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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
SUELLEN CRISTINE RODRIGUES TEIXEIRA
RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO
CURITIBA
2014
RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO
CURITIBA
2014
SUELLEN CRISTINE RODRIGUES TEIXEIRA
RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito .
Orientador: Prof. Dr. Clayton Reis
CURITIBA
2014
TERMO DE APROVAÇÃO
SUELLEN CRISTINE RODRIGUES TEIXEIRA
RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, de 2014.
_________________________________
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Universidade Tuiuti do Paraná
Coordenador do Núcleo de Monografia
Orientador: Professor Dr. Clayton Reis
Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas
Professor:
Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas
Professor:
Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas
Dedicatória
A minha mãe Cristina pelo apoio, carinho e cuidado e por sempre confiar em mim.
A minha filha Alice, que me ensinou o verdadeiro significado da palavra amor.
Ao meu marido Rodrigo, pela paciência e compreensão.
Ao meu pai Paulo que me amou incondicionalmente, mas que por vontade Divina já não esta aqui compartilhando minha felicidade.
Agradecimentos
Agradeço primeiramente a Deus por ter me dado forças para trilhar esse caminho do conhecimento e aprendizado.
Agradeço ao meu orientador Dr. Clayton Reis pela atenção e tempo dedicado, para que eu obtivesse êxito na conclusão deste trabalho.
A minha mãe, filha, marido e demais familiares por terem acreditado em mim que eu chegaria onde cheguei. Agradeço a todos os meus amigos que fiz ao longo desta jornada, e que tenho certeza que manteremos contato.
Resumo
As mudanças vividas pelo Direito de Família, deram origem a uma nova formação de família e com ela o abandono afetivo,em especial nas relações entre pais e filhos. É certo que não se pode obrigar ninguém a dar carinho, atenção e afeto, porém quando o mais interessado deste direito (a criança) sofre as consequências desse abandono afetivo, este sujeito poderá recorrer ao judiciário para que seja, pelo menos em parte amenizada a sua dor. Porém, não estamos reclamando somente a assistência material, que por si só é o reconhecimento da paternidade,mas sim do amparo afetivo, moral e psíquico que ocorrem na formação da personalidade como individuo. O presente trabalho busca realizar um estudo do dano moral devido ao abandono afetivo, ou ao não reconhecimento biológico, negar conscientemente a afetividade ao filho. Estudando em que momento é considerado o dano moral, buscando as suas implicações na formação moral e psíquica da pessoa do filho por conta de sua negligência e omissão; Da Responsabilidade Civil figurada pelo dano do direito subjetivo do filho. E nesse sentido demonstrando como o Judiciário se posiciona acerca do quantum indenizatório como valoração para o reconhecimento do dano moral em razão do abandono afetivo
Palavras-chave: abandono afetivo; dano moral; indenização; responsabilidade civil.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .........................................................................................................11
CAPÍTULO I - ESCORÇO HISTÓRICO DA FAMÍLIA...............................................14
1.1 Princípios Constitucionais do Direito de Família..................................................16
1.2 Princípio da dignidade da pessoa humana..........................................................17
1.3 Princípio da Afetividade.......................................................................................18
1.4 Princípio do melhor interesse da criança.............................................................19
1.5 Princípio da solidariedade....................................................................................21
1.6 Princípio da proteção integral da Criança e do adolescente................................22
CAPÍTULO II - ESTRUTURA DA FAMÍLIA..............................................................23
2.1 Filiação no direito Brasileiro.................................................................................23
2.2 A evolução do pátrio poder ao poder familiar.......................................................24
2.3 Estatuto da criança e do adolescente..................................................................28
CAPÍTULO III - CONSIDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE
CIVIL..........................................................................................................................30
3.1 Conceito de Responsabilidade Civil.....................................................................30
3.2 Culpa e Dolo........................................................................................................32
3.3 Dano....................................................................................................................34
3.4 Nexo causal.........................................................................................................35
CAPÍTULO IV - RESPONSABILIDADE CIVIL DOS GENITORES PELO
ABANDONO..............................................................................................................36
4.1 Deveres dos genitores na formação dos filhos...................................................36
4.2 Abandono afetivo................................................................................................38
4.3 Responsabilidade Civil por abandono afetivo.....................................................40
4.4 A reparação do dano moral, a prova e a indenização.........................................42
CAPÍTULO V – POSTURA DOS TRIBUNAIS...........................................................45
CONCLUSÕES.........................................................................................................48
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................51
11
INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa demonstrar e caracterizar o tema do abandono
afetivo, e a violação do principio Constitucional da dignidade da pessoa humana.
Primeiramente abordaremos acerca do escorço da família, bem como a sua
evolução, demonstrando a partir das Ordenações abordando o matrimônio, a
situação da mulher bem como a filiação. O Direito de Família foi desenvolvido a luz
da nossa Constituição de 1988, mostrando novos modelos do conceito de família no
nosso Direito atual pela sua constitucionalização.
O presente trabalho tem como objetivo estudar a evolução do pátrio poder
familiar, a tutela do filho e os seus direitos constitucionais, bem como a
responsabilidade dos genitores perante seus filhos. Para isso faremos uma breve
análise dos fundamentos da responsabilidade civil.
No desenvolvimento, podemos analisar as transformações no direito de
família, uma visão através do filho, que nada mais é a evolução que se foi se
desenvolvendo no direito de filiação. Demonstra-se que os filhos são sujeitos de
direitos, e esses direitos estão garantidos no nosso ordenamento através da
Constituição Federal, assim como no Código Civil e no Estatuto da Criança e
Adolescente.
Foram estudados os direito e garantias dos filhos tutelados pelo nosso
ordenamento jurídico. Demonstrando que apesar de que seja livre a concepção da
entidade familiar, o Estado cria regras para orientar a entidade familiar para que esta
se desenvolva de forma livre e na mais perfeita harmonia, e sem a intervenção de
organismos estatais ou privados, porém desde que esse seja democrático e
igualitário.
Porém, mesmo havendo a imposição estatal para garantir os direitos e
garantias fundamentais dos filhos, podemos verificar que os direitos fundamentais
dos filhos estão sendo cada vez mais desrespeitados, mostrando-se um grave
problema sendo ele jurídico e social. Dentre esses direitos fundamentais elencados,
se destaca o direito da criança de possuir de ter amparo psíquico e emocional de
seus pais, e essa proteção psíquica necessita e depende da relação de afetividade
12
dos genitores, pois através de um amor verdadeiro e de um gesto de carinho e afeto
se dá somente com amor, que se possibilita um desenvolvimento saudável e pleno
da criança e do adolescente. Portanto, o problema da relação entre pais e filhos
acontece quando há a violação da garantia do direito da criança de receber amor e
afeto, os quais são essenciais ao desenvolvimento integral de sua personalidade
gerando graves danos a seu desenvolvimento como pessoa.
No decorrer do tempo, e as transformações nas entidades familiares, as
chamadas “famílias modernas”, nem sempre os filhos moram com os seus pais, logo
o pai não convive com o seu filho e nem lhe presta a assistência psíquica
necessária. Portanto, nesses casos o pai tão somente se presta ao mero pagamento
da prestação alimentícia, deixando o filho a mercê e desamparado emocionalmente
e psicologicamente. Ocorrendo isso estamos diante do abandono afetivo do filho,
onde há a negligencia do amor e afeto, e esse abandono viola o principio da
dignidade da pessoa humana e o principio da afetividade que estão dispostos na
Constituição Federal.
E assim o abandono afetivo do filho teve várias discussões na seara do
Direito; como veremos os posicionamentos favoráveis e desfavoráveis dos Tribunais
bem como sua relevância para o Direito e para a Sociedade para entender se o
dano causado à personalidade da criança é passível ou não de indenização, no
tocante do direito de indenizar a questão da responsabilidade civil por abandono
afetivo verifica-se assim a complexidade acerca do tema se baseando nas hipóteses
e no caso concreto, mostrando que para que haja o dever de indenizar tem que ter a
culpa ou dolo do agente.
Contudo pretende-se apresentar no trabalho as questões relativas ao
abandono afetivo, em que se pese não se possa valorar e tipificar se a conduta do
genitor se caracteriza ou não ato ilícito, que assim possa causar na indenização.
Busca-se no instituto do dano moral mecanismos que possam ser usados
para compensar as consequências decorrentes da negligência do genitor que
caracteriza o abandono.
Portanto, ao explanar sobre o dano moral podemos constatar que toda e
qualquer ofensa na área do direito caracteriza-se pelo prejuízo causado aos bens
13
personalíssimos individuais de cada pessoa juridicamente tutelados. Estamos em
frente de bens extrapatrimoniais, e havendo uma lesão sobre esses bens haverá o
dever de indenizar. E existindo o dever de se compensar tal lesão, discorre sobre a
indenização demonstrando a finalidade desse instituto para o Direito e para a
sociedade.
14
1. ESCORÇO HISTÓRICO DA FAMÍLIA
A Constituição Brasileira de 1988 inseriu um novo conceito de família,
estabelecendo iguais direitos a homens e mulheres, bem como entre cônjuges na
esfera conjugal. E reconheceu os filhos que antigamente eram considerados
ilegítimos, levando o afeto como principal fator que leva as pessoas a constituírem
família. A família é protegida pelo Estado e é considerada a base da sociedade, é a
estrutura do ser humano onde ele desenvolve sua personalidade.
No Brasil até o século XIX, as famílias brasileiras abrangiam não só o casal
e os seus filhos, também seus escravos e parentes. Existindo muitas pessoas nas
casas havia o impedimento da aproximação dos membros da família,
desestimulando os laços afetivos, portanto, não existia a proximidade de pais e
filhos, bem como a preocupação para com as crianças, que tinham seu direitos
reduzidos assim como os das mulheres, pelo fato do pai/esposo sobre os outros
membros da família era inquestionável e predominante.
No tocante do tema, Eduardo de Oliveira Leite1 afirma que “a união da
família em torno do pai,chefe incontestável, estava concentrada no esforço de cada
membro por um objetivo comum: a subsistência de um bem, a exploração de uma
propriedade ou a manutenção de um nível social”.
Devido às transformações sociais no Brasil, houve mudanças no modelo de
família por legislação no decurso do tempo. Foi concedido a nação brasileira o
Direito Matrimonial do Concílio de Trento, que passou a reconhecer a celebração do
casamento,a dissolução bem como os seus impedimentos; em 1857 houve o
firmamento das Leis Civis, elaborada por Teixeira de Freitas, posteriormente essa lei
o Brasil incluiu o casamento civil através do decreto 181 de 1890, como
consequência da legalização do casamento civil houve a desvinculação do Estado
em qualquer religião. As leis determinavam que a prova do casamento fosse
realizada através de certidões próprias.
¹ LEITE, Eduardo de Oliveira, Famílias monoparentais: a situação jurídicas de pais e mães solteiras, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo. Revista dos Tribunais,1997 p.15
15
Em 1916 o Código Civil continuou como modelo patriarcal de família, no
entanto a situação da mulher passou por grandes mudanças relativo ao papel de
submissão.
Porém, na Constituição de 1934 a família passou a ser considerada como
uma organização social e jurídica; Na Constituição de 1937 os filhos naturais
passam a ser compensados, a partir da lei 883 de 1949 autorizou a investigação de
paternidade do filho fruto de um adultério.
A 6.515 de 1977 o direito brasileiro introduziu normas onde admitiu o
divorcio, podendo haver um segundo casamento, o que não era permitido ao
desquite, vigente antes da lei do divórcio, esta lei é importante para o direito de
família pois retira-se o desquite e passa a existir a separação judicial.
A família pela Constituição de 1988 é a base da sociedade,porém o Estado
intervêm nas relações familiares com o intuito de protegê-la,que não podem ser
anuladas pela vontade de particulares, conforme leciona Caio Mário da Silva
Pereira2²:
No tocante à predominância da ordem publica, a observação é procedente. A vista de sua importância social de sua disciplina, a maioria das normas jurídicas constitutivas do Direito de família acusa a presença de preceitos inderrogáveis impostos como ius congens à obediência de todos, chegando mesmo a caracterizarem-se antes como deveres de que como direitos.
No direito de família há varias interpretações de normas de ordem publica,
porém, não há de se falar que o direito civil não faz parte do direito de família, pois é
no direito civil onde a lei assegura e regula os direitos individuais, a relação familiar
visa um bem-estar individual e de relações entre indivíduos. Portanto, a relação
familiar não visa realizar diretamente um interesse público, podendo o Estado intervir
somente em casos extraordinários violados aos preceitos do direito de família. Paulo
Lôbo3 afirma que:
2 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, Rio de Janeiro: Forense, 1997 p.33 3 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias, 2º Ed, São Paulo, 2009 p.26
16
Portanto, o direito de família é genuinamente privado, pois os sujeitos de suas relações são entes privados, apesar da predominância das normas cogentes ou de ordem pública. Não há qualquer relação de direito publico entre marido e mulher, entre companheiros, entre pais e filhos, dos filhos entre si e parentes entre si. A Realização da pessoa humana e de sua dignidade no ambiente familiar é sua finalidade. Nada é mais privado que a vida familiar.
O direito de família se move através de princípios e regras de vários
instrumentos de controle social: moral, religião, lei , e regras de trato social. Desta
forma afirma Paulo Nader4 que o direito de família se forma através da mediação do
Estado, através de leis e por disposições internas, auxílios captados pela moral, pela
moral, religião e as regras de trato social. Afirma o autor que o direito de família é
um sub-ramo do Direito Civil, pois este está apto a dispor sobre entidades formadas
por vínculo de parentesco e ou por pessoas naturais que cultivam uma comunhão de
interesses afetivos.
1.1 Princípios Constitucionais do Direito de Família
Os princípios são as bases norteadoras sobre onde se constrói o sistema
jurídico conferindo-lhes unidade.
A Constituição Federal e os seus princípios fizeram uma nova interpretação
dos institutos e normas do Direito de Família, deixando de possuir apenas força para
complementar o preenchimento das lacunas, para ganhar eficácia normativa.
Os princípios constitucionais “ aderiram ao sistema positivo, compondo nova
base axiológica e abandonando o estado de virtualidade e que sempre foram
relegados” (DIAS,2009,p.56).
Os princípios constitucionais tornam-se fontes ordenadas e devem orientar
toda a interpretação, integração e aplicação da ciência jurídica
Os valores constitucionais possuem conteúdo maleável, não podem se
reduzidos ao texto formal da Constituição “sendo imprescritível conferir maior
4 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Direito de Família, Rio de Janeiro, Forense, 2009 p.19
17
elasticidade e mobilidade à dimensão substancial da Constituição, atingindo um
resultado efetivo dos princípios constitucionais explícitos e implícitos.”
(ROSENVALD,2006, p.36).
Na Constituição Federal se estabelece os princípios gerais de proteção da
família,o qual iremos ver a seguir.
1.2 Dignidade da Pessoa Humana
A Constituição Federal elencou a pessoa humana como centro do
ordenamento e esta e expressa no (artigo 1º inciso III da CF/88). A proteção ao
patrimônio e aos interesses privados deram lugar a valorização da dignidade e da
pessoa.
O sujeito não é mais visto como um sujeito de direitos virtuais, e sim como
“titular de um patrimônio pessoal mínimo que lhe permita exercer uma vida digna, a
partir da solidariedade social e da isonomia substancial”.5
O principio da dignidade da pessoa humana é considerado o valor mais
importante do nosso ordenamento jurídico, e deve orientar todas as relações
jurídicas,sejam entre particulares, ou entre particulares e o Estado.
A finalidade deste principio é de proteger o individuo de forma única, ou seja,
em caráter individual os direitos fundamentais pois estes são instransferíveis,
inegociáveis, imprescritíveis, de forma inalienável,pois não deixam de ser exigíveis
pois nenhum ser humano pode abrir mão de seus direitos fundamentais.
Contudo salienta Claudia Belloti Moura6:
Não restam dúvidas de que toda atividade estatal se encontra vinculada ao principio da dignidade humana, impondo-lhe neste sentido, um dever de respeito e proteção que se exprime na obrigação por parte do Estado, de
5 ROSENVALD, Nelson Direito Civil. Teoria Geral. 4º Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iures, 2006. P 29 6 MOURA, Claudia Belloti. A questão da coisa julgada na investigação da paternidade: novas perspectivas. p.35 – 36.
18
abster-se de ingerências na esfera individual que sejam contrarias à dignidade pessoal.
Portanto, a dignidade da pessoa humana serve para assegurar o pleno
desenvolvimento e formação da personalidade de todos os sujeitos integrantes do
núcleo familiar, totalmente o contrario do molde patriarcal existente no passado onde
tão somente a dignidade do homem/marido era reconhecida.
1.3 Princípio da afetividade
O termo “afeto” não está expresso na Constituição Federal de 1988, ele se
manifesta em varias passagens do texto Constitucional, como por exemplo no artigo.
226 § 8º, prevê que in verbis “ O Estado assegurará a assistência à família na
pessoa de cada um dos que integram, criando mecanismos para coibir a violência
no âmbito de suas relações”.
Conforme relata Caio Mário7: “embora o princípio da afetividade não esteja
explícito no texto constitucional, pode ser considerado, um principio jurídico, tendo
em vista que seu conceito é construído através de interpretação sistemática da
Constituição Federal”.
Com esse principio, não há mais as distinções discriminatórias entre os
filhos, pois essa nova família deve se basear e tolerar o afeto na pluralidade e na
diversidade,e portanto,o que se estabelece a verdadeira filiação atualmente não são
os laços sanguíneos, e sim o afeto construído dentro do ambiente familiar,já que, no
conceito de família moderna os laços biológicos podem não reconhecer a verdadeira
paternidade.
José Sebastião de Oliveira8 sustenta que: “é na família que os laços de
afetividade tornam-se mais vigorosos e aptos a sustentar as vigas do
7 MARIO, Caio. Op cit. P. 47 - 48 8 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: RT 2002 p. 235.
19
relacionamento familiar contra os males externos, e é nela que seus membros
recebem estímulos para colocarem em prática suas aptidões pessoais”.
Contudo, cabe aos genitores sejam biológicos ou socioafetivos
proporcionarem aos filhos o convivo e o afeto necessário a formação do ser
humano.
1.4 Princípio do melhor interesse da criança
Ao observar os mandamentos constitucionais de absoluta prioridade da
criança e do adolescente, a convenção Internacional de Direitos da Criança, da
ONU, que ingressou no Direito Brasileiro em 1990, dispõe em seu artigo 41 que “
todas as ações relativas às crianças devem considerar primordialmente o interesse
maior da criança”.
O Estatuto da Criança e do adolescente por sua vez disciplina os direitos e
garantias específicos à criança e adolescente, e tem como base o melhor interesse
da criança e a sua proteção integral. Segundo Lobo9 “o princípio não é uma
recomendação ética, mas diretrizes determinantes nas relações da criança e do
adolescente com seus pais,com sua família, com as sociedade e com o Estado. A
aplicação da lei deve sempre realizar o princípio consagrado”. Todas as relações
que envolvam o direito da criança e do adolescente sempre devem ser analisadas
com base no principio do melhor interesse da criança.
O principio do melhor interesse da criança deve ser interpretado de forma de
garantia de direito subjetivo, e nunca esse princípio deverá ser interpretado com o
interesse maior do Estado ou de seus pais. Por ser direito subjetivo da criança deve
ser interpretado somente no caso concreto poderá ser avaliado diante das
circunstancias sociais, a melhor maneira de garantir a criança e ao adolescente o
seu melhor desenvolvimento. Visualizando o melhor interesse da criança na
convivência familiar, pois nem sempre a criança está em um seio familiar que lhe
9 LOBO, Paulo Luiz Neto. Código Civil Comentado. Direito de família. Relações de Parentesco. Direito Patrimonial, São Paulo, Atlas, 2003 p. 45
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proporcione as condições para um desenvolvimento digno, a fim de não violar os
seus direitos fundamentais.
Esclarece Rose Melo Venceslau10
Razoável, por conseguinte, afirmar-se que a doutrinada proteção integral, de maior abrangência, não só ratificou o princípio do melhor interesse da criança como critério hermenêutico, como também lhe conferiu natureza constitucional, como clausula genérica que em parte se traduz através dos direitos fundamentais da criança e do adolescente expresso no texto constitucional.
Porem, quando ocorre a violação dos direitos fundamentais da criança, cabe
ao Estado interferir afim de assegurar a tutela dos direitos fundamentais da criança e
do adolescente, especificamente quando a criança é entregue a adoção ou a uma
família substituta. E é muito importante que a nova família se comprometa com a
função de garantir o pleno desenvolvimento da criança e do adolescente. É o que
exemplifica Maria Berenice Dias11:
O que deve prevalecer é o direito da dignidade e ao desenvolvimento integral da criança e do adolescente ,e, infelizmente tais valores nem sempre são preservados pela família. Daí a necessidade de intervenção do Estado, afastando a criança dos genitores e colocando-as a salvo junto à família substituta. O direito de convivência familiar não está ligado à origem biológica da filiação, não é um dado, é uma relação construída no afeto, não derivando dos laços de sangue.
O princípio do melhor interesse da criança também tem aplicação nos casos
de dissolução da relação conjugal. De início o legislador entendeu que o melhor
interesse da criança era a guarda compartilhada, mas se a guarda compartilhada
não for correspondente ao crescimento integral da criança, ela ficará com quem
melhor se relacione e corresponda com os princípios da afinidade e afetividade com
a criança, conforme esta prevista na redação do artigo 1584 § 5º do Código Civil.
10 VENCESLAU, Rose Melo. Elo perdido da filiação: entre a verdade jurídica, biológica e afetiva no estabelecimento do vínculo paterno-filial, Rio de Janeiro: Renovar 2004 p. 47 11 DIAS, Maria Berenice. Afeto e estruturas familiares. Ibdfam, 2010 p. 360
21
1.5 Princípio da Solidariedade
O Principio da Solidariedade encontra-se no preâmbulo da Constituição
Federal, ao considera-la fundados no principio de uma sociedade fraterna, e nas
relações familiares, conforme relata Roberto Senise Lisboa12:
Poderá ser analisado sob dois aspectos: externo e interno. A solidariedade externa é aquela que incumbe ao Estado e a sociedade o dever de desenvolver políticas de atendimento as necessidades familiares a fim de atender as necessidades daqueles que se encontram em situações degradantes onde não possuem condições de manter condições necessárias para sobreviver, Já a solidariedade interna é aquela que existe no núcleo familiar, construída através de valores traçadas pelos ascendentes a favor dos descendentes.
A solidariedade acontece no direito de família no plano material e imaterial, e
é uma ajuda mútua, ou o companheirismo que compreende a reciprocidade.
Materialmente visualiza-se a materialidade de mútua assistência no artigo.1566, III
do CC, no dever de prestação de alimentos, pois os integrantes da família são tanto
devedores quanto credores, essa reciprocidade não se limita aos pais que possuem
o dever de prestar alimentos aos filhos ; pois o artigo 230 da Constituição Federal
dispõe o conteúdo no dever de prestação de sustento de pessoas idosas.
No plano imaterial o principio solidário se baseia no âmbito moral no dever
dos pais de desenvolverem o desenvolvimento psíquico da criança.
Para Paulo Lôbo13,
O principio da solidariedade familiar é fato e direito, realidade e norma,
porque o plano fático e convivência familiar não esta submetida a um poder
e sim compartilham fatos da vida através do afeto, e no plano jurídico são
os deveres impostos que um deve ao outro e conclui que o principio da
solidariedade familiar implica considerações mutuas em relação aos
membros da família.
12 LISBOA, Roberto Senise, op, cit. p. 15 13 LÔBO, Paulo. Op. Cit. p. 39
22
Portanto,o principio da solidariedade está relacionado ao princípio da
afetividade, pois um membro da família existe para o outro em uma relação de
reciprocidade.
1.6 Princípio da proteção integral da Criança e do adolescente
A Constituição Federal em seu art.227 garante a criança e ao adolescente
direitos com absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito à
liberdade e a convivência familiar e comunitária, dispondo ainda que estão salvo de
toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.
A doutrina da proteção integral da criança e do adolescente colocou a
criança como sujeito de direito,fazendo-a digna de um tratamento especial,com
prioridade absoluta da família, sociedade e Estado. Princípios estes ligados aos
princípios da dignidade da pessoa humana, do planejamento familiar, e da
paternidade responsável, com a responsabilidade de orientar o papel dos genitores
na criação de seus filhos.
A criança hoje é vista como um sujeito de direito, em um processo de
desenvolvimento, e titular de direitos fundamentais previstos na Constituição
Federal, e seus interesses devem ser priorizados: pelo Estado, pelos aplicadores do
Direito garantindo na decisão que seja mais razoável para esses interesses, e pela
família e sociedade na compreensão da sua condição de pessoa em
desenvolvimento.
Maria Berenice Dias14 discorre sobre esse princípio:
14 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5º Ed, São Paulo, Revista dos Tribunais,2009. p. 546-547.
23
A maior atenção as pessoas até os 18 anos de idade ensejou uma sensível mudança de paradigma, tornando-se o grande marco para o reconhecimento dos direitos humanos a criança e adolescentes. Visando a dar efetividade ao comando constitucional, o ECA é todo voltado ao melhor interesse de crianças e jovens,reconhecendo-os como sujeitos de direito e atentando mais às suas necessidades pessoais, sociais e familiares, de forma a assegurar seu pleno desenvolvimento.
Esse principio é usado em inúmeros momentos, como no direito de guarda de visitas, e nas orientações acerca da sua da sua educação e na formação de sua personalidade.15
2. ESTRUTURA DA FAMÍLIA
2.1. Filiação no direito brasileiro
O modelo de família patriarcal que foi adotado pelo Brasil, os filhos só eram
reconhecidos como tais através do casamento, chamados assim de filiação legítima,
os filhos havidos fora do casamento eram chamados de filiação ilegítima, filiação
adotiva, filiação natural ou filiação adulterina. No Brasil no século XX, os filhos que
eram concebidos fora do casamento adquiriram o direito de requerer o
conhecimento dos pais através de investigação de paternidade, porém somente para
fins alimentícios.
Essa situação deixou de existir com a promulgação da Constituição Federal
de 1988, em seu artigo 227 § 6º, que proíbe qualquer tipo de discriminação para
com os filhos, acabando com a distinção dos filhos e reconhecendo o direito
absoluto de igualdade entre os filhos. Contudo, o Código Civil faz a distinção dos
filhos concebidos dentro e fora do casamento. A prova da filiação se dá com a
certidão de nascimento devidamente registrada no registro civil, conforme o artigo
1603 do Código Civil.
Portanto, o conhecimento do filho passou a ser com o seu nascimento, e
não mais pelo casamento, garantindo todos os direitos inerentes a criança com
disposição na Constituição Federal, no Código Civil e no Estatuto da Criança e do
Adolescente.
15 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Princípios constitucionais de Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2008.
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A ciência evoluiu, e com ela a busca da real verdade da paternidade passou
a ser obtida pelo teste de DNA, onde se obtém a filiação biológica, que o filho ganha
o direito de ter um pai reconhecido na sua certidão de nascimento. No modelo de
família de hoje em dia tem como o alicerce a afetividade entre os seus membros, a
filiação não é somente a parte biológica, mas também, a parte do afeto, que é
construído de uma relação no dia-a-dia entre pais e filhos.
O autor Paulo Nader16 afirma que a doutrina separa em três os critérios de
paternidade sendo elas: a biológica, a jurídica e a sócio-afetiva, onde a primeira é
aquela relação de sangue, a segunda pelo ato de vontade para a formação do
parentesco civil, ou seja, a adoção e a terceira a que nasce pelo simples fato de dar
amor, cuidado, afeto à criança. Somente o caráter biológico não é mais necessário
para caracterizar a criação de um vínculo de filiação. No direito o que se busca ao
filho é a garantia de um pai e ao convívio familiar, afim de que a criança tenha um
desenvolvimento digno.
2.2 A evolução do pátrio poder ao poder familiar
O Pátrio Poder tem base no direito romano e grego, no entanto, é no direito
romano que se tem conhecimento do melhor exercício e do poder e autoridade sob a
família, pelo instituto do pater familiae, que englobava toda a família.
O Pátrio Poder era exercido de duas formas, sendo patrimonial e pessoal. O
poder do filho só se exercia o pátrio poder somente no pater. Posteriormente a
influência do direito canônico, o pátrio poder passou a ser exercido pela mãe, e
portanto não houve mais a perpetuação do parter familiae. Se o filho não ficasse na
dependência do pai, a minoridade se acabava aos 25 anos; o pátrio poder alcançava
somente os filhos legítimos, excluídos os filhos naturais, incestuosos, naturais e
adulterinos. Porem o pai poderia nomear um tutor ao filho natural. No tocante a
forma patrimonial, com o pai ficava a propriedade e o usufruto,enquanto o filo
ficasse em seu poder, somente excluídos dessa regra os bens que o filho obtivesse
através de seu trabalho. 16 NADER, Paulo. Op. cit. p.267
25
Mas o pátrio poder não era só direitos dos pais sobre seus filhos e aos bens,
esclarece Denize Damo Comel17:
Cabia ao pai dar educação e dar-lhe profissão, de acordo com a condição e posse do pai; castigar moderadamente,e, se incorrigíveis, entregá-los ao magistrado de polícia para os fazer recolher à cadeira por tempo razoável, obrigando-se a sustentá-los; repeti-lo de quem lhos subtraísse e proceder contra os que pervertessem ou concorressem para isso; exigir aproveitar seus serviços , sem obrigação de soldada ou salário, salvo se lhos prometeu; nomear-lhes tutor testamentário e designar as pessoas que hão de compor o conselho de família; substituí-lo popularmente; defendê-lo em juízo ou fora dele contratar em nome do filho impúbere, quando o contrato lhe pudesse vir em proveito e intervir com sua autoridade nos contratos dos filhos púbere.
Foi muito grande a evolução do pátrio poder ao longo da história da família
romana. Através das Ordenações Filipinas o pátrio poder foi recepcionado pelo
direito Brasileiro, antes do Código de 1916, como uma herança do direito romano
mantendo a figura patriarcal, sendo o pátrio poder exercido somente pelo pai e
englobando apenas os filhos concebidos das núpcias e dos filhos legitimados.
Tratando do pátrio poder no Brasil Lafayette Rodrigues Pereira18 exemplifica “o
pátrio poder rouba o filho a independência social nas relações de direito privado;
despoja-o em favor do pai dos rendimentos da classe mais importante de seus bens:
seu jugo não cessa com a menoridade”.
Com a evolução do direito brasileiro esse modelo de hierarquia absoluta não
prevaleceu. No Código Civil de 1916 a cultura do país era agrária, passou para um
estado liberal, e a hierarquia absoluta e rigorosa não era compatível com a realidade
daquele país. Porém a nomenclatura romana foi mantida pois algumas
características do modelo patriarcal foram mantidas.
O Código Civil de 1916, a mulher ganha um novo papel podendo exercer o
pátrio poder de forma a auxiliar o interesse comum do casal em razão do filho. O
pátrio poder deixa de ser constante, passando para 21 anos a menoridade, e o filho
apto para todos os atos da vida civil.
17 COMEL, Denize Damo. Do poder familiar. São Paulo: RT 2003 p. 25 18 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família,prefácio de Sálvio de Figueiredo. Brasília, Senado federal Conselho Editorial: Superior Tribunal de Justiça, 2004 p.234
26
Com a chegada do Constituição de 1988, a família toma forma de uma
instituição relacionada ao auxilio recíproco, companheirismo, onde o filho é
reconhecido como dependente material e afetivo. Com a Constituição Federal de
1988 o poder familiar passa ser exercido com igualdade entre os cônjuges, estes
direitos sendo inabdicáveis e irrenunciáveis. O poder familiar torna-se uma espécie
de proteção para o filho; a família deixa de ser conhecida através do casamento e os
filhos concebidos fora do casamento passam a ter o direito do reconhecimento.
Com a chegada da Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 1916
passou a ser incompatível com a Constituição Federal na esfera do direito de
família; para a Constituição Federal de 1988 se alcança a igualdade entre os filhos.
Portanto, é proibida toda e qualquer forma de discriminação, e assim deve haver a
igualdade entre os cônjuges no exercício do poder familiar. O Código Civil estava
sob a influência do direito patriarcal onde as mulheres não tinham direitos iguais
bem como os filhos. Sendo assim, o Código Civil ficou impossibilitado de regular
tudo o que se referia ao instituto do poder familiar, prevalecendo o que dizia na
Constituição Federal.
Em 1980 chegava o Estatuto da criança e do Adolescente que veio para
preencher os espaços entre o direito constitucional e infraconstitucional, embora
ainda usando a nomenclatura de pátrio poder ,estava de acordo com o princípio da
igualdade conforme o disposto na Constituição Federal de 1988.
Em 2002, houve a reforma do Código Civil, e este ficou com sua estrutura
em concordância com a Constituição Federal. O direito de família passou a
disciplinar o poder familiar que esta previsto no livro IV do Código Civil.
Denize Damo Comel19 explica
Assim, o que se tem é que o Código Civil evoluiu na denominação de pátrio poder para poder familiar, sendo certo que não criou uma nova figura jurídica, mas assim o fez para compatibilizar a tradicional e secular existente aos novos conceitos jurídicos e valores sociais, em especial para que não evidenciasse qualquer discriminação entre os a ele sujeitos, também entre o casal de pais com relação ao encargo de criar e educar os filhos, destacando o caráter instrumental da função.
19 COMEL, Denize Damo. Do poder familiar . São Paulo: RT 2003 p.55
27
O poder familiar para com os filhos será exercido por ambos os cônjuges,
concorrendo na busca de um objetivo comum qual ele seja na educação e criação
dos filhos menores.
Conforme o disposto no art. 1.634 do Código Civil, compete aos pais, ter os
filhos em sua companhia e guarda, conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para
casarem; nomearem tutor por testamento ou documento autêntico, se outro dos pais
não lhe sobrevier; ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representar os
filhos até 16 anos de idade para os atos da vida civil e após esta idade assisti-los
suprindo o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; exigir para
que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios da sua vida e
condição. Silvio Salvo Venosa20 exemplifica que “os pais, devem exigir respeito e
obediência ao filho. Não há, contudo, uma subordinação hierárquica. O respeito
deve ser recíproco”.
O menor não possui capacidade para administrar os bens, porém, esta é
possível caso a morte de um dos pais, onde o menor receba o bem em herança. Os
bens do menor podem vir através de doação, por fruto de seu trabalho ou herança.
E aos pais compete a administração dos bens dos filhos, sendo proibido a
sua alienação, somente caso haja necessidade e esta não causar ônus ao menor, e
mediante autorização judicial.
O poder familiar deve ser exercido em conformidade com o principio do
melhor interesse da criança, o Estado poderá somente intervir para garantir os
direitos da criança e do adolescente. O Código Civil disciplina os casos onde pode
ocorrer a perda, extinção ou a suspensão do poder familiar do titular; A morte de um
dos cônjuges não mais extingue o poder familiar, pois esta passa a ser assumida
pelo cônjuge sobrevivente.
A maioridade é causa de extinção do poder familiar, e esta é uma causa
natural de extinção. A adoção é uma forma de extinção de poder familiar, pois há a
extinção do poder familiar da família original, passando para a família adotiva; Na
adoção a extinção do poder familiar se dá mediante sentença judicial.
20 VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil. Direito de família. 5 ed. São Paulo. Editora Atlas,2005, p. 342
28
A suspensão do poder familiar é a medida menos gravosa e ocorre através
de sentença judicial quando é provada um ato gravoso dos titulares cós os deveres
da pessoa do menor quanto aos seus bens. Porém, essa suspensão pode evoluir
para a perda do poder familiar através de ato judicial. A perda ou destituição são as
sanções mais gravosas dos titulares que faltem com os interesses e direitos
inerentes do menor.
2.3 Estatuto da criança e adolescente
Até a publicação da Constituição Federal de 1988 não existia na legislação
um a lei especifica que tratasse dos direitos e proteção integral a criança e
adolescente. Antes de ocorrer a publicação vigorava no Brasil a Doutrina do Direito
Penal do Menor e a Doutrina da situação irregular. A Doutrina do Direito Penal do
menor estava ligada ao Código pena de 1980, e tratava as crianças e adolescentes
como seres capazes de serem responsabilizados na esfera penal caso fosse
comprovado que eles tinham o discernimento necessário. A análise dessa situação
era feita somente na esfera penal, já que a criança e o adolescente não
reconhecidos como sujeitos de direitos “mas como um problema a ser resolvido
quase que exclusivamente na seara criminal”. (SCALCO, 2010, p. 35).
Já na Doutrina da Situação Irregular, com disposição no Código de Menores
de 1979, as crianças e adolescentes eram consideradas como objeto dos adultos e
não como seres dotados de direitos. Essa doutrina só era voltada aos menores
vítimas de abandono, privados de situações econômicas e sociais bem como
omissões e deveriam ser tratados pelo Estado.
Somente com a publicação da Constituição Federal e, logo após, o Estatuto
da criança e do adolescente, o principio do melhor interesse, reconheceu a criança
como sujeito de direitos fundamentais e como um ser em formação, como um sujeito
digno de prioridade tendo em vista o seu desenvolvimento físico,mental,moral e
social.
29
O art.3º do Estatuto da criança e do adolescente confirma essa proteção in
verbis:
Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios , todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico,mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.
O Estatuto assegura em seu art.5º que nenhuma criança ou adolescente
será objeto de qualquer negligência, sendo punido conforme a lei qualquer atentado,
por ação, omissão e aos seus direitos fundamentais.
A evolução do direito de família percebe-se pela proteção de todos os
membros de uma família, principalmente daqueles que são vulneráveis em razão da
pouca idade e da sua condição de um ser humano em formação.
Mais um direito que foi resguardado foi o da convivência familiar e esta
expresso no art. 19 in verbis:
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substancias entorpecentes.
Podemos concluir que a família evoluiu junto com a Constituição e as
legislações infraconstitucionais, que dizem a respeito da dignidade da pessoa
humana, que é o principio norteador das relações familiares. Portanto, os genitores
devem seguir a condução, da educação e criação dos seu filhos menores de forma
ética e responsável, de forma a assegurar-lhes o respeito aos direitos fundamentais.
30
3. CONSIDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL
O modelo de família das sociedades antigas o qual o que prevalecia era a
vontade do homem sobre a esposa e filhos, fazia com que a estes só cabia o dever
de obediência, para haver a harmonia, paz e felicidade familiar. As relações afetivas
foram aprendidas pela religião, que as solenizou como a união divina, abençoada
pelos céus.
O direito de família era impenetrável não se falando de responsabilidade civil
para manter preservado a harmonia conjugal. A responsabilidade civil era
considerada um ramo especial do direito privado dotado de personalidade própria.
Não tinha o conhecimento da eventualidade de ocorrência entre os seus membros
capaz de indicar algum ilícito suscetível de reparação civil.
Com a publicação da Constituição Federal de 1988, e a previsão da
igualdade entre os cônjuges, e o fim da discriminação entre os filhos, e a
regulamentação da dignidade da pessoa humana, a imunidade no direito civil vem
sendo reduzida nas relações entre os membros de uma família, já que o direito de
família evoluiu e se preocupou mais com o respeito a autonomia e aos direitos
individuais dos membros da família.
Contudo, para entender melhor acerca do tema, é necessário compreender
o tema da responsabilidade civil e analisar a sua evolução histórica e seus
elementos característicos a sua configuração.
3.1 Conceito de responsabilidade civil
Para uma convivência em harmonia em sociedade, o nosso ordenamento
jurídico estabelece algumas regras e normas, que caso sejam violadas configuram o
ilícito, e um dever de reparar caso haja algum dano.
A todo instante há um problema sobre a responsabilidade civil, pois cada
delito sofrido pelo homem relativo ao seu patrimônio ou a sua pessoa caracteriza
31
uma desarmonia de cunho moral ou patrimonial que reivindica soluções ao nosso
ordenamento jurídico, pois o direito não poderá tolerar ofensas que fiquem sem
reparação.21
Portanto, toda a conduta humana que viole o dever jurídico, e cause prejuízo
a outro é uma fonte em que existe a reparação civil. Esta obrigação esta respaldada
a não lesão a outrem (neminem laedere), que está prevista desde o direito romano,
e é um marco de limite da liberdade do individuo em sociedade.
O Código Civil de 2002 apresenta o obrigação de reparar em seu art. 927, in
verbis:
Art. 927: Aquele que por ato ilícito (art 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repara-lo
Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O ilícito ocorre quando um sujeito por ação ou omissão voluntária (dolo),
negligência, imperícia ou imprudência causa dano a outrem conforme esta disposto
no art. 186 do Código Civil de 2002, in verbis:
Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária,negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Somente na leitura do art. 927 § único do Código Civil percebe-se a ideia de
reparação é mais ampla do que na do ato ilícito, já que há casos de ressarcimento
dos danos baseada no risco.
Contudo, a responsabilidade civil tem em sua estrutura a ideia de culpa
quando se imagina a existência do ilícito (a responsabilidade subjetiva), e a do risco,
ou seja, aquela responsabilidade sem culpa .
21 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 7º volume: responsabilidade civil, 21 ed, São Paulo:Saraiva,2007.
32
3.2 Culpa e Dolo
A Responsabilidade Civil em um sentido amplo significa imputar a um sujeito
o dever de assumir as consequências de uma ação lesiva a outra pessoa. A
Responsabilidade Civil decorre da prática de um ato ilícito que esta disposto no art.
186 do Código Civil o qual elucida “aquele que por ação ou omissão voluntária,
negligência, ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
O artigo referindo a ação ou omissão, se refere a conduta humana; para se
caracterizar a responsabilidade civil é necessário a análise desta conduta humana.
Um dos elementos da conduta é a culpa no qual Silvio de Salvo Venosa (2008. p.
24) a conceitua como “a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e
observar” complementando “Não podemos afastar a noção de culpa de conceito de
dever”.
Para que exista o direito de indenizar é necessário que o sujeito tenha agido
culposamente, seja por ação ou omissão. Agir com culpa significa que o sujeito
atuou pessoalmente, e que essa ação seja censurada ou reprovada pelo Direito. A
censura e reprovação somente serão constatadas se comprovadas que o sujeito
poderia ou deveria ter agido de outra forma. Na culpa, está o dever de cuidado, ou
seja, o sujeito deve ter cautela e prevenção para que sua conduta não prejudique
terceiros.
A culpa tem como elemento objetivo o delito de um dever, ou seja, a falta de
cuidado que o agente poderia conhecer e observar. A violação de um dever pode se
dar de forma contratual, ou seja, o que esta combinado na relação contratual, ou de
forma extracontratual, que é quando há a infração de um dever pelo
descumprimento da lei. Para a caracterização da culpa é necessário a
previsibilidade, pois se o evento for imprevisível não tem como falar em culpa, pois
não tem como o homem prever o que era imprevisível, podendo ser caso fortuito ou
força maior.
Na doutrina há a classificação da culpa como: levíssima, leve e grave. A
culpa levíssima é a falta somente evitável por alguém com um conhecimento
33
especifico. Culpa leve ocorre quando a falta pode ser evitada com uma atenção
ordinária. A culpa grave é aquela que se aproxima do dolo, pode-se chamar de culpa
consciente, que o sujeito assume o risco de que a ação que possa causar algum
dano que seja previsível não ocorra.
A culpa pode ser in eligendo que é a má escolha do representante ou
preposto; E a culpa in vigilando que decorre da falta de fiscalização da pessoa que
se encontra sob sua responsabilidade. A In Custodiendo é aquela que acontece na
falta de cuidado na guarda de um anima e ou objeto. In comittendo ou in faciendo é
aquela que um agente realiza um ato positivo, e esse ato viola um dever jurídico. Há
a culpa presumida onde o agente tem que provar o dano para que este seja
reparado. Porém há alguns casos onde a presunção é regulada, e reguladas pela
presunção júris tantum, para achar a busca da indenização. Pode-se inverter o ônus
da prova, ajudando a situação da vítima.
Todas as formas de culpa implicam na previsão de fatos ilícitos e de
medidas para se evitar o dano, e a indenização será calculada de acordo com a
gravidade do dano.
O dolo por sua vez, se caracteriza quando o resultado do dano foi esperado
pelo agente, ou seja, ele teve a intenção de praticar o ato. Há uma diferença entre
dolo e culpa, pois na culpa o agente não teve a intenção de praticar o ato ilícito, pois
sua conduta derivou de uma negligência, imprudência ou imperícia.
O direito penal diferencia o dolo em: dolo direto, quando o agente prevê um
resultado, e tem uma conduta afim de realizar o fato. O dolo indireto possui duas
diretrizes alternativo e eventual. Dolo alternativo é quando o agente deseja um dos
resultados possíveis da sua ação; Dolo eventual é quando o agente espera o
resultado, e o aceita como consequência da sua conduta.
Existem questionamentos se o dolo no direito civil engloba a esfera do dolo
eventual do direito penal.
Sobre esse tema esclarece Inácio Carvalho Neto22
22 NETO. Inácio de Carvalho. Responsabilidade civil no direito de família , 3º Ed, Curitiba: Juruá, 20017 p. 53
34
O dolo do direito civil abrange o dolo eventual, pois o agente assumiu o risco de produzir o resultado. Aliás o dispositivo é claro em afirmar que o crime é doloso quando o agente assumiu o risco (...) quando o agente assume o risco de produzir o dano, embora não queira diretamente, também está agindo com dolo na órbita civil.
Para a responsabilidade civil a definição da culpa, não se vale se houve o
dolo ou não, mas sim, somente se houve a conduta culposa e que desta tenha
ocorrido um dano.
3.3 Dano
O dano é todo prejuízo sofrido pelo ofendido em seu patrimônio e pode ser
material ou moral. O dano material é aquele que danifica somente o patrimônio do
ofendido, já o dano moral é aquele que atinge somente o ser humano, e não atinge o
seu patrimônio.
Ao se tratar do dano Clayton Reis23 menciona que o dano é a lesão de um
bem, tanto patrimonial quanto não patrimonial e esse conceito de dano se amolda
em uma nova responsabilidade da responsabilidade civil.
O dano é classificado como direto e indireto, onde o direto atinge o
patrimônio da vítima, e é imediato onde o dano é resultado da conduta lesiva.
Porém o dano indireto é quando a vítima é atingida pelo dano que foi
causado a outra pessoa, ou seja, o reflexo de um dano.
Contudo, a palavra dano está sempre ligada a prejuízo, pois se não há
prejuízo não há que se falar em indenização, pois a indenização tem o caráter de
restituir a vitima o status quo ante. No plano do prejuízo imaterial não tem como a
vitima voltar ao seu status quo ante, pois a vitima da conduta lesiva está relacionada
a bens imateriais que são subjetivas, e portanto o dano moral é compensado e não
resposto.
3.4 Nexo causal
23 REIS, Clayton. Dano Moral. p. 3
35
O nexo de causalidade estabelece o elemento essencial da responsabilidade
civil, pois para se reclamar a indenização é necessário que o agente tenha relação
com a conduta tenha relação com o dano sofrido pela vítima.Sem essa relação de
causalidade não há o que se falar de obrigação de indenização.
A relação da causalidade,há de se tomar um maior cuidado pois pode
ocorrer causalidade múltipla ou sucessiva. Carlos Roberto Gonçalves24 diz que são
três principais teorias acerca dessa questão: equivalência das condições;
causalidade adequada e a que exige que o dano seja resultado imediato do fato que
produziu.
A teoria da equivalência das condições significa que tudo que venha a
concorrer para a produção do dano é considerado causa. A teoria da causalidade
adequada é que existe um antecedente posterior a uma causa provocada pelo
agente e esta anterior ao resultado, sendo que a última é mais eficaz. A teoria do
dano direto e imediato, caracteriza-se pelo meio termo, pois necessita de uma
ocorrência na relação de causa e efeitos direta e imediata, entre a conduta e o dano.
Dentre essas três teorias o nosso ordenamento adotou a teoria dos danos
indiretos e imediatos, excluindo a possibilidade de indenização do dano remoto.
Para que possa existir a responsabilidade civil e a responsabilidade de
indenizar, é necessário a ação e omissão da conduta humana, e que cause dano.
Porem, não poderá exigir o dever de indenizar se não houver o nexo de causalidade
entre a conduta do agente e o dano causado. Contudo o Código Civil dispõe de
algumas exceções que são excludentes da responsabilidade, a imputação do dever
de indenizar: tais como estado de necessidade, legitima defesa, a culpa da vítima,
fato de terceiro,caso fortuito ou força maior.
24
GONÇALVES, Carlos Roberto. op.cit. p.333
36
4. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS GENITORES PELO ABANDONO AFETIVO
Os direitos dos filhos encontram-se dispostos constitucionalmente em forma
dos princípios: da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal),
paternidade responsável e planejamento família (art. 226, § 7º da Constituição
Federal), direito a convivência familiar (art. 227, caput da Carta Magna), e a
prioridade absoluta a criança e ao adolescente. Com a separação dos genitores, ou
até mesmo quando esses nunca possuíram uma convivência (nos casos de pais e
mães solteiras), por mais que esses deveres do poder familiar permaneçam
inalterados, muitos pais descuidam de sua prole, somente se preocupando em pagar
pensão (o que as vezes nem pagam), os abandonando afetivamente.
Essa relação de descuido pode acarretar em danos sérios ao crescimento,
danos psicológicos e muito difíceis de serem apagados com o passar do tempo, e a
legislação civil e as regras do direito de família dispõem de mecanismos para punir
os genitores que não cumprem com os seus deveres, como a suspensão do poder
familiar ou a pena da perda.
Sob o fundamento do principio da dignidade da pessoa humana, da
paternidade responsável e do afeto, as vitimas desse abandono afetivo estão dando
entrada judicialmente com a finalidade de serem ressarcidas civilmente dos seus
genitores pelos danos causados psiquicamente, causados pela privação do convivio
e afeto em sua formação.
4.1 Deveres dos genitores na formação dos filhos
Sob a ótica constitucional, a família tem um conceito solidário e afetivo, que
promove o desenvolvimento da personalidade e o respeito aos direitos fundamentais
de todos os seus membros.
No que diz respeito as relações paterno-filiais, o afeto encontra abrigo na
Constituição do direito da dignidade do menor, da convivência familiar, e da proteção
37
integral da criança e do adolescente. São diretrizes que modelam as relações entre
pais e filhos que são merecedoras desta atenção, especialmente pela condição de
seres humanos em formação e de sua personalidade.
Conviver não significa apenas estar perto, fisicamente presente, mais possui
um sentido substancial ou qualificado, para propiciar atenção,carinho, amor, enfim,
afeto (GROENINGA, 2010).
Conforme leciona Maria Berenice Dias25
O conceito atual de família, centrada no afeto como elemento agregador, exige dos pais o dever de criar e educar seus filhos sem lhes omitir o carinho necessário para a formação plena de sua personalidade, como atribuição do exercício do poder familiar. A grande evolução das ciências que estudam o psiquismo humano veio a escancarar a decisiva influência do contexto familiar para o desenvolvimento sadio das pessoas em formação. Não se podendo mais ignorar essa realidade, passou-se a falar em paternidade responsável.
Ainda que o dever de auxiliar o afeto não consta expressamente no rol do
Código Civil em seu art. 1634, que enumera os deveres dos pais em relação aos
filhos menores, dentre estes o de dirigir-lhes criação e educação, e tê-los em sua
guarda e companhia, não deve ser outro entendimento em razão da própria
responsabilidade constitucional dos genitores.
O reconhecimento e a importância do afetam encontram-se dispostos no art.
28, § 2º do Estatuto da criança e do adolescente, no dispor da colocação em família
substituta, determina in verbis: “Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau
de parentesco e a revelação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou
minorar as consequências decorrentes da medida”.
Portanto não cabe aos pais somente prover materialmente os filhos e
alimentá-los, existe o afeto, o cuidado e a atenção para a formação saudável de um
ser humano. (NADER, 2010).
Na condução do papel de mãe/pai estes deve agir em vantagem dos filhos,
de forma ética, e responsável afim de regular e assegurar o respeito ao direitos e 25 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5º Ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2009, p.415
38
garantias fundamentais de dignidade, convivência familiar e proteção integral, com
o intuito de não prejudicar na formação e desenvolvimento dos filhos.
Ser mãe/pai exige uma disposição para educar, conviver, disciplinar,
conviver, conforme leciona Pereira (2011, p. 117): “A paternidade é função na qual
se insere a construção do amor paterno-filial, cuja base é o desenvolvimento físico,
mental, moral, espiritual, cultural e social da pessoa em formação”.
Mesmo com o término do vinculo afetivo dos genitores, não é capaz de
alterar as relações entre pais e filhos, não se eximindo a responsabilidade parental,
conforme o disposto no art. 1632 do Código Civil, inverbis: “A separação judicial, o
divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos,
senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os
segundos.”
Esse dispositivo mostra a preocupação do nosso ordenamento jurídico para
conservar as relações entre pais e filhos, afim de preservar e estimular a convivência
entre ambos.
A legislação com o objetivo de preservar as relações de convivência familiar,
e dispondo de alguns mecanismos mesmo que os pais não vivam sobre o mesmo
teto; Que são elas a regulamentação do direito de visita e o estabelecimento da
guarda do melhor interesse da criança e do adolescente.
4.2 Abandono afetivo
Nem sempre a responsabilidade parenta é bem compreendida quando a
relação da vida conjugal acaba, muitos desses genitores se afastam
intencionalmente dos filhos, acarretando em negligência dos deveres de assistência
moral, psíquica e afetiva.
Mesmo naquela relações monoparentais onde nunca existiu uma relação
dos genitores, muitos pais abandonam seus filhos afetivamente, sem sequer exercer
o direito de visitas, negligenciando-os em sua criação e convívio.
39
Em relação ao abandono moral dos genitores Madaleno26
Dentre os inescusáveis deveres paternos figura o de assistência moral, psíquica e afetiva, e quando os pais apenas um deles deixa de exercitar o verdadeiro e mais sublime de todos os sentidos da paternidade, respeitante a interação do convívio e entrosamento entre pai e filho, principalmente quando os pais são separados ou nas hipóteses de famílias monoparentais, onde um dos ascendentes não assume a relação fática de genitor, preferindo deixar o filho no mais completo abandono, sem exercer o direito de visitas, certamente afeta a higidez psicológica do descendente rejeitado.
São muitas as situações que podem justificar esse abandono: alguns
genitores apenas pagam a pensão para a manutenção dos filhos, e acham que
apenas isso já é o suficiente para se eximem de sua responsabilidade, não se
preocupando em visitá-los, fiscalizá-los e prover afeto. Outros por acharem que não
tiveram o convívio com o pai/mãe da criança, acreditam que não convivendo com o
filho se desobrigam da obrigação alimentar.
O descumprimento intencional do genitor não guardião ao seu filho, que é
muitas vezes motivado por vingança ao ex-cônjuge, pode ser caracterizado o
abandono afetivo, pois causa o sentimento de rejeição e abalo em sua autoestima
A Psicologia retrata que o afastamento e abandono afetivo pode desenvolver
graves problemas dentre eles: sintomas de rejeição, baixa autoestima, insuficiente
rendimento escolar e consequências que ficarão na memória por toda a sua vida,
afetando a vida social e profissional.
Com a conduta de pais negligentes Gomide27 explana algumas
consequências de pais negligentes:
A negligência é considerada um dos principais fatores, senão o principal,a desencadear comportamentos antissociais nas crianças. E está muito associada à historia de vida de usuários de álcool e outras drogas, e de adolescentes com o comportamento infrator.
26 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2009. P. 310 27 GOMIDE, Paula Inez. Pais presentes pais ausentes: regras e limites. Petrópolis: Vozes, 2004. p. 69
40
Ainda, as criança negligenciada é geralmente insegura, por não ter recebido
o devido afeto e atenção, demonstra-se frágil. Algumas demonstram-se apáticas,
outras agressivas, mas nunca de forma equilibrada (GOMIDE, 2004).
Conforme leciona NADER.28
A vida na idade adulta e a formação deste ser resultam de experiências vividas ao longo da vida, mormente no ambiente familiar, especialmente na infância e adolescência (...) Se a criança cresce em um ambiente sadio, benquista por seus pais, cercada de atenção desenvolve naturalmente a autoestima, componente psicológico fundamental ao bom desempenho escolar, ao futuro sucesso profissional e ao bom relacionamento com as pessoas.
Para muitas crianças a falta do genitor e de afeto, pode-se perder o afeto e
recursos econômicos, a proteção e a companhia e os recursos econômicos o que
pode fazê-las irem ao outro lado do caminho como a delinquência , ao consumo de
drogas e ao fracasso na escola.
4.3 Responsabilidade civil por abandono afetivo
Conforme o que está disposto nos arts.1.637 e 1638 do Código Civil de
2002, caso os genitores não criem os seu filhos de forma responsável, sem a
observância dos preceitos constitucionais, poderão ser penalizados com a
substituição o destituição do poder familiar:
Art.1637: Se o pai, ou mãe, abusar de sua autoridade, faltando ao deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou ao Ministério Publico, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
28 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 7: Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 262
41
Porém, há um questionamento que essas medidas iriam prejudicar acerca
da reparação civil, pois como já visto os filhos em formação o convívio saudável com
os seus genitores é de extrema importância, como o afeto e o sentimento de
acolhimento (MADALENO, 2010).
Dispõe o art. 1638 do Código Civil de 2002:
Art. 1638: Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho II - Deixar o filho em abandono III - Praticar atos contrários a moral e aos bons costumes IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente
Existem projetos de Lei afim de regular a matéria, dentre eles o Projeto de
Lei nº 700 atualmente em tramitação e esperando designação do relator, na
Comissão de Direitos Humanos e Legislação Senado Federal, que pretendem alterar
o Estatuto da Criança e do adolescente, Lei 8069/90, para que se caracterize o
abandono moral como ilícito penal e civil. Com o intuito de inserir a aplicação dos
princípios da responsabilidade civil nas relações entre pais e filhos.
A aplicação dos princípios da responsabilidade civil , não dependem de
alteração na Carta Magna, visto que há a previsão no art. 186 do Código Civil que
todo agente que cause dano a outrem tem o dever de ressarcir qualquer dano
cometido através de sua conduta consciente e voluntária.
O judiciário apreciou a questão do abandono afetivo e a pioneira foi na
Comarca de Capão da Canoa no Rio Grande do Sul,uma decisão inédita. Processo
de nº 14/1020012032-0 e foi julgado no ano de 2003, a sentença condenou o pai de
indenizar a filha por abandono afetivo no montante de 200 salários mínimos. O juiz
Mario Romano Maggione elucida em sua fundamentação que:
A educação não abrange somente a escolaridade,mas também a convivência familiar, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se auto-afirme. Desnecessário discorrer acerca da importância do pai, no desenvolvimento da criança. A ausência o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho,recém nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra
42
e a sua imagem. (Juiz Mario Romano Maggioni, 2ª Vara. Comarca de Capão da Canoa . Proc. Nº 14/1020012032-0, julgado em 15/09/2003)29
Do julgado acima podemos concluir, que com base no seu livre arbítrio o juiz
calcula o valor da indenização, levando em consideração que a decisão não seja
demais para o que o réu pode dar, e nem tão pouco para o autor da ação, com base
no principio da razoabilidade e da proporcionalidade.
Acerca do dano moral Clayton Reis30 expressa a sua posição:
Todavia quando se tratar de danos extrapatrimoniais, estaremos diante de um prejuízo insuscetível de reposição, já que o conceito de reparabilidade não se aplica aos bens imateriais. Estes bens são impossíveis de ser avaliados com absoluta precisão, não admitindo por consequência, uma exata equivalência com a perda sofrida da vítima.
O Judiciário sempre ira enfrentar dificuldades em calcular um valor justo
para compensar o dano sofrido pela prole, porém, essa não será uma causa para os
pais que são negligentes não cumprirem seu deveres sem nenhuma sanção, não
obstante seja incalculável o valor do sofrimento, a indenização é uma forma de
minimizar condutas de abandono afetivo com efeito punitivo, para que essas
condutas não venham mais a acontecer.
4.4 A reparação do dano moral, a prova e a indenização
O dano moral como já foi explanado, é a violação causada a qualquer bem
juridicamente tutelado, são extrapatrimoniais que podem ser: à sua liberdade, à sua
honra, à sua saúde (mental ou física), e à sua imagem. Portanto, para que haja o
dever de indenizar se faz necessário a existência de um dano.
Existindo o dano, este tem que ser comprovado; A prova do dano moral por
se tratar de um dano onde atinge a alma da pessoa, será dispensada a prova
29 CAROSSI, Martins Eliane Goulart. O Valor Jurídico do Afeto na Atual Ordem Civil-Constitucional Brasileira. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=659 30 REIS, Clayton. Op. Cit. p. 79
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concreta, pois é um dano onde se passa dentro da pessoa, acerca da sua
personalidade. Por ser uma matéria muito complexa o legislador disciplinou no artigo
944 do Código Civil caput que a indenização se mede pela extensão do dano.
Contudo, a valoração do caso concreto, ou seja, o legislador poderá julgar através
de sua experiência e subjetividade para quantificar se houve um dano ou não.
A prova do dano moral poderá ser realizada através de perícia técnica, onde
profissionais da área da psicologia e ou psiquiatria fazem um laudo mais detalhado e
com parecer psicológico da vítima, para se demonstrar a extensão do dano moral.
Porém. Esta não é a única forma de prova, atualmente se admite prova testemunhal
para comprovar a pretensão do que a vitima esta pedindo.
Existindo a demonstração do dano, nasce ai o dever de repará-lo.
Contudo na diferenciação de dano material ao dano moral, é que no dano
material há a reparação através de pecúnia equivalente, deixando a vítima em seu
status quo ante. Entretanto, não há que se falar em reparação e sim em
compensação pois o dano moral é incomensurável.
Para entender a natureza jurídica do dano moral, se faz necessário conhecer
a sua natureza jurídica e a restituição do estado inicial da vítima. A reparação possui
um caráter duplo, sendo este compensatório para a vítima e punitivo para o
agressor, e esse caráter apenas diminui o patrimônio do agressor, e serve como
uma compensação para com o sofrimento da vítima, e é uma sanção ao lesante
para que não volte mais a praticar o ilicito.
Em relação ao caráter compensatório da reparação, Clayton Reis31 explica:
A compensação em pecúnia do dano moral traduz a ideia de que o lesionado recebeu quantum indenizatório capaz de satisfazer a sua pretensão indenizatória, pois o objetivo da indenização é alcançar a satisfação integral da vítima, e conclui que resta ao julgador os valores que sejam aproximados aos bens ideais violados, de forma a atenuar o sofrimento vivenciado pelo lesado mediante uma indenização compensatório-satisfativa.
31 REIS, Clayton, op. Cit. p. 179
44
Como possui caráter duplo, a reparação não pode proporcionar
enriquecimento ilícito para a vítima, e nem prejudicial para o autor do dano, a
avaliação da indenização deve ser quantificada de acordo com a condição
econômica do dano capaz de reprimir suficientemente a repetição da conduta.
A indenização é a pecúnia paga a vitima que teve o seu patrimônio lesado,a
fim de recuperar o bem ou de compensá-lo. A indenização não tem finalidade
punitiva, pois ela tem como objetivo reparar o patrimônio lesado ou recompensar.
Contudo, a indenização deverá ser suficiente para que o agente seja reprimido e que
o desestimule a praticar novamente a conduta lesiva.
A indenização somente poderá ser quantificada de acordo com a extensão
do dano. No caso de dano patrimonial deverá ser julgado de acordo com o disposto
no artigo 945 do Código Civil.
No que diz repeito a da fixação do quantum indenizatório dos danos morais
Clayton Reis32 expõe que não existem critérios para a fixação do quantum debeatur,
e dessa forma os valores estão sendo fixados de formas aleatórias, portanto, a
quantificação do dano moral encontra-se no poder que é conferido ao juiz – arbitrium
boni viri. E faz uma ressalva que o quantum indenizatório se faz necessário de
alguns elementos citando: nível cultural do causador do dano, condições sócio-
econômica do ofensor e do ofendido, intensidade do dolo ou grau de culpa da
ofensa, efeitos do dano no psiquismo, inclusive aquelas em que há repercussão do
fato.
Concluindo que, o dano moral é passível de indenização, e é considerado
entre um dos mais graves pois atinge o ser humano, violando o seus direitos
fundamentais da sua dignidade e direitos da personalidade. Em que se pese o que
não está sendo indenizado é a dor, sofrimento ou angustia da vítima na forma da
sua impossibilidade, pois os valores personalíssimos das pessoas são
incomensuráveis. Contudo a indenização irá pagar aquilo que não tem preço, mas
proporcionará a vítima uma verba compensatória.
32 REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. Rio de Janeiro. Forense. 2002, p. 141
45
Verificamos assim que a indenização compensa o prejuízos causados, e,
além deles a função social que impede que a conduta lesiva se repita, a fim de que
haja uma paz social onde todos possam viver com respeito a dignidade do seu
semelhante.
5. POSTURA DOS TRIBUNAIS
Acerca do tema responsabilidade civil será exposto como o Poder Judiciário
vem lidando com essas mudanças, e como tem se posicionando através de
jurisprudências no tocante do tema. Como já observamos a primeira sentença
favorável acerca desse tema foi na Comarca de Capão da Canoa no Rio Grande do
Sul, onde o pai foi condenado a pagar a filha a título de dano moral 2oo salários
mínimos.
Adiante, poderemos ver que não foi só no Rio Grande do Sul que houveram
sentenças favoráveis:
Na 1ª Vara Cível de São Gonçalo no Rio de Janeiro, a Juíza Simone
Ramalho Novaes, condenou um pai a indenizar seu filho por abandono moral, no
montante de R$ 35 mil. Destacando um dos trechos a argumentação desta
sentença:
Se o pai não tem culpa por não amar o filho, a tem por negligenciá-lo. O pai
deve arcar com a responsabilidade de tê-lo abandonado, por não ter
cumprido o seu dever de assistência moral, por não ter convivido com o
filho, por não tê-lo educado, enfim, todos esses direitos impostos pela Lei.33
E ainda a juíza continuou dizendo que “ o réu deixou evidenciado sua total
falta de interesse pela vida do menor. Não existiu até o momento qualquer
33JUSBRASIL notícias: Pai terá que indenizar filho por abandono moral. Disponível em : http://tj-rj.jusbrasil.com.br/noticias/52019/pai-tera-que-indenizar-filho-por-abandono-moral. Acesso em: 29 de setembro de 2014
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relacionamento entre pai e filho”. Podemos perceber com total clareza que a
indenização fora muito bem explanadas pela juíza, e que o pai mesmo sabendo da
paternidade a renunciou, sem qualquer tipo de aproximação com o filho.
No Tribunal de Justiça de São Paulo também deu provimento a uma
indenização, entendendo que quando um filho é abandonado desde o momento em
que a sua genitora está o esperando, ou seja, o pai tem consciência que o filho é
seu, porém consciente e dolosamente o abandona sem nenhum peso na
consciência. Abaixo está a ementa do julgamento do recurso:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. Autor abandonado pelo pai desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente após a propositura da ação judicial. Discriminação em face dos irmãos. Abandono moral e material caracterizados. Abalo psíquico. Indenização devida. Sentença reformada. Recurso provido para este fim. (TJSP – Voto n. 15857 – 8ª Câmara de Direito Privado – Apelação n.511.903.4 7 – Relator: Caetano Lagrasta - Comarca: Marília– Data do Julgamento 12.03.2008 – Data de registro: 17.03.2008.34
A manifestação do Supremo Tribunal de Justiça, em que o acórdão não foi admitido por entender que não houve a caracterização do dano moral, o qual veremos a seguir:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO.DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.2. Recurso especial conhecido e provido.(...) Ainda outro questionamento deve ser enfrentado. O pai, após condenado a indenizar o filho por não lhe ter atendido às necessidades de afeto, encontrará ambiente para reconstruir o relacionamento ou, ao contrário, se verá definitivamente afastado daquele pela barreira erguida durante o processo litigioso?Quem sabe admitindo a indenização por abandono moral não estaremos enterrando em definitivo a possibilidade de um pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos (...).(REsp 757.411-MG, da Quarta
34 Recurso de Apelação Cível nº 5119034700. Relator: Des. Caetano Lagastra. Julgamento em 12 03 2008 pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
47
Turma. STJ. Relator Ministro Fernando Gonçalves. DJ 27 mar. 2006)35
Nesta ementa fica clara na argumentação do Ministro Relator Fernando
Gonçalves, que a intervenção do Poder Judiciário acarretará em prejuízos para a
aproximação entre pai e filho. Respeitando a decisão do Relator, porem podemos ter
a certeza que, mesmo com o Judiciário no meio desta relação o sentimento de
carinho, cuidado e afeto não serão reconstruídos entre pais e filhos, pois esta
relação nunca existiu. E não haverá reconstrução de sentimentos mas sim, ficará o
ódio e o desprezo de ambos. E não será o Judiciário o detentor de tal feito e
impedimentos para que se aproximem.
Os Tribunais têm se baseado nas hipóteses e analisando o caso concreto,
tornando o abandono afetivo indenizável somente quando o dano é decorrente da
ação ou omissão do genitor.
Contudo verificamos que as jurisprudências tem sido muito cuidadosas no
amparo da com o dano e a indenização para que não haja a transformação das
relações familiares, tão somente em fonte de lucro e objeto de patrimonialização.
35 Documento: 595269 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 27/03/200. Disponível em: <http://www.esmal.tjal.jus.br/arquivosCursos/2010_02_11_15_12_19_8%20STJ%20REsp%20757.41 1.pdf>. Acesso em. 30 de setembro de 2014
48
CONCLUSÕES
Haja vista as considerações presentes no presente trabalho, percebemos
que o Direito de Família ganhou novos contornos à partir da Constituição Federal de
1988, e que se baseou como principal fundamento o principio da dignidade da
pessoa humana. A família então, deixou de ser conhecida apenas com o
matrimônio, e passou a ser conceituada como uma entidade familiar a fim de
reconhecer novos modelos que passaram a existir entre as pessoas na relação
familiar. Desta forma, a família se tornou democrática regida por princípios de
igualdade e solidariedade. Observa-se o presente trabalho mostrou novas
formações de famílias: monoparentais, união estável, adotiva, e família sócio-afetiva.
Independente de novos modelos de entidade familiar ficou em evidencia o principal
elemento para das relações familiares que é o afeto, ou seja, o sentimento que é o
alicerce do principio que regula a convivência dos membros de uma família no
princípio de respeito e consideração.
Conforme o que foi exposto, a filiação também passou por grandes
transformações, onde o objetivo maior é a proteção dos direitos inerentes a criança
e o adolescente. Este novo objetivo para que haja um melhor desenvolvimento na
esfera psíquica e material, sendo os deveres de cuidado conferido aos pais pelo
legislador através do poder familiar.
O trabalho desenvolveu a analise acerca da questão da paternidade que não
é só biológica, mais sim a afetiva como explanado na adoção e na paternidade
sócio-afetiva.
Não importando a origem da paternidade, observa-se que o direito para
garantir o desenvolvimento pleno da criança está amparado no direito em que a
criança tem que conviver em um ambiente familiar, onde deve predominar os
sentimentos de afinidade, carinho e afeto, salvo qualquer tipo de negligência e
preconceito.
Pois a família tem papel fundamental e tem função de formar a
personalidade do futuro cidadão.
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Embora os direitos de proteção integral à criança e ao adolescente estejam
disciplinados na nossa Constituição, o trabalho demonstra que existem casos
judiciais que falam sobre o abandono afetivo, onde o pai não convive com o filho
negligenciando qualquer forma de afeto, e o privando a criança do direito que possui
de conviver na companhia do seu pai. Demonstrou também no trabalho que a
conduta do pai em abandonar o filho afetivamente causa sérios danos a formação e
personalidade da criança que por sua vez gera um grande prejuízo na formação
psíquica da criança na formação de sua vida adulta. E desta forma tem-se por eu
debate na seara jurídica sobre a possibilidade de existência da responsabilidade civil
do pai pelos prejuízos causados ao menor e o dever de indenizar no plano
patrimonial e extrapatrimonial.
O pai que negligencia o amparo psicológico, moral e afetivo ao filho incorre
ao ato ilícito conforme o disposto no Código Civil, e por consequência, surge o
direito de indenizar os prejuízos causados à personalidade da criança, em virtude
do dano aos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana. No que
disciplina os prejuízos causados, os julgadores defendem que o sentimento de
desprezo e abandono paterno-familiar é capaz de causar sérios transtornos e
sofrimento para os filhos, que podem acarretar em um abalo psicológico nestes
filhos que podem durar por toda a vida. Entende-se neste trabalho que a conduta
paterna não esta caracterizada no ilícito, devido de não existir em nosso
ordenamento jurídico norma que obrigue o pai a amar o seu filho, desta forma foge
do alcance do judiciário de obrigar uma pessoa a amar outra, restando como
punição somente a destituição do poder familiar.
E no que tange a Responsabilidade Civil o trabalho mostra que qualquer
conduta lesiva a outrem que resulta em dano comete ato ilícito e gera o dever de
indenizar. Em se tratando de prejuízos causados aos filhos, é caracterizado um dano
moral pois fere o patrimônio imaterial da pessoa humana, como a sua personalidade
e dignidade. Vimos também que a indenização do dano moral não visa restituir o
que foi lesionado, não poderá voltar ao seu status quo ante, pois os sentimentos
estão na área da subjetividade.
A convivência familiar é fundamental para a formação dos filhos e é
garantido aos filhos e esta disposta no artigo 227 da Constituição Federal.
50
Ao analisar a conduta do abandono paterno-familiar entende-se que ocorre o
descumprimento de um dever imposto pelo ordenamento, que gera uma sanção
jurídica.
Conclui-se que o atualmente defende que a indenização ao filho que sofreu
danos em razão do abandono do seu pai, apresenta-se mais favorável no meio
jurídico, fazendo as normas impostas a serem cumpridas e assegurar o filho o direito
de desenvolver sua personalidade. A indenização pode ser um instrumento utilizado
para conscientizar a sociedade na criação da prole de forma responsável,
assegurando todos os filhos, o exercício do direito ao pai.
51
Referências bibliográficas
COMEL, Denize Damo. Do poder familiar. São Paulo: RT 2003 p. 25
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6ª ed. São Paulo: RT.
DIAS; Maria Berenice; BASTOS, Eliene Ferreira; MORAES, Naime Márcio
Martins. Afeto e estruturas familiares. Ibdfam, 2010.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 7º volume: responsabilidade
civil, 21 ed, São Paulo:Saraiva,2007
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Princípios constitucionais de
Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2008. GOMIDE, Paula Inez. Pais presentes pais ausentes: regras e limites. Petrópolis: Vozes, 2004.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de
pais e mães solteiras, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida
conjugal. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1997,
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e
Sucessões. 5° Ed. São Paulo: Saraiva. 2009.
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias, 2° Ed. São Paulo, 2009
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Código Civil Comentado. Direito de família. Relações
de Parentesco. Direito Patrimonial. São Paulo. Atlas, 2003
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Direito de Família. Rio de Janeiro:
Forense, 2009.
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 7: Responsabilidade Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2010.
NETO, Inácio de Carvalho. Responsabilidade civil no direito de família, 3° Ed.
Curitiba: Juruá, 2007
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais de Direito de
família. São Paulo: RT. 2002
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família, prefácio de Sálvio de
Figueiredo. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial: Superior Tribunal de
52
Justiça, 2004.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituição do direito civil. Rio de Janeiro:
Forense. 2009.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2009
REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. Rio de Janeiro. Forense. 2002
__________. Dano Moral. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010
ROSENVALD, Nelson Direito Civil. Teoria Geral. 4º Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iures, 2006
WALD, Arnaldo. O novo direito de Família. 12°ed. São Paulo: RT. 1999.
VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008
________,. Direito Civil: direito de família. 5ª ed. São Paulo. Editora Atlas, 2005.
VENCELAU, Rose Melo. Elo perdido da filiação: entre a verdade jurídica,
biológica e afetiva no estabelecimento do vínculo paterno-filial. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004.