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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Renata Borges da Cruz Dantas
A PROTEÇÃO JURÍDICA DAS MARCAS NOTÓRIAS
CURITIBA
2011
A PROTEÇÃO JURÍDICA DAS MARCAS NOTÓRIAS
CURITIBA
2011
Renata Borges da Cruz Dantas
A PROTEÇÃO JURÍDICA DAS MARCAS NOTÓRIAS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Mário Augusto Batista de Souza
CURITIBA
2011
TERMO DE APROVAÇÃO
Renata Borges da Cruz Dantas
A PROTEÇÃO JURÍDICA DAS MARCAS NOTÓRIAS
Esta monografia foi julgada e aprovada como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito do Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, de de 2011.
____________________________________ Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador de Monografias do Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: _____________________________________ Prof. Mário Augusto Batista de Souza Membros: _____________________________________ Prof. 1º Membro da Banca _____________________________________ Prof. 2º Membro da Banca
Ao meu namorado Eduardo, pelo apoio, força e incentivo em todos
os momentos.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.................................................................................................................... 08
2 MARCA .............................................................................................................................. 09
2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DA MARCA.............................................................................. 09
2.2 CONCEITO DE MARCA.................................................................................................. 10
2.3 FUNÇÕES DA MARCA.................................................................................................... 12
2.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO DAS MARCAS...................................................................... 14
2.4.1 Princípio da territorialidade ........................................................................................... 14
2.4.2 Princípio da especialidade............................................................................................ 15
2.5 DO REGISTRO................................................................................................................ 16
2.6 DA PROTEÇÃO............................................................................................................... 19
3 DA MARCA NOTÓRIA....................................................................................................... 21
3.1 EFEITOS DA NOTORIEDADE......................................................................................... 22
3.2 CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO DA NOTORIEDADE........................................................... 23
4 TIPOS DE MARCA NOTÓRIA............................................................................................ 25
4.1 MARCAS NOTORIAMENTE CONHECIDAS................................................................... 25
4.1.2 Características.............................................................................................................. 26
4.2 MARCA DE ALTO RENOME .......................................................................................... 28
4.2.1 Falta de critério para aferição de alto renome.............................................................. 29
4.2.2 Características.............................................................................................................. 30
4.2.2.1 Exceção ao princípio da especialidade das marcas.................................................. 30
4.2.2.2 Alto conhecimento do público em geral..................................................................... 30
4.2.2.3 Reputação.................................................................................................................. 30
4.2.2.4 Necessidade de registro no Brasil............................................................................. 30
4.3 MOMENTO DE VERIFICAÇÃO DO ALTO RENOME DE UMA MARCA......................... 31
5 NOTORIEDADE NOS ACORDOS INTERNACIONAIS...................................................... 33
5.1. TRATADOS INTERNACIONAIS..................................................................................... 33
5.2 CONVENÇÃO DA UNIÃO DE PARIS.............................................................................. 33
5.2.1 Objetivo da Convenção................................................................................................. 34
5.2.2 Objeto da Convenção................................................................................................... 34
5.2.3 Princípios informadores da convenção da União de Paris........................................... 35
5.2.3.1 Princípio do tratamento nacional............................................................................... 35
5.2.3.2 Princípio do tratamento unionista............................................................................... 35
5.2.3.3 Direito de prioridade................................................................................................... 36
5.3 PROTEÇÃO DA MARCA NOTORIAMENTE CONHECIDA NA CONVENÇÃO DE
PARIS..................................................................................................................................... 36
5.3.1 Competência do reconhecimento da marca notoriamente conhecida.......................... 37
5.3.2 Formas de Proteção...................................................................................................... 37
5.3.3 Prazos para cancelamento do registro e proibição de uso........................................... 38
5.3.4 Beneficiários do dispositivo........................................................................................... 38
5.4 ACORDO TRIPs............................................................................................................... 38
5.4.1 Introdução : GATT......................................................................................................... 38
5.4.2 Noções Gerais do TRIPs .............................................................................................. 39
5.4.3 Princípios Gerais do TRIPs........................................................................................... 41
5.4.3.1 Princípio do tratamento nacional................................................................................ 41
5.4.3.2 Princípio da nação mais favorecida........................................................................... 41
5.4.4 As marcas no TRIPs..................................................................................................... 42
5.4.4.1 Marcas notoriamente conhecidas no Acordo TRIPs.................................................. 43
6 CONCLUSÃO..................................................................................................................... 45
REFERÊNCIAS..................................................................................................................... 47
RESUMO
O objeto deste trabalho é a Proteção Jurídica das Marcas Notórias. O trabalho é técnico e todo baseado em pesquisa bibliográfica, possuindo enfoque no âmbito nacional e nos acordos internacionais. O tema é explorado não dentro do contexto das falsificações propriamente ditas, mas enfatizando a proteção das marcas notórias. Atualmente, o legislador brasileiro tem-se incumbido de dispor de elementos que protejam as marcas notórias de maneira efetiva. Busca-se nessa pesquisa científica uma coesão no entendimento sobre a aferição da nomenclatura, sendo que nem os doutrinadores encontram posições paritárias, estabelecendo certo enigma na área da propriedade industrial, na esfera nacional e internacional.
Palavras-chave: Marcas Notórias; Âmbito Nacional; Acordos Internacionais; Proteção; Propriedade Industrial.
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1 INTRODUÇÃO
Desde a antiguidade havia a associação entre a propriedade do objeto com a
atividade econômica desenvolvida, mas o caráter mercantil só passou a ser atribuído
tempos depois.
O direito das marcas faz parte do ramo da propriedade intelectual, do direito
privado. Sua importância nasce do fato das marcas carecerem de proteção, devendo
ser tuteladas em favor da exclusividade de seu titular, ou seja, àquele que efetuou o
registro de um signo distintivo.
O tema abordado na presente pesquisa demonstra a amplitude da
propriedade industrial e a forma pela qual ela deverá ser regulada em âmbito
nacional e internacional, já que a abrangência de pessoas conhecedoras de
determinadas marcas caracteriza a sua notoriedade, expõe e atrai interesses de
terceiros e, consequentemente, exige nível especial de proteção.
De outro vértice, busca-se aqui também estabelecer as diferenças existentes
entre os conceitos das marcas notoriamente conhecidas e de alto renome.
O fenômeno da notoriedade atribui vantagens às marcas assim classificadas,
agregando, por outro lado, grandes prejuízos aos titulares dos respectivos registros
no que tange a visibilidade para falsificações e usurpações.
Com a evolução midiática e a facilidade de acesso às grandes marcas, surgiu
uma preocupação redobrada nos acordos internacionais e legislação
infraconstitucional em definir conceitos e conferir proteção proporcional ao assédio
sofrido.
No Brasil, a lei nacional está em consonância com os tratados internacionais,
com espaços para que o operador do direito a aplique de forma discricionária em
observância ao caso concreto.
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2 MARCA
2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DA MARCA
Desde a antiguidade era necessária a associação da propriedade do objeto
com a atividade econômica desenvolvida, porém, ainda não se podia atribuir a
mesma o sentido comercial, por não visarem à conquista de clientela.
Na Idade Média é que as marcas encontram sua origem com característica
de propriedade. Foi nesta época que as mesmas passaram a ter função de indicação
do estabelecimento fabricante e/ou comerciante dos produtos teve que promover um
mecanismo representativo e distintivo na figura de suas atribuições e finalidades,
antevendo conseqüências no âmbito jurídico. (MORO, 2003).
Para Strenger (2004), a origem certa e atual da marca deu-se com a
Revolução industrial, iniciada na Inglaterra no fim do século XVIII, com o
aparecimento de novos maquinários, fontes de energia, matérias- primas,
procedimentos de trabalho, que deram ensejo à fabricação em série de produtos
padronizados, sobre os quais a marca era chamada a atuar com toda força.
Nos tempos modernos, a primeira regulamentação que se conhece é
francesa, de abril de 1803. Nessa regulamentação não foi exigida a obrigatoriedade
das marcas nos produtos, diferente do que ocorria na Idade Média. Porém, foi a lei
francesa de 1857, que serviu de paradigma para muitas legislações, inclusive
brasileiras.
Segundo Maitê Cecília Fabri Moro:
A primeira lei específica sobre propriedade industrial no Brasil, Dec. 2.682, surgiu em 1875. Foi reclamado por Rui Barbosa junto à Câmara dos
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Deputados, que no caso Rapé Areia Preta x Rapé Areia Parda viu seu cliente prejudicado por falta de lei. 1 (2003, p. 28).
Atualmente, as marcas buscam qualificar e individualizar a representação de
um determinado produto ou serviço que obtenham alguma semelhança ou
identicidade com outros. De acordo com Kotler “nomes poderosos de marcas têm
franquia do consumidor, ou seja, comandam a forte lealdade dos consumidores”
(1999, p. 195). Grande parte do público consumidor exige essas marcas, recusando
outras que possam vir a substituí-las, mesmo quando oferecidas a preços mais
baixos.
O objetivo deixa de ser apenas a caracterização da unicidade do produto,
mas sim, simbolizá-lo como uma significativa importância econômica para o detentor
do registro. Para Kotler (1999), esse é o motivo pelo qual as empresas fazem
grandes investimentos para terem reconhecimento e preferência nacionais ou
globais de suas marcas.
A atual lei brasileira que regula a propriedade industrial é a Lei 9.279, de
14.05.1996, responsável pela revogação do Código de Propriedade Industrial, Lei
5.772 de 21.12.1971, e o Decreto- lei 7.903, de 27.08.1945.
2.2 CONCEITO DE MARCA
De acordo com Requião “a marca é o sinal distintivo de determinado
produto, mercadoria ou serviço”. (2006, p. 242).
Pontes de Miranda, citado por Denis Borges Barbosa afirma:
As marcas são sinais distintivos apostos a produtos fabricados, a mercadorias comercializadas, ou a serviços prestados, para a identificação do objeto a ser lançado no mercado, vinculando-o a um determinado titular de um direito de clientela. Sujeitas a registro, são propriedade industrial a
1 O Acórdão, de 1874, não reconheceu o direito da autora por não estar previsto, nem no Código, nem em lei, o delito de contrafação das marcas de indústria e de comércio.
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partir do mesmo, não se concebendo, no direito brasileiro vigente, direito natural de ocupação sobre a marca. No entanto, a partir do depósito haveria uma expectativa de direito, suscetível, entendem alguns, inclusive de proteção possessória. (MIRANDA, 1971, p. 73 e ss citado por BARBOSA, 2003, p. 799)
O artigo 122 da Lei 9.279/96 afasta o registro das marcas olfativas,
gustativas ou sonoras, exigindo o caráter visual nas marcas. 2
Segundo Kotler “a marca é um nome, termo, signo, símbolo ou design, ou
uma combinação desses elementos, para identificar os produtos ou serviços de um
vendedor ou grupo de vendedores e diferenciá-los dos seus concorrentes”. (1999, p.
195).
A marca não precisa identificar a origem do produto ou serviço, precisa
apenas diferenciar um produto ou serviço de outros produtos ou serviços,
visualmente. As marcas não necessariamente indicam a qualidade do produto ou do
serviço, mas indicam de onde os mesmos provêm, servindo de referencial para o
consumidor no que se refere à qualidade.
Para Moro (2003), a marca é composta por três elementos: o signo, de
realidade intangível, que necessita adquirir forma sensível, materializando-se no
produto comercializado; o produto, que é o objeto tangível no qual o signo se opõe;
e por fim o elemento subjetivo, sendo este o elemento psicológico, que deve ser
reconhecido para a efetividade de uma marca. Em suma, o empresário busca uma
associação do signo ao produto, capaz de se estabelecer na mente do público -
consumidor, com a finalidade que estes façam a associação signo-produto em
conjunto com todos os elementos advindos de tal relação, gerando a atratividade do
produto e garantindo sua clientela, em busca de sua perpetuação.
De acordo com Denis Borges Barbosa:
2 Art. 122: são suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.
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[...] marca é o sinal visualmente representado, que é configurado para o fim específico de distinguir a origem dos produtos e serviços. Símbolo voltado a um fim, sua existência fáctica depende da presença destes dois requisitos: capacidade de simbolizar, e capacidade de indicar uma origem específica, sem confundir o destinatário do processo de comunicação em que se insere: o consumidor. Sua proteção jurídica depende de um fator a mais: a apropriabilidade, ou seja, a possibilidade de se tronar um símbolo exclusivo, ou legalmente unívoco, em face do objeto simbolizado. (2003, p.803).
No artigo 123 da Lei 9.279/96, são estabelecidas três espécies de marcas,
tendo como critério de classificação a finalidade do uso (ROCHA FILHO, 2000).
Em seu inciso I, fala-se da marca de produto ou serviço, que tem como
função distinguir um produto ou serviço de outro igual, similar ou afim.
A marca de certificação, preconizada pelo inciso II, se ocupa da função de
“atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou
especificações técnicas, especialmente quanto à qualidade, natureza, material
utilizado e metodologia empregada”, sendo este instrumento é mais do que apenas
uma identificação de produtos idênticos ou similares, tendo como objetivo primordial
atestar que o produto está em conformidade com as normas e padrões específicos
de um órgão que o rege.
O inciso III do artigo supra mencionado, traz a marca coletiva, a qual
identifica produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade,
que regulamentará sua utilização. Esta poderá ser dada por uma série de produtores
diferentes.
Ressalta-se que embora tenham natureza no sinal distintivo, com
finalidades inconfundíveis e diferenciadas, o mesmo sistema jurídico é adotado para
todas, respeitando a individualidade de cada interpretação.
2.3 FUNÇÕES DA MARCA
Para os empresários, as marcas funcionam como meios de atração da
clientela diferenciando produtos e serviços em relação aos concorrentes. Também
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tem a função de resguardar os interesses do consumidor referente à qualidade ou
proveniência de produto ou serviço, servindo como referencial para que o
consumidor possa escolher seguindo sua vontade.
Segundo Maurício Lopes de Oliveira citado por Marlon Tomazette:
A marca tem duas funções: função distintiva e função de indicação de procedência, isto é, ela distingue um produto ou serviço de outro e serve para indicar ao consumidor a origem do produto ou serviço, não necessariamente com a indicação concreta de seu fabricante. (OLIVEIRA, 2000, p. 4-7 citado por TOMAZETTE, 2009, p. 141).
A função distintiva é considerada intrínseca à marca, pois sem ela a marca
perde sua essência. Portanto, essa função é utilizada para distinguir, diferenciar,
separar um produto ou serviço dos demais, sendo uma das condições de validade
da marca.
A função de indicação de origem ou procedência, nos tempos remotos, foi
considerada a função por excelência da marca. A finalidade da marca era indicar ao
consumidor o local em que o artigo tivesse sido fabricado, a casa que o vendesse ou
o artesão que o produzisse. Cabe salientar que no decorrer dos anos a marca
passou a ser definida como fonte de identificação de um produto, ultrapassando a
simples definição de procedência do mesmo, inclusive deixando de indicá-la. Por tal
razão, é uma função que gera polêmica entre muito doutrinadores, havendo autores
que a aceitam como função exercida pela marca, e outros que a consideram
ultrapassada.
Newton Silveira traz uma observação pertinente com relação à função de
indicação de origem da marca, citado por Moro:
A marca não é sinal de origem dos produtos, no sentido que tenham sido fabricados em determinado local. É sinal de origem no sentido de que o proprietário do sinal é o responsável pela fabricação do produto (quando se tratar de marca de indústria), determinando quem e como o fará. A aposição da marca significa que ele foi feito sob responsabilidade do
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proprietário do sinal, por ele fabricado ou como se tivera sido fabricado por ele. (SILVEIRA, 1997, P. 87 citado por MORO, 2003, p.40).
A função de indicação de qualidade traduz a atribuição dos consumidores, de
certa qualidade aos produtos que carregam uma determinada marca. O consumidor
conhece os padrões de qualidade da marca e os usa como parâmetros na hora da
compra. Pode-se perceber, portanto, que essa função almeja determinar um controle
de qualidade, seja satisfatório ou não.
Outra função de suma importância é a econômica. A empresa, ao adotar
métodos rigorosos de controle de qualidade, atribui à marca um importante valor
econômico. Assim, pode-se dizer que em muitos casos o valor conquistado pela
marca de determinada empresa é muito superior aos bens materiais a ela
pertencentes. Embora este valor não seja de fácil mensuração, deve ser
reconhecido.
A Lei 9.279/1996, em seus arts. 125 e 126, reconhece expressamente a
importância econômica que algumas marcas possuem como é o caso das marcas
de alto renome e as marcas notórias.
Para Moro (2003), trata-se a função publicitária como meio pelo qual o público
toma conhecimento de uma determinada marca. A publicidade é responsável pela
difusão da marca e tem como objetivo primordial a criação de uma imagem, uma
identidade, o que faz com que o consumidor, na dúvida entre produtos similares,
opte por aquele que lhe é mais familiar, subsistindo a fidelidade do público-
consumidor com a marca.
2.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO DAS MARCAS
2.4.1 Princípio da territorialidade
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Nas palavras de José Roberto Gusmão citado por Maitê Cecília Fabri Moro:
O princípio da territorialidade inerente ao direito de propriedade industrial, em geral, deriva do princípio maior da territorialidade das leis, segundo o qual as leis de determinado Estado são aplicáveis única e exclusivamente no território daquele Estado. (GUSMÂO, 1996, p.86 citado por MORO, 2003, p. 64).
A propriedade de uma marca em um determinado país produz efeitos apenas
em seu território. Portanto, aqueles que têm uma marca registrada em outro país, e
quiserem fazer valer a proteção no Brasil, deverão proceder ao registro no território
brasileiro.
Registrada a marca, a mesma será de domínio de um particular ou de um
ente público em todo o território brasileiro, não importando o local da obtenção do
registro, sendo conferido ao titular do mesmo a exploração de qualquer atividade
lícita sobre a marca.
O princípio da territorialidade comporta uma exceção, que é o caso da marca
notoriamente conhecida, tema que será abordado adiante.
2.4.2 Princípio da especialidade
O princípio da especialidade baseia-se na idéia de proteção do signo e sua
vinculação direta com o produto ou serviço assinalado pelo titular. Assim, no
momento do registro da marca, o depositante deve especificar o tipo de produto ou
serviço ao qual se destinará, ou seja, designar a classe e o ramo de atuação. Uma
vez registrado o signo, não se aceitam outros registros iguais ou similares a serem
registrados posteriormente para o mesmo tipo de produto ou serviço.
Conforme elucida Maitê Cecília Fabri Moro:
Há uma grande diferença entre classe e ramo de atividade, pois nem sempre o ramo de atividade está contido em uma só classe, podendo ser mais abrangente que esta. E não necessariamente os produtos ou serviços
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elencados em uma classe pertencem a um mesmo ramo de atividade. Para o titular da marca, melhor é a proteção em seu ramo de atividade, pois é neste que ele poderá sofrer mais prejuízos se um terceiro registrar marca igual ou semelhante à sua, para assinalar produto igual ou afim. (2003, p. 70).
O STJ afirmou que “o direito de exclusividade de uso de marca, decorrente do
seu registro no INPI, é limitado à classe para qual é deferido, não sendo possível a
sua irradiação para outras classes de atividades”.3
No entanto, é de suma importância ressaltar que este princípio não atinge as
marcas de alto renome, que tem aplicação especial segundo disposto no artigo 125
da Lei de Propriedade Industrial em vigência, e nos casos de aproveitamento
parasitário, que se resume no exercício irregular do direito, como a usurpação da
marca, podendo ocasionar prejuízo ao titular do registro. Tais exceções serão
analisadas de forma aprofundada posteriormente.
2.5 DO REGISTRO
O registro de marca deverá ser pleiteado perante a Diretoria de Marcas do
INPI, por meio de requerimento dirigido ao Presidente do Instituto 4.
O sistema brasileiro é baseado nas condições negativas de validade das
marcas, ou seja, baseia-se nos casos em que não pode ser um signo registrado
como marca, sendo assim, para ser válida uma marca não pode encontrar-se
enquadrada no rol dos motivos de recusa enumerado em lei.
Para Moro (2003), as condições negativas determinadas por lei para a
classificação de marcas se dividem em dois aspectos: as condições quanto ao
próprio signo e as quanto às características do signo. A primeira classificação
3 STJ- 4ª Turma – RESP 142.954/SP, Relator Ministro BARROS MONTEIRO, DJ de 21/09/1999. apud TOMAZETTE, Marlon, obra citada, p. 162. 4 O Presidente do INPI, pelo Ato Normativo nº 131, de 23.04.1997, adequou os procedimentos administrativos relativos ao registro de marcas às normas da Lei 9.279/96.
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concerne nas condições relacionadas com a forma ou com a função exercida pela
marca.
As condições relativas às características do signo se subdividem em gêneros
de distintividade, disponibilidade e licitude.
A distintividade é condição de validade da marca e já explicada supra. A
disponibilidade demonstra a inexistência de registro anterior àquele que se quer
registrar, além de não possuir nenhum óbce proveniente de proibição e impedimento
de registro conferido pela lei. A marca deve ser lícita e não defesa em lei. A validade
do registro se dará quando não for encontrada nenhuma interdição legal resultante
de razão comercial, que não seja contra à moral e aos bons costumes, ou em função
de ordem pública.
O artigo 124 da Lei enumera o que não é passível de registro:
Art. 124. Não são registráveis como marca: I - brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação; II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; III - expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimento dignos de respeito e veneração; IV - designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público; V - reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos; VI - sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; VII - sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda; VIII - cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo; IX - indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica; X - sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina;
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XI - reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza; XII - reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certificação por terceiro, observado o disposto no art. 154; XIII - nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social, político, econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento; XIV - reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou de país; XV - nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores; XVI - pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico singular ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores; XVII - obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com consentimento do autor ou titular; XVIII - termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha relação com o produto ou serviço a distinguir; XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia; XX - dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de suficiente forma distintiva; XXI - a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou, ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico; XXII - objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro; e XXIII - sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia.5
Segundo Maitê Cecília Fabri Moro:
As condições positivas são aquelas que devem estar presentes nos signos registráveis como marca. Encontravam-se enunciadas no art. 64 da Lei 5.772/1971e podiam ser divididas em dois grupos: a) quanto à destinação, na qual inserem-se as marcas de indústria e comércio e a marca de serviço; b) quanto à configuração, levando-se aqui em consideração a forma de apresentação da marca, em que se incluem as marcas nominativas, as marcas figurativas, as marcas mistas e as marcas tridimensionais. A estas últimas vedava, a Lei 5.772/1971, registro como marca. (2003, p. 58).
5 BRASIL. Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade Industrial. Diário Oficial, Brasília, 15 de maio de 1996.
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A classificação acima é aplicável à Lei 9.279/1996, acrescentando-se à
mesma aos signos registráveis, segundo sua destinação, as marcas de certificação
e as marcas coletivas. Já no que diz respeito à apresentação, foi reconhecida a
existência de marcas tridimensionais com a referida Lei.
2.6 DA PROTEÇÃO
Segundo João da Gama Cerqueira citado por Moro:
Mas o esforço, a inteligência, o trabalho dos industriais e comerciantes, empregados no aperfeiçoamento de seus produtos e na consolidação de seus créditos profissionais, seriam inteiramente frustrados se não os amparasse e protegesse a tutela do Estado, pondo-os coberto da concorrência desleal que pessoas menos escrupulosas poderiam exercer contra seus interesses, aproveitando-se do renome das marcas mais conhecidas e da confiança imposta aos consumidores, para usufruir, na sombra, o fruto do trabalho alheio. Por outro lado, o público ver-se-ia iludido na sua boa-fé, expondo-se a adquirir mercadorias de qualidade inferior ou, pelo menos, diferentes das que desejasse, se não pudesse ter certeza da legitimidade da marca que está habituado a procurar. Daí a proteção que a lei dispensa às marcas industriais, proteção que compreende a garantia do seu uso exclusivo e, como conseqüência, a repressão às contrafações. (CERQUEIRA, 1946, p. 346 citado por MORO, 2003, p. 62)
A proteção conferida pelo registro de marca abarca o direito de impedir o uso
de marca idêntica ou semelhante, que possa vir a gerar confusão sobre a marca, ou
sobre a proveniência de produto ou serviço. Maurício Lopes de Oliveira citado por
Marlon Tomazette, afirma:
O risco de confusão ocorre quando a semelhança entre as marcas em questão possibilite que um sinal seja tomado pelo outro ou que o consumidor considere que há identidade de proveniência entre produtos ou serviços que os sinais identificam. (OLIVEIRA, 2000, p. 21 citado por TOMAZETTE, 2009, p. 160).
Havendo esse risco, o titular da marca tem direito de impedir o seu uso,
respeitando-se os princípios da territorialidade e especificidade.
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São prerrogativas do titular da marca: a cessão do registro ou do pedido de
registro; a licença do uso da marca; e o cuidado pela integridade material e
reputação da marca.
É pacífico que não é admissível dar proteção a sinais distintivos contrários à
moral e às idéias, religiões e sentimentos veneráveis 6. Por exemplo, não se admite
registro que incite ao consumo de tóxicos.
6 Art. 124, III; e Convenção de Paris, art. 6º, 2º, parte III.
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3 DA MARCA NOTÓRIA
Antes de adentrar no tema propriamente dito, se faz importante definir o
significado do termo.
Conforme expõe Denis Barbosa:
Quando, em virtude de seu prestígio, a marca tem poder evocativo que ultrapassa os limites de seu mercado, setorial ou geográfico, tem-se a marca notória. (...) a questão da marca notória vem a ser exatamente a existência de um valor econômico (a boa fama) num mercado em que o seu possuidor não atua diretamente. (2003, p. 872).
Notório é a qualidade do que é ostensivamente público e conhecido. As
marcas notórias foram objeto de proteção desde a Convenção da União de Paris,
em 1883, que dispõe:
Os países contratantes se obrigam a recusar ou invalidar, seja de ofício se a legislação do país o permitir, seja a requerimento do interessado, o registro de marca de fábrica ou de comércio que constitua a reprodução ou a imitação, suscetível de causar confusão, de marca que a autoridade competente do país do registro estimar ali ser notoriamente conhecida como sendo de um cidadão de outro país contratante e utilizada para produtos idênticos ou similares7
Cabe salientar, que há certa dificuldade na definição clara da palavra
notoriedade em relação à marca, no que diz respeito às formas que a levam a ser
conhecida, tendo em vista que não há critérios objetivos traçados pela lei de
propriedade industrial enfocando esse gênero. Tal fato também ocorre por ser
medido pelo conhecimento do público, que se dá das formas mais variadas
possíveis. Essa dificuldade de definição representa também uma dificuldade de
delimitação da mesma.
7 Art. 6º, alínea 2, da Convenção da União de Paris, de 1883.
22
De acordo com Moro, “a notoriedade não se confunde com a reputação de
uma marca, pois esta além de alcançar o conhecimento de um grande número de
pessoas, tem condão qualitativo”. (2003, p. 86).
Portanto, cabe afirmar que a notoriedade de uma marca atribui caráter de alto
renome e de conhecimento de grande parte do público consumidor, o qual será
aprofundado posteriormente nesta pesquisa científica.
3.1 EFEITOS DA NOTORIEDADE
Para definir os efeitos da notoriedade das marcas, antes se faz necessária
uma subdivisão.
Para Barbosa (2003), a notoriedade se ocupa na direção de duas vertentes: a
Territorialidade e a Especialidade da proteção, que resumem, respectivamente, a
proteção da marca em seu local de registro e a determinada classe de atuação.
Na ótica de Maitê Cecília Fabbri Moro,
(...) a notoriedade pode ser motivo para aumentar a esfera de proteção da marca. Este fato é que proporciona às marcas notoriamente conhecidas e às marcas de alto renome uma proteção avantajada em relação àquelas marcas ditas ‘ordinárias. Ademais, pode-se dizer que, pela notoriedade, a proteção se estende também a casos nos quais a marca é utilizada por terceiro como nome comercial. (2003, p.85).
Enquanto se fala em notoriedade da marca, é de suma importância utilizar a
expressão secondary meaning, que quer dizer “significado secundário”, quando o
signo adquire resultado secundário diferente do original, ou seja, um signo não
distintivo, passa a ser considerado distintivo.
Tenta-se preservar a marca quando “famosa” quando um signo passa a ser
distintivo, sem que a mesma seja rotulada em um grau genérico e passe a ter
23
ligação com produtos ou serviços similares, porém sem graduação para tanto. O
objetivo primordial é evitar que a marca se degenere.
Conforme Fabio Ulhoa Coelho:
A degeneração de marca notória é um interessante fenômeno mercadológico, que se verifica quando os consumidores passam a identificar o gênero do produto pela marca de um de seus fabricantes. Marcas como aspirina, gilete e fórmica encontram-se degeneradas, na medida em que deixaram de identificar certo produto. Fornecido por determinado empresário, e passaram a se referir ao gênero, incluindo produtos concorrentes. A degeneração é altamente prejudicial ao empresário, porque a marca deixa de cumprir com sua função essencial. Todos os investimentos em publicidade para tornar notória a marca podem se perder, pelo exagero da notoriedade. (2005, p. 172)
A capacidade de tornar um signo distintivo dependerá também da atuação do
titular da marca nas campanhas publicitárias veiculadas, da distribuição do produto,
entre outras ações. É fundamental que o público seja capaz de fazer uma
associação do signo-produto, e que esta seja consolidada na mente do consumidor,
para que o produto não seja lembrado apenas como signo genérico, mas como um
diferenciador do produto, um signo distintivo.
3.2 CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO DA NOTORIEDADE
Alguns critérios foram delimitados pela doutrina e pelo INPI a fim de introduzir
parâmetros objetivos para que não fossem cometidas injustiças, devido á
subjetividade do tema.
Cabe ressaltar que é muito difícil estabelecer critérios objetivos para decidir
sobre notoriedade de uma marca, pois sempre restará uma dose de subjetivismo
ligado ao caso concreto.
Alguns doutrinadores elencam alguns critérios que devem ser levados em
consideração, como: o grau de conhecimento pelo público; a determinação do
24
território onde se dá o conhecimento; os valores transmitidos pelas mascas
afamada, decorrentes de características intrínsecas aos produtos.
Denis Barbosa conceitua os métodos de apuração da notoriedade, quando se
baseia nas Recomendações Conjuntas de 1999 da OMPI, afirmando que:
Não é aceitável que se faça valer simplesmente o bom senso de examinadores ou do juiz; a notoriedade deve ser apreciada segundo o princípio geral de livre convencimento, mas sempre com base em apuração factual do conhecimento da marca, segundo o critério legal. Certamente não se aplica aqui a regra latina do notória non egent probatione. De acordo com as Recomendações Conjuntas de 1999 da OMPI,
‘The degree of knowledge or recognition of a mark can be determined through consumer surveys and opinion polls. The point under consideration recognizes such methods, without setting any standards for methods to be used or quantitative results to be obtained.’ ” (2003, p. 882).
Tem-se como forma mais eficaz de aferição de notoriedade, tendo em vista a
variedade de critérios referidos, é uma pesquisa de opinião realizada por órgão
independente8, não podendo deixar de considerar o alto custo de tal realização.
8 “Considerando ensinamentos doutrinários de ilustres juristas e profundos conhecedores da matéria, sobre o que de fato constitui notoriedade de marca, chega-se à conclusão de que apenas uma pesquisa de opinião pública seria o meio competente para sua constatação” (JF/RJ- 6 VF, AO 7.076.304, sentença confirmada pelo TRF2- AC 90.02.13987-0- Rel. Arnaldo Lima – DJ 10.08.1995).
25
4 TIPOS DE MARCA NOTÓRIA
A questão da notoriedade e a existência de duas espécies dentro desse
gênero no ordenamento jurídico brasileiro, sendo elas: as marcas notoriamente
conhecidas e as marcas de alto renome, já foram explicitadas supra. Ao realizar
essa pesquisa científica, percebe-se que os doutrinadores tentaram arduamente
chegar a conceitos bem definidos sobre os derivados das marcas notórias, além de
evitar decisões contraditórias dos tribunais referentes a assuntos referentes à
mesma matéria.
A distinção se faz presente sem que haja uma diferença de graus, mas sim
de institutos distintos, que são comumente notórios, ou têm como ponto em comum
a notoriedade.
4.1 MARCAS NOTORIAMENTE CONHECIDAS
As marcas notoriamente conhecidas são famosas no seu segmento
mercadológico, dentro de seu ramo de atuação. Assim, a proteção fica restrita ao
ramo de atividade, independente do registro do país, com exceção do princípio da
territorialidade. Portanto, goza de proteção especial, bastando que seja considerada
como notoriamente conhecida pelo INPI, o qual não poderá fazer registro da mesma
marca ou similar.
Neste sentido, Marlon Tomazette afirma que “se uma marca for notoriamente
conhecida, ela é protegida independentemente de estar registrada no país, mas
essa proteção será restrita ao seu segmento mercadológico”. (2009, p. 165).
Marcelo M. Bertoldi e Márcia Carla Pereira Ribeiro estabelecem uma
importante diferença entre a marca notoriamente conhecida e a de alto renome:
26
A marca de alto renome difere da marca notoriamente conhecida pelo faro de que esta somente ganha proteção em seu próprio ramo de atividade, ou seja, sua proteção se dá tão somente em relação aos produtos e serviços idênticos ou similares, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil, enquanto a marca de alto renome é protegida em todos os ramos de atividade, desde que devidamente registrada no Brasil. (2006, p. 114).
4. 1.1 Características
Maitê Cecília Fabbri Moro enumera as características de uma marca
notoriamente conhecida:
As características comuns que apresentam as marca notoriamente conhecidas são as seguintes: exceção ao princípio da territorialidade (A); elevado grau de conhecimento pelo público consumidor (B); proteção especial às marcas nacionais e estrangeiras não registradas no Brasil (C); e restrição a produtos idênticos ou similares (D). Aproveitar-se-á ainda para se fazer uma observação sobre marcas de serviço (E). (2003, p. 103).
A marca notoriamente conhecida é exceção do principio da territorialidade, de
tal sorte que, são acolhidos os casos em que a marca é reconhecida pelo público,
mas que ainda não tenha um proprietário original do signo distintivo se apropriando
da mesma. Essa espécie de marca deverá ser protegida como se houvesse registro
ou depósito feito por seu titular de direito.
Neste diapasão, Moro salienta que o território de aferição da marca notória é
aquele onde se queira registrá-la, tal entendimento já foi pacificado pela doutrina e
jurisprudência, como pode-se observar:
O tema, à primeira vista, diante da liberdade da redação do artigo 126 da Lei de Propriedade Industrial, não ofereceria muita dificuldade interpretativa. De fato, dispõe a referida norma que ‘a marca conhecida em seu ramo de atividade nos termos do artigo 6 bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil’ (...). Resulta dos termos na Convenção da União de Paris que o país-membro não é obrigado a proteger marcas notoriamente conhecidas, mas que não o são dentro de seu território. Portanto, a proteção se dirige a ‘uma marca que a autoridade competente do país do registro ou do uso considere que nele é notoriamente conhecida. (2003, p. 107)
27
Com relação ao elevado grau de conhecimento da marca pelo público
consumidor, observa-se que é elemento essencial para que a mesma seja
reconhecida. Essa característica tem proteção especial na lei pelo alto grau de
conhecimento e relação que o público faz entre a marca notoriamente conhecida e o
produto ou serviço, e que se fosse utilizado por terceiros geraria confusão, além de
prejuízos ao titular do direito.
No que diz respeito à proteção de marcas nacionais e estrangeiras não
registradas no Brasil, Maitê Cecília Fabri Moro elucida o seguinte:
Segundo a legislação brasileira, uma marca, não registrada no território nacional, considerada aqui notoriamente conhecida, pode constituir anterioridade para outras marcas que a imitem ou reproduzam, total ou parcialmente. Desta forma, mesmo não registrada, pelo grau de conhecimento que possui junto ao público brasileiro, a marca é protegida. Atribui-se-lhe uma proteção especial que impede o registro de outra marca que a imite ou reproduza, no seu ramo de atividade. Esta proteção visa a evitar que terceiros se aproveitem de sua fama, invocando seu registro. (2003, p. 104).
Por serem mais conhecidas, as marcas notórias estão sujeitas ao maior
assédio de eventual usurpação, razão pela qual usufruem de proteção ampla e
especial.
Com relação aos produtos idênticos ou similares o conhecimento exigido
restringe-se ao público consumidor desses produtos.
Novamente citando as palavras de Maitê Cecília Fabri Moro:
Há de se analisar dois métodos que podem ser adotados para se especificar o que venha a ser produto ou serviço similar: um estritamente objetivo e jurídico, e um outro econômico. O primeiro só considera como similares os produtos ou serviços cuja natureza e uso são muito próximos ou têm um destino comum. O segundo, econômico, é mais flexível, e considera similar o produto que, por alguma razão, possa ser confundido em sua origem. (2003, p. 105).
28
Como ultima característica temos as marcas de serviço, cabe salientar que foi
inserida como dispositivo legal no na TRIPs, sem ter o embasamento na Convenção
da União de Paris, que será abordado com maior precisão em tópico subseqüente.
4.2 MARCA DE ALTO RENOME
Tem-se como marca de alto renome aquela que é conhecida da população de
forma geral, sendo um fator de diferenciação relevando, ou seja, ela implica algo
mais do que seu significado óbvio e imediato. Possui alto grau de conhecimento e
atração perante o público, dando-lhe sensação de segurança ao utilizá-la.
O artigo 125 da Lei 9.279/96 dispõe que “à marca registrada no Brasil
considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos
de atividade”.
Como mencionado supra, a marca de alto renome representa exceção ao
princípio da especialidade, pois o grau de conhecimento das marcas dessa espécie
extrapola os ramos de atuação para que a mesma foi registrada. Assim, segundo
Marlon Tomazette “a força da marca de alto renome não se limita ao seu ramo de
atuação e, por isso, sua proteção deve-se estender indistintamente a todos os ramos
de atuação”. (2009, p. 163). A confiança do público na marca de alto renome será
estendida a outros ramos aos quais o mesmo empresário possa vir a se dedicar.
São dois os elementos que devem estar presentes na marca de alto renome:
o conhecimento da marca deve ser considerado perante o público em geral, e não
só por parte dos consumidores do produto ou serviço; e ser uma marca que assinala
produtos de qualidade.
A proteção especial conferida pelas marcas de alto renome deverá ser
requerida ao INPI, pela via incidental, como matéria de defesa, quando da oposição
29
a pedido de registro de marca de terceiro ou do processo administrativo de nulidade
de registro de marca de terceiro, nos moldes da Resolução 121/2005 do INPI.
Segundo Tomazette “podem ser consideradas marcas de alto renome:
COCA-COLA, BRASTEMP, BMW, HARLEY DAVIDSON, MERCEDES-BENZ... No
Brasil, já se reconheceram de alto renome as marcas DAKOTA, PICA-PAU E
GOODYEAR”. (2009, p. 164).
A aferição de alto renome depende de prova e formalidades específicas do
INPI, não cabendo a qualquer a simples atribuição de cunho o alto renome pela
qualidade da marca.
4.2.1 Falta de critério para aferição de alto renome
A Lei é omissa no sentido de não fornecer nenhum critério para que se
declare uma marca como possuidora de alto renome.
Nesse sentido, pela falta de critérios citados na lei, a doutrinadora Maitê
Cecília Fabbri Moro discorre:
Para se concluir estar diante de uma marca de alto renome, dois elementos deveriam ser observados cumulativamente: a) deveria o sinal gozar de renome que transcenda o segmento de mercado para o qual ele foi originariamente destinado; e b) deveria o sinal gozar de um renome especial, de maneira que se possa enquadrá-lo como marca de alto renome. E, na aferição do renome de uma marca, podiam servir como subsídios alguns fatos, tais como: a) valor da marca no ativo da empresa; b) valor dos gastos em propaganda diretamente relacionados com a marca; c) abrangência de mercado interno e externo, com número estimado de consumidores e esclarecimentos de sua participação relativa no setor; d) enumeração das empresas nacionais e estrangeiras que utilizam a marca e sua relação com as alíneas b e c; e) enumeração de países em que a marca se encontra registrada; f) data inicial do uso efetivo da marca no Brasil, acompanhada de documentação comprobatória possível; g) pesquisa de opinião pública; e h) outras informações que os interessados julguem necessárias ao suporte do pleito. (2003, p. 111).
Entretanto, cabe salientar que esses critérios estarão presentes em todas as
marcas de alto renome, não podendo ser considerados como elementos
30
característicos de todas as marcas de alto renome. De todos os critérios elencados
acima, o mais eficaz é a pesquisa de opinião pública.
4.2.2 Características
As características mais relevantes para as marcas de alto renome serão
citadas nos tópicos que seguem.
4. 2.2.1 Exceção ao princípio da especialidade das marcas
A marca de alto renome representa uma exceção ao princípio da
especialidade por ser conferida a ela uma proteção especial além do ramo de
atividade em que se encontra registrada, ou seja, em todos os ramos de atividade.
4.2.2.2 Alto conhecimento do público em geral
Nessa característica, faz-se importante ressaltar que o conhecimento
estende-se ao público em geral, diferente do que ocorre com a marca notoriamente
conhecida.
4.2.2.3 Reputação
A reputação de uma marca pressupõe alto conhecimento do público
consumidor em geral, e lhe transmite valores, advindos da qualidade do produto.
A marca de alto renome pode ser vista como um símbolo de qualidade, no
entanto, não há uma regra que diga que os produtos ou serviços de melhor
qualidade devam ser considerados de alto renome. Essa consagração virá do
público.
4.2.2.4 Necessidade de registro no Brasil
31
O art. 125 da Lei de Propriedade Industrial brasileira entende que a marca de
alto renome para ser reconhecida deverá estar registrada no Brasil. Fato este
presumível, uma vez que a marca de alto renome é exceção do princípio da
especialidade e não do princípio da territorialidade.
É passível de verificação que muitos casos de marcas de alto renome são
casos de marcas internacionalmente conhecidas, como é o caso da Coca-Cola,
Ferrari, Rolex, entre outras.
4.3 MOMENTO DE VERIFICAÇÃO DO ALTO RENOME DE UMA MARCA
O momento de verificação do alto renome de uma marca será aquele em que
ela necessite ser protegida contra terceiros.
Para Barbosa (2003), com relação ao risco de diluição da marca pode ser
compreendido como um processo de erosão das marcas, de modo que seu
magnetismo é perdido aos poucos.
Muito embora a Lei de Propriedade Industrial tenha trazido a
desburocratização, proporcionando a desnecessidade de registro e reconhecimento
prévio oficial do alto renome, algumas empresas ainda almejam que seja declarado
expressamente o alto renome da marca visando maior segurança, buscando o
Poder Judiciário para tal reconhecimento.
Neste sentido:
PROPRIEDADE INDUSTRIAL - RECONHECIMENTO DE MARCA COMO DE ALTO RENOME - PROTEÇÃO DIFERENCIADA - ART. 125, DA LEI N.º 9.279/96 - RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - ART. 269, 11, DO CPC - REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA - SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA.
(...) 3- É assegurada proteção especial à marca considerada de alto renome, registrada no Brasil, proteção esta que alcança todos os ramos de atividade. Este é o princípio contido no art. 125, da Lei n.º 9279/96.
32
4- A pretensão não foi contestada pelo INPI, que se manifestou, reconhecendo ser a marca DAKOTA de alto renome e, por isso, merecedora da proteção conferida pelo art. 125, da Lei n.º 9279/96. (...) 7- Sentença integralmente mantida.9
Portanto, o momento de verificação do alto renome será dado quando houver
necessidade de impugnação de marca capaz de gerar confusão, associação ou
risco de diluição da mesma.
9 JFRJ- 22 VF – AO 98.0018583-6- Juiz Eduardo André Brandão de Brito Fernandes- j. 14.01.1999, e TRF2 – Edcl REO 1999.02.01.041882-1- Rel. Raldênio Bonifácio Costa – j. 24.02.2001.
33
5. NOTORIEDADE NOS ACORDOS INTERNACIONAIS
5.1 TRATADOS INTERNACIONAIS
Inicialmente é necessário definir o que é tratado. Nas palavras de Maitê
Cecília Fabri Moro:
A definição de tratado é dada pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 23.05.1969, segundo a qual: Art. 2º, n.1. a) “tratado significa um acordo internacional celebrado entre Estados em forma escrita e regido pelo direito internacional, que conste, ou de um instrumento único ou de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”. (2003, p. 143-144).
Os tratados podem ser classificados segundo critérios formais ou materiais.
Nos critérios formais, serão considerados o número de partes, portanto são
bilaterais ou multilaterais, ou os procedimentos de conclusão, quando se verificam
tratados solenes ou acordos executivos.
Com relação aos critérios materiais, os tratados podem ser classificados
quanto à natureza da norma contida (tratado- contrato ou tratado- lei), quanto à
execução no tempo (tratado estático ou dinâmico) quanto à execução no espaço (o
tratado poderá entrar em vigor em parte do território ou em sua totalidade).
5.2 CONVENÇÃO DA UNIÃO DE PARIS
A Convenção da União de Paris teve seu texto original aprovado pela
Conferência de Paris, em 06.03.1983. Passou por várias revisões, por força de seu
art. 14, o qual prevê a revisão periódica de forma expressa. Por causa dessas
revisões a Convenção da União de Paris continua em vigor.
A partir desta Convenção foi possível verificar que o sistema de adoção de
uma norma internacional para reger a propriedade industrial era vantajoso, pois em
suas legislações internas os países membros adotaram os princípios convencionais,
34
facilitando e ajudando a promover a harmonização legislativa internacional nesta
matéria.
5.2.1 Objetivo da Convenção
Conforme os ensinamentos de Maristela Basso:
A Convenção de Paris para a Proteção de Propriedade Industrial surge em 1883, para as patentes, modelos de utilidade, desenhos e modelos industriais, marcas, indicações de proveniência ou denominações de origem. (...) Naquela época, não foi possível a providência de qualquer documento para a proteção de ‘propriedade industrial’, de modo que restou aos Estados signatários a faculdade de substituir essa expressão por outra. (2000, p. 37-38).
A Convenção da União de Paris não possui como objetivo a uniformização
das leis nacionais, nem condiciona o tratamento nacional à reciprocidade. Ela possui
o condão de prever ampla liberdade legislativa para cada país, exigindo somente
paridade, ou seja, o tratamento nacional também beneficiará o estrangeiro.
5.2.2 Objeto da convenção
O objeto da Convenção da União de Paris é a propriedade industrial, observe-
se:
A proteção da propriedade industrial tem por objeto as patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhos e modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, o nome comercial e as indicações de proveniência ou denominações de origem, bem como a repressão da concorrência desleal.10
A expressão “propriedade industrial” deve ser compreendida em sua acepção
ampla, não apenas indústria e comércio, mas incluindo também indústrias agrícolas
e extrativas e a todos os produtos manufaturados e manuais, segundo o art. 1.3 da
Convenção.
10 Art. 1.2 da Convenção da união de Paris
35
5.2.3 Princípios informadores da Convenção da União de Paris
Newton Silveira, em obra sobre propriedade intelectual à luz da lei
9.279/1996, faz comentários acerca do princípio básico da Convenção da União de
Paris:
O princípio básico da Convenção é o da assimilação dos cidadãos dos países pertencentes à União, de modo que o cidadão de um país obtém em outros direitos de propriedade industrial e os exercita em igualdade de condições com os nacionais daquele. Mantém-se a plena vigência das legislações nacionais e a territorialidade da proteção, que deve ser obtida em cada país pela repetição de pedidos de registros e de patentes. (1997, p. 19).
São três os princípios informadores da Convenção e serão analisados nos
tópicos subseqüentes.
5.2.3.1 Princípio do tratamento nacional
O primeiro princípio da CUP é o do tratamento nacional:
cidadãos de cada um dos países contratantes gozarão em todos os demais países da União, no que concerne à Propriedade Industrial, das vantagens que as respectivas Leis concedem atualmente ou vierem posteriormente a ceder aos nacionais11
Esse princípio está ligado principalmente à idéia de não- discriminação,
superando a mera noção de reciprocidade anterior á CUP.
5.2.3.2 Princípio do tratamento unionista
Temos como segundo princípio informador da Convenção o do tratamento
unionista, que nada mais é do que tratar das regras especialmente criadas para a
União. Atualmente essas regras são chamadas de normas comuns.
11 Artigo II da Convenção da União de Paris
36
Para Angelo (2000), cabe ao titular da marca estrangeira, regularmente
registrada ou depositada no país de origem, o direito de reivindicar a prioridade
unionista, nos prazos estabelecidos na convenção, para registrar sua marca no
território brasileiro.
5.2.3.3 Direito de prioridade
Segundo Maitê Cecília Fabri Moro, aduz o art. 4º da Convenção que:
Uma pessoa que solicite um pedido de patente, de registro de marca, depósito de modelo de utilidade, de desenho ou modelo industrial, em um dos países da União, poderá solicitar a proteção ulterior em todos os demais países da União, por um período que variará de acordo com a proteção requerida (12 meses para patentes de invenção e modelos de utilidade e 6 meses para as marcas e os desenhos), e terão como base o primeiro pedido.(2003, p. 166).
5.3 PROTEÇÃO DA MARCA NOTORIAMENTE CONHECIDA NA CONVENÇÃO DE
PARIS
A marca notória é tratada no art. 6 bis da Convenção da União de Paris, o
qual surgiu da necessidade de se proteger internacionalmente as marcas contra a
concorrência desleal.
De acordo com as atualizações que o texto legal sofreu, é importante analisar
o artigo 6 bis que dispõe:
“1) os países da União comprometem-se a recusar ou invalidar os registro, quer administrativamente, se a lei do país o permitir, quer a pedido do interessado e a proibir o uso de marca de fábrica ou de comércio que constitua reprodução, imitação ou tradução, suscetíveis de estabelecer confusão, de uma marca que a autoridade competente do país do registro ou do uso considere que nele é notoriamente conhecida como sendo já marca de uma pessoa amparada pela presente Convenção, e utilizada para produtos idênticos ou similares. O mesmo sucederá quando a parte essencial da marca constitui reprodução de maca notoriamente conhecida ou imitação suscetível de estabelecer confusão com esta. 2)Deverá se concedido um prazo mínimo de cinco anos a contar da data do registro, para requerer cancelamento de tal marca. Os países da União têm a faculdade de prever um prazo dentro do qual deverá ser requerida a
37
proibição do uso. 3) Não será fixado prazo para requer o cancelamento ou proibição de uso de marcas registradas ou utilizadas de má-fé.”
Cabe salientar, embora mencionado e explicado anteriormente, que a marca
notoriamente conhecida não possui uma definição precisa, mas do artigo
supracitado depreende-se que são marcas que possuem alto grau de conhecimento
por parte do público consumidor, no país em que se reclama a proteção.
5.3.1 Competência do reconhecimento da marca notoriamente conhecida
No Brasil a autoridade administrativa para declarar que a marca é
notoriamente conhecida é o INPI. Em outros países com registro atributivo, também
são declarados por órgãos administrativos responsáveis pelos registros de marca
em outros países. Porém, nos países onde a aquisição de marca se dá mediante
uso, o Judiciário é a autoridade competente para o reconhecimento da marca
notoriamente conhecida.
5.3.2 Formas de proteção
As formas de proteção das marcas notoriamente conhecidas se dão de duas
maneiras.
Nesse sentido, elucida Moro:
No primeiro caso, da recusa ou invalidação do registro da marca imitante administrativamente será possível, de acordo com o art. 6 bis, se a legislação do país o permitir. Fato que dá margem às legislações internas de não permitirem este tipo de atuação pelo órgão administrativo. No caso da atual legislação brasileira isto é possível (art. 126, inc. III, da Lei 9.279/1996). Situação diversa é prevista para o caso de o pedido partir do particular interessado. O reconhecimento dificulta-se, pois ao interessado se imputa a demonstração da notoriedade de sua marca. Em contrapartida, neste caso, uma vez comprovada a notoriedade, não se pode deixar de proteger a marca em questão. (2003, p. 177).
38
5.3.3 Prazos para cancelamento do registro e proibição de uso
Estabelece o inciso II, do artigo 6 bis, que o prazo mínimo para cancelamento
do registro é de cinco anos contados da data do registro. Entretanto, por se tratar de
um prazo mínimo, os Estados-membros, têm a liberdade de prever prazo maior.
Com relação aos prazos para proibição de uso, por não haver um mínimo fixado,
cabe a cada país estipular o seu.
Como exceção à regra, temos o inciso III do mesmo artigo, que dispões sobre
a marca utilizada de má-fé, quando houver manifesta intenção de aproveitamento de
marca alheia Neste caso, pode ser cancelado o registro ou proibido o uso da marca
em qualquer tempo.
5.3.4 Beneficiários do dispositivo
O art. 3 da Convenção dispõe que não somente os nacionais dos países-
membros da União estão protegidos, mas também aqueles que “estejam
domiciliados ou que possuam estabelecimentos industriais ou comerciais efetivos e
reais no território de um dos países- membros”.
Segundo Moro “a cidadania da “União” é uma cidadania considerada em seu
sentido amplo”. (2003, p. 179). É considerado cidadão da União todo aquele que
esteja ligado a um dos países-membros, seja por constituição de domicílio, seja pela
nacionalidade, ou por ser proprietário de estabelecimento comercial em um dos
países- membros.
5.4 ACORDO TRIPs
5.4.1 Introdução: GATT
39
Quando o acordo GATT foi negociado em 1947, já se sabia a importância da
proteção dos direitos de propriedade intelectual para o comércio multilateral, embora
as suas disposições tenham sido muito tímidas. Após a Segunda Guerra, ainda não
se tinha a percepção nítida da vinculação entre propriedade intelectual e comércio
internacional, nem dos seus reflexos que poderiam advir, no mercado internacional,
de um sistema mais eficaz de proteção de tais direitos.
Tal noção veio a ocorrer nas décadas de 70 e 80, pois os benefícios da
proteção à propriedade intelectual, como fator fundamental de desenvolvimento
tecnológico e aumento dos investimentos diretos do exterior, ficaram evidentes.
Conforme os ensinamentos de Maristela Basso:
Aquela antiga condição que gozavam os Estados, no modelo tradicional ou histórico anterior à Segunda Guerra, de optar em implementar ou não políticas de proteção a propriedade intelectual, torna-se inviável no modelo atual, frente aos compromissos internacionais, cada vez mais numerosos, assumidos pelos Estados, e às pressões dos setores privados nacionais e transnacionais. (2000, p. 161).
Quando do início da “Rodada do Uruguai”, o TRIPs tinha como objetivo a
formulação de um acordo multilateral sobre um nível mínimo capaz de proteger os
direitos da propriedade intelectual.
Como leciona Maristela Basso
A inclusão do TRIPs no GATT demonstra o reconhecimento e a importância que a propriedade intelectual possui para o comércio internacional. Não se podia mais negar que o desenvolvimento do comércio internacional poderia ser afetado, se os standards adotados para a proteção dos direitos de propriedade intelectual divergissem de um país a outro. (2000, p. 155).
Buscava-se nesse acordo uma posição que não desse margem à
controvérsias referentes à propriedade intelectual vários territórios.
5.4.2 Noções gerais do TRIPs
40
O TRIPs (Trade Related Aspects of Intelectual Property Rights), ou seja,
Acordo Sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao
Comércio, regula além das patentes de invenção e das marcas também outros
temas atinentes à proteção da propriedade intelectual, como os direitos de autor e
conexos, indicações geográficas, desenhos e modelos industriais e topografia de
circuitos integrados.
Nas palavras de Maristela Basso:
O TRIPS representa, portanto, um documento fundamental na consolidação da proteção dos direitos de propriedade intelectual na sociedade internacional contemporânea, em a vinculação definitiva desses direitos ao comércio internacional. Com ele as partes ganharam e perderam alguma coisa, e os interesses contrapostos acabaram chegando ao consenso. (2000, p. 169).
Assim como a CUP, o TRIPs também não é uma lei uniforme e sim um
documento gerador de padrões, bases mínimas que devem ser observadas pelos
países ratificantes.
Denis Barbosa elenca o conteúdo do Acordo TRIPs:
O Acordo tem a seguinte estrutura: a) Disposições gerais e princípios básicos; b) padrões relativos à existência, abrangência e exercício de direitos de propriedade intelectual; c) Aplicação de normas de proteção dos direitos de propriedade intelectual; d) Obtenção e manutenção de direitos de propriedade intelectual e procedimentos inter partes conexos; e) Prevenção e solução de controvérsias; f) Arranjos transitórios; g) Arranjos institucionais: disposições finais. Os conteúdos de direitos que constituirão os padrões mínimos estão na seção II do Acordo: 1) Direitos de autor e direitos conexos; 2) Marcas; 3) Indicações geográficas; 4) Desenhos industriais; 5) Patentes; 6) Topografias de circuitos integrados; 7) Proteção de informação confidencial; 8) Controle de práticas de concorrência desleal em contratos de licença. (2003, p. 198/199).
Embora o TRIPs tenha similaridade com a CUP, o mesmo é mais eficaz. Isso
se deve a dois motivos: primeiramente por fazer parte da base jurídica do GATT
como acordo multilateral, caso que não possui exceções; e em segundo lugar por
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estar sujeito a um efetivo sistema de soluções de controvérsias instalado na OMC, o
qual sanciona os países que deixarem de cumprir suas normas.
O que se visa pelo TRIPs não é uma unificação das legislações, mas sim uma
criação de bases mínimas efetivas para um tratamento digno da propriedade
industrial nos países contratantes. O estabelecimento de bases mínimas não deixa
de ser um tipo de harmonização, pois não se aceitará por parte dos países-
membros tratamento menos favorável que o disposto no tratado.
5.4.3 Princípios gerais do TRIPs
O TRIPs segue os mesmos princípios consignados no GATT, obedecendo as
regras de tratamento nacional e as de tratamento da nação mais favorecida.
5.4.3.1 Princípio do tratamento nacional
Este princípio prevê que os nacionais dos demais países signatários não
devem e não podem receber tratamento menos favorável que o outorgado aos
próprios nacionais, previsto no art. 3 do TRIPs.
5.4.3.2 Princípio da nação mais favorecida
O art. 4 do TRIPs dispõe:
“toda vantagem, favorecimento, privilégio ou imunidade que um membro conceda aos nacionais de qualquer outro país será outorgada imediata e incondicionalmente aos nacionais de todos os demais membros”.
O princípio da nação mais favorecida foi utilizado pela primeira vez no GATT,
fazendo parte agora do TRIPs, constituindo alicerce à proteção da propriedade
intelectual.
Segundo Maristela Basso:
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É importante observar que as obrigações decorrentes dos princípios do ‘tratamento nacional’ e ‘nação mais favorecida’ (arts. 3º e 4º) ‘não se aplicam aos procedimentos previstos em acordos multilaterais concluídos sob os auspícios da OMPI relativos à obtenção e manutenção dos direitos de propriedade intelectual’ (art 5º). (2000, p. 181).
Faz-se pertinente salientar que o art. 4 do TRIPs enumera várias exceções ao
princípio da nação mais favorecida.
5.4.4 As marcas no TRIPs
O art. 15 do TRIPs trata do objeto da proteção. Todos os signos visualmente
perceptíveis, e distintivos, poderão ser protegidos como marcas. Até mesmo os não
distintivos poderão ser objeto de secondary meaning, que de acordo com Denis
Borges Barbosa “é fenômeno pelo qual uma marca essencialmente fraca se
desvulgariza pelo emprego contínuo e enfático por parte de um certo produtor ou
prestador de serviços”. (2003, p. 202).
O artigo 15.1 dispõe sobre a matéria que deve ser protegida:
“Qualquer sinal, ou combinação de sinais, capaz de distinguir bens e serviços de um empreendimento daqueles de outro empreendimento, poderá constituir uma marca. Estes sinais, em particular palavras, inclusive nomes próprios, letras, numerais, elementos figurativos e combinação de cores, bem como qualquer combinação desses sinais, serão registráveis como marcas. Quando os sinais não forem intrinsecamente capazes de distinguir os bens e serviços pertinentes, os Membros poderão condicionar a possibilidade do registro ao caráter distintivo que tenham adquirido pelo uso. Os membros poderão exigir, como condição para o registro, que os sinais sejam visualmente perceptíveis.”
O art. 16.1 faz menção às marcas registradas em geral, conferindo aos
seus titulares diante do uso por terceiros de sinais idênticos ou similares para
produtos ou serviços idênticos ou similares, quando houver possibilidade de
confusão.
O Acordo também previu que o tempo de duração de um registro de marca
não poderá ser inferior a sete anos, passíveis de renovação indefinidamente,
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conforme art. 18. Porém, no Brasil os registros duram dez anos, renováveis
indefinidamente.
Observando-se que o ordenamento jurídico brasileiro, em se tratando de
questões de propriedade industrial, se adequou aos preceitos estabelecidos em
âmbito internacional, de modo que conceituar as marcas nesse capítulo de forma
mais detalhada, por se tratar da disposição do Acordo TRIPs seria, de certa forma,
voltar a tratar do assunto especificado no primeiro capítulo desta pesquisa científica.
Assim, a título de argumentação, entende-se que a questão está pacificada e
claramente postulada em todos os sentidos e esferas.
5.4.4.1 As marcas notoriamente conhecidas no Acordo TRIPs
O TRIPs trouxe contribuição fundamental no que tange à proteção das
marcas. Dispõe o art. 16.2:
“o disposto no art. 6 bis da Convenção de Paris (1967) aplicar- se- á a ‘mutatis mutandis’, a serviços. Ao determinar se uma marca é notoriamente conhecida, os Membros levarão em consideração o conhecimento da marca no setor pertinente do público, inclusive o conhecimento que tenha sido obtido naquele Membro, como resultado de promoção da marca”.
Cumpre ressaltar que o art. 16.2 estendeu a proteção às marcas de serviço, o
que não estava previsto no art. 6 bis da Convenção da União de Paris. O art. 16.2
também é mais específico que o art. 6 bis, no sentido de admitir que o conhecimento
para avaliar uma marca notoriamente conhecida não provém necessariamente do
uso da marca no Estado em que se pretende a proteção, podendo também ser
obtido pelo resultado de um esforço promocional da marca. Neste sentido, Moro
discorre que:
Ao aceitar expressamente o conhecimento resultante da promoção da marca, cessam as discussões sobre a necessidade do uso desta, que tinham espaço sob a égide do art. 6 bis (...). Não se faz necessária, portanto, a utilização do signo distintivo no Estado em que se requer a
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proteção de uma marca notoriamente conhecida, desde que se comprove ser ela conhecida do público deste. (2003, p. 201/202).
Outra questão que se tornou mais clara com relação ao art. 6 bis refere-se ao
conhecimento exigido, a qual foi a limitação do conhecimento ao “setor relevante do
público”, cuja limitação se restringia aos produtos idênticos ou semelhantes.
De acordo com os ensinamentos de Maristela Basso:
O TRIPs é também tido como “Paris Plus” ao estabelecer que o critério a ser seguido pelos Estados-Partes, com o intuito de determinar se uma marca é notoriamente conhecida, é “o conhecimento da marca no setor pertinente do público”, e não necessariamente do “público em geral”, como ficou implícito, e confirmado pela prática, na Convenção de Paris. (2000, p. 214).
Com as considerações feitas neste sub-tópico, pode-se dizer que o TRIPs, no
art. 16.3, inovou, preenchendo uma lacuna que vinha sendo observada na prática,
que era a situação de uma marca notoriamente conhecida ampliando seu
conhecimento e alargando a sua proteção.
Cabe, por fim, ressaltar que o tema tratado neste sub- tópico já foi
devidamente aprofundado quando se estudou as marcas notoriamente conhecidas
anteriormente nessa pesquisa científica.
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6 CONCLUSÃO
Nos tempos modernos, a marca é atributo de extrema relevância, pois os
consumidores a consideram uma parte importante do produto, ou seja, têm o condão
de valorizá-lo. Várias espécies de consumidores não se importam com o preço do
produto, mas sim com a qualidade representada pela marca, o valor a ela agregado.
O direito marcário é considerado como um direito de propriedade peculiar,
devendo aplicar-se a ele o regime jurídico de propriedade, ressalvando a
originalidade da sua natureza.
A notoriedade da marca é uma qualidade presente nas marcas que auferem
um expressivo conhecimento do público. Por este motivo a marca notória deve ser
protegida. Ocorre, entretanto, que é muito difícil definir o conceito de notoriedade de
forma clara e precisa, pois apesar de ser medida pelo conhecimento do público, as
formas de avaliação desse conhecimento são feitas de diversas maneiras e são
pautadas no subjetivismo. Tal conceito deve ser avaliado no caso concreto, sendo a
pesquisa de opinião pública, apesar de seu alto custo, a forma mais eficaz de
constatação de notoriedade.
Não se deve confundir a marca notoriamente conhecida da marca de alto
renome, isso porque o renome é conferido pelo caráter qualitativo da marca, e não
tanto pela quantidade de pessoas que a conhecem.
São princípios norteadores do direito das marcas o princípio da territorialidade
e o da especialidade, garantindo-lhes proteção especial em seus devidos termos. A
marca notória excepciona o princípio da territorialidade, enquanto que a de alto
renome é exceção do princípio da especialidade.
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A Convenção da União de Paris foi pioneira no trato da proteção da marca
notoriamente conhecida, prevendo ampla liberdade legislativa para os países,
exigindo somente paridade, ou seja, o tratamento nacional beneficiará também o
estrangeiro. Assim, a CUP protege internacionalmente as marcas contra a
concorrência desleal.
Posteriormente, surge o Acordo TRIPs do já antigo GATT, se aprofundando
nas questões da propriedade industrial, sendo, porém, mais eficaz que a Convenção
da União de Paris. O TRIPs ampliou consideravelmente o âmbito de incidência da
propriedade industrial e incorporou expressamente as marcas de serviço, além de
preencher uma lacuna que vinha sendo observada na prática, que era a situação de
uma marca notoriamente conhecida ampliando seu conhecimento e alargando a sua
proteção.
Diante do estudo realizado sobre tema aqui abordado, pode-se concluir que
não ocorrem conflitos extremos entre as normas nacionais e internacionais, o que
torna mais fácil a aplicação do instituto no ordenamento jurídico pátrio. Também
restou claro que a marca de alto renome recebe proteção estrita na lei brasileira, não
contrariando o disposto na CUP e no TRIPs, que servem de base para sua proteção.
Observa-se, por fim, que é de extrema importância que as marcas notórias
sejam protegidas, pois em caso de associação, diluição ou confusão da marca,
ocorre o risco de prejuízos aos consumidores e aos titulares da mesma, podendo
gerar benefícios àqueles que usurpam e se aproveitam da marca.
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REFERÊNCIAS
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propriedade industrial, São Paulo : Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2000.
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