UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

FLAVIA MANUELA MOREIRA ANTUNES BATISTA

PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS E O PROBLEMA DA LEGITIMAÇÃO ATIVA NA LEI 8.429/92

CURITIBA-PR

2013

FLAVIA MANUELA MOREIRA ANTUNES BATISTA

PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS E O PROBLEMA DA LEGITIMAÇÃO ATIVA NA LEI 8.429/92

Pesquisa ao curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para o título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Rafael Lippman.

CURITIBA-PR

2013

TERMO DE APROVAÇÃO

FLAVIA MANUELA MOREIRA ANTUNES BATISTA

PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS E O PROBLEMA DA LEGITIMAÇÃO ATIVA NA LEI 8.429/92

Trabalho de conclusão de curso aprovado como requisito parcial para

obtenção do titulo de Bacharel em Direito, no Curso de Direito da Universidade Tuiuti

do Paraná, pela Comissão formada pelos professores:

______________________________________

Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenação do Núcleo de Monografia Jurídica

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: _____________________________________________

Professor Msc. Rafael Lippman Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

______________________________________

Professor Dr. Elton Venturi Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

______________________________________

Professor ________________________ Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

. Curitiba, ____ de_____________ de 2013.

Dedico este trabalho, em primeiro lugar, ao Grande

Arquiteto Universal, que vêm arquitetando minha vida pessoal

e profissional com exímia perfeição.

Também dedico este trabalho à Cecy Thereza Cercal

Kreutzer de Góes, advogada cuja ética e dedicação à tutela

ambiental me inspiraram para escolha da presente temática.

Sou grata à Deus e à Divina Mãe Natureza, verdadeiros

responsáveis por todas as realizações de minha caminhada.

Agradeço de forma especial aos meus pais, que possibilitaram

a realização deste curso.

Agradeço ao meu companheiro, que com seu apoio e

dedicação me auxiliou na concretização de mais esta etapa de

minha vida.

Agradeço ao Professor Rafael Lippman, que me orientou nesta

pesquisa da melhor forma possível.

Agradeço também a todos que me incentivaram à escolha e

desenvolvimento do tema, trocando idéias sobre o assunto,

fazendo o empréstimo de materiais, e proporcionando minha

evolução de entendimento com relação à problemática

abordada.

Aos senhores, o meu sincero reconhecimento.

"O homem, quando perfeito, é o melhor

dos animais, mas é também o pior de

todos quando afastado da lei e da justiça,

pois a injustiça é mais perniciosa quando

armada, e o homem nasce dotado de

armas para serem bem usadas pela

inteligência e pelo talento, mas podem sê-

lo em sentido inteiramente oposto. Logo,

quando destituído de qualidades morais, o

homem é o mais impiedoso e selvagem

dos animais [...]"

Aristóteles - "Política", 1252.

RESUMO

A presente temática visa análise crítica e sistemática dos princípios constitucionais

que permeiam a administração pública ambiental, atrelado ao problema da

legitimação ativa na ação de improbidade administrativa enquanto meio tutelatório

de direitos difusos. A legitimidade ativa das ações coletivas no Brasil decorre de

disposição taxativa de lei, não levando em consideração o real interesse e

legitimidade ‘ad causam’ para agir, mas, tão somente, a opção legislativa. Tal prática

é óbice ao exercício do acesso à justiça e à efetividade do Estado Democrático de

Direito, isto sem mencionar a violação a diversos outros princípios vigentes em

nosso sistema constitucional. Cumpre-nos, nesta seara, o exame dos princípios

infringidos, bem como, de maneira expositiva, demonstrar as diversas teorias que

defendem a ampliação da legitimação ativa para propositura de ações coletivas,

bem como, as possíveis razões para limitação de legitimidade hoje vigente. O

presente trabalho incentiva um reexame mais apurado acerca da legitimidade ativa

na tutela dos interesses difusos, especialmente na improbidade administrativa

ambiental, de forma a conciliar os princípios jurídico constitucionais à realidade

jurisdicional e capacidade técnica dos pretendentes legitimados.

PALAVRAS CHAVE: princípios constitucionais ambientais, improbidade

administrativa, moralidade administrativa, tutela de interesses difusos, legitimidade

ativa no processo coletivo.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 10

2 CONCEITO: A PROBIDADE ADMINISTRATIVA E A LEI 8.429/92 ............... 12

3 A PROBIDADE ADMINISTRATIVA EM MATÉRIA AMBIENTAL ................... 19

4 PRINCÍPIOS ................................................................................................... 24

4.1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVO AMBIENTAIS ........... 25

4.1.1 Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado....................... 27

4.1.2 Princípio da moralidade .................................................................................. 29

4.1.3 Princípio da legalidade ................................................................................... 30

4.1.4 Princípio da impessoalidade ........................................................................... 32

4.1.5 Princípio da publicidade ................................................................................. 33

4.1.6 Princípio da proporcionalidade e razoabilidade... ........................................... 34

4.1.7 Princípio da finalidade e motivação ................................................................ 35

4.1.8 Princípio da eficiência... .................................................................................. 36

4.1.9 Princípio do controle judicial dos atos da administração.. .............................. 37

4.1.10 Princípio da dignidade da pessoa humana..... ................................................ 39

4.1.11 Princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal. ...................................... 40

4.1.12 Princípio da prevenção e precaução .............................................................. 41

4.1.13 Princípio da cooperação.. ............................................................................... 43

4.1.14 Princípio do equilíbrio........... .......................................................................... 45

4.1.15 Princípio democrático, participação, informação e educação ambiental........ 45

5 MEIO AMBIENTE E PROBIDADADE ADMINISTRATIVA ENQUANTO DIREITOS

DE NATUREZA DIFUSA ........................................................................................... 49

5.1 Sujeito passivo material e Interesse Processual na Ação de Improbidade

Administrativa Ambiental ........................................................................................... 52

5.2 Princípio do acesso à justiça .......................................................................... 56

5.3 Princípio da instrumentalidade do processo .................................................... 58

5.4 Reflexão sobre a Ação Popular enquanto instrumento de Acesso à Justiça... 60

6 LEGITIMIDADE ATIVA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

AMBIENTAL .............................................................................................................. 65

6.1 Associações Civis........................................................................................... 69

6.2 Defensoria Pública.. ....................................................................................... 69

6.2 Cidadãos. ....................................................................................................... 72

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................. . 75

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1 INTRODUÇÃO

Este estudo tem como objetivo principal o exame específico dos princípios

que regem e justificam o cabimento e legitimidade ativa na ação de improbidade

administrativa na esfera ambiental, isto é, o instrumento jurídico que visa a

responsabilização do agente público que, no exercício de sua função, causa prejuízo

ao meio ambiente, ou recebe vantagem indevida em detrimento de risco ou dano

ambiental.

Questiona-se, neste diapasão, a legitimidade ativa para propositura da ação,

já que o direito à probidade administrativa e ao meio ambiente saudável representa

um interesse público, de natureza difusa, essencial à concretização da dignidade da

vida humana.

Neste sentido, este trabalho vem contribuir para a sociedade de modo a

abordar um tema ainda pouco discutido, mas que, sem dúvida, enriquecerá o meio

jurídico, administrativo e sócio ambiental para possibilitar a efetividade dos princípios

elementares à administração pública e ao direito ambiental, através da adequada

tutela jurisdicional dos direitos difusos.

Busca-se nesta pesquisa, a análise doutrinária acerca da idéia, de que tutela

dos direitos difusos abrangidos pela probidade administrativa apenas será eficaz

com a possibilidade de maior participação social e a democratização jurisdicional, de

modo a garantir o acesso à justiça de entes personalizados que têm interesse e

capacidade técnica para tutelar estes interesses.

Este trabalho é composto de cinco capítulos: O primeiro, textualmente

enumerado como capítulo 2, visa a exposição de conceitos fundamentais à

compreensão da temática, tais quais, a atuação administrativa, o dever de probidade

dos servidores públicos e a aplicação aos agentes ímprobos das sanções

decorrentes da Lei 8.429/92.

O segundo, denominado capítulo 3, explicita o cabimento da ação de

improbidade administrativa aos agentes públicos ambientais, em decorrência de

violação aos princípios não só de natureza administrativa, como também,

ambientais.

11

O terceiro, enumerado capítulo 4, alicerça a presente pesquisa,

exemplificando os princípios constitucionais ambientais e administrativos que

justificam a escolha da temática e incentivam a reflexão à respeito da legitimidade

ativa na ação de improbidade administrativa ambiental.

O quarto capítulo, adentrando no aspecto processual do tema, expõe

especificamente o problema da legitimação ativa na lei 8.429/92, através da análise

crítica do elemento “sujeito passivo material” do ato de improbidade administrativa, a

instrumentalidade do processo e a transindividualidade do direito à moralidade

pública e ao meio ambiente equilibrado.

Finalmente, o quinto capítulo traz, de maneira expositiva, ainda que

superficialmente, teorias e soluções doutrinárias acerca do problema abordado.

Cumpre ressaltar que a ação de improbidade administrativa é um

instrumento protetivo do meio ambiente e da moralidade pública, que visa garantir a

ética e efetividade no serviço público ambiental através das adequadas sanções aos

agentes ímprobos, e a aí, fica clara a importância da concretização dos objetivos

deste trabalho.

12

2 CONCEITO: A PROBIDADE ADMINISTRATIVA E A LEI 8.429/92

Primeiramente, cumpre-nos introduzir conceitos indispensáveis à

compreensão do tema, tais como da administração pública, do direito administrativo

e da probidade administrativa.

Neste enfoque, Franco Sobrinho conceitua Administração Pública dividindo-

a em dois fatos definidores: o primeiro como sendo “a organização e direção de uma

coletividade social, orientada para fins políticos do governo”, e o segundo como

“arte, ciência e técnica ao mesmo tempo, aplicada à solução de problemas da vida

comunitária”(1974, p.17).

Irrefutável a compreensão de que tais atribuições exigem do administrador

estatal uma conduta reta, pautada em princípios, a fim de garantir o atendimento ao

interesse público.

Meirelles ensina que

administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à guarda e a conservação alheia. Se os bens são [...] da coletividade, realiza-se a administração pública. Administração pública, portanto, é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do direito e moral, visando ao bem comum.

(grifo do autor)(2001, p. 83).

Mais à frente, expõe que “subjetivamente a Administração Pública é um

conjunto de órgãos e serviços do Estado e objetivamente é a expressão do Estado

agindo in concreto para a satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar

individual dos cidadãos e de progresso social” (ALESSI, Renato, Diritto

Ammnistrativo, 1949, p.37 apud MEIRELLES, 2001, p. 83).

Silva assevera que

Poder Público é a expressão genérica que se refere a todas as entidades territoriais públicas, pois uma das características do Estado Federativo como o nosso, consiste precisamente em distribuir o Poder Público a todas as entidades autônomas que o compõem, para que cada qual exerça nos limites das competências que lhes foram outorgadas na Constituição”(1994. Pág. 49).

Justen Filho ressalta que os conceitos de atividade administrativa e de

regime jurídico administrativo divergem, uma vez que a atividade administrativa

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enquanto “seqüência conjugada de ações e omissões por meio das quais se exercita

a função e se persegue a realização dos fins que norteiam e justificam sua

existência”, é diretamente subordinada ao regime jurídico administrativo (2005,

p.32).

O regime jurídico administrativo rege-se, basicamente, por regras de

conduta e faculdades inerentes à função estatal, em decorrência do interesse social

tutelado. A Constituição Federal de 1988 trouxe como princípios inerentes à

administração pública aqueles elencados pelo art. 37 do texto constitucional, tais

como, a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além de

outros previstos explícita e implicitamente ao longo do diploma.

Sobre o tema, Bertoncini, citando Garcia, assevera que,

Como se constata pela leitura do texto constitucional, os princípios contemplados no art. 37 devem ser observados pelos agentes de todos os poderes, não estando sua aplicação adstrita ao Poder Executivo, o qual desempenha funções de natureza eminentemente administrativa. Tratando-se de normas de observância obrigatória por todos os agentes públicos, seu descumprimento importará em flagrante infração aos deveres do cargo, sendo indício de consubstanciação do ato de improbidade (GARCIA, 2002, p. 20 apud BERTONCINI, 2007, p. 65)

Aqui nos interessa o estudo dos princípios que justificam a proposta de

ampliação do rol de legitimados para propositura de ação de improbidade

administrativa, especialmente no que diz respeito à probidade ambiental, porém,

cumpre-nos acentuar o princípio da moralidade, eis que representa o dever de boa

administração, pautada em princípios de ética jurídica, respeitando-se as noções de

justo e injusto, lícito ou ilícito, proporcional ou desproporcional (FRANCO

SOBRINHO, 1974, p. 8-22 ).

Lucia Figueiredo explana que a preocupação com a moralidade

administrativa é muito anterior à promulgação da atual Constituição Federal. Prova

disso é a doutrina de Bandeira de Mello que, já em 1978 alertava que

toda ciência prática, do agir humano, se acha subalternada, embora independente dela, tendo em vista o fim de cada uma de harmonizar-se com o daquela, qual seja, a honestidade de propósitos, e, no caso, portanto, o princípio da moralidade administrativa, da probidade administrativa. Por certo, não é princípio peculiar do Direito Administrativo, mas de toda atividade humana, e, assim, da

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negocial, a que se há ligar razões de utilidade econômico-financeira e de moralidade (OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, 1978 apud FIGUEIREDO, L. 2008, p.56).

Meirelles considera o princípio da moralidade como sendo essencial à

validade da conduta de qualquer administrador público, que juntamente com os

princípios da legalidade e finalidade constituem pressupostos sem os quais o ato

administrativo, bem como, qualquer atividade pública, é ilegítima (2001, p. 88).

Buscando um maior enfoque sobre a temática deste trabalho, vale-nos

explorar a diferenciação doutrinária entre moralidade e improbidade. Sobre o tema,

Henriques Filho, aponta que

[...] moralidade e probidade administrativa são noções distintas, [...] esta é o gênero do qual aquela é a espécie. Daí a probidade administrativa abranger o princípio da moralidade [...]. Em suma podemos dizer que todo ato contrário à moralidade administrativa é ato configurador de improbidade, porém, nem todo ato de improbidade administrativa representa violação à moralidade administrativa (NOBRE JÚNIOR, 2004, p. 61 e SS apud HENRIQUES FILHO, 2010, pág. 7).

Referido autor compartilha do entendimento de que a improbidade como ato

ilícito tem uma abrangência muito mais ampla do que a imoralidade ilícita, pois “além

de englobá-la”, abrange a ilegalidade de forma geral, isto é, a imoralidade é apenas

uma das modalidades de improbidade administrativa.

Todavia, Di Pietro defende que

Comparando moralidade e probidade, pode-se afirmar que, como princípios, significam praticamente a mesma coisa, embora algumas leis façam referencia às duas separadamente, do mesmo modo que há referencia aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade como princípios diversos, quando este último é apenas um aspecto do primeiro.

[...]

Quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver dinonímia e entre as expressões de improbidade e imoralidade, porque aquela tem um sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange não só os atos desonestos ou imorais, mas também e principalmente atos ilegais. Na Lei de improbidade administrativa ( Lei 8.429 de 2-6-92), a lesão à moralidade administrativa é apenas uma das inúmeras hipóteses de atos de improbidade previstos na lei (2006, p. 766) .

15

Ao propósito do presente estudo é suficiente, por que bastante para

compreensão do instituto, visualizar probidade administrativa como “dever jurídico

do servidor público”, que deve “servir à Administração com honestidade, procedendo

no exercício de suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades dela

decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”

(CAETANO, 1970, p. 684).

Pazzaglini Filho e Rosa conceituam improbidade administrativa do agente

público como sendo

toda conduta ilegal (corrupta, nociva ou inepta) do agente público, dolosa ou culposa, no exercício (ainda que transitório ou sem remuneração) de função, cargo, mandato ou emprego público, com ou sem participação (auxílio, favorecimento ou indução) de terceiro, que ofende os princípios constitucionais (expressos e implícitos) que regem a Administração Pública” (2002, p. 17)

Os mesmos autores ensinam ainda que a improbidade administrativa

“constitui violação ao princípio constitucional da probidade administrativa, isto é, ao

dever do agente público se atuar sempre com probidade (honestidade, decência e

honradez) na gestão dos negócios públicos” (2002, p. 17).

Mais à frente, em citação feita a Osório, acrescentam que “mais

especificamente, a improbidade decorre da quebra do dever de probidade

administrativa, que descente, diretamente, do princípio da moralidade administrativa”

(OSÓRIO, 1998 p. 61-62 apud PAZZAGLINI FILHO, ROSA, 2002, p. 17).

Assim, há de se considerar o princípio da moralidade como princípio

autônomo, que não se confunde com o princípio da legalidade (BITTENCOURT,

2004, p. 212), e que se configura, de maneira subjetiva, de acordo com o caso

concreto, com o desvio de finalidade administrativa, ou abuso de poder, ou

aferimento de vantagem ilícita, ou dano ao Erário, e etc., concomitantes ou não.

De Montesquieu veio o seguinte pensamento:

É a experiência eterna a de que todo homem que tem o poder é

levado a abusar dele. Caminha até que encontre limites. Para que

não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das

coisas, o poder detenha o poder (FRANCO SOBRINHO, 1974, p.

43).

16

Daí extrai-se a necessidade de controle de todo poder, e principalmente, do

poder administrativo estatal.

A Constituição Federal de 1988 prevê princípios regentes à atuação estatal,

dispondo acerca da aplicação de sanções aos agentes ímprobos, e àqueles à que

estes se equiparam, em esfera independente à penal, civil e administrativa. Ou seja,

aplicam-se as sanções previstas na lei 8.429/92 além daquelas previstas pelo

Código Penal, Civil e em leis de âmbito administrativo, a exemplo das sanções

disciplinares, autos infracionais, etc., o que possibilita um exercício de controle da

moralidade administrativa efetivo.

Franco Sobrinho explorou vastamente o tema da moralidade administrativa,

ressaltando a importância do controle dos atos administrativos ímprobos. Em 1974,

adiantava-se à previsão constitucional, e explanava que

Dirão alguns administrativistas menos avisados que não passa de utopia qualquer tipo de controle do ato administrativo no tocante ao exame da moralidade. [...] Subtrair-se de análise a moralidade do ato administrativo jamais será o método mais fácil para o exame de sua legalidade. Quanto ao controle, dadas as condições legislativas, o critério moral torna-se hábil no que diz com a boa gestão dos bens patrimoniais públicos. Da orientação se depreende que, aqui, a Administração não pode fugir da boa gestão (1974, p. 20).

O direito constitucional à boa administração, ou seja, à moralidade

administrativa consolida-se ainda em reflexo ao princípio da eficiência administrativa,

já que “não se pode afirmar que um ato é eficiente, ainda que cumpridor de todos os

critérios básicos a si inerentes, se ilegal, imoral [...]” (GABARDO, 2002, p. 97).

Neste diapasão, Bittencourt esclarece que a realização da boa

administração é aquela que visa ao atendimento do interesse público, seu fim

institucional, alcançando-se bons resultados objetivamente considerados (2002, p.

212). Isto por que “a atuação dos administradores, conscientes da mora institucional

em que agem, deve buscar um máximo de eficiência administrativa, sem perder de

vista na sua atividade a visão de honestidade que deve caracterizar a Administração

Pública”. Vê-se aí uma limitação à atuação discricionária do Estado, já que os atos

administrativos tornam-se relativos e sujeitos à apreciação judicial.

Para um maior exercício do controle da administração pública, a Lei

8.429/1992, Lei de Improbidade Administrativa, que revogou as Leis 3.164/57 e

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3.502/58, tipifica as hipóteses de incidência de sanção ao administrador público

decorrente de ato de improbidade administrativa e prevê as sanções cabíveis em

caso de violação aos princípios constitucionais da boa gestão inerentes aos

servidores públicos.

A ação de improbidade administrativa busca, nas palavras de Arnold Wald

“apurar e punir a prática de ilícitos na administração pública direta e indireta, além de

recuperar os prejuízos em favor dos cofres públicos” (WALD, FONSECA, 2002). A

Lei de Improbidade Administrativa traz consigo aspectos processuais peculiares,

uma vez que é disciplinada por Lei Especial, e sendo assim, o estudo de suas

características é de suma importância para tutela de interesses públicos.

Importantíssimo se faz, entretanto, frisar que

ainda que a ação do agente público não cause qualquer dano material ao erário, nem enriquecimento ilícito, a violação grave do princípio da moralidade já possui o condão de configurar a improbidade administrativa do art. 37 §4º da Carta, havendo improbidade por violação à princípio, desde que – como será enfatizado – haja inequívoca intenção desonesta e grave violação ao senso médio superior da moralidade vigente numa determinada comunidade (FREITAS, 2004. p. 136).

Além disto, pronunciou-se no mesmo sentido o Ministro Luiz Fux,

disciplinando que

O ato de improbidade exige para sua consumação um desvio de

comportamento do agente público, que, no exercício indevido de

suas funções, afasta-se dos padrões éticos e morais da sociedade,

pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos

ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas

intenções, como ocorre nas condutas tipificadas no art. 11 da Lei nº

8.429/92. (Ministro Luiz Fux. Recurso Especial nº807.551 STJ, 25 de

setembro de 2007).

Pazzaglini Filho preceitua que a honestidade, a lealdade e a imparcialidade

são atributos dos princípios administrativos, sendo que o art. 11 da Lei 8.429/92

abarca especialmente os princípios relativos à atuação administrativa, entretanto,

compreende não só estes como também, aqueles contemplados ao longo do texto

constitucional, inclusive os elencados no art. 225 da Constituição Federal

(PAZZAGLINI FILHO, 2000, p. 119).

18

Freitas, acerca da improbidade administrativa decorrente da violação de

princípios assevera que “a infringência de qualquer princípio acarreta a violação, em

graus diversos, dos demais princípios em face da natural interligação que os

caracteriza: os seus conteúdos se nutrem e se constituem, respectiva e

mutuamente” (2008, p. 215).

Este trabalho visa a análise, especialmente, de princípios justificadores de

uma reforma processual na Lei de Improbidade Administrativa, a fim de ampliar o rol

de legitimados para propositura da ação de improbidade ambiental, uma vez que o

meio ambiente equilibrado e saudável é condição da garantia de diversos direitos

fundamentais.

19

3 PROBIDADE ADMINISTRATIVA EM MATÉRIA AMBIENTAL

Como visto, dentro do conceito probidade administrativa encaixam-se

diversos princípios constitucionais de boa gestão estatal, especialmente aqueles

previstos pelo art. 37 da Constituição Federal.

No que tange ao direito ambiental, a efetividade a que administração pública,

aí compreendidos os seus servidores, está condicionada, se relaciona diretamente

com o sistema constitucional vigente, que “privilegia a proteção ambiental de forma

prevalente e direcionante da atividade estatal”(AZEVEDO, 1998, p. 190)

Bello Filho conceitua administração ambiental como sendo “a parcela da

administração pública encarregada da efetivação da legislação ambiental, e da

aplicação das diretrizes estabelecidas através de uma decisão política” (2000, p. 59).

O que poucas pessoas têm conhecimento, no entanto, é a possibilidade de

responsabilização do agente público ambiental, no que diz respeito à Lei 8.429/92,

não somente por inobservância aos princípios administrativos e à probidade

administrativa, como também, por violação aos princípios que regem o direito

ambiental.

O exercício desta ação em matéria ambiental garante a efetividade não

somente da boa gestão administrativa, como também fundamenta a sistematização

da moralidade administrativa aos interesses ambientais.

O direito ao meio ambiente equilibrado é constitucionalmente garantido pelo

art. 225, caput, do texto constitucional, que prevê que “todos tem direito ao meio

ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à

sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de

defendê-lo para as presentes e futuras gerações”.

Ademais, em seu §1º incumbe ao Poder Público o dever de preservar e

restaurar os processos ecológicos essenciais, preservar a diversidade e integridade

do material genético do País, definir em todo território nacional espaços destinados à

especial proteção ambiental, exigir licenciamento para obras potencialmente

poluidoras, controlar a produção e comercialização de substancias e técnicas que

comportem risco para a vida e para qualidade do meio ambiente, e promover a

educação e conscientização ambiental e proteger a fauna e a flora.

20

Sobre a natureza jurídica do bem ambiental na Constituição brasileira,

Vianna ensina que este não pertence a nenhuma pessoa determinada, e sim, à toda

indiscriminadamente, “autêntico res comunis ominium” (VIANNA, 2004, pág. 42).

Daí decorre a necessidade especial de tutela jurisdicional. Neste contexto, os

agentes públicos ficam adstritos, além do dever de boa administração e de respeito

aos princípios elencados pelo art. 37, caput, da CF, ao dever de respeito aos

princípios ambientais, com a finalidade de garantir a ética e moralidade

administrativa em matéria ambiental, e tornar eficiente a garantia ao meio ambiente

equilibrado, sob pena de aplicação do § 4º do art. 37 do texto constitucional,

regulado pela Lei 8.429/92.

Pazzaglini Filho preceitua que em se tratando da esfera ambiental, a

improbidade administrativa ocorre sempre que o servidor público recebe vantagem

direta ou indireta em virtude de suas funções na área do meio ambiente. Da mesma

forma, deve responder por improbidade administrativa o servidor ambiental que, por

ação ou omissão dolosa ou culposa, causa dano ao Erário e\ou ao Patrimônio

Público – aí inserida a qualidade do Meio Ambiente, compreendido como bem de

uso comum do povo (2000, p. 118).

Além disto, preceitua que é ímprobo o servidor ambiental que atente contra

os princípios da administração pública, explícitos e implícitos, isto é, além daqueles

previstos ao longo da Constituição Federal, tais como, a moralidade, honestidade,

imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições, incluem-se os princípios

inerentes à tutela ambiental, como a obrigatoriedade de intervenção estatal,

prevenção e precaução, cooperação e etc. Assim sendo, o administrador público

ímprobo deverá responder por ações ou omissões que violam o dever legal imposto

pelo Art. 225 da Constituição Federal e demais dispositivos (2000, p. 115).

Bello Filho ressalta que

a prática do ato administrativo atentatório aos princípios reitores da atividade administrativa pode causar basicamente: a invalidade do ato administrativo, e a ação de improbidade administrativa movida contra o administrador que efetuou o ato viciado (2000, p. 70).

No que se refere à temática abordada, Araújo de Souza ressalta que

21

as atividades do agente público que opera com as questões ambientais são de extrema e vital importância. Portanto, o agente público ambiental deve pautar suas ações pelos princípios da administração pública, cumprindo rigorosamente as determinações legais e regulamentares, com o intuito de impedir qualquer dano ambiental, tendo sempre em foco os interesses da coletividade (2011, p. 123).

Henriques Filho preceitua que os atos de improbidade administrativa

ambiental demonstram o descompromisso evidente de seus sujeitos – os agentes

públicos ambientais – com os princípios éticos que devem balizar suas ações

administrativas, não sendo admissível que tais atos não provoquem conseqüências

jurídicas (2010, p. 18).

A fim de regular o controle da moralidade, essencial à boa administração e

proteção dos direitos fundamentais, o legislador editou, além de outros mecanismos

que têm em seu escopo esta finalidade, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei

8.429/92) que tipifica e prevê expressamente as sanções cabíveis aos agentes

ímprobos.

Busca-se através de tal controle do poder administrativo, garantir o direito à

boa administração, à “lisura” das práticas administrativas (MEDAUAR, 2004, p. 147),

sendo um mecanismo de “resguardo do princípio superior da moralidade”

(HENRIQUES FILHO, 2010, p. 24).

Henriques Filho citando Sirvinkas, disciplina que “o direito ambiental era

apêndice do direito administrativo e só recentemente adquiriu a sua autonomia com

base na legislação vigente e, em especial, com o advento da Lei n. 6.938 de 31 de

agosto de 1981” (SIRVINKAS, 2007, p. 26 apud HENRIQUES FILHO 2010, p. 24).

Assevera ainda que a “conduta ilícita dos agentes públicos ambientais – que

provocam uma evidente “violência” à moralidade pública – configura, também, como

todo e qualquer ato administrativo que tenha o mesmo conteúdo, um ato de

improbidade administrativa” (HENRIQUES FILHO, 2010, p. 17).

KREUTZER DE GÓES, cita Édis Milaré, que leciona que “não só o bem

público material é tutelado, mas também a gestão ética e eficiente do patrimônio

público”, e assim, “serão considerados ímprobos os atos contrários a quaisquer

princípios que regem a administração pública, inclusive os princípios tutelares do

patrimônio ambiental” (2010, p. 204, apud MILARÉ, 2009, p. 942 e 946).

22

Para aplicação da Lei de Improbidade Administrativa à tutela ambiental

exige-se, no entanto, uma estruturação das regras de improbidade ambiental. Dentro

deste contexto, o Ministério Público, através de seus membros reunidos no

“ENCONTRO INTERESTADUAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA

MAGISTRATURA PARA O MEIO AMBIENTE” já delineou algumas teses, aprovadas

em discussões realizadas em Araxá, em abril de 2002. Para ilustrar o exposto,

Henriques Filho transcreveu alguns trechos da Carta de Princípios do Ministério

Público e da Magistratura para o Meio Ambiente dentre os quais achamos pertinente

citar, apenas para fins de assimilação acerca da relevância da temática:

15. A ação civil pública de improbidade ambiental deve ser usada como instrumento de proteção do meio ambiente, na medida em que este integra o conceito de patrimônio social.

16. Poderá haver a cumulação de pedidos em ação civil pública de forma que uma única peça seja utilizada para a cessação da atividade, a reparação do dano ambiental, a indenização pelo poluidor e, ainda, a declaração e condenação pela prática de improbidade ambiental.

17. Em sede de improbidade ambiental ocorre a inversão do ônus da prova, não cabendo ao agente público escusar-se no descumprimento ou ignorância dos deveres que obrigam o seu atuar. Quando descumprimento do compromisso de ajustamento de conduta caberá ao agente público justificar por que o fez.

18. A verificação dos atos de improbidade descritos no art. 11, caput, da Lei nº 8492/92 independe de intenção do agente, vez que o dolo administrativo não se confunde com dolo penal.

19. É possível a responsabilização por improbidade administrativa ambiental do membro do Conselho do Meio Ambiente que concorre para a aprovação de ato administrativo, como, por exemplo, o licenciamento ambiental, em discordância com as normas ambientais vigentes, quando presentes os demais requisitos do art. 11 da Lei 8429/92.

20. A improbidade urbanística prevista pelo Art. 52, inciso VII do Estatuto da Cidade, também se estende aos vereadores e demais agentes públicos que estejam incumbidos de adotar providencias necessárias à aprovação do plano diretor ou à sua adequada revisão. (...)

29. No caso de ajustamento de conduta deverá ser incluída clausula que preveja a responsabilidade pessoal do administrador em caso de descumprimento do pactuado, bem como deverá constar a não-observância das clausulas previstas importará em ato de

23

improbidade previsto no art. 11, inciso II, da Lei n. 8.429/92, como meio de comprovação do dolo do ímprobo. (...) (2010, p. 2) (disponível também: http://www.mp.ms.gov.br/portal/anexos/M2.pdf acesso em 24/04/2013 às 15:10).

Vê-se a partir daí que a ação de improbidade administrativa ambiental

comporta algumas peculiaridades, razão pela qual se faz necessário, por que um

tema ainda pouco explorado, o aprofundamento deste estudo.

Dentre os diversos aspectos processuais pertinentes à ação de improbidade

administrativa, atentamo-nos à questão da legitimidade para propositura deste

instrumento constitucional. Cumpre, neste contexto, justificar o tema deste trabalho,

indicando os princípios que fundamentam a necessidade, ou não, de reforma

processual na lei 8.429/92 visando ampliação do rol de legitimação ativa da ação de

improbidade administrativa, especialmente no que diz respeito à tutela ambiental.

24

4 PRINCÍPIOS

Segundo Garcia Vitta “princípio é o alicerce do direito; sem ele a norma

padeceria de falta de sustentação lógica. Seria o mesmo que os pés ou as mãos

separadas do corpo, ausentes de finalidade. A norma, por si só, sem os princípios

que a inspiram seria como um homem sem cabeça, sem cérebro, sem pensamento”.

E mais: “O princípio é o Sol que se irradia sobre os diversos compartimentos de uma

casa. Sem o Sol a casa torna-se escura, feia, deteriora-se com o passar do tempo.

Sua utilização torna-se pouco proveitosa ao homem” (2001, p. 49).

Ávila conceitua princípios como sendo

Normas indiretamente finalísticas, primariamente prospectivas e com a pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a sua promoção (2004, p. 70).

Isto quer dizer que, princípios são normas finalísticas, isto é, “estabelecem

um fim a ser atingido”, representam uma “função diretiva” para a determinação da

conduta (ÁVILA, 2004, p. 70); Referido autor exemplifica, ainda, que

O principio da moralidade exige a realização ou preservação de um estado de coisas exteriorizado pela lealdade, seriedade, zelo, postura exemplar, boa-fé, sinceridade e motivação. Para realização desse estado ideal de coisas são necessários determinados comportamentos. [...] Enfim, sem esses comportamentos não se contribui para a existência do estado de coisas posto como ideal pela norma, e, por conseqüência, não se atinge o fim (2004, p. 71).

Para compreensão do presente tema, é interessante a análise de princípios

especificamente no que diz respeito à tutela e gestão de recursos públicos, dentre

eles, o patrimônio ambiental. Além dos princípios elencados pelo art. 37 da

Constituição Federal e art. 4º da Lei de Improbidade Administrativa, o administrador

público ambiental vincula-se aos princípios que regem o direito do meio ambiente,

cujo conceito e aplicação explanaremos brevemente.

Importante se faz acrescentar que, como bem preceitua Bandeira de Mello,

“todos os princípios [...] se apresentam como decorrências sucessivas, uns dos outros, sofrem, evidentemente limitações [...] e [...] têm lugar na conformidade do sistema normativo, segundo seus

25

limites e condições, respeitados os direitos adquiridos e as finalidades contempladas em as normas que os consagram” (2008, p. 73).

Vê-se aí, que a aplicação concreta dos princípios jurídico administrativos

compõe a realização dos fins do Estado, enquanto garantidor do interesse público.

Sobre a importância dos princípios do ordenamento jurídico, Vianna explana que

Estes fundamentos e objetivos não podem ser considerados mero discurso político ou simples recomendações estéreis a quem quer que seja. Representam, em verdade, como o próprio nome expressa, os fundamentos e os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Jamais podem ser esquecidos ou desconsiderados (2004, p. 34).

Canotilho, ao referir-se ao Princípio do Estado de Direito esclarece que

O direito compreende-se como um meio de ordenação racional e vinculativa de uma comunidade organizada e, para cumprir esta função ordenadora, o direito estabelece regras e medidas, prescreve formas e procedimentos e cria instituições. Articulando medidas ou regras materiais com formas e procedimentos, o direito é, simultaneamente, medida material e forma de vida coletiva [...] Forma e conteúdo pressupõe-se reciprocamente: como meio de organização racional o direito é indissociável da realização da justiça, da efetivação de valores políticos, econômicos, sociais e culturais; como forma, aponta para a necessidade de garantias jurídico-formais de modo a evitar acções e comportamentos arbitrários e irregulares dos poderes públicos (2000, 87-109).

Sinteticamente, traremos a análise de princípios administrativo-ambientais

que legitimam a necessidade de ampliação da legitimação ativa na Lei de

Improbidade. Ressalte-se que a gama de princípios inerentes à matéria é enorme,

sendo impossível abrangê-los integralmente neste trabalho.

4.1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVOS AMBIENTAIS

Sobre a aplicação dos princípios administrativos ao direito ambiental,

Henriques Filho ressalta a “vinculação estreita do Direito Ambiental ao Direito

Administrativo, até por que o primeiro, por já ter sido considerado um apêndice do

“Direito Administrativo”, como afirma Sirvinkas, continua guardando vínculos com os

institutos daquela disciplina jurídica” (2001, p.27).

26

Séguin esclarece que “a gestão ambiental ocorre através de atos da

administração pública e de seus agentes. Para melhor compreensão dos princípios

de direito ambiental se necessita conhecer os princípios que regem o Poder Público,

em face da inevitável correlação entre o Direito Ambiental e o Direito Administrativo”

(2006, p. 225).

Nascem na Constituição Federal os princípios da moralidade, publicidade,

efetividade, legalidade, proporcionalidade, razoabilidade, finalidade, e demais

princípios, explicita ou implicitamente, que regem a administração pública como

todo. Estes se aplicam igualmente aos servidores públicos ambientais.

Considerando que os agentes públicos ambientais compõem o sistema

administrativo como um todo, estes estão compulsoriamente vinculados aos

princípios inerentes à administração pública, quais sejam, aqueles elencados pelo

Art. 37 da Constituição Federal.

Todavia, vinculam-se não só a eles, como também, aos princípios

ambientais. Neste sentido, Pazzaglini Filho dispõe que

Os princípios constitucionais, cuja violação poderá implicar em ato à improbidade administrativa, são não só os estabelecidos no art. 37 da CF (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), mas todos aqueles recepcionados ao longo do Texto Constitucional, inclusive os contemplados no art. 205 da CF (obrigatoriedade da intervenção estatal, prevenção e precaução, cooperação e responsabilidade integral do degradador (2000, p. 122).

Leite explica que “os princípios servem para balizar a atuação do Estado e

as exigências da sociedade em ralação à tutela do meio ambiente” (2000, p. 44).

Outrossim, Henriques Filho citando Bello Filho, transcreve que se

“administrar é aplicar a lei de ofício”, então, “ fortemente administrar os recursos

ambientais é atentar para os princípios da administração pública e ter atenção aos

princípios ambientais cristalizados pelo Texto Constitucional” (2010, p. 54, apud

BELLO FILHO, p. 62).

Principalmente no que diz respeito à tutela ambiental deve-se atentar à

referidos princípios, isto por que, “havendo ofensa ao bem ambiental, toda a

sociedade estará suportando uma espécie de lesão. Por outro lado, preservando-se

o meio ambiente, toda a sociedade será beneficiada” (VIANNA, 2004,p. 34).

27

Para Henriques Filho,

A configuração concreta dos atos de improbidade administrativa, como previsto nas regras gerais da Lei n. 8.429/92, tem clara dependência das regras e princípios dos demais setores jurídicos, e, para o que nos interessa mais de perto, tal dependência existe também para com as regras e princípios do Direito Ambiental (2010, p. 54).

Além de todo o exposto, o Desembargador Luiz Audaubert Delage já

pronunciou-se sobre o assunto em decisão, fundamentando que

O administrador, mesmo quando busca o bem comum, não está dispensado de observar as normas ambientais pertinentes, tendo em vista a garantia constitucional do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Além disso, tal bem é de uso comum do povo, devendo o Poder Público zelar pela sua defesa e conservação, nos termos do artigo 225 da Constituição Federal (Apelação Cível nº 1.0107.06.999989-7/001 TJMG - de 05.10.2006. Relator: Desembargador Luiz Audaubert Delage).

Assim, resta demonstrada a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa

aos servidores públicos ambientais que violarem, não só os princípios gerais

inerentes ao direito administrativo, mas, sobretudo, os princípios relativos ao direito

ambiental.

Passamos então, a delinear conceitos principiológicos administrativo

ambientais, para melhor compreensão do tema.

4.1.1 Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado

Sobre o mencionado princípio, Celso Antonio Bandeira de Mello assevera que

o mesmo “proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a

prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência

e asseguramento deste último” (2008, p. 69). Referido autor defende ainda que o

princípio da supremacia do interesse público “é pressuposto de uma ordem social

estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados”

(2008, p. 69).

A supremacia do interesse público sobre o privado atribui à administração

pública prerrogativas especiais, a fim de garantir o interesse da coletividade. Lúcia

28

Figueiredo assevera que “Se é o interesse público que está em jogo – portanto, de

toda a coletividade-, é lógico deva ele prevalecer sobre o privado” (2008, p. 68).

Especialmente no que diz respeito à tutela ambiental, relaciona-se

diretamente ao princípio da supremacia do interesse público na proteção do meio

ambiente em relação aos interesses privados. Neste sentido Henriques Filho, lembra

ainda a lição de Álvaro Luiz Valery, acrescentando que o

interesse na proteção do meio ambiente ‘por ser de natureza pública, deve prevalecer sobre os interesses privados, ainda que legítimos. Até porque já se reconhece hoje em dia que a preservação do meio ambiente se tornou condição essencial para a própria existência da vida em sociedade e, conseqüentemente, para a manutenção e o exercício pleno dos direitos individuais e particulares (GOMES, p. 174-175 apud HENRIQUES FILHO, 2010, p.47).

Outrossim, Figueiredo ressalta que “ao investir a Administração de

prerrogativas especiais para tutela de determinados interesses, que houve por bem

entender como prevalecentes, a norma, em contrapartida, qualificou-os como

inalienáveis. Com efeito, a conseqüência do interesse público é a indisponibilidade”

(2008, p. 68).

Justen Filho menciona que

“A incidência de um regime jurídico diferenciado deriva não de razões puramente técnicas, mas de imposições éticas. É necessário investigar a natureza dos valores e das necessidades envolvidas. A distinção entre público e privado se assenta não numa questão puramente econômica ou técnica. O núcleo da distinção apresenta natureza ética. Há demandas diretamente relacionadas à realização de princípios e valores fundamentais, especialmente a dignidade da pessoa humana” (2005, p. 43).

E assevera ainda mais, afirmando que “o interesse é reconhecido como

público porque é indisponível, porque não pode ser colocado em risco, porque sua

natureza exige que ele seja realizado”.

Pode-se afirmar, inclusive, que do conflito entre um bem ambiental e um

interesse privado, sempre deve haver o emprego do in dubio pro ambiente (VIANNA,

2004, pág. 56 apud DERANI, 1997, pág. 256).

Do exposto, fica bem evidente que o direito ao meio ambiente equilibrado é

indisponível, posto que, como bem delineia Álvaro Luiz Valery Mirra,

29

Como direito humano fundamental, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é indisponível. Ressalte-se que essa indisponibilidade vem acentuada na Constituição Federal pelo fato de mencionar-se que a preservação do meio ambiente deve ser feito no interesse não só das presentes como igualmente das futuras gerações. Estabeleceu-se, por via de conseqüência, um dever não apenas moral como também jurídico e de natureza constitucional, para as gerações atuais, de transmitir esse patrimônio ambiental às gerações que nos sucederem e nas melhores condições do ponto de vista do equilíbrio ecológico (2004, p. 58).

Importante gizar que a “análise dos direitos fundamentais,

constitucionalmente consagrados, deduz-se que a raiz antropológica se reconduz ao

homem como pessoa, como cidadão, como trabalhador e como administrado”

(CANOTILHO, 2000, p. 248).

Frise-se que, uma vez que o exercício da “função administrativa” visa o

atendimento ao interesse público, ou seja, os interesses da coletividade, o uso de

suas prerrogativas é legítimo, desde que configure-se como medida indispensável à

satisfação do anseio social, “porquanto nos Estados Democráticos o poder emana

do povo e em seu proveito terá de ser exercido” (BANDEIRA DE MELLO,C., 2008, p.

72).

Aí se demonstra estrita relação entre os princípios da supremacia do

interesse público e, conseqüentemente, da indisponibilidade, com o instituto da

probidade administrativa ambiental.

4.1.2 Princípio da moralidade administrativa

Tal princípio já fora bem abordado introdutoriamente neste trabalho, tendo

em vista que representa todo um conjunto de princípios éticos inerentes à boa

gestão administrativa. Ademais, cumpre apronfundá-lo especificamente no que diz

respeito à moralidade ambiental.

Garcia Vitta, sobre o princípio da moralidade, assevera que “partindo da

premissa, conforme vimos, de que o agente público se encontra numa função e esta

tem por conteúdo um dever, por visar ao interesse de outrem” – diga-se difuso

ambiental – “a conclusão não pode ser outra senão a de que há o dever de boa

administração” (2001, p. 91).

30

Já Séguin preceitua que moralidade administrativa “supera o simples apego

à letra de lei, que pode ser imperfeita. [...] é uma moralidade ética, imposta como

conduta aos agentes públicos.[...] O administrador público não pode apenas

restringir-se à boa prática administrativa ambiental, deve ter como meta atingir o

bem comum” (2006, p. 225).

Como bem explicitado nos itens preliminares deste trabalho, a infringência

ao princípio da moralidade administrativa importa em sanções previstas na Lei

8.429/92, Lei de Improbidade Administrativa.

Henriques Filho, citando Medina Osório, ressalta que

A má gestão pública do patrimônio ambiental, com danos ao patrimônio público resultantes de graves equívocos administrativos ou de atuações dolosas, é outra hipótese emblemática, que tem merecido crescente interesse. Essa modalidade de conduta ímproba é relativamente recente, mas tende a ganhar força. Os maus gestores da área ambiental devem ser fiscalizados com suporte da LGIA1” (MEDINA OSÓRIO, 1997, p. 378 apud HENRIQUES FILHO 2010, p. 63).

Assim sendo, o princípio da moralidade posiciona-se, dentro do sistema de

princípios constitucionais garantistas de boa administração, como alicerce, como

“dever de se conduzir sempre pela ética, ou seja, pela pauta de valores que,

segundo o corpo social, deve a Administração pública se submeter para a

consecução do bem comum” (PAZZAGLINI FILHO, 2000, p. 112) e especialmente

no que diz respeito à tutela ambiental, como garantia da qualidade de vida e da

dignidade da pessoa humana.

4.1.3. Princípio da legalidade

Sobre princípio da legalidade, Henriques Filho, citando Carvalho Filho,

preceitua que “toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei.

Não sendo, a atividade é ilícita” (2010, p. 33 apud CARVALHO FILHO, 2008, p. 17).

No mesmo sentido comporta-se a doutrina de Di Pietro, que preceitua que

“aqui melhor se enquadra aquela idéia de que, na relação administrativa, a vontade

1 Lei Geral de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92).

31

da Administração Pública é a que decorre de lei”. E diz ainda mais, afirmando que “a

Administração pública só pode fazer o que a lei permite” (2006, p. 81).

Todavia, Figueiredo assevera que

o princípio da legalidade não pode ser compreendido de maneira acanhada, de maneira pobre. E assim seria se o administrador, para prover, para praticar determinado ato administrativo, tivesse sempre que encontrar arrimo expresso em norma específica que dispusesse exatamente para aquele caso concreto. Ora, assim como o princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição do administrador à lei, pois aquele, necessariamente, deve estar submetido também ao Direito, ao ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais, eassim também há de se procurar solver a hipótese de a norma ser omissa ou, eventualmente, faltante (2008, p. 68).

Pazzaglini Filho cessa a discussão, preceituando que

atuar conforme a lei significa atuar não só em conformidade com a norma jurídica aplicável a determinada situação, mas também, em conformidade com o ordenamento jurídico como um todo e, conseqüentemente, com os princípios constitucionais. A legalidade é o cerne e a matriz de todos os demais princípios constitucionais, os quais esclarecem e explicitam o seu conteúdo (2000, p. 112).

Di Pietro preceitua que “a legalidade (ou o Direito) absorveu todos os demais

princípios, inclusive o da moralidade”. A mesma autora explica ainda que

A legalidade estrita não se confunde com a moralidade e a honestidade, porque diz respeito ao cumprimento da lei; a legalidade em sentido amplo (o Direito) abrange a moralidade, a probidade e todos os demais princípios e valores consagrados pelo ordenamento jurídico (2006, p. 768).

E mais: Bertoncini refere-se ao princípio da legalidade como sendo gênero

do qual o princípio da moralidade administrativa é espécie. Tal autor aponta duas

vertentes na interpretação de tal princípio: uma em sentido restrito, e outra, em

sentido amplo (2007, p. 62).

A legalidade em sentido estrito, no que se correlaciona ao direito

administrativo, corresponde à vinculação da administração pública aos dizeres e

cumprimento da lei “além de considerar o aspecto restrito da legalidade positiva,

abrange valores éticos outros, representados pelos diversos princípios jurídicos,

acolhidos pela nova concepção de legalidade” (BERTONCINI, 2007, p. 62).

32

É clara a relevância do princípio da legalidade no ordenamento jurídico

pátrio, bem como, de sua aplicação ao regime jurídico administrativo. Igualmente,

sua aplicação à tutela ambiental reveste-se de especial fundamento, posto que o

servidor público ambiental deve procurar agir em conformidade com os princípios

constitucionais administrativos e ambientais, que aperfeiçoam a finalidade da norma

jurídica ambiental.

Deve-se, contudo, preceituar que

a vinculação surge quando ocorre objetiva subsunção entre a hipótese prevista na lei e o caso concreto. Ora, sendo materialmente impossível a previsão exata de todos os casos, e tendo-se em conta o caráter de generalidade próprio da lei, decorre que à Administração, restarão, em inúmeras ocasiões, a faculdade e o dever de apreciar discrionariamente as situações vertentes, precisamente para implementar a finalidade legal a que está jungida pelo princípio da legalidade (BANDEIRA DE MELLO, C., 2008, p. 78).

Neste diapasão é válida a diferenciação entre atos administrativos

vinculados e discricionários. Apenas com a finalidade de compreensão do tema, atos

administrativos vinculados são aqueles que decorrem de uma norma positivada que

prevê a forma de realização do ato, ou seja, o mesmo fica vinculado ao texto da lei.

Já os atos administrativos discricionários, permitem uma análise valorativa

de princípios pelo administrador público, de forma a atuar de forma menos onerosa e

mais vantajosa à obtenção do interesse público.

4.1.4 Princípio da impessoalidade

Tal princípio configura-se pelo “dever do agente público de se conduzir, no

trato da coisa pública” – especialmente ambiental – “de forma objetiva e imparcial,

imune aos liames políticos e pessoais, tendo por único propósito o interesse público”

(PAZZAGLINI FILHO, 2000, p. 112).

Henriques Filho, citando o posicionamento de Carvalho Filho, explicita que

“este principio ‘objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve

dispensas aos administrativos que se encontrem em idêntica situação jurídica’ e ‘

para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se

33

exclusivamente para o interesse público, e não para o privado” (2010, p. 36 apud

CARVALHO FILHO, p. 17).

Relacionado ao princípio da impessoalidade, em matéria ambiental

encontra-se o princípio da ubiquidade que em referencia ao objeto de proteção

ambiental: o meio ambiente. Henriques Filho, indicando a doutrina de Pacheco

Fiorillo disciplina que

o objeto de proteção do meio ambiente, localizado no epicentro dos direitos humanos, deve ser levado em consideração toda vez que uma política, atuação, legislação sobre qualquer tema, atividade, obra etc. tiver que ser criada e desenvolvida. Isso porque, na medida em que possui como ponto cardeal de tutela constitucional a vida e a qualidade de vida, tudo que se pretende fazer, criar ou desenvolver deve antes passar por uma consulta ambiental [...] , para saber se há ou não a possibilidade de que o meio ambiente seja degradado (2010, p. 46, apud PACHECO FIORILLO,2007, p. 48)

Assim, fica claro o dever do agente público em ao atuar administrativamente,

atender ao interesse público e em favor da tutela ambiental, em detrimento de

interesses particulares.

4.1.5 Princípio da publicidade

Referido princípio, remete ao fato de que “os atos administrativos são

públicos e, por isso, devem ser objeto de ampla publicidade”(PAZZAGLINI FILHO,

2000, p. 114). Na tutela ambiental é possível observar tal princípio principalmente no

que concerne ao fornecimento de certidões e informações, quando requeridas, bem

como, aos vários “dispositivos ambientais que exigem a publicação para validade do

ato” (SEGUIN, 2006, p. 227), tal qual, o licenciamento ambiental.

Seguin assevera ainda, que o princípio da publicidade é essencial uma vez

que “densifica o princípio da moralidade administrativa”, já que atos administrativos

sigilosos seriam efetivamente mais propícios para ocorrência de ilegalidades (2006,

p. 227).

Cumpre esclarecer que tal princípio não é absoluto, em vista hipóteses

excepcionais de sigilo tais como, quando imprescindível à defesa da intimidade, ao

interesse social ou à segurança da sociedade e do Estado, como bem preceitua

Pazzaglini Filho (2000, p. 114)

34

Para nós, importa o princípio da publicidade na medida em que visa garantir

a probidade administrativa, tornando públicos os atos praticados pelos agentes no

exercício de funções públicas.

4.1.6 Princípio da proporcionalidade e razoabilidade

O princípio da proporcionalidade determina que os atos administrativos

devem ser exercidos de maneira proporcional em relação à sua finalidade. Nas

palavras de Bandeira de Mello, citado por Henriques Filho, “as competências

administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade

proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de

interesse público a que estão atreladas” (MELLO, p. 99 apud HENRIQUES FILHO,

2010, p. 35).

Outrossim, acrescenta que a Administração, ao “restringir” o direito de

administrado, modificando ou limitando sua “situação jurídica”, deve faze-lo de

maneira proporcional, caso contrário, incide em “ilegalidade de sua conduta”,

assevera ainda que “ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua

liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse

público” (2010, p. 35 apud MELLO, p. 99).

Neste sentido manifesta-se Di Pietro nos sentido de que “se a decisão é

manifestamente inadequada para alcançar a finalidade legal, a Administração terá

exorbitado os limites da discricionariedade e o Poder Judiciário poderá corrigir a

ilegalidade” (2006, p. 96).

Em relação ao direito ambiental, deve-se considerar que “o Poder Público,

quando intervém nas atividades sobre seu controle” – sobretudo a tutela ambiental,

“deve atuar por que a situação reclama realmente intervenção, e esta deve

processar-se com equilíbrio, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser

atingido” (HENRIQUES FILHO, 2010, p. 35 apud MELLO, p. 33).

O princípio da razoabilidade, por sua vez, considera que cabe à

Administração Pública no uso de sua atribuição discricionária (VITTA, 2001, p. 73)

“atuar no exercício da discrição (...) terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto

de vista racional, em sintonia com o sendo normal de pessoas equilibradas e

35

respeitosas das finalidades que presidirem a outorga da competência” (HENRIQUES

FILHO, 2010, p. 35 apud MELLO, p. 97-98).

Cumpre ressaltar que como ocorre ao princípio da proporcionalidade, “todos

os atos que destoem dessas ‘sintonia’ serão ‘ilegítimos – e portanto,

jurisdicionalmente invalidáveis’” (HENRIQUES FILHO, 2010, p. 34).

Neste diapasão, a violação aos princípios da razoabilidade e

proporcionalidade pode configurar improbidade administrativa, uma vez que o

servidor público ambiental deve tomar as medidas adequadas à satisfação do

interesse social, sem exacerbar os limites da discricionariedade.

4.1.7 Princípio da Finalidade e Motivação

O princípio da finalidade significa, no compreender de Garcia Vitta, “a

exigência de o agente público agir visando sempre ao interesse público, e não a

interesses subalternos, seus ou de outrem”. Vale ressaltar que a “competência legal”

que é conferida ao servidor público, especialmente, em nosso estudo, da área do

meio ambiente, pressupõe “a finalidade de cumprimento da lei, de forma concreta

[...] Logo, se o agente visa ao interesse pessoal ou ao interesse apenas de terceiros,

por amizade ou inimizade, ou a outros interesses escusos, o ato será havido como

ilegal” (2001, p. 71).

No que tange à análise da improbidade administrativa ambiental o

compreender de tal princípio é essencial. Isto por que o administrador está adstrito à

finalidade do legislador, “sob pena de dar causa ao chamado ‘desvio de poder’ ou

‘desvio de finalidade’, que tornam nulos os atos administrativos praticados em

desacordo com os objetivos legais” (HENRIQUES FILHO, 2010, p. 34).

Garcia Vitta cita ainda Aristóteles, que dizia que “A natureza determina a

utilidade de cada coisa, e cada instrumento é mais bem-feito quando determinado

para atender a uma e não a muitas finalidades” (2001, p. 71 apud ARISTOTELES, A

Política, 1999, p. 144). Ou seja, a Administração Pública deve atuar de acordo com a

sua finalidade, que é o interesse público, objetivamente legalizado. Isto é, a

administração pública deve ser exercida consoante ao principio da legalidade e

moralidade, visando atender ao interesse público – real finalidade do Estado.

36

Atente-se que a finalidade do servidor público ambiental é, efetivamente, a

tutela do meio ambiente, através dos diversos instrumentos hoje disponíveis, no

exercício da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade.

Já o princípio da motivação constitui-se pela “exposição administrativa das

razões que levaram à prática do ato. Na explicitação das circunstancias de fato que,

ajustadas às hipóteses normativas, determinaram a prática do ato” (FIGUEIREDO, L.

2008, p. 193). Ademais, como bem ressalta a autora, “a motivação, embora possa

ser sucinta, deve demonstrar- de maneira cabal – o iter percorrido pelo

administrador para chegar à prática do ato”.

Considerando que os servidores públicos prestam serviços à comunidade,

Garcia Vitta explana acerca importância do princípio da motivação, asseverando que

Se não houvesse a necessidade de motivar o ato administrativo, em determinadas hipóteses, não haveria como a sociedade controlar a conduta dos administradores; poderiam descumprir a lei de forma expressa ou – pior – cumpri-la sob a forma, não a atendendo, porém, no seu fim, tanto por agir em prol de terceiros ou de si mesmos, ou prejudicando terceiros, quanto por atuar com fim específico diverso do pretendido por ela; ou, finalmente, agir de maneira irrazoável e desproporcional com o fim a ser atingido (2001, p. 77-79). .

Sobre a motivação dos atos administrativos, cabe ainda alertar que “nem

todo ato administrativo comporta motivação; assim, atos de mero expediente ou de

impulso à procedimentos, não precisam dela, exceto se, perante a situação

concreta, a autoridade quiser fazer uso dela ou, mesmo, se o caso concreto o exigir”

(GARCIA VITTA, 2001, p. 79)

4.1.8 Princípio da Eficiência

O princípio da eficiência administrativa “impõe que esse cumprimento da lei

seja concretizado com um mínimo de ônus social, buscando o puro objetivo do

atingimento do interesse público de forma ideal, sempre em benefício do cidadão”

(GABARDO, 2002, p. 24). Nas palavras de Diógenes Gasparini, citado por Seguin,

este princípio “impõe à Administração Pública direta a indireta a obrigação de

realizar suas atribuições com rapidez perfeição e rendimento” ( GASPARINI, 2000,

p. 19 apud SEGUIN, 2006, p. 227) e disciplina que mesmo o Estado, sendo

37

fornecedor de serviços, deve prestá-los com qualidade, respondendo pelos prejuízos

que causar em decorrência de seu mau atendimento ou por suas omissões, pois a

busca pelo bem comum deve ser realizada.

Também nesta esteira, Kreutzer de Góes, em comentário à acórdão,

explana

Mesmo que a conduta praticada pelo agente público tenha como finalidade o bem comum, este fato não o exime do dever da boa gestão ambiental, ou seja, da observância do principio da prevenção e precaução e da eficiência, com a finalidade de garantir o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Pautou-se a decisão pela garantia constitucional do meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem de uso comum do povo, direito humano fundamental e, portanto, indisponível, razão pela qual a Constituição impôs ao administrador o dever de zelar pela efetividade da sua defesa e conservação (2010, p. 210).

Significa, em suma, no entendimento de Pazzaglini Filho, “que a gestão

administrativa” – acrescente-se ambiental – “deve ser direcionada sempre ao

atendimento mais adequado ou eficaz possível do interesse público” (2000, p. 114).

Em relação à questão ambiental, Seguin denomina-o como princípio da

ecoeficiência.

4.1.9 Princípio do controle judicial dos atos da administração

Justen Filho conceitua controle como “um processo de redução do poder,

entendida essa expressão no sentido da imposição da vontade e do interesse de um

sujeito sobre outrem”. No caso em análise, importante atentar-se que “a submissão

do exercício das competências estatais a processos jurídicos de controle objetiva a

realização dos fins comuns visados pelo conjunto da sociedade. O direito é um

instrumento para implantação dos valores fundamentais” (2005, p. 732-734).

Decorre tal alicerce do direito da norma constitucional, que em seu art. 5º,

XXXV, prevê que: “a lei não excluirá da apreciação do Judiciário na hipótese de

lesão ou ameaça de lesão a direitos dos administrados”.

Figueiredo ressalta que

38

O controle judicial e possibilitou que a ameaça de lesão já possa ser submetida – quer seja pelo devido processo legal (art. 5º, inciso LV), em seu sentido mais amplo, quer seja pelas Defensorias Públicas, ou pelos novos instrumentos de garantia, faz com a Administração seja contida dentro de suas competências constitucionais e legais, que não possa desbordar; senão, pode ser reconduzida a seus limites 2008, p. 196).

Assim, os atos administrativos estão sujeitos a controle jurisdicional. Explana

Garcia Vitta, exemplificativamente, que

o agente público deve cumprir fielmente a lei. Neste desiderato, se, diante do caso concreto, outra era a sanção a ser imposta por ele, mesmo no caso de poder escolhê-la, como lhe faculta a lei, o juiz deverá cumprir o que determina o ordenamento jurídico: anular o ato administrativo punitivo, ante o não-cumprimento da lei. Porém, se não for possível ao magistrado, no caso submetido a julgamento, verificar qual seria a sanção correta, prevalece o campo da discricionariedade administrativa, isto é, a escolha feita pelo agente público, e o juiz não poderá anulá-la. (2001, p.89)

Outrossim, considerando que “o aplicador poderá, ao aplicar a lei, estar

aplicando-a igualmente, estar aplicando a lei sem discriminações, mas poderá, ao

aplicar a lei, estar violando o texto constitucional, na medida em que a lei tem de ser

aferida nas normas e princípios da Constituição” (FIGUEIREDO, L. , 2008, p.49), faz-

se necessário o controle jurisdicional dos atos administrativos.

Sobrane acentua que “a alegação mais comum é de que a intervenção do

Poder Judiciário viola o princípio da repartição de poderes, principalmente quando a

decisão judicial contrasta o ato administrativo pratica do discricionário”. Todavia,

acrescenta que “essa noção não tem valia na atual ordem constitucional e está

felizmente ultrapassada” (2010, p.106).

Neste sentido, Pazzaglini Filho leciona que

A inserção na Constituição Federal da eficiência como principio constitucional da administração pública, fundamental e expresso, não deixa margem a qualquer dúvida, de um lado, que é legítima, e mesmo necessária, a investigação ampla da eficiência das ações administrativas pelo Poder Judiciário, e, de outro, que a atuação denominada discricionária do administrador é sempre relativa e especialmente limitada por este princípio (2000, p. 114).

Aguiar Filho preceitua que

39

“nos estados de direito não deve haver lugar para o arbítrio, a prepotência e o abuso de poder. A administração Pública está sujeita ao império da lei como qualquer particular porque o Direito é a medida-padrão pela qual se aferem os poderes do Estado e os direitos dos cidadãos” (2008, p. 140).

O controle judicial dos atos administrativos é viga essencial à concretização

da probidade administrativa, tendo em vista que representa limitação da atuação dos

agentes públicos aos princípios elementares do direito.

4.1.10 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O princípio da dignidade humana como princípio constitucional do Direito

Ambiental relaciona-se à idéia de que o direito ao meio ambiente saudável é um

direito humano fundamental. Henriques Filho, sobre o tema, explica a lição de

Gomes, preceituando que o direito ao meio ambiente saudável, enquanto direito

humano fundamental, consiste no “requisito inafastável do direito a vida”, e que “dele

‘depreende-se que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um

direito essencial, fundamental, vinculado ao bem jurídico maior, qual seja, a proteção

da vida’” (2010, p. 41 apud GOMES, p. 170).

Leme Machado preceitua que

A saúde dos seres humanos não existe somente numa contraposição a não ter doenças diagnosticadas no presente. Leva-se em conta o estado dos elementos da natureza – águas, solo, ar, flora, fauna e paisagem [...] “A qualidade de vida é um elemento finalista do poder público, onde se unem a felicidade do indivíduo e o bem comum, com o fim de superar a estreita visão quantitativa antes expressa no conceito nível de vida” (LOPEZ RAMON, 1994, p. 125-147 apud LEME MACHADO, 2004, pág. 227).

Há de se atentar que o meio ambiente compõe-se não só das áreas de

proteção ambiental, como também, do meio ambiente artificial, cultural e do trabalho,

como bem relembra Vianna (2004, pág. 49). A tutela ambiental visa, além da

garantia de meio ambiente saudável e equilibrado para as presentes e futuras

gerações, o bem-estar social, e constitui o Estado Social e Democrático de Direito, a

construção de uma sociedade justa, livre e solidária, e consagra o princípio da

dignidade humana (VIANNA, 2004, p. 50).

Kreutzer de Góes cita ainda que

40

“Como direito humano fundamental, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é indisponível. Ressalte-se que essa indisponibilidade vem acentuada na Constituição Federal pelo fato de mencionar-se que a preservação do meio ambiente deve ser feita no interesse não só das presentes como igualmente das futuras gerações” (MIRRA, 2004, p. 57 apud KREUTZER DE GÓES, 2010, pág. 211).

Constata-se aí, mais uma vez, a importância do alargamento da tutela

jurisdicional de garantia de controle estatal dos atos administrativos, especialmente

no que tange aos atos relativos ao meio ambiente, por tratar-se de direito humano

fundamental e concretização do direito à vida. A ação de improbidade administrativa

ambiental figura, neste cenário, como instrumento garantista de controle de

moralidade ambiental.

4.1.11 Princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito difuso,

de natureza pública, e por isto mesmo, é indisponível, estando o administrador

público estritamente vinculado à legalidade e moralidade de seus atos, limitando-se

o poder discricionário estatal.

Vianna assevera que

a Administração Pública, por meio dos órgãos competentes, não pode negligenciar em seu poder-dever de fiscalizar satisfatoriamente possíveis práticas degradadoras. Tampouco se permite a concessão de licenças ou autorizações pelo Poder Público em relação à atividades potencialmente lesivas. A proteção ao meio ambiente é inegociável (VIANNA, 2004, p. 48).

Neste sentido fundamentou-se o acórdão proferido em sede de Apelação2,

pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, comentado por KREUTZER DE GÓES,

que assevera que

Ao proferir seu voto, o relator aliou sua convicção aos ensinamentos de Marino Pazzaglini Filho que enfatiza o poder-dever dos órgãos públicos de atuar na tutela ambiental de forma a assegurar a efetividade ao meio ambiente equilibrado, bem como que esta

2 Apelação Cível nº 1.0107.06.999989-7/001 TJMG - de 05.10.2006. Relator: Desembargador Luiz

Audaubert Delage.

41

atuação além de obrigatória é prioritária, decorrente de uma norma constitucional (2010, p. 203).

Pazzaglini Filho explica que a obrigatoriedade de intervenção estatal

configura um dever ao agente público ambiental de “duplo conteúdo”, ou seja, de

caráter negativo e positivo. Ou seja, quando agir positivamente, deve executar ações

e tarefas que assegurem, efetivamente, o meio ambiente ecologicamente

equilibrado; e quando negativamente, deve abster-se de agir a zelar pela abstenção,

por parte da própria administração pública e de terceiros, de ações nocivas ao meio

ambiente (2000, p. 115).

O mesmo autor ressalta a correlação existente entre o princípio da

obrigatoriedade de intervenção estatal, com o princípio da eficiência, tendo em vista

que o agente público tem dever de intervir, tutelando pelo bem jurídico ambiental,

porém, de maneira eficaz e eficiente, alcançando a finalidade a que o ato se destina.

Henriques Filho destaca ainda a lição de Álvaro Luis Valery Mirra, citada por

Gomes, in verbis:

Se a defesa do meio ambiente é um dever do Estado, a atividade dos órgãos e agentes estatais na promoção da preservação da qualidade ambiental passa a ser, conseqüentemente, de natureza compulsória, obrigatória. Com isto torna-se viável exigir do Poder Público o exercício efetivo das competências ambientais que lhe foram outorgadas, evidentemente com as regras e contorno previstos na Constituição e nas leis (GOMES, p.176 apud HENRIQUES FILHO, 2010, p. 47).

Por isto mesmo justifica-se cabível a atribuição de improbidade

administrativa ao agente público ambiental que se omita, ou aja em desacordo com

os princípios legais, em seu dever constitucional de tutela do meio ambiente.

4.1.12 Princípio da prevenção e precaução

Por óbvio que, por todo exposto acerca da importância do meio ambiente

equilibrado, a tutela ambiental deve ser “essencialmente preventiva uma vez que o

dano ambiental, comprometendo o direito a uma vida sadia, na maioria das vezes, é

irreversível e irreparável” (PAZZAGLINI FILHO, 2000, p. 116).

Vianna compreende que

42

O principio da prevenção revela-se um dos princípios capitais do Direito Ambiental. A tônica deste novo ramo do Direito almeja evitar a ocorrência de degradação ambiental, sobretudo porque certos eventos lesivos são manifestamente irreversíveis, deixando esvaziada, senão inócua, qualquer atividade reparadora, como, por exemplo a devastação de uma floresta secular. A atividade preventiva há de orientar quaisquer políticas na área ambiental (2004, p.62).

A prevenção de danos ambientais tem como instrumentos os estudos de

impacto ambiental e respectivos relatórios, manejos ecológicos, planejamento de

recursos ambientais, zoneamento ambiental, tombamento, licenças, desapropriação,

poder de policia administrativa, educação ambiental, inquérito civil e compromisso

de ajustamento de conduta (PAZZAGLINI FILHO, 2000, p. 116). Tudo isto visando a

prevenção de danos ambientais.

Assim sendo, ao Poder Público cumpre, a fim de evitar dano ambiental grave

ou irreversível, mesmo pairando dúvidas sobre os efeitos nocivos de atividade,

adotar medidas visando evitar a ocorrência de eventual dano (PAZZAGLINI FILHO,

2000, p. 117).

Leite compara a conceituação e diferencia os princípios da precaução e

prevenção, dispondo que o princípio da prevenção pressupõe perigo de dano

comprovado, enquanto o princípio da precaução “determina que a ação para

eliminar possíveis impactos danosos ao ambiente seja tomada antes de um nexo

causal ter sido estabelecido com a evidência científica absoluta” (2000, p. 48).

Já Pazzaglini Filho refere-se aos princípios da precaução e prevenção como

sinônimos, conceituando-os da seguinte forma: “o princípio da prevenção e

precaução significa que a atuação do Poder Público e da Coletividade, na defesa do

meio ambiente, deve ser direcionada à ações preventivas e cautelares” (2000, p.

116).

Neste sentido Vianna ressalta que “o que se percebe é que a função destes,

mesmo para quem vislumbra contornos próprios em relação a cada um deles,

consiste na imposição de práticas e condutas específicas de modo a evitar danos

ambientais”. E ousa ainda mais afirmando que,

gramaticamente, não se encontra divergência entre as expressões precaução e prevenção, sobretudo porque ambas refletem posturas de cautela, vigilância, cuidado, razão por que não se justifica a

43

presença de motivos hábeis a uma cisão principiológica, onde o cateter teleológico é exatamente o mesmo(2004, p. 63).

Há de se atentar ainda à necessidade, hoje demonstrada diante de diversos

casos de improbidade administrativa ambiental, de tutela jurisdicional no que

concerne ao respeito ao princípio da prevenção e precaução. Neste sentido, Vianna

explana que

A postura preventiva não se restringe ao âmbito administrativo do Poder Público. Pode muitas vezes ser implementada também via jurisdicional. Exemplo disso pode ser encontrado na concessão de medidas liminares e/ou tutelas antecipatórias em hipóteses onde não estejam sendo respeitadas as técnicas preventivas a evitar a degradação ambiental [...] para isso é necessária não só a atuação de um Ministério Público forte, independente e combativo como também a de um Poder Judiciário sensível e atento aos novos reclames sociais e ambientais, ambos instigados pelos membros da sociedade ( 2004, p. 65).

Leite explana ainda que, uma tutela ineficaz do meio ambiente traria uma

ausência de segurança à coletividade, com perigo de catástrofes ambientais

oriundas da sociedade de risco. Diante disto, faz-se necessária a “adoção do

princípio da precaução na política ambiental e todos os setores interligados, como

meio de combater prematuramente o perigo e a incerteza científica”(2000, p. 50).

Aplica-se aí a lição de Canotilho, que ensina que as ações e atividades

incidentes no meio ambiente devem evitar o dano ambiental em sua origem, e não

apenas combater seus efeitos, “sendo melhor prevenir a degradação ambiental do

que remediá-la a posteriori” (CANOTILHO, 1993, p. 348 apud LEITE, 2000, p. 52).

Isto posto, cumpre ao agente público, a obediência a estes princípios, sob

pena de incidência de improbidade administrativa ambiental.

4.1.13 Princípio da cooperação

O parágrafo 1º do art. 225 da Constituição Federal prevê que incube ao

Poder Público e à coletividade o dever de, mediante o exercício no disposto nos

incisos I a VII do mesmo diploma, defender e preservar o meio ambiente saudável.

Leme Machado preceitua que a Constituição Federal, neste contexto,

emprega “figuras genéricas” citando tanto o poder público quanto à coletividade, os

44

quais foram incumbidos de preservar e defender o meio ambiente. E explana mais

afirmando que

Poder Público não significa só o Poder Executivo, mas abrange o Poder Legislativo e o Poder Judiciário, tanto que no art. 2º esses três Poderes constam como “Poderes da União”. Os constituintes engajam os três Poderes da República na missão de preservação e defesa do meio ambiente, agindo eles com independência e harmonia recíproca (LEME MACHADO, 2004, p. 228).

Aqui não nos interessa adentrar no âmbito da diferenciação de

competências, mas, tão somente, atentarmos ao dever solidário das esferas do

Poder Público de preservação e restauração ambiental, de acordo com os princípios

administrativos e ambientais vigentes, sob pena de incidência de improbidade

administrativa do agente público ímprobo, sem prejuízo de sanções civis, penais e

administrativas aplicáveis.

Outrossim, também à coletividade compete o dever de defender e preservar

o meio ambiente, dever este, facultativo, de acordo com doutrina de Leme Machado.

Referido autor acredita que “os constituintes fizeram um chamado à ação dos grupos

sociais em prol do meio ambiente”, nisto compreendido a sociedade civil, ou seja,

organizações não governamentais, associações, fundações, e organizações da

sociedade civil de interesse público (2004, p. 228).

Pazzaglini Filho conceitua o princípio da cooperação como a expressão de

responsabilidades e atividades conjuntas e integradas entre estado e sociedade

para a proteção e preservação ambiental, não podendo, todavia, o estado deixar de

atuar sob argumento de omissão social (2000, p. 117).

Como justificativa, Vianna preceitua que

[...] infere-se um caráter específico e próprio a moldar o bem ambiental, Trata-se de bem público, bem de uso comum do povo, mas não no sentido patrimonialista, exclusivista e privatistico conforme sugere o atual Código Civil, e sim, no sentido de interesse público, haja vista os valores fundamentais que alberga. Reconhece-se a todos os membros da sociedade o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Autêntico direito difuso, portanto. Todavia, impõe-se também a todos, Poder Público e coletividade, o dever indeclinável de velar pela sua proteção. Afigura-se como direito intergeracional, vez que atribui às gerações presentes o dever de relegá-lo incólume às gerações que estão por vir (2004, pág. 46).

45

Para garantia deste princípio deve o Poder Público promover mecanismos

contínuos de participação social, através de, no compreender de Pazzaglini Filho,

dos instrumentos essenciais: a informação e educação ambiental (2000, p. 117).

4.1.14 Princípio do equilíbrio

O princípio do equilíbrio estabelece que o servidor público ambiental deve

“pesar as conseqüências previsíveis da adoção de uma determinada medida, de

forma que esta possa ser útil à comunidade e não importar em gravames excessivos

aos ecossitemas e à vida humana” (BESSA ANTUNES, 2007, p. 40 apud

HENRIQUES FILHO, 2011, p. 43).

Tal princípio assemelha-se ao princípio da proporcionalidade em âmbito

administrativo, porém, no que se relaciona ao direito ambiental, configura-se como o

dever de exame e ponderação de todas as implicações conseqüentes de uma

intervenção ambiental, visando aplicação de uma solução adequada e positiva.

Frise-se que a inobservância deste princípio, tais como os acima

reverenciados, pode configurar improbidade administrativa ambiental, sujeita à ação

de improbidade administrativa.

4.1.15 Princípio democrático, participação, informação e educação ambiental

A Constituição Federal de 1988 prevê expressamente o princípio da

participação, em seu artigo 1º, Parágrafo Único, in verbis: “todo poder emana do

povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos

desta Constituição”. Outrossim, a mesma Constituição, no que se refere ao Direito

Ambiental, prevê que “todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado” e impõe ao “Poder Público e à coletividade o dever de defende-lo e

preservá-lo”.

Neste contexto, Henriques Filho, citando Bessa Antunes, ressalta que “o

Direito Ambiental é um direito que tem uma das vertentes de sua origem nos

movimentos reinvindicatórios dos cidadãos e, como tal, é essencialmente

democrático”. Referido autor cita ainda que o princípio democrático se concretiza

46

através do acesso à informação e à participação social em questões relativas ao

meio ambiente (BESSA ANTUNES, 2007, p. 28 apud HENRIQUES FILHO, 2010,

pág. 42).

Nalini, em relação à participação social, e sua respectiva cooperação, na

questão ambiental, elabora uma crítica ao atual comportamento da sociedade,

explanando que

A insensibilidade em relação ao planeta é um dos estigmas da sociedade narcisista, egoísta e hedonista. O homem moderno tem “o desejo incessante de novas experiências e formas de emoção cada vez mais arriscadas à vida, acompanhadas tacitamente de insatisfação”. A busca da consumação de necessidades cada vez menos urgentes desloca a fronteira da limitação dos desejos, tendendo menos a satisfazê-los do que a multiplicá-los (MATOS, 2002 apud NALINI, 2004, p. 140).

Sobre o assunto, à título introdutório, é importante ressaltar que, como bem

ressalta Freitas, a regra do art. 225, caput, da Constituição Federal,

“desejou chamar a atenção não só do Estado, como também os cidadãos. Se é verdade que o ideal é que a coletividade tenha noção de seu relevante papel em tal atividade, verdade é, também, que nem todos possuem consciência da importância da questão” (2004, p. 136)

Não nos cabe aqui, entretanto, ingressar em uma questão critica ou

teleológica do dever social de cooperação na tutela ambiental, mas tão somente,

analisarmos e questionarmos os limites impostos na legitimidade ativa para

proposição de ação de improbidade administrativa.

Importante frisar que o princípio democrático, isto é, a participação do povo

na tutela do meio ambiente através do exercício da efetiva defesa ambiental e do

exercício de opinião social sobre as políticas públicas, visa, nas palavras de Bessa,

“assegurar aos cidadãos o direito pleno de obter informações dos órgãos púbicos

sobre matéria referente à defesa do meio ambiente e de empreendimentos

utilizadores de recursos ambientais e que tenham significativas repercussões sobre

o ambiente (BESSA ANTUNES, 2007, p. 29 apud HENRIQUES FILHO, 2010, pág.

42).

Vale ressaltar que o exercício de uma democracia participativa depende de

um efetivo rol de informações à disposição dos mesmos da sociedade, acerca dos

47

assuntos ambientais em foco (VIANNA, 2004, p. 67). Daí justifica-se a relação entre

os princípios democrático, da participação, da informação e da educação ambiental.

O princípio da participação estabelece que deve haver uma participação

solidária entre Estado e coletividade com a finalidade comum de defender e

preservar o patrimônio ambiental (TARCÍSIO FILHO, 2011, p. 46).

Ressalte-se que a tutela do meio ambiente, mediante administração dos

recursos e patrimônio ambiental é adstrita ao Estado, no entanto, não exime a

coletividade do dever elencado pelo art. 225 da Constituição Federal, tampouco

pode o Estado deixar de observar referida norma alegando omissão social.

Vianna preceitua que, “em relação ao meio ambiente, essa democracia

participativa ganha nuances de dever, e não de mera opção do cidadão”. Ademais,

assevera que a omissão, tanto do poder público, quanto da coletividade, em matéria

ambiental representa, além de uma conduta passiva eticamente reprovável,

transgressão legal do dispositivo constitucional (2004, p. 66-67).

Outrossim, há de se lembrar que a participação social, mediante a

mobilização de pessoas a contribuírem democraticamente com a tutela do meio

ambiente, só será viável à partir de uma educação ambiental adequada. Vianna,

neste sentido, questiona “qual a ligação ente a defesa do meio ambiente e individuo

que não exerce, nem conhece seus direitos fundamentais mais básicos?”(2004, p.

48).

O art. 225, §1º da Constituição Federal prevê que cumpre ao Estado, dentro

de seus deveres, “promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a

conscientização pública para a preservação do meio ambiente”. Nesta temática não

nos compete adentrar em pormenores acerca da cada princípio, mas a título

ilustrativo, vale comentar a existência da Lei 9.795/99 que estabelece a Politica

Nacional de Educação Ambiental.

Desta forma, ao Estado cabe a principal tutela ambiental, e de sua adequada

atuação deverá resultar, inclusive, a educação ambiental e o “efeito pedagógico” do

fortalecimento da “consciência ecológica do povo”(FREITAS, 1995, pág. 17).

Sendo assim, pelo exposto, fica óbvio que o acesso à educação ambiental, à

participação e à democracia apenas ficará garantido por uma conduta de legalidade

48

moralidade estatal, requisitos essenciais de toda e qualquer decisão administrativa e

judicial.

Vianna, por fim, ressalta que

a proteção do meio ambiente em suas mais variadas formas representa a consagração do Estado Social e Democrático de Direito, conforme preconizado por nosso texto constitucional. Traduz, em nível elevado, a concretização de uma sociedade justa, livre e solidária, além de consagrar a dignidade da pessoa humana (2004, p. 69).

Este, entre outros princípios, justificam a escolha do tema deste trabalho,

que visa a análise da legitimidade ativa para propositura da ação de improbidade

administrativa frente aos princípios constitucionais administrativos e ambientais que

regem o Ordenamento Jurídico brasileiro.

49

5 MEIO AMBIENTE E PROBIDADE ADMINISTRATIVA ENQUANTO DIREITOS DE

NATUREZA DIFUSA

Mancuso, ao referir-se ao conceito jurídico de interesse, estabelece que “o

interesse interliga uma pessoa a um bem de vida, em virtude de um determinado

valor que esse bem pode representar para aquela pessoa” (1997, p. 18). Acentua

ainda, que os interesses, no plano da “existência-utilidade”, se apresentam das mais

variadas formas, contudo, para nós, basta compreensão acerca da natureza do

interesse ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e da moralidade

administrativa ambiental.

Por óbvio que a reparação de um dano ambiental específico pode configurar

um interesse coletivo ou individual. Todavia, o direito ao meio ambiente saudável

para as presentes e futuras gerações, além de configurar um interesse público,

transpõe aos interesses individuais e coletivos em ver um dano ambiental reparado,

e passa a configurar-se como um direito difuso, isto é, transindividual.

Mancuso, sobre a diferenciação das diversas espécies de interesse

assevera

Já está estabelecida, separando, de um lado, interesses privados, individuais, de cunho ‘egoístico’, e, de outro, os interesses que depassam a órbita de atuação individual, para se projetarem na ordem coletiva, vale dizer: sua finalidade é autruística. [...] vimos que por interesse ‘coletivo’, propriamente dito, se deve entender aquele concernente a uma realidade coletiva [...] ; o exercício coletivo de interesses coletivos, e não, simplesmente, aqueles interesses que apenas não coletivos na forma, permanecendo individuais quanto à finalidade perseguida, o que configuraria um exercício coletivo de interesses individuais (1997).

Assevera ainda mais, afirmando que “parte da doutrina entende que os

termos ‘coletivo’ e ‘difuso’ são sinônimos, espelhando idêntica realidade” (1997, p.

70-71). Todavia, importante se faz ressaltar a diferença entre os dois institutos, uma

vez que o Código de Defesa do Consumidor (Lei. 8078/90) prevê expressamente em

seu art. 81 o conceito de interesse difuso como sendo “os transindividuais, de

natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por

circunstâncias de fato”, enquanto, em relação aos direitos coletivos, o inciso II do

50

mesmo dispositivo dispõe que “de que seja titular grupo, categoria ou classe de

pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”.

Sobrane, sobre a confusão doutrinária existente acerca dos interesses

coletivos e difusos, esclarece que os direitos transindividuais dividem-se entre os

direitos coletivos – categoria determinada ou determinável de pessoas - , e direitos

difusos – grupo indeterminado ou indeterminável (2010, p. 89).

Kosteski ensina que os direitos difusos “são aqueles que, a exemplo do meio

ambiente, da flora, da fauna e da moralidade administrativa, entendem-se

simultaneamente como de todos e de ninguém individualmente” (2012, p. 15).

Não nos cabe aqui fazer a análise dos diferentes tipos de interesse. Aqui,

basta para compreensão da temática, o exame da natureza jurídica do interesse ao

meio ambiente equilibrado e à probidade administrativa.

Assim, fica claro que qualquer pretensão que busque reparação ou

preservação de dano ambiental, tem natureza difusa, uma vez que seu objeto é

indivisível, e os titulares deste direito são indetermináveis (NERY JÚNIOR, 1993,

pág. 278-307 apud VIANNA, 1994 pág. 42).

Preceitua Silva, que a adequada tutela do meio ambiente tem como objeto

imediato a qualidade ambiental, mas visa, principalmente, em seu objeto mediato, “a

saúde, o bem estar e a segurança da população que vêm se sintetizando na

expressão qualidade de vida” (1994, p. 54), o que reflete na dignidade da pessoa

humana.

Isto porque

o bem ambiental, conforme previsto no texto constitucional, está umbilicamente ligado ao direito à vida, pois, sem a preservação do meio ambiente, não haverá condições de vida planetária [...] não se trata de um bem qualquer [...] Trata-se de um macrobem, de um super bem. Um bem que se afigura como alicerce para a existência e preservação da vida em todas as suas formas. Trata-se, em suma, do ‘bem da vida’ (CARNEIRO, 1997, pág. 158-188 apud VIANNA, 2004, pág. 44).

Tal qual ocorre com o direito e interesse à probidade administrativa, isto é, o

direito à boa administração “classifica-se como interesse difuso, de caráter indivisível

e titularizado por toda a sociedade” (KOTESKI, 2012, p. 15). Neste sentido, a lição

de Zavascki foi clara, quando afirmou que “o direito a um governo honesto, eficiente

51

e zeloso pelas coisas possui natureza transindividual, pertencendo à ninguém

individualmente, já que seu titular é o povo, em nome e em benefício de quem o

poder deve ser exercido” (ZAVASCKI, 2011, p. 93 apud KOTESKI, 2012 p. 15).

Além disto, previu Sobrane, afirmando que “a gestão da coisa pública (...)

deve estar atrelada aos princípios constitucionais, mesmo quando admitida a

atuação discricionária para conformação do ato administrativo” (2010, p. 107), e

citando Mancuso, assevera que “acresce a essa tendência a constatação dos

reiterados desmandos e arbitrariedades na gestão da coisa pública, que vem

levando os indivíduos a descrerem da eficácia do modelo político-institucional

estabelecido” e ainda que “não há, portanto, falar em ‘usurpação’ ou ‘intromissão

indevida’ quando se leva em conta que cada indivíduo, na condição de destinatário e

credor da boa gestão dos negócios públicos, tem título originário para dela participar

ativamente” (MANCUSO, 1992, p. 110 apud SOBRANE, 2010, p.107) .

Neste sentido, Almeida afirma que

O dever de obediência ao princípio da probidade administrativa pelo administrador e, até mesmo pelo particular, decorre, por outro lado, de um direito constitucional fundamental da sociedade, da nação, de todos os administrados difusamente considerados de terem uma administração subjetivamente honesta e objetivamente ética e cumpridora dos seus deveres legais e constitucionais (2007, p. 311).

Sendo assim, por óbvio que os direitos ao meio ambiente saudável e à

moralidade administrativa têm natureza difusa, sendo questionável o óbice à

propositura da ação de improbidade administrativa que visa garantir a efetividade

destes direitos, justamente por esta titularidade originária de que o administrado é

portador.

A Lei de Improbidade Administrativa tem como finalidade “proteger a

administração em seu sentido mais amplo possível” (FIGUEIREDO, M., 1998, P. 25).

O art. 11 da referida lei versa acerca da incidência de improbidade administrativa por

violação aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade ou lealdade às

instituições.

Não obstante,

a circunstancia de constar dele a expressão violação da legalidade elucida, sem dúvidas, que o preceito compreende a trangressão dos demais princípios constitucionais que o instruem, condicionam,

52

limitam e vinculam a atuação dos agentes públicos (PAZZAGLINI FILHO, 2002, p. 100-101).

De todo modo, a aplicação de improbidade administrativa por violação de

princípio é residual às demais hipóteses de cabimento previstas no art. 9 e 10 da Lei

8429/92. Para Pazzaglini Filho, trata-se do “soldado de reserva” aplicando-se

subsidiariamente à aplicação das demais categorias de improbidade (2002, p. 101).

Todavia, é expresso o reconhecimento do cabimento da improbidade

administrativa ambiental, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, sendo

aplicável tanto em relação à obtenção de vantagens ilícitas e dano ao erário, quanto

à realização de atos administrativos desconformes aos princípios administrativo

ambientais, desde que, realizados dolosamente, ou seja, com manifesta

“consciência da ilicitude” (PAZZAGLINI FILHO, 1997, p. 116).

Vale, contudo, ressaltar que “a ofensa à probidade administrativa encontra

punição no diploma em comento de forma independente da ocorrência de dano

material” (FREITAS, 2008, p. 217).

Este trabalho visa estabelecer, com a análise dos princípios constantes no

capítulo anterior, a verdadeira legitimidade ativa para propositura da Ação de

Improbidade Administrativa, especialmente quanto à tutela ambiental.

Visa-se, neste diapasão, a superação dos limites impostos pelo art. 17 da

Lei 8.429/92, que delimita a legitimação ativa como sendo do Ministério Público ou

da suposta “pessoa jurídica interessada”.

Para tanto, pelo exposto, importante estabelecer que, tanto o meio ambiente

equilibrado, quanto a probidade administrativa têm natureza difusa, uma vez que

configuram um interesse de toda coletividade, sendo aplicável, com efeito, as

disposições acerca da tutela coletiva de direitos.

5.1 Sujeito passivo material e Interesse Processual na Ação de Improbidade

Administrativa Ambiental

A lei 8.429/92 estabelece como sujeito passivo processual, “a pessoa

jurídica de direito público interno (União, Estado, Município, Autarquia) ou a pessoa

jurídica de direito privado (Empresa Pública, Sociedade de economia mista, empresa

53

com envolvimento de capitais públicos)” (PAZZAGLINI FILHO, 1997, p. 39). Desta

feita, o artigo 1º do referido diploma legal assim prevê:

Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, do Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo Único. Estão também sujeitos às penalidades desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícitos sobre a contribuição dos cofres públicos.

Vê-se aí, portanto, uma delimitação bastante “econômica” dos sujeitos

passivos do ato de improbidade administrativa. O que se busca, contudo, é delinear

quem efetivamente sofre o dano ou o perigo de dano decorrente da violação à

probidade por agente público, especialmente no que tange à improbidade ambiental,

ou seja, quem efetivamente figura como sujeito passivo material da situação fática,

violação à moralidade ambiental.

Henriques Filho, dedicando-se ao estudo da improbidade administrativa

ambiental assevera que

Os sujeitos passivos sofrem as conseqüências nefastas do ato de improbidade. Assim sendo (...) estão relacionados no art. 1º da Lei (...) Isso fica evidente quando consideramos que a Lei de Improbidade Administrativa visa tutelar o patrimônio público destas entidades, e são elas que sofrem os efeitos das condutas ímprobas do sujeito ativo (2010, p. 106).

Todavia, o posicionamento da maior parte da doutrina é questionável. Isto por

que, o próprio Henriques Filho, citando Garcia e Pacheco Alves, assevera que

a violação ao ‘preceito proibitivo previsto na norma’ – e, acrescentaríamos, nos princípios jurídicos – importa numa ‘lesão ao bem jurídico tutelado, e por via reflexa, ao direito de outrem’ de modo que o ‘ titular do bem jurídico ameaçado ou violado pela conduta

54

ilícita’ é o sujeito passivo material (GARCIA e PACHECO, 2006, p. 193 apud HENRIQUES FILHO, 2010, p. 106).

Sobrane, em relação à matéria, esclarece que “A probidade administrativa

equivale ao comportamento legal, moral e ético que a Constituição da República

exige de todo e qualquer agente público. Constitui-se em interesse que pertence

indeterminadamente a toda sociedade e que possui objeto incindível” (2010, p. 108).

Sendo assim, obviamente, o titular do bem jurídico tutelado é toda a

coletividade, ou seja, aquele que sofrerá “as conseqüências nefastas do ato de

improbidade”. Neste sentido, ainda que não haja efetivo dano ao erário ou ao

patrimônio ambiental, o ato de improbidade administrativo afetará a probidade

administrativa, a ética e a moralidade do administrador público, e isto, de todo modo,

afeta a coletividade como um todo.

No que se refere ao sentido processual do interesse, Mancuso afirma que

exigindo-se a coincidência entre as figuras do titular da pretensão de Direito material e a do autor, chegar-se-ia a um impasse quando se tratasse de outorgar tutela a situações que, embora socialmente relevantes, não permitem, por sua própria natureza, afetação à um titular. Esta é, aliás, a questão nadal em tema da legitimação para agir quando se trate de interesses difusos (1997, p. 135).

O mesmo autor, acerca do interesse de agir, ensina que, os direitos de

natureza difusa, que, justamente por não comportarem interesses individuais e

patrimoniais, carecem da admissão de que, “o universo de bens e valores da tutela

jurisdicional é mais amplo do que aquele constituído pelos direitos subjetivos” e que,

deverá ser aos interesses difusos, dispensada “igual guarida jurisdicional (...) desde

que legítimos” (1997, p. 136).

Nesta seara, explana que

Efetivamente, como já vimos, o aspecto direto e pessoal do interesse de agir, que durante séculos acarretou a implicação entre esse interesse processual e titularidade do Direito material, vem, paulatinamente, cedendo terreno a concepções modernas, de forte cunho social, onde a necessidade do recurso ao Judiciário não mais decorre do ter, do aspecto patrimonial-individual do interesse, mas deflui do ser, insto é, do dano objetivo, onde o que prevalece é a relevância social do interesse. É nessa linha que se pode reconhecer interesse de agir em tema de interesses difusos: não importa que seja indeterminado seu titular; o que conta é o fato de que o

55

interesse em questão é socialmente relevante, e, como tal, digno de proteção jurisdicional (1997, p. 140).

Tal posicionamento é razoável, a uma por que o meio ambiente equilibrado é

interesse de natureza difusa, socialmente relevante. A outra, por que o direito à boa

administração e à probidade administrativa, especialmente no que diz respeito aos

recursos naturais e ao patrimônio ambiental, é direito transindividual e indisponível.

Como bem explana Mancuso,

parece claro que é chegado o momento de uma nova ‘ruptura’ para o processo civil, ante o acesso à justiça dos direitos difusos. A primeira ‘ruptura’, como se sabe, deu-se com a constatação de que o interesse processual é distinto do interesse material (embora este seja subjacente àquele); agora, trata-se de uma nova cisão: em se tratando de interesses metaindividuais, o interesse processual seja buscado em dados objetivos, como a relevância social, a conflitualidade típica dos interesses difusos [...]. Tudo isso justifica a necessidade de um ‘momento judiciário’ para que esses interesses sejam reconhecidos e saiam do ‘limbo jurídico’ a que por tanto tempo se viram relegados (1997, p. 140-141)

O autor, finalmente, reconhece que, o interesse processual deve ser

buscado “na legitimidade e relevância da pretensão deduzida em juízo, não se

exigindo que ela configure um direito subjetivo material” (MANCUSO, 1997, p. 142).

Assim, deve-se considerar a coletividade como sendo sujeito passivo dos

atos de improbidade administrativa e legítima interessada na aplicação das

penalidades previstas na Lei 8.429/92, tendo em vista que é a mesma quem suporta

todo o ônus, vez que atinge direito fundamental à dignidade da pessoa humana, à

probidade administrativa, e ao meio ambiente saudável, como já visto, direito de

natureza difusa.

Valioso à compreensão do exposto a transcrição do ensinamento de

Sobrane, acerca do assunto

O ato de improbidade é danoso ao interesse de toda sociedade e conspurca os princípios instruídos pela Constituição da República, revelando ofensa ao interesse difuso, que se apresenta em estado fluido e está disperso por toda sociedade. O comportamento ímprobo do agente público não ofende apenas ao interesse da Administração, enquanto ente personalizado e sujeito de direitos e deveres na ordem jurídica, mas ao interesse espraiado por toda coletividade, que espera e almeja o desenvolvimento de uma conduta em consonância com os princípios constitucionais, legais e éticos que devem pautar a

56

atuação administrativa (2010, p. 108-109 apud MANCUSO, 1997, p. 125).

Aí vale ressaltar a doutrina de Mancuso no que relaciona-se ao tema do

interesse processual e legitimidade ativa na guarnição de interesses difusos. O autor

sabiamente explana que

Os interesses difusos participam, justamente, da natureza dos interesses legítimos. Vicente Ráo, ao mesmo tempo que distinguia os interesses legítimos dos direitos subjetivos, caracterizada aqueles como integrantes de um interesse geral, compreensivo dos bens comuns a todos – uti universi-, de sorte que seu exercício não se poderia fazer em termos de exclusividade [...]. O que se aspira, hodiernamente, é que um interesse seja tutelável pelo fato de ser legítimo e socialmente relevante e não pelo só fato de se constituir num privilégio exercitável por seu titular [...] (RÁO, Vicente, p. 119-137 e 299-308 apud MANCUSO,1997, p. 143).

Configura-se aí, o interesse legítimo da coletividade na pretensão de ter,

além do ato administrativo anulado e o dano causado reparado, a adequada sanção

ao agente ímprobo.

5.2 Princípio do acesso à justiça

No que se relaciona à temática deste trabalho, o princípio do acesso à

justiça se configura como sendo, de todos os abordados, o principal, no que se

refere à legitimidade ativa para propositura de ação de improbidade administrativa

ambiental.

O princípio do acesso à justiça é consagrado no art. 5º, XXXV da

Constituição Federal como direito fundamental, uma vez que, o processo judicial,

enquanto meio garantidor de um direito material, “não pode opor barreiras formais à

concretização dos direitos, especialmente quando estiverem em causa direitos

fundamentais, sempre em vista da garantia constitucional do acesso à justiça”

(FENSTERSEIFER, 2011, p. 58).

Cesar, no entanto, considera o acesso à justiça como direito que abrange

além do direito de acesso ao Poder Judiciário, mas sim o acesso “a uma ordem

jurídica justa” (WATANABE, 1988, p. 128 apud CESAR, 2002, p. 49).

57

Referido autor assevera ainda que “o acesso à justiça dentro de uma mais

ampla perspectiva, deve também ser visto como instrumento político, como

movimento transformador; e mais, como uma nova fonte de conceber o jurídico”

(CESAR, 2002, p. 51).

Borges Fonseca e Bezerra Leite, explanando acerca da importância do

princípio do acesso à justiça, estabelecem que “o paradigma do Estado democrático

de Direito, diferentemente dos modelos de Estado liberal e social, exige o

alargamento e democratização das vias de ingresso. Ultrapassagem de óbices”, e

ressaltam ainda que tal ampliação das vias de acesso à justiça torna viva a

soberania popular, consagrada pelo art. 1º, parágrafo único da Constituição Federal,

e neste sentido, defendem a substituição da terminologia acesso à justiça, por

“acesso ao direito” (BORGES FONSECA, e BEZERRA LEITE, 2012, p. 357).

Fensterseifer preceitua que

O acesso à justiça no âmbito dos direitos transindividuais pode ser instrumentalizado tanto através de instituições públicas (Ministério Público, Defensoria Pública ou outros entes públicos) como através de atores privados como as associações civis de defesa ecológica (com manuseio da ação civil pública) ou mesmo os cidadãos individualmente (como ocorre no caso da tutela ambiental viabilizada pela ação popular e pelas ações que tutelam os direitos de vizinhança). De acordo com tal assertiva, por força do postulado da atipicidade da tutela jurisdicional e da primazia do direito material, Ada Pelegrinni Grinover registra que ‘ qualquer tipo de ação – coletiva, individual com efeitos coletivos ou meramente individual – pode ser utilizada para provocar o Poder Judiciário a exercer o controle e a possível intervenção em políticas públicas’” (GRINOVER, 2008, p. 27 apud FENSTERSEIFER, 2011, p. 58).

Deve-se atentar, assim, o direito à boa administração, ou à probidade

administrativa, bem como, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e saudável,

são direitos de natureza difusa. Neste sentido, Fensterseifer, citando Capeletti,

assevera que a caracterização do acesso à justiça no que se refere aos direitos

difusos e coletivos

demarca uma verdadeira ‘revolução’ no âmbito no processo civil, mais especificamente em relação ao acesso à Justiça (por exemplo dos consumidores e dos movimentos ecológicos), determinando a reformulação das noções tradicionais básico do processo civil e dos tribunais (FENSTERSEIFER, 2011, p. 60 apud CAPELLETTI, 1981, p. 49).

58

Sobre a “revolução” citada por Capelletti, Fensterseifer contextualiza que o

acesso à justiça neste diapasão, representa uma “nova dimensão de direitos

materiais”, ou seja, que ultrapassa a concepção individualista do Estado Liberal, ou

mesmo o conceito coletivo do Estado Social. No seu compreender, a nova ordem de

direitos sociais transpõe os limites impostos pelos modelos jurisdicionais primitivos,

no que se refere à titularidade de direitos, pra contemplar uma titularidade

indeterminada e disseminada no âmbito de toda a sociedade (FENSTERSEIFER,

2011, p. 61).

Sendo assim, vê-se a necessidade de reflexão sobre o tema, a fim de

proporcionar uma adequação e aperfeiçoamento do sistema processual brasileiro,

de modo a atender ao anseio social, no que se refere à propositura de ação de

improbidade administrativa por danos ambientais, considerando, para tanto,

princípios tais quais, o princípio democrático, da participação, controle jurisdicional, e

tantos outros.

5.3. Princípio da Instrumentalidade do Processo

Há ainda que se atentar ao princípio da instrumentalidade do processo.

Dinamarco, sobre o tema, assinala sabiamente que “é a instrumentalidade o núcleo

e síntese dos movimentos pelo aprimoramento processual, sendo consciente ou

inconscientemente tomada como premissa pelos que defendem o alargamento da

via de acesso ao Judiciário” (1996, p. 23).

E acrescenta mais:

Aprimorar o serviço jurisdicional prestado através do processo, dando efetividade aos seus princípios formativos (lógico, jurídico, político, econômico), é uma tendência universal, hoje. E é justamente a instrumentalidade que vale de suficiente justificação lógico-jurídica para essa indispensável dinâmica do sistema e permeabilidade às pressões axiológicas exteriores: tivesse ele seus próprios objetivos e justificação auto-suficiente, razão inexistiria, ou fundamento, para pólo à mercê das mutações políticas, constitucionais, sociais, econômicas e jurídico-substanciais da sociedade (1996, p. 24).

Vale ressaltar ainda que o aplicador do direito, enquanto “processualista

moderno”, deve conscientizar-se que é um “instrumento a serviço da ordem

59

constitucional”, e que a ordem processual deve acompanhar e “refletir” o regime

democrático e princípios contemplados pela Constituição Federal (DINAMARCO,

1996, p. 25).

Venturi, neste sentido, explana que

a utilização das ações coletivas assume significados jurídicos, econômicos, sociais e políticos mecantemente diferenciados, sendo, portanto, imprescindível que se lhes imprima interpretação e aplicabilidade condizentes com a magnitude das promessas assumidas quanto à efetividade do acesso à justiça e da prestação jurisdicional do Brasil (2007, p. 20).

Na mesma linha de raciocínio, ainda que não explicitamente, Marinoni

explica que “A tutela jurisdicional dos direitos” fundamentais, tal qual a moralidade e

o meio ambiente, exemplificativamente, “exige como resposta a respeito do que é

proporcionado pelo processo no plano direito material”. Ou seja, “Como o direito à

efetividade da tutela jurisdicional deve atender ao direito material, é natural concluir

que o direito à efetividade engloba o direito à pré-ordenação de técnicas processuais

capazes de dar respostas adequadas às necessidades que dele decorrem” (2004, p.

147).

E acrescenta ainda mais, afirmando que “ninguém duvida que o processo

deve responder ao direito material e à realidade social” . Mais à frente, de forma

conclusiva, expõe que “o processo, diante de determinada construção legal, pode

não constituir técnica capaz de efetivamente responder ao direito material. Nesse

caso, como é obvio, a técnica processual deve ser considerada inidônea à tutela dos

direitos” (MARINONI, 2004, p. 148).

Neste sentido, Venturi, acerca da instrumentalidade do processo,

sabiamente ressalta que

Se a instrumentalidade do sistema processual individual está fundada na proteção do indivíduo que presumivelmente tem acesso à justiça, já a instrumentalidade do processo coletivo assenta-se em premissa contraposta, segundo a qual os titulares dos direitos meta-individuais, por diversos motivos de ordem histórica, cultural, econômica, política e técnica, não têm canais de acesso nem são incentivados a buscar qualquer tipo de proteção perante o Poder Judiciário.

60

Visa-se, com a elaboração deste trabalho, a análise processual, no que se

refere aos direitos materiais tutelados, mas, sobretudo, em seu efeito prático, de

forma proporcionar a efetividade da tutela aos direitos fundamentais, que se busca

guarnecer através da Lei de Improbidade Administrativa.

Dorini, nesta esteira, preceitua que o acesso à justiça e a adequada tutela

dos direitos metaindividuais reconhecidos, somente serão garantidos, através de

uma “resposta eficiente e justa do Judiciário”, no que se refere também às

pretensões coletivas, não se justificando, a extinção de demandas sem julgamento

do mérito, por ilegitimidade de parte (2013).

A realidade é que uma nova perspectiva processual coletiva deve ser

examinada. Isto por que

A falta de uma sistematização para a tutela dos direitos e interesses transindividuais, algo que só agora está sendo almejado, levou à aprovação de variados diplomas legais, que só passaram a se integrar depois da Constituição Federal de 1988 e da vigência do Código de Defesa do Consumidor. Mesmo assim, alguns interesses transindividuais (tal como ocorre com a probidade administrativa) são protegidos por normas específicas que instituem instrumentos processuais próprios e fixam de forma diferenciada a legitimação ativa ad causam, normalmente de forma mais estreita, sem especificar um critério científico e linear (SOBRANE, 2010, p. 120).

Sobrane, neste sentido, afirma categoricamente que “a legitimação ativa

para qualquer demanda coletiva deveria ser uniforme, especialmente com o

propósito de ampliar o acesso ao Poder Judiciário para a defesa desses interesses”

(2010, p. 121)

É válido, a fim de pontuar as questões pertinentes especificamente ao tema

abordado, apontar questões processo-sociais relevantes à questão da legitimidade

ativa em sede de ação de improbidade administrativa ambiental.

5.3 Reflexão sobre a Ação Popular enquanto instrumento de Acesso à Justiça

O Art. 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal estabelece que

qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao

61

patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada a má-fé, isento de custas e ônus de sucumbência.

Regulamentada pela Lei 4.717/1965, a Ação Popular é um remédio

constitucional, escopo da soberania popular, e tem como finalidade a tutela do

patrimônio ambiental, histórico-cultural e da moralidade administrativa, mediante o

reconhecimento da nulidade do ato administrativo realizado em desconformidade

com os preceitos e princípios legais - sua conseqüente anulação ao status quo ante

-, e a reparação do dano, caso haja.

Segundo Venturi, a Ação Popular “pode ser considerada o primeiro

instrumento de tutela de direitos meta-individuais no Brasil, qualificada como canal

de participação social na administração da coisa pública” (2007, p. 166).

Carvalho Neto adotou como justificativa para propositura de ação popular “a

economia processual, evitando a multiplicidade de ações e, em conseqüência, a

existência de decisões conflituosas” (2006, p. 149).

Tal instrumento processual legitima o cidadão, enquanto pessoa física, para

propositura da ação de improbidade, sob a interpretação literal e equivocada da

doutrina de Hely Lopes Meirelles: “todo cidadão tem direito subjetivo ao governo

honesto” (MEIRELLES, 2000, p. 123 apud CARVALHO NETO, 2006, P. 151).

Não há divergência doutrinária de que o cidadão é titular do direito à

moralidade administrativa. Todavia, esta titularidade, de forma alguma, deve excluir

os demais entes dotados de personalidade jurídica.

Ressalte-se: toda a coletividade, indistintamente, é titular do direito à

probidade administrativa, ao meio ambiente equilibrado, e aos direitos difusos como

um todo.

Venturi esclarece que

O modelo de legitimação individual para as ações coletivas, pois, restringiu-se à ação popular, tendo sido repelido posteriormente para as demais ações civis que instrumentalizam tutela de direitos difusos e coletivos (...). Para o ajuizamento de todas essas ações o legislador brasileiro outorgou a legitimação ativa a entidades previamente escolhidas, em notória opção de exclusão da iniciativa individual” (2007, p.169-170).

A justificativa para exclusão do cidadão para propositura das ações coletivas

se deu em razão da “descrença” de que pessoas físicas isoladamente tivessem

62

capacidade de atuar “efizcamente” a fim de viabilizar a tutela do direito material

transindividual, isto sem mencionar, além “dos conhecidos obstáculos do acesso à

justiça”, à “complexidade” e “conflituosidade” que envolve os direitos coletivos e

difusos, inclusive em face de outras “pretensões difusas” (VENTURI, 2007, p. 170).

A ação popular regida pela Lei 4.717/65, guarda como característica

objetiva, a natureza “desconstitutiva-condenatória como pedido imediato, e, como

pedido mediato, a “insubsistência do ato lesivo”, no que se refere especificamente à

tutela dos interesses difusos (MANCUSO, 2003, p. 90).

Todavia, tal ação pressupõe a ocorrência de efetivo dano ao patrimônio

público, de acordo com o ressalte de Mancuso,

Não há possibilidade de veicular na ação popular pretensão apenas de desconstituição do ato por vício de nulidade ou anulabilidade. É preciso também que o ato seja lesivo porque, como consectário da anulação, haverá a condenação do responsável à respectiva reparação. A lesividade erige-se em fundamento para o pedido de natureza condenatória a ser veiculado na ação popular, por isso, deve estar sempre presente, ou seja, a lesividade é, ao lado da nulidade ou anulabilidade do ato, fundamento da pretensão desconstitutiva e, por si, causa que leva ao pedido condenatório (THEODORO JÚNIOR, Revista Júridica nº 272, 2000 apud MANCUSO, 2003, p. 91-92).

No que se relaciona à tutela da moralidade administrativa do servidor que

lida com o direito ao meio ambiente saudável, deve-se atentar aos princípios

norteadores do direito ambiental, principalmente pela sua própria natureza difusa,

quais sejam, os princípios da prevenção e precaução, sendo necessária aí, previsão

específica acerca de eventual e necessária tutela inibitória ao rito da ação popular.

Não é crível que a tutela da moralidade ambiental através da ação popular

dependa da ocorrência de lesividade.

Nesta esteira, Dorini estabelece que

Desde logo, não obstante nossa Lei de Ação Popular, que perdura em nosso sistema, constitucionalizada, mas que, por outro lado, não se mostra tão eficaz quanto outros instrumentos processuais coletivos, afastou-se a hipótese de atuação do indivíduo isoladamente na proteção do interesse coletivo. “O indivíduo ‘pessoalmente lesado’, legitimado a agir exclusivamente para a reparação do dano a ele advindo, não está em posição de assegurar nem a si mesmo nem à coletividade uma adequada tutela contra violações de interesses coletivos”. Não há mais indivíduo que aja

63

sozinho na defesa do coletivo e, em muitas das vezes, o dano difuso ou coletivo não atinge diretamente o indivíduo, ou se o atinge, é tão pequeno do ponto de vista patrimonial que não lhe motiva a ajuizar uma ação, que é sempre dispendiosa.(CAPELLETI 1977, p. 132 apud DORINI, 2013).

Outrossim, via de regra, a ação popular não admite a condenação pessoal

do agente ímprobo às penas previstas no art. 12 da Lei 8.429/92. Já Almeida

considera essa hipótese, afirmando que

Apesar a forte resistência e do fato de o art. 17 da lei 8429/92 não ter arrolado o cidadão como legitimado ativo, entendemos que não há qualquer obstáculo em se pedir serem aplicadas, em sede de ação popular, as sanções previstas legalmente (art. 12 da Lei 8429/92) para os atos de improbidade administrativa (...) a utilização da ação popular para o combate aos atos de improbidade administrativa, com a admissão inclusive da aplicabilidade das sanções previstas na Lei 8429/92 (art. 12) é perfeitamente compatível com a natureza, espírito e finalidade da ação popular como garantia constitucional fundamental do cidadão no exercício direto da soberania do povo (2007, p. 332).

Para referido autor, as sanções previstas pelo art. 12 da Lei de Improbidade

Administrativa seriam perfeitamente aplicáveis em sede de ação popular, com o

objetivo de tornar eficaz os objetivos da Lei 4.717/1965, quais seja, essencialmente,

a tutela dos direitos difusos. Mancuso, neste sentido, citando Luiz Manoel Gomes

Júnior, expõe que

‘possível a invocação da Lei de Improbidade em Ação Popular, eis que a improbidade nada mais é que uma imoralidade acentuada. Se a Constituição Federal permitiu o ataque à imoralidade administrativa em sede de Ação Popular, não há motivo plausível para vedar a utilização de tal instrumento processual para coibir a improbidade administrativa. De outro lado, a Ação Popular é o instituto previsto para impugnar a imoralidade administrativa. A Lei da Ação Civil Pública veio complementar o Sistema de Proteção ao Erário e não esvaziar o alcance do instituto da Ação Popular’ (GOMES JÚNIOR, 2001, p. 179 apud MANCUSO 2003, p. 157).

Sobrane ousa ainda em afirmar que a ação popular é gênero, da qual

decorre a ação popular constitucional, a ação de improbidade administrativa, e a

ação civil pública, especialmente quando se refere à tutela do patrimônio público

(2010, p. 124).

64

Aqui, não cabe uma análise da natureza jurídica das ações constitucionais,

tampouco da ação de improbidade administrativa. Esta pesquisa visa uma análise,

ainda que superficial, do procedimento vigente e ao entendimento doutrinário acerca

da legitimidade ativa da ação de improbidade administrativa ambiental.

Vê-se assim, como bem ressaltada por Almeida, a necessidade de re-exame

do processo coletivo brasileiro, especialmente no que tange à legitimação ativa. O

autor, neste sentido, assevera que o “fenômeno natureza, legitimidade ativa, em

torno das ações coletivas merece revisitação”, isto por que, sendo a ação popular

espécie de ação coletiva, a ela não se aplica o art. 6º do CPC, pois que este

dispositivo, “no plano do direito processual clássico”, visa a tutela de direitos

individuais, não sendo crível, portanto, sua aplicação às tutelas de natureza coletiva.

De todo modo, passa-se à análise do proposto.

65

6 LEGITIMIDADE ATIVA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

AMBIENTAL

Especificamente sobre a ação de improbidade administrativa,

Pazzaglini Filho ressalta a necessidade de demonstração de interesse de agir pelo

autor, “seja o Ministério Público, seja a entidade atingida pelo ato de improbidade

administrativa”. Referido autor explana que “em cada caso o órgão ministerial

deverá evidenciar que o provimento judiciário postulado é imprescindível para que

se alcance a meta final da correção administrativa” (1997, p. 199). Refere-se mais à

frente, no entanto, no interesse de agir enquanto meio de satisfazer interesse

substancial (1997, p. 200).

Não é o caso, todavia, da tutela de direito difuso através de ação de

improbidade administrativa, como bem demonstrado. Também aí não se pode

invocar o art. 6º do Código de Processo Civil que dispõe que “Ninguém poderá

pleitear, em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

Isto por que, como bem preceituam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria

de Andrade Nery, os interesses difusos, coletivos e sociais regem-se pela

“legitimação autônoma para condução do processo”, sendo “impertinente falar-se em

legitimação ordinária” – ou extraordinária, – “instituto que se presta a explicar o

fenômeno no processo civil individual”. (2008, p. 180).

Elton Venturi ressalta, no mesmo sentido, que “o insatisfatório critério

tradicional de imputação da legitimação processual, se aplicado para as demandas

coletivas, se prestaria apenas a restringir o acesso à justiça” (2007, p. 213, apud

DENTI, Vitório, 1984, p. 15).

Atualmente no Brasil, a legitimação ativa nas tutelas coletivas se dá por

força de lei, ou seja, mediante rol taxativo de legitimados (ope legis) (DORINI, 2013).

Cumpre esclarecer que o Código de Processo Civil brasileiro foi

elaborado de forma a tutelar, via de regra, interesses individuais, ou seja, “de cunho

egoístico”, não prevendo especificamente hipóteses de tutela coletiva.

Apenas para fins de ilustração do exposto, há aqueles que defendem a

promulgação de um Código de Direito Coletivo, com a conseqüente uniformização

de regras aos mecanismos de tutela coletiva. Vale ainda mencionar a existência da

66

Teoria do Microssistema Coletivo, que defende a sistematização das Leis e Ações

coletivas, teoria hoje aceita pela Jurisprudência, todavia, estes são temas para

trabalhos monográficos específicos.

No que relaciona-se à nossa linha de pesquisa, basta a análise

específica da Lei 8.429/92 e os direitos por ela tutelados.

A Lei de Improbidade Administrativa, em seu art. 17, optou pela

“restrição da legitimidade” (SOBRANE, 2010, p. 121) para ingresso de tal

instrumento processual coletivo, o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada,

ou seja, às pessoas políticas ou que compõe à administração pública direta ou

indireta.

Não se questiona, de forma alguma, a legitimidade ativa do Ministério

Público para defesa dos interesses difusos e coletivos, tampouco, no que se refere à

tutela da probidade administrativa e de interesses de cunho ambiental. Decorre da

própria Constituição Federal de 1988, o permissivo dos artigos 127 e 129, III, que

prevêem que

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incubindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis

(...)

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

III- promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimonio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos ou coletivos.

Tampouco se questiona a legitimidade da pessoa jurídica diretamente

lesionada pela improbidade administrativa material ou moral, que, nesta seara, como

explana Pacheco Alves e Garcia, atuará “como substituto processual uma vez que

embora defenda interesses próprios na preservação de seu patrimônio atuará,

principalmente, na defesa de um interesse primário (a tutela do erário), do qual é

detentora toda coletividade” (2011, p. 762-763).

67

Não possuem, de acordo com a Lei 8.429/92, legitimidade para proposição

de ação de improbidade administrativa: pessoas jurídicas de direito privado que

recebam subvenção, beneficio ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público,

bem como aquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra

com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual, as organizações sociais, as

organizações da sociedade civil de interesse público, nem a defensoria pública,

tampouco o cidadão (SOBRANE, 2010, p. 122), embora, em nosso entender,

possam ser sujeitos passivos do ato de improbidade administrativa.

Conforme entendimento de Venturi,

independentemente da alegação de titularidade (própria ou alheia) do direito objeto da ação coletiva, impõe-se a adoção de outro parâmetro classificatório que, ao menos no sistema brasileiro, se afeiçoa mais adequado quando baseado na exclusividade e na autonomia do exercício da tutela coletiva pelas entidades expressamente autorizadas pelo legislador (2007, p. 215)

O mesmo autor assevera ainda que,

partidário da ampliação do rol de legitimados ativos para as ações coletivas, Watanabe, apesar de justificar a exclusão do indivíduo para o ajuizamento das ações coletivas no Brasil em virtude de algumas más experiências vividas no campo da ação popular, deixa clara sua simpatia por uma futura revisão “após uma perfeita assimilação pelo povo brasileiro do verdadeiro ideal colimado pelo Código, o que somente ocorrerá com a educação mais aperfeiçoada e mais abrangente e, principalmente com a diminuição do individualismo que nos marca profundamente (WATANABE, 2004, p. 754 apud VENTURI, 2007, p. 171).

Todavia, considerando que as ações coletivas são instrumentos de tutela de

direitos de natureza fundamental, deve-se sempre buscar uma ampliação da

legitimação ativa no processo coletivo. Isto se faz necessário a fim de viabilizar uma

maior participação social, com vistas à concretização do Estado Democrático de

Direito, de forma a garantir a efetividade dos princípios e direitos fundamentais e

promover a igualdade e justiça sociais (ALMEIDA, 2003, p. 504-505 apud VENTURI,

2007, p. 219).

Ademais, como bem preceitua Koteski,

a apatia da sociedade em relação à corrupção faz com que os detentores do poder criem mecanismos obtusos de entraves ao seu

68

controle (até porque são eles próprios os destinatários desse controle), dentre os quais pode-se citar as escolhas relativas à legitimatio ad causam (2012, p. 28).

Dorini, à respeito da legitimidade e acesso à justiça nas tutelas coletivas,

ensina que “reconhecendo que os direitos metaindividuais – nesse caso, os difusos

[...] – são, antes de tudo, materiais, [...] e não um mero enforque de direitos

individuais, não bastam as regras tradicionais de legitimação”. E ressalta ainda mais,

afirmando que “Deve-se assim, buscar a representatividade adequada, ou seja,

legitimar todos aqueles que se mostrem adequados para tutelar aquele determinado

bem jurídico metaindividual, viabilizando a tutela do direito” (2013).

Nery Júnior afirma que “deixar de conceder a legitimação para alguém ou

alguma entidade ou organismo que possa vir a juízo na defesa dos direitos e

interesses difusos ou coletivos é ofender o princípio constitucional que garante o

acesso à justiça” (2004, p. 157).

Sob outro prisma, Koteski explicita que as sanções trazidas pelo art. 12 da

Lei de Improbidade Administrativa

são bastante severas, erroneamente consideradas, por alguns, inclusive, como de caráter criminal. Isso, em analogia à legitimidade ativa exclusiva do Ministério Público para propor ação penal pública, atualmente quase unanimidade no cenário do Código Penal, justificaria a opção do legislador infraconstitucional (2012, p. 53).

Ressalte-se, todavia, que o legislador optou pela legitimidade não exclusiva

do Ministério Público para pleitear a aplicação das sanções previstas pelo art. 12 da

Lei 8.429/92, incluindo do rol de legitimados “a pessoa jurídica interessada”.

Outrossim, é incontroverso, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência, o caráter

cível das sanções decorrentes da ação de improbidade administrativa.

Assim não o fosse, a aplicação das sanções previstas no referido dispositivo

incidiria no ‘bis in idem’, ou seja, a aplicação de mais de uma sanção penal em

decorrência do mesmo fato, o que, inclusive, violaria a independência das instancias

69

cível, administrativa, penal, e de improbidade, constante no texto do art. 12 da Lei

8.429/923.

As sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, tais como o

ressarcimento integral do dano causado ao Erário, a perda da função política, a

suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil, e perca do poder de

contratar com o Poder Público, devem ser aplicadas independentemente do dever

de reparação do dano (esfera cível), de sanção penal, e de aplicação de multa por

infração administrativa ambiental, de acordo com as legislações específicas.

De maneira expositiva, cumpre explicitar o diagnóstico doutrinário acerca do

assunto.

6.1 Legitimidade Ativa das Associações Civis na Ação de Improbidade

Administrativa

Pacheco Alves e Garcia defendem que a legitimação ativa das associações no

âmbito da ação de improbidade administrativa, “significa uma importante ferramenta

de democracia participativa”, e que, a legitimação exclusiva de entes estatais para

tutela de interesses difusos é um “grave erro, já superado pela maioria dos sistemas

contemporâneos”.

Neste sentido, asseveram os autores que a

corrupção representa uma das principais causas do verificado desvio do Estado de sua finalidade essencial, que é a de atender aos reclamos da sociedade, não se pode excluir da sociedade, através de seus canais mais organizados, a possibilidade de participar da ‘correção de rumos’ do ente político (2011, p. 770-771).

No que se refere à aplicação do entendimento supra, os autores defendem a

interpretação literal da norma contida no art. 17 da Lei de Improbidade

Administrativa, adequando as sociedades civis, simplesmente como “pessoa jurídica

interessada”, não cabendo aí, análise especifica quanto à titularidade do direito que

se busca tutelar – vale lembrar que às tutelas coletivas não se aplicam as

3 Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação

específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato [...]

70

preposições de legitimação ordinária ou extraordinária - mas, tão somente, a

natureza difusa do direito, sendo, portanto, no compreender dos autores, legítimas

as sociedades civis no campo da improbidade administrativa (2011, p. 771).

Não se justificam eventuais alegações de “pouca experiência” das

associações civis na seara da tutela patrimonial pública, porque o Ministério Público

sempre atuará como fiscal da lei, de acordo com o art. 17 § 4º da Lei 8.429/92,

porque a pessoa jurídica de direito público em que se lota o servidor também será

chamada à lide, de acordo com o art. 17 § 3º do mesmo diploma legal, e porque, em

caso de desistência o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade

ativa, de acordo com o art. 5º § 3º da Lei 7.347/85 ( Lei de Ação Civil Pública).

Assim, neste sentido, afasta-se o “temor” que justifica a não legitimação das

associações civis no campo da tutela da probidade (PACHECO ALVES e GARCIA,

2011, p. 771).

Venturi chega a afirmar que “as associações civis tanto estão autorizadas a

agir na condição de representantes [...] como também, a agir autonomamente para

proteção de interesses indivisíveis do grupo [...] direitos coletivos [...] direitos difusos

[...] direitos individuais homogêneos” (2007, p. 202).

Dorini defende que a ampliação do rol de legitimados também aos sujeitos

privados, nisto compreendido os indivíduos e as associações, mesmo que não

pessoalmente prejudicados, é uma solução “que se mostra capaz de atender” a

necessidade e eficiência da tutela metaindividual (CAPPELLETTI, 1977, p. 141 apud

DORINI, 2013).

Noutro aspecto, Sobrane afirma que

As associações, legitimadas para a ação civil pública (Lei nº 7.347/85), igualmente não ostentam legitimação para a ação de improbidade administrativa. O fato de seus estatutos ostentarem como objetivo a repressão a atos de corrupção e de improbidade administrativa não as legitima para a ação de improbidade administrativa, pois, só por isso, não se enquadram no âmbito da expressão pessoa jurídica interessada, vez que o artigo 17 da Lei nº 8429/92 se refere aos entes que integram direta ou indiretamente a administração pública (2010, p. 123).

Sobre o tema específico da legitimidade ativa das associações civis, ainda

não se consolidou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Outrossim, cabe

71

a análise das demais explanações doutrinárias acerca da legitimação ativa na

improbidade administrativa ambiental.

6.2 Legitimidade Ativa da Defensoria Pública na Ação de Improbidade

Administrativa

Diferentemente do entendimento relativo às sociedades civis, os autores

Pacheco Alves e Garcia manifestam-se desfavoráveis à legitimação ativa da

Defensoria Pública para proposição da ação de improbidade administrativa, uma vez

que a aplicação do rol de legitimados

deve ser feita sem que se percam de vista as possibilidades hermenêuticas do art. 17 da Lei nº 8429/92, dispositivo que, como visto, legitima apenas o Ministério Público e a ‘pessoa jurídica interessada’, expressões cuja compreensão não autoriza atuar a Defensoria Pública nem tampouco do cidadão (2011, p. 775).

Todavia, há autores que defendem referida legitimidade, a citar Amaral, que

assevera que de acordo com o art. 4º da Lei Complementar 132/2009, as funções da

Defensoria Pública comportam perfeitamente referida legitimidade (2009). Tal

dispositivo prevê que

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (...) VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hiposuficientes; VIII- exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal; X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado.

72

Dorini defende a legitimidade ativa da defensoria pública para propositura de

todas as ações coletivas, afirmando que, tal atuação caminha de acordo com a

própria função institucional do Órgão, que se perfaz no art. 134 da Constituição

Federal4, e demais legislações infraconstitucionais (2013).

A legitimidade ativa da Defensoria Pública para propositura de Improbidade

Administrativa já foi reconhecida pela Jurisprudência, de acordo com o Agravo de

Instrumento nº 70034602201 (Carlos Roberto Lofego Canibal, TJRS, 1ª CC.

19.05.2010):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. A conjunção [do microssistema coletivo] não deixa dúvidas acerca da legitimidade da DPE para a propositura de ação civil pública não apenas na defesa dos necessitados, em atenção às suas finalidades institucionais, mas também na tutela de todo e qualquer direito difuso, coletivo ou individual homogêneo, na forma da lei. É manifesta a legitimidade da DPE para as ações coletivas que visem garantir, modo integral e universal, a tutela de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, e garantir, acima de tudo, o postulado da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito. Hipótese concreta em que a Ação Civil Pública ajuizada pela Defensoria Pública visa apurar supostos atos de improbidade administrativa cometidos por administradores da APAE - Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais. Legitimidade ativa reconhecida. [...]

Todavia, até o presente momento não houve manifestação dos Tribunais

Superiores acerca do contido na referida decisão. É controversa, portanto, a

afirmação de legitimidade ativa da Defensoria Pública na improbidade administrativa,

no entanto, é um pertinente objeto de estudo a se aprofundar.

6.3 Legitimidade Ativa do Cidadão na Ação de Improbidade Administrativa

4 Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incubindo-lhe

a orientação jurídica e defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.

73

Almeida, sobre o tema, ressalta que “o cidadão é o mais legítimo dos entes e

pessoas que atuam na defesa do patrimônio público, pois é ele o verdadeiro

destinatário das atividades da administração pública” (2007, p. 332).

Contudo, como antes exposto, a legitimidade ativa ideal está longe de

concretizar-se tão somente pelo efetivo titular do direito material. Até por que, a

legitimidade ativa, no que se se relaciona à tutela difusa, não tem meios de pautar-

se no interesse jurídico primitivo do Código de Processo Civil atual, vez que o titular

de um direito difuso “tende a ser indeterminado” (DORINI, 2013).

Mancuso, sobre a “autonomia” dos conceitos “legitimidade” e “interesse de

agir” explica que

Casos há, porém, que revelam a autonomia desses dois conceitos. São as hipóteses nas quais o legislador, dentre as várias pessoas que têm interesse na solução de um dado litígio, escolhe uma, outorgando-lhe o poder de agir. As outras, preteridas nessa escolha, têm, em princípio, o interesse, mas ficam privadas da legitimação para exercê-lo per si [...] A questão ainda remanesce em aberto diz com a legitimação em tema de interesses difusos, visto que estes, por sua própria natureza, não comportam aglutinação necessária ou legal junto a certas entidades ‘chanceladas’ pelo poder público [...] Tampouco se resolve o problema com a outorga de um título legal de legitimação [...], por que sendo difusos tais interesses, não se pode exigir que eles se apresentem necessariamente organizados junto à um órgão ou ente predeterminado [...] mesmo à certos grupos deve-se admitir o acesso à justiça, sob pena de se perder, talvez, a parta mais fecunda do fenômeno coletivo (1997, p. 145-151).

Especificamente acerca da legitimidade ativa do cidadão para propositura de

ação coletiva, e aqui inserimos a Ação de Improbidade Administrativa, o autor

explica que “a tutela jurisdicional dos direitos difusos, se situa no plano geral da

‘participação popular através da justiça’”, ou seja, que os direitos difusos, justamente

pela sua natureza, “não se enquadram no esquema tradicional de legitimidade”, o

que gera uma marginalização do processo jurídico coletivo.

Assim, defende um efetivo movimento social, a fim de dar “voz e voto” aos

interesses difusos, garantindo sua efetividade através do acesso à justiça e à

participação social e democrática, extinguindo-se assim, o primitivo e ultrapassado

conceito “de que o que é de todos não pertence a ninguém, e assim ninguém pode

pretender sua tutela” (MANCUSO, 1997, p. 157).

74

Como antes mencionado, referido autor defende a difusão da legitimidade

para tutela dos direitos difusos, isto é, que a legitimidade fosse igualmente “difusa

[...], aberta a todos os interessados” (1997, p.161).

Venturi, todavia, ressalva que a opção legislativa por uma ampliação do rol

de legitimados das ações coletivas, especialmente no que tange ao cidadão,

revela-se extremamente delicada, na medida em que se cogite atrelar a todos os titulares da pretensão meta-individual, indistintamente, o resultado de um julgamento ao qual foram submetidos impessoalmente [...] Assim, seja para fins de aferição da idoneidade da representação dos interesses em jogo, ou da potencial capacidade do autor em conduzir com êxito a ação coletiva em juízo, seja, ainda, pela verificação da extensão dos efeitos da sentença e da autoridade da coisa julgada, é necessário que se defina com precisão a natureza jurídica da legitimidade ativa nas diversas espécies de ações de índole coletiva [...] (2007, p. 165).

O autor, conclusivamente, assevera que a ampliação do rol de legitimados

ativos ao cidadão, ainda que “interessante, sob o ponto de vista do ideal

democrático e da expansão do acesso à justiça [...] deve ser vista com reservas”.

Nesta esteira cumpre-nos explanar que as Leis 3.154/57 e 3.504/58,

precedentes à Lei de Improbidade Administrativa, previam a atuação suplementar do

cidadão. Todavia, esta atuação foi suprimida com a vigência da Lei 8.429/92, razão

que hoje nos instiga a investigar as razões do legislador, tanto no que diz respeito à

aplicação da Teoria do Direito, enquanto Estado Democrático e Participativo que

busca a promoção da Justiça social, quanto no que se refere às questões práticas

de aplicação.

Neste diapasão consideramos pertinente uma análise mais aprofundada

acerca dos princípios conflitantes, isto é, qual premissa o legislador tomou como

base para não-aplicação do princípio do acesso à justiça irrestritamente,

especialmente no que se refere aos direitos difusos, e o que, irrefutavelmente

justifica esta opção legislativa.

Ainda que o estudo das soluções doutrinárias ao problema exposto nos

interesse, e muito, tal abordagem poderá ser realizada em posterior trabalho, de

forma a possibilitar obtenção mais precisa da complexa matéria que permeia a tutela

dos direitos difusos.

75

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A legitimidade ativa para propositura de ações coletivas é um tema, como

visto, bastante controverso na doutrina atual. Isto porque a capacidade técnica e

jurídica dos efetivos titulares dos direitos difusos é irrefutavelmente questionável.

Preocupa-se o legislador, assim como boa parte da doutrina, não só com o

desenrolar destas demandas, como também, com os efeitos da coisa julgada

decorrente destas atuações.

Especificamente acerca do tema abordado, ainda maior é a controvérsia

encontrada. A legitimidade para propositura da ação de improbidade administrativa

ambiental encontra conflituosidade ainda maior, e aí, justamente, encontra-se o

maior desafio na realização deste trabalho.

Uma porque colidem diversos princípios de natureza fundamental.

Exemplificativamente, cumpre mencionar, a colisão existente entre a

transindividualidade do direito à moralidade e à probidade administrativa, e o devido

processo legal. Neste sentido questiona-se qual o meio adequado de tutela da

probidade administrativa ambiental, que respeite também os direitos fundamentais

do agente supostamente ímprobo.

Isto sem mencionar a necessidade de prévia sindicância para investigação

dos atos de improbidade, o que necessitaria de uma ampliação, também, da

publicidade dos atos administrativos aos particulares, já que desta documentação

necessitariam para propositura da ação.

Ressalte-se que esta conclusão só foi possível após o término deste

trabalho, através do qual foi possível perceber a complexidade extrema da temática,

e o despertar de um imensurável interesse pela matéria.

Além disto, foi possível constatar, com a presente pesquisa, que a corrente

favorável à ampliação da legitimação ativa para propositura das ações coletivas, e

também especificamente no que tange à ação de improbidade administrativa,

justifica seu posicionamento na natureza transindividual dos direitos aí tutelados,

bem como, perseguem a efetividade dos princípios do acesso à justiça, da

participação, da instrumentalidade do processo, e do Estado Democrático de Direito.

76

Para os adeptos desta corrente, na qual se inclui Mancuso, a legitimidade

para propositura das ações que tutelam interesses difusos, deveria ser igualmente

difusa, isto é, aberta à sociedade civil de forma indiscriminada.

Há ainda, àqueles que se posicionam de forma favorável à ampliação do rol,

todavia, com ressalvas, ou atentando-se à aplicação hermenêutica da Lei de

Improbidade Administrativa, ou ainda, defendendo a atuação das sociedades civis

e/ou Defensoria Pública, permanecendo a limitação à legitimidade popular do

cidadão pela sua “falta de capacidade ou interesse”.

Por derradeiro, e, em contrapartida, a presente pesquisa possibilitou o

acesso a diversos autores que nem mesmo abordam a problemática, simplesmente

conformando-se com a indicação ope legis de legitimados. Estes, bem na realidade,

foram pouco citados nesta obra.

Como diversas vezes mencionado neste trabalho, a legitimidade para

propositura das ações coletivas, e, especialmente no que se relaciona à improbidade

administrativa ambiental encontramos problema ainda maior, exige uma

“revisitação”, uma reflexão aprofundada sobre o tema, a fim de melhor aplicar os

princípios que regem o direito brasileiro e fazer valer, de forma eficaz, o Estado

Democrático de Direito.

77

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