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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Deivid Martins de Freitas
O INTERVENCIONISMO ESTATAL NO DIREITO DE FAMÍLIA SOB OS
ASPECTOS DA ALIENAÇÃO PARENTAL
CURITIBA
2012
O INTERVENCIONISMO ESTATAL NO DIREITO DE FAMÍLIA SOB OS ASPECTOS DA ALIENAÇÃO PARENTAL
CURITIBA
2012
Deivid Martins de Freitas
O INTERVENCIONISMO ESTATAL NO DIREITO DE FAMÍLIA SOB OS ASPECTOS DA ALIENAÇÃO PARENTAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção de título de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Marcelo Nogueira Artigas
CURITIBA
2012
TERMO DE APROVAÇÃO Deivid Martins de Freitas
O INTERVENCIONISMO ESTATAL NO DIREITO DE FAMÍLIA SOB OS
ASPECTOS DA ALIENAÇÃO PARENTAL Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito da
Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, 02 de Abril de 2012.
Prof. Dr. Eduardo Oliveira Leite – Coordenador do Núcleo de Monografia
Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: Prof. Marcelo Nogueira Artigas
Prof.
Prof.
DEDICATÓRIA
Dedico o presente trabalho a minha família que mesmo com a dissolução do vínculo conjugal de meus pais mantém-se com vínculos afetivos fortalecidos. Dedico em especial a minha mãe que sofreu junto comigo na luta pelos meus sonhos.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, que durante todos estes anos de vida que tenho caminha junto comigo me fortalecendo e ajudando-me a seguir a vida com força para não desistir dos meus sonhos. Agradeço a minha mãe que sempre confiou e acreditou em mim, até me mimando algumas vezes, mas jamais deixou de estar ao meu lado para me apoiar sempre que precisei. Agradeço, também, ao meu pai que sempre tentou demonstrar para mim as infacilidades da vida, me educando a sua maneira atípica, mas sempre na busca de que eu me tornasse uma pessoa melhor. Agradeço ao professor Marcelo Nogueira Artigas, bem como, a grande parte dos professores da Universidade Tuiuti que me ajudaram a trilhar o tortuoso caminho até a formação acadêmica. Por fim, agradeço ao Dr. Horácio Ribas Teixeira que me trouxe o mais perto possível da aquisição do senso de justiça, fortalecendo a tese que pretendia desenvolver com o presente trabalho.
EPÍGRAFE
Na realidade graças à arte criamos esse grande Leviatã a que chamamos república ou Estado (em latim, Civitas), que nada mais é que um homem artificial, bem mais alto e robusto que o natural, e que foi instituído para a sua proteção e defesa; nele, a soberania é uma alma artificial que dá vida e movimento a todo o corpo; os magistrados e outros oficiais de justiça e execução são ligamentos artificiais; a recompensa e o castigo (mediante quais cada ligamento e cada membro vinculado à sede de soberania é induzido a executar seu dever) são os nervos, que fazem o mesmo no corpo natural; a riqueza e a abundância de todos os membros particulares constituem sua potência; a salus populi (a segurança do povo) é seu objetivo; os conselheiros, que informam sobre tudo o que é preciso conhecer, são a memória; a equidade e as leis, uma razão e uma vontade artificiais; a concórdia é a saúde; a sedição, a enfermidade; a guerra civil, a morte. Por fim, os pactos e os convênios, mediante os quais as partes desse corpo político se criam, combinam e se unem entre si, assemelham-se àquele fiat ou “Façamos o homem” pronunciado por Deus quando da Criação.
Thomas Hobbes
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................09 2. DO ESTADO E DA SUA INTERVENÇÃO............................................................11 3. DAS LEIS..............................................................................................................14
3.1. DAS LEIS DA NATUREZA.................................................................................14
3.2. DAS LEIS POSITIVAS........................................................................................15
4. DA FORMAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.............................................16
5. DA FAMÍLIA...........................................................................................................18
5.1. DA UNIÃO ESTÁVEL....................................................................................21 5.2. DAS FAMÍLIAS MONOPARENTAIS...................................................................23
6. DO PODER FAMILIAR..........................................................................................24
6.1. DA SUSPENSÃO, PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR.................25 6.1.1. Da Suspensão do Poder Familiar.....................................................................26
6.1.2. Da Perda do Poder Familiar.............................................................................26
6.1.3. Da Extinção do Poder Familiar.........................................................................27
7. DA DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL.....................................................28
7.1. DA SEPARAÇÃO................................................................................................28
7.2. DO DIVÓRCIO....................................................................................................29
7.3. DA DISSOLUÇÃO FAMILIAR SOB A ÓTICA DO MELHOR INTERESSE DO
MENOR......................................................................................................................30
7.3.1. Da Guarda........................................................................................................31
7.3.1.1. Da guarda consensual...................................................................................32
7.3.1.2. Da guarda litigiosa.........................................................................................33
7.3.1.3. Da guarda compartilhada..............................................................................33
8. DA SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.....................................................37
8.1. A ALIENAÇÃO PARENTAL E O ESTADO..........................................................38
8.2. A ALIENAÇÃO PARENTAL A LEI 12.318/2010..................................................38
8.3. DOS DISPOSITIVOS VETADOS NA LEI 12.318/2010.......................................45
8.4. OS CASOS CONCRETOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL..................................46
9. CONCLUSÃO........................................................................................................49 REFERÊNCIAS..........................................................................................................50
RESUMO
O objetivo principal deste trabalho é esclarecer se o
intervencionismo estatal se faz necessário para o controle da síndrome da alienação
parental, bem como, compreender até onde o intervencionismo deve estar presente
no referido instituto, delimitando-se principalmente a entender a existência e
aplicação das penas mais gravosas que são a suspensão e extinção do poder
familiar. A técnica utilizada neste trabalho, justamente por ser o objeto de estudo em
grande parte desconhecido, exigirá um método de investigação exploratório,
buscando identificar as situações da nova entidade familiar que passa pelo problema
da alienação parental, através de pesquisa jurisprudencial sobre o tema. Ademais,
também se utilizará de pesquisa bibliográfica e histórica do tema, sincretizando o
intervencionismo estatal dentro do instituto da alienação parental.
Palavras-chave: Síndrome da Alienação Parental, Intervencionismo Estatal, Famílias Mono parentais e Poder Familiar.
ABSTRACT
The first goal of this work is clarified if the state intervention is
necessary to control the Parental Alienation Syndrome, even thought, understand
how far the state intervention might be present in this institute, keep the research
excencially to understand the existence and application of the worst sentences who
will be the suspension and extinction of the family power. The technique used in this
work, just to be a object of study which is in the most part unknown, Will demand a
way of exploratory investigation, searching for identify the most situations of the new
familiar entities who pass to the same problem of the parental alienation, with the
analyses of the law cases of the theme. Whatever, also do book and historical search
of the theme, mixing the state intervention inside of the parental alienation institute.
Key words: Parental Alienation Syndrome, State Intervention, Families of only one father e Family Power.
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1. INTRODUÇÃO
O intervencionismo do Estado está cada vez mais forte nos dias
atuais, mas não foi sempre assim. O Estado já teve sua época liberal, onde a grande
e conhecida frase “Laisser faire laisser passer” era o principal princípio adotado pelo
Estado, até chegarmos ao Estado Social atual, o intervencionismo Estatal se
desenvolveu muito e, pode se dizer, vagarosamente no caso do Brasil.
A formação das Leis positivas como necessidade Estatal tem grande
função no intervencionismo, pois é através dela que se consegue sublimar as
vontades que o indivíduo tem que não estão de acordo com os padrões morais da
sociedade.
Entretanto, a primeira codificação civil que se teve no Brasil foi o
Código Civil de 1916, já com grandes mudanças quanto ao intervencionismo estatal,
inclusive quanto ao direito de família, pois regulava aspectos como o casamento,
filiação, entre outros. Mas o grande avanço se deu com o Código Civil de 2002,
forçadamente constitucionalizado, pois seu projeto é anterior a nossa atual
Constituição, trouxe além de novos aspectos, uma nova visão sobre institutos já
resguardados anteriormente.
Recentemente o legislador brasileiro se viu em uma situação
complicada, pois os casos de alienação parental estavam “explodindo” em nosso
ordenamento jurídico, porém, nossa legislação sempre atrasada, ainda não possuia
regulação jurídica do instituto, foi então que forçosamente criou-se a Lei
12.318/2010, que passou a regular a situação pendente.
O instituto da alienação parental teve seu nascimento devido à
doença psicológica chamada Síndrome da alienação parental. O artigo 2º da Lei
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12.318/2010 versa sobre o conceito da alienação parental, demonstrando que se
considera ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da
criança ou adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avôs ou
pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância
para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou manutenção
de vínculos com este.
A Síndrome da alienação parental consiste no fato de a alienação
parental atingir o seu estado mais gravoso, onde a própria criança contribui na
“campanha” de desmoralização de seu genitor alienado e o faz para trazer orgulho
ao genitor alienante, chegando a entender que o genitor alienante representa o bem
e o genitor alienado representaria o mal.
O intervencionismo estatal no Direito de Família é assunto que gera
grande polêmica, pois para o Direito particular, no caso específico do Direito de
Família, atingir o interesse público necessitando do intervencionismo estatal para
saná-lo é preciso que se esgotem outros meios de solução do litígio e que exista
grande repercussão. Afinal, o Direito nasce após o surgimento do problema. Mas a
grande questão fica, até onde cabe ao Estado poder/dever moldar os seres
humanos através de seu poder coercitivo?
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2. DO ESTADO E DA SUA INTERVENÇÃO
O surgimento do Estado ocorre muito mais pela necessidade
humana do que por sua vontade. O homem, na busca de fugir do convívio em
guerra, teve a necessidade de agregar-se para sobreviver e só assim ser “feliz”.
Ocorre que o convívio social, para que seja pacífico, exige que se sublime as
vontades individuais para que se atinja o bem comum. Portanto, criou-se o Estado,
pois para que o homem cedesse na tentativa de sublimar o interesse próprio, era
necessária a coação estatal, como as leis naturais (a serem explicadas em capítulo
subsequente) já não atingiam mais as vontades do indivíduo a ponto de sublimá-las
(talvez nunca tenha realmente atingido). As leis naturais entravam em conflito com
as paixões do individuo, porém as vontades do homem já eram bem mais fortes,
surgindo à necessidade de regulação para o convívio regular do ser humano com
seu semelhante. A época vigia a lei do mais forte, que era o que conseguia
satisfazer suas vontades ao destruir as vontades alheias.
Porém, o Estado só poderá ser considerado instituído quando uma
multidão de homens desiste de suas paixões e soma-se isso a instituição de um
governante que terá a soberania de tal instituição a seu favor, contudo, sempre
deverá buscar o bem comum para que consiga manter as vontades humanas em
estado de “hibernação”. Nas palavras de Thomas Robbes: “Todos os direitos e
faculdade daquele ou daqueles a quem o poder soberano é conferido, mediante o
consentimento do povo reunido, derivam dessa instituição do Estado.”1.
1HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Martin Claret, 2009. p.127.
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E então que diferentes soberanias começam a se formar e, para
que se estabeleçam, dependiam de uma série de fatores que foram se
desenvolvendo com o tempo, até que se formassem as soberanias atuais.
Primeiramente, para que a soberania adquirisse o seu caráter único
de domínio, necessário se faz a existência de um pacto, pois aqui as leis naturais se
tornam ineficientes para o propósito de soberania. Tal pacto tem de ter o aceite
populacional, pelo menos da maioria da população, a ponto de que o grupo formador
da soberania jamais queira migrar para outra forma de soberania, ou seja, para a
sua durabilidade. Há de se ressaltar aqui que a mera existência do pacto não é o
que vincula o homem à soberania, mas sim a força política que o pacto ganha ao
satisfazer as necessidades do grupo (chegar o mais próximo possível do bem estar
coletivo).
Portanto, é o homem que ao se unir em grupo dispõe a força
necessária ao pacto, mesmo que uma minoria venha a discordar, após força política
adquirida, o Estado conseguirá submeter o indivíduo a sua soberania, pois do
contrário será este massacrado pelo restante da população a favor dos ideais
pactuados.
A pequena parte que iria contra a soberania, acaba a aceitando pelo
poder coacional adquirido pelo Estado. Poder coacional este que se resume na força
do próprio povo. Ressalta-se que o Estado ao impor sua vontade ao indivíduo jamais
estará o injuriando, pois essa imposição acaba ocorrendo em função do interesse
coletivo, que se torna o interesse do próprio indivíduo a qual a vontade estatal foi
imposta.
Demonstra-se claramente que o interesse público começa a
sobrepor um interesse individual e a intervenção do Estado é ideia cada vez mais
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presente frente à população, mantendo o homem cada vez mais sublimado a
soberania estatal. A ação do Estado passa a ser tão una que a responsabilidade de
suas ações não é só do representante legal do Estado, mas da população como um
todo.
Logo, a força política adquirida pelo Estado necessita um auxílio
para continuar mantendo a força soberana, um pouco pela perda da credibilidade da
força política e um pouco pelo aumento no número de pessoas em cada grupo,
necessitando a soberania para continuar sobrevivendo de um poder maior de
controle sobre a população. Com isso, surge a necessidade estatal de imposição de
leis regulamentadoras, essas leis com força coercitiva, trazendo o temor à
população caso desobedecessem às leis, pois ficariam passíveis a receber sanções.
Porquanto, a regra para atingir a vontade estatal (que em tese seria a aproximação
do bem comum), passou a ser o medo do indivíduo da coerção futura da máquina
estatal. Nas palavras de Sahid Maluf, “O Estado é uma organização destinada a
manter, pela aplicação do Direito, as condições universais de ordem social. E o
Direito é o conjunto das condições existenciais da sociedade, que ao Estado cumpre
assegurar.”2. Passou-se de um Estado Liberal para um Estado Social, onde
limitações eram feitas para o convívio social, onde não imperou mais a frase “Laisser
faire lasser passer”, e o Estado passou a intervir fortemente na esfera social do
cidadão.
2MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2010. p.1.
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3. DAS LEIS
As Leis, assim como o Estado, surgem da necessidade, só que
agora da necessidade de um Estado de controlar o indivíduo para fins de pacificação
social. Porém, antes das Leis existirem no papel, já existiam outras Leis imperando a
conduta do ser humano, Leis mais brandas. Nesse sentido, versa Sahid Maluf:
“As leis no significado mais amplo, são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas, e, neste sentido, todos os seres têm as suas leis: a Divindade tem as suas leis, o mundo material tem as suas leis, as inteligências superiores ao homem tem as suas leis, os animais tem suas leis, o homem tem as suas leis.”3
Porquanto, há que se falar em duas modalidades de Leis, sendo
uma espécie a natural para o homem e a outra a de criação do Estado, para fins de
uma benesse social.
3.1. DAS LEIS DA NATUREZA
Antes mesmo do estabelecimento da sociedade, apesar de não
existir um intervencionismo estatal, já existiam leis, chamadas leis da natureza ou
naturais ao homem. Apesar de, evidentemente, cada indivíduo se preocupar mais
com o bem estar de si mesmo, o homem ainda tinha a necessidade do convívio em
sociedade. Porquanto, o homem como um animal gregário que é, teve a
necessidade de respeitar seu grupo, para fins de estabelecer o convívio social
pacífico, foi então que as leis naturais aconteceram, pelo fator natureza do homem,
que é a sua necessidade de convívio em sociedade. 3 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. Do Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2010. p.21.
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3.2. DAS LEIS POSITIVAS
As leis positivas, como dito anteriormente, surgem de uma
necessidade do ente estatal, que se vê obrigado a criação de leis para manter o
indivíduo vinculado à soberania. Pois quando os homens estão em sociedade,
dificilmente trataram uns aos outros de maneira igualitária, necessitando uma
intervenção estatal para diminuir tal situação conflituosa. Nas palavras de
Montesquieu, “Tão logo os homens se vêem em sociedade, perdem o sentimento de
fraqueza, cessa a igualdade que havia entre eles e começa o estado de guerra.”4.
No Brasil a regulamentação das Leis sempre foi um processo lento,
esperando uma “gritante” situação fática, para só então se gerar uma alteração
legislativa. Exemplo clássico disto é que o primeiro Código Civil brasileiro é de 1916.
4 MONTESQUIEU, op. cit. p.25.
16
4. DA FORMAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
Antes da existência do Código Civil brasileiro, o Brasil vivia sobre o
regime das Leis das Ordenações Filipinas do Reino português que, apesar de desde
a Constituição de 1824 existir a exigência da criação de um Código Civil, tiveram
vigência no Brasil de 1603 até 1916, observa-se que em Portugal tais ordenações
nem eram mais utilizadas. Essas ordenações eram compilações de leis esparsas,
jamais poderia ser considerado um Código, pois tratava de matérias diversas de
maneira desorganizada.
A tentativa de codificação do Direito Civil brasileiro existiu antes,
mas geralmente era frustrada, não pela falta de dispositivos necessários ao bem
comum, mas sim pela contrariedade política que vigia à época. Existiram pelo
menos quatro tentativas de criação do primeiro Código Civil.
A primeira, que ocorreu em 1845, foi realizada pelo Barão de
Penedo e tinha como nomenclatura Da Revisão Geral e Codificação das Leis Civis e
do Processo no Brazil, mas não obteve êxito em agradar os governantes da época.
Foi assim com o esboço do Código Civil realizado por Teixeira de
Freitas, que foi recusado à época, porém, inspirou o Código Civil argentino que
vigora atualmente.
Ainda, tivemos o projeto, também frustrado, de Felício dos Santos
em 1881, e em 1890 a tentativa de unificar o Direito Civil foi dada a Coelho
Rodrigues, porém a sua tentativa também foi vetada, sob a alegação de falta da
expressão da realidade brasileira.
Foi só então, dentre diversas outras tentativas durante o tempo de
vigência das Ordenações, que o anteprojeto feito pelo grande jurista Clóvis
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Beviláquia, após quinze anos de discussão no congresso, tornou-se o primeiro
Código Civil brasileiro (Lei nº 3.071 de 1º de janeiro de 1916).
Ocorre que o CC/16 teve um tempo de vida extenso e logo começou
a perder sua finalidade primeira devido à mudança da situação fática brasileira, não
demorou muito para o surgimento de novos anteprojetos de um novo Código Civil,
como o Anteprojeto de Código das Obrigações de Orozimbo Nonato, Filadelfo
Azevedo e Hannemann Guimarães, de 1940 e o de Caio Mário Pereira da Silva, de
1963.
Mas foi o anteprojeto de 1973, encabeçado pelo jurista Miguel
Reale, que ganhou força, apesar de somente aprovado em 2002. Ocorreram
mudanças necessárias na estrutura do anteprojeto, pois a Constituição Federal
vigente a época é mais recente que o anteprojeto, necessitando da
constitucionalização do Direito Civil. Instituto aplicado para manutenção da vigência
do novo Código Civil.
Com o advento do novo Código Civil, bem como da Constituição
Federal de 1988, o Direito de Família passou a ser fonte de uma intervenção estatal
cada vez mais forte, onde se regulam temas como quais tipos de família são
tutelados pelo Estado, a unificação da filiação (todos os filhos tornam-se iguais), a
institucionalização da dissolução da vida conjugal, o poder familiar, entre outros. A
transformação do Estado nesse ser intervencionista se deu com o tempo e conforme
a necessidade da população.
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5. DA FAMÍLIA
A família é o grupo fundamental da sociedade civil, sendo assim,
tem especial proteção do Estado, mas não foi assim desde o início dos tempos. No
começo a estrutura de proteção do Estado encontrava base numa estrutura
individualista, ou seja, as normas de direito regulavam o indivíduo em si, não a
família e nem a sociedade. O Estado concentrava-se em proteger e de
consequência privar o indivíduo, para regular as relações deste com a sociedade,
porquanto para ganhar a proteção do Estado é claro que se deve restringir direitos
individuais próprios, para que só assim alcance-se a convivência regular em
sociedade. Nesse sentido, disse Sahid Maluf, como segue:
“A família é o grupo fundamental da sociedade civil; o grupo humano natural, destinado a conservar o indivíduo e a espécie, como doutrinou Santo Tomás de Aquino. É o “asilo bendito em que a personalidade humana se desenvolve ao sopro da ternura e da afeição”, no dizer de Kurth. É uma instituição de direito natural, anterior ao Estado e à própria sociedade civil, como sustenta o pensamento sociológico desde os tempos de Aristóteles.”5
De início, a família tinha direitos independentes do poder público, as
normas jurídicas e as prestações assistenciais do Estado, em tese, não podiam
invadir o “santuário” da família.
Porém, o Estado, pouco a pouco, começou a intervir no direito
particular, primeiramente com a regulação dos direitos à propriedade e ao trabalho.
O direito da propriedade deriva da necessidade de conservação da família, assim
como os direitos do trabalho, que também são correlatos a família, pois a sua
5 MALUF, Sahid. op. cit. p.371.
19
proteção inicial se deu por necessidade natural que o pai de família tem de trabalhar
para ganhar o sustento de seu lar.
A instituição do casamento também, por ser essencialmente
necessária à estabilidade da primeira forma de família, sempre teve atenção
especial do poder público.
Logo, o Estado não teve como deixar de intervir em assuntos como
prestação de auxílio às famílias necessitadas; a assistência à maternidade, à
infância e a adolescência; a educação física, moral e intelectual da juventude; a
instituição dos “bens de família”; as garantias de sucessão hereditária e outros que
vieram e vem surgindo com o tempo, como é o caso da alienação parental. Mesmo
assim, a inviolabilidade da família não deixou de ser um dos direitos fundamentais
da pessoa humana e é desse confronto que o presente trabalho presta a tratar,
dentro do instituto da alienação parental, ou seja, o intervencionismo do Estado
dentro do Direito de Família sobre os aspectos da alienação parental.
Há de se verificar que a família não é uma criação da lei e sim uma
revelação própria do direito natural. Nas palavras do professor Eduardo Oliveira
Leite:
“Na sociedade tradicional, a família constituía um grupo importante movido pela necessidade de enfrentar uma economia rude. A união da família em torno do pai, chefe incontestável [...], estava centrada no esforço de cada membro por um objetivo comum: a subsistência de um bem, a exploração de uma propriedade ou a manutenção de um nível social.”.6
Portanto, o Estado deve agir com cautela ao legislar sobre o Direito
Familiar, devendo “santificá-la”, a família, perante o Direito, pois é dela que decorre
6LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: RT, 2003. p.15.
20
a continuidade da população. O art. 226 da nossa Constituição Federal reconhece a
família como à “base da sociedade”.
Inegável, pois, a constante evolução da sociedade, de maneira que
a família começou a ser reconhecida de outras formas, além da que pelo
casamento, como, por exemplo, a família formada pela união estável, bem como, a
formada monoparentalmente.
A caracterização dos tipos de família, desde os primórdios até os
dias atuais, teve mudanças significativas, devido à necessidade da lei se adaptar a
situação fática da humanidade. Destarte, sempre houve uma grande dificuldade e
cuidado por parte do legislador ao tratar da matéria família, pois a família sendo
instituto tão particular da vida do cidadão, em tese, não mereceria a intervenção
estatal, porquanto, legislar as relações familiares foi mais uma necessidade do que
uma insurgência natural. Ao legislar sobre família o receio do legislador faz com que,
geralmente, ocorra o desgaste da situação fática para só então se tratar do tema,
assim como ocorreu com a alienação parental. Também, não foi diferente com as
modalidades atuais existentes de famílias.
Uma das grandes conquistas da Constituição Federal de 1988 com
relação à família foi a ideia de filiação trazida pelo seu artigo 227, que igualou todos
os tipos de filiação existentes, pois no Código Civil de 1916 existia uma
regulamentação diferencial entre filhos legítimos (concebidos sobre o instituto do
casamento) e filhos ilegítimos (filho adulterino e/ou adotivo), bem como, a igualdade
entre homens e mulheres.
Anteriormente a Constituição de 88, conhecida como constituição
cidadã, as mulheres eram tratadas inferiormente, dotado de submissão em relação
ao homem, em especial no direito familiar, onde o cônjuge varão era o responsável
21
pelas decisões familiares (pater famílias), porém este fator também ocorria em
outros cenários, como no âmbito do trabalho (remuneração inferior ao homem no
mercado de trabalho e até jornadas maiores). Com a Constituição de 88, o
tratamento igualitário passou a uma nivelação entre homem e mulher, aplicando-se
o princípio primordial da isonomia. Foi em seu art. 5º, I, da CF, que impediu que o
sexo pudesse ser utilizado como forma de discriminação, passando a aplicar o
direito entre os dois sexos de maneira isonômica.
Outra grande conquista foi à ampliação do conceito de entidade
familiar trazida pelo artigo 226 da Constituição Federal, principalmente quanto a seu
§ 4º. Como bem delineou Eduardo de Oliveira Leite, ao falar sobre as inovações da
Constituição de 1988: “[...] amplia o conceito de casamento, como gerador de
família, e nele inclui o conceito de entidade familiar, quer decorrente da união
estável entre homem e mulher, quer daquele oriundo da comunidade entre qualquer
dos pais e seus descendentes, previsto no art. 226, § 4º, da Constituição Federal.”.7
Porquanto o Estado passou a regular as novas formas de famílias, já
existentes há algum tempo, mas que se fingia não existir para não ter que
regulamentar, pois o Estado brasileiro sempre foi temeroso em quebrar paradigmas,
em especial por motivos políticos.
5.1. DA UNIÃO ESTÁVEL
Há muito tempo, ao lado do casamento, já existiam figuras similares,
por se tratarem ambas de uniões livres, a união estável como é o caso do
7 LEITE, Eduardo de Oliveira. op. cit. p.7.
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concubinato, porém era mal vista aos olhos da sociedade, pois ligado a idéia de
união de pessoas que não podiam se casar, enquanto a união estável só pode ser
caracterizada se o indivíduo estiver no mínimo separado factualmente. Mesmo com
a tipificação do casamento, a modalidade de família conhecida como concubinato
não possuía tipificação, por não aceita pela sociedade, em especial por motivos de
ordem religiosa e pelo caráter imoral que possuía. Nesse contexto Eduardo de
Oliveira Leite ressalta:
“O movimento legislativo, ao contrário do que se poderia imaginar – já que em Roma o concubinato foi mesmo objeto de disposição legislativa – se direcionou no sentido de minorar, ou mesmo, aniquilar os acontecimentos do mundo fático, ao arrepio do legislador, e que explica, de certa forma, a célebre frase do imperador francês a respeito do concubinato: Lês concubins se passent de la loi; la loi se désinteressed’eux.”8
Hoje em dia, a presente realidade brasileira apresenta um número
expressivo de pessoas que optam pela união estável, há de se ressaltar aqui a
decisão do STF que regulamentou a união estável entre casais homoafetivos, que
foi um grande intervencionismo estatal realizado pelo poder judiciário.
A união estável foi introduzida na intenção de regulamentar-se
direitos de conviventes com relação à divisão de bens, guarda dos filhos, pensão
alimentícia, entre outros institutos de família.
Portanto, foi extremamente necessária a sua regulamentação face a
situação fática brasileira atual e o advento da nossa Constituição de 88 que sempre
primou pela isonomia entre a população.
8 ibid., p.15.
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Por fim, cabe ressaltar que as mudanças incorporadas pela Emenda
Constitucional de 66, reduziram a pouco a figura do concubinato, facilitando a
caracterização da União Estável através da facilitação do divórcio.
5.2. DAS FAMÍLIAS MONOPARENTAIS
O art. 226, §4º da Constituição Federal tutelou a nova forma de
família, chamada de família monoparental, passando a ter a mesma proteção estatal
do casamento e união estável.
A Família monoparental se forma essencialmente de duas diferentes
formas. A primeira é fruto de uma opção de vida, decorrendo da vontade da mãe ou
pai de criar o filho “sozinho” (sem o auxílio do outro genitor). Já a segunda decorre
de uma imposição fática, pode ocorrer com a separação, o abandono dos pais ou a
morte. Portanto, sinteticamente falando, a família monoparental terá como
característica principal o fator do vínculo filial ser somente com um dos genitores.
Ao defender direitos e estabelecer deveres para com a família
monoparental busca-se, como em algumas outras entidades familiares, a defesa do
melhor interesse do filho menor, principalmente nesta modalidade, haja vista que a
responsabilidade pesa sobre somente um dos genitores, buscando sempre minorar
os efeitos da monoparentalidade, que são psicologicamente devastadores ao menor.
Como na união estável, a sua regulamentação foi extremamente
necessária devido à situação fática apresentada. Ademais, a Constituição Federal
de 1988, conhecida como a Constituição das minorias, e o Estatuto da criança e do
adolescente que primam pelo bem estar do filho menor, clamavam pela
regulamentação dessa espécie de família.
24
6. DO PODER FAMILIAR
O poder familiar consiste no exercício de autoridade dos pais
sobre os filhos, para o fim de beneficiar eles. É ao mesmo tempo uma
autorização e um dever legal dos pais para com os filhos, pois ao tomarem
decisões por eles devem prezar, acima de tudo, pelo desenvolvimento regular da
criança. O poder é exercido até a maioridade ou emancipação, ou seja, ao atingir
a capacidade civil plena, pois a função de desenvolvimento da criança,
teoricamente já foi exercida.
Antigamente, o poder familiar era conhecido como pátrio poder,
sendo assim, somente era exercido pelo pai de família, porquanto, a época,
funcionava mais como obediência hierárquica do que prezar pelo
desenvolvimento da criança. Ademais, a mulher (mãe) não exercia o poder
familiar por também dever prestar obediência ao marido.
Atualmente, é exercido por ambos os pais, ainda mais com as
novas formas de família (monoparental, união estável, entre outras que vem
surgindo). Tem como principal objetivo o desenvolvimento sadio e equilibrado do
menor por meio de uma formação adequada. Desse modo, o Estado, sempre
visando à proteção do vulnerável, estatuiu deveres elencados no art. 1634 do
Código Civil, como segue:
“Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.”
25
Há de se por em voga, que o poder de família é uma obrigação,
não hábil a desistência dos pais, porquanto irrenunciável. Sendo assim,
atualmente, o poder familiar dos pais continua a ser exercido após a dissolução
da família, o único jeito de se acabar com o poder familiar é ao menor alcançar a
maior idade ou a emancipação. Apesar disso, visando à proteção do menor, há
causas que podem levar a suspensão, perda ou extinção do poder familiar. A
alienação parental tem como penas máximas a suspensão e extinção do poder
familiar.
Ao proteger tal relação obviamente o Estado buscará por
proteger o menor, pois o mais importante é o desenvolvimento regular deste
indivíduo.
6.1. DA SUSPENSÃO, PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
Com a modificação no termo utilizado para o exercício de criação
dos filhos para poder familiar (termo ainda tido como errôneo por parte da
doutrina que prefere o termo autoridade parental), o Código Civil de 2002 instituiu
hipóteses de suspensão (apesar de já abarcada pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente foi instituto melhor aplicado com a vigência do Código Civil atual),
perda e extinção do poder familiar, sempre visando atender o princípio do melhor
interesse do menor.
A suspensão, perda e extinção do poder familiar são as formas
de cessar, ainda que temporariamente, o poder familiar. Todas estas formas
possuem previsão legal, infelizmente necessária no nosso contesto atual.
26
A irregularidade da conduta esperada dos pais frente ao
exercício do poder familiar pode gerar a sua suspensão ou a perda, medida
tomada com o intuito de proteger o menor contra um ou ambos os genitores que
não promove da melhor forma o seu desenvolvimento, função principal do poder
familiar.
6.1.1. Da Suspensão Do Poder Familiar
A suspensão do poder familiar terá sua ocorrência caso advenha
alguma das hipóteses do art. 1.637 do Código Civil, como segue:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
É a forma de preservação mais branda, pois visa suspender o
poder familiar até o momento em que cesse a necessidade de afastamento. É
uma tentativa de alarmar o pai, que faltou com os deveres inerentes do poder
familiar, que poderá perder o contato com o seu filho. Busca-se, aqui, preservar o
contato do pai com o seu filho.
6.1.2. Da Perda Do Poder Familiar
A perda do poder familiar decorre das causas elencadas no art.
1.638 do Código Civil, que dispõe:
27
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Apesar de ser similar a extinção do poder familiar, ainda é
passível de recuperação. Também visa à preservação do menor, tanto
psicológica quanto física. Na perda do poder familiar, diferentemente da
suspensão, resta claramente demonstrado que o pai (ou mãe) não tem
capacidade de exercício do poder familiar.
6.1.3. Da Extinção Do Poder Familiar
A extinção do poder familiar ocorrerá caso incorra a um dos pais
as causas elencadas no art. 1.635 do Código Civil, que fundamenta:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
A extinção não é uma forma de proteção dos interesses do filho,
mas sim um acontecimento natural, causado geralmente pela capacidade de o
filho conseguir defender seus próprios interesses.
28
7. DA DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL
O rigorismo com o instituto do casamento existente há muito tempo,
justificado por uma orbita religiosa que vinculava a população a este instituto,
começa a perder força quando uma parte da população, buscando solucionar seus
problemas conjugais, busca outras soberanias (como o Uruguai) para conquistar a
dissolução do vínculo conjugal. O nosso país simplesmente fechava os olhos para a
situação fática que vinha ocorrendo há algum tempo, enquanto outros já estavam a
frente na regulamentação desta situação fática.
A prática da busca de leis estrangeiras para solucionar conflitos
brasileiros, forçou o legislador a rever o rigorismo inicial e criar o instituto do divórcio,
que até então era conhecido somente como desquite e, além de mal visto pela
sociedade, impedia que o indivíduo pudesse casar novamente.
O divórcio, apesar de ser considerado grande conquista da
sociedade, em um primeiro momento, não foi uma conquista completa, devido a
atipicidade da modalidade, pois era um “divórcio a prazo”. Inexistente em qualquer
outro ordenamento jurídico, o legislador brasileiro estabeleceu uma dicotomia entre
duas realidades, tão similares e tão distintas, que eram a dissolução da sociedade
conjugal (separação) e a dissolução do vínculo matrimonial (divórcio)
7.1. DA SEPARAÇÃO
Apesar de ser figura inutilizada na atualidade, a dissolução da
sociedade conjugal se dava pelo instituto da separação judicial, tal instituto era
29
apontado como medida preparatória ao divórcio, o legislador a utilizava como prazo
para tentativa de reconciliação do casal, primando pela manutenção do casamento.
De início a separação poderia ocorrer faticamente, mas era somente
com a homologação judicial que o prazo para o Divórcio começava a contar, logo a
separação fática também foi aceita na contagem do prazo. Existiam duas
modalidades de separação a litigiosa e a consensual. A litigiosa se dava quando o
casal não possuía um acordo de tudo a se regulamentar. A consensual, de início
devia ser judicial também, porém logo, pela grande demanda de ações nesse
sentido, passou-se a uma regulamentação mais branda, podendo ser feita no
cartório se o casal não tivesse filhos menores e se for consensual.
7.2. DO DIVÓRCIO
O divórcio, tido como meio voluntário de dissolução do casamento,
foi figura residual durante muito tempo e, antes de sua existência, era abominado
pela sociedade. Desde a colonização portuguesa até 1977 prevaleceu o sistema de
indissolubilidade do casamento, pela força de seu caráter religioso.
Sob o regime do Código Civil de 1916 era permitido a figura do
desquite, que permitia a dissolução da sociedade conjugal, mais não a do
casamento, além de que, tal espécie de dissolução, era mal vista pela sociedade.
Com o desquite o casal poderia legitimar a separação de corpos, partilhar o
patrimônio comum, definir o sistema de guarda dos filhos e arbitrar alimentos.
Contudo, casar-se de novo era proibido, por isso tornou-se um instituto que nasceu
para morrer.
30
Em 1977, com a Emenda Constitucional 9 e a Lei nº 6.515, o
divórcio foi finalmente admitido no Brasil, cessando com a indissolubilidade do
casamento. Porém, como citado anteriormente, a nova modalidade foi aprazada,
pois necessário eram cinco anos de separação (modalidade que substituiu o
desquite) para então poder casar-se novamente.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 passou-se a
permitir o divórcio direto, subordinado ainda a um prazo, só que desta vez somente
precisava de dois anos de separação de fato. O legislador optou por manter a
separação judicial, porém esta perdeu o caráter de requisito e passou a ser mera
faculdade do casal.
Em 2010 entrou em vigor nova emenda constitucional, a de nº 66,
que aboliu o requisito do prazo para se divorciar. A separação judicial, apesar de
ainda regulada, teve sua utilização minimizada quase a zero. Porquanto o divórcio
passou a ser realmente direto, tanto o por consentimento mútuo dos cônjuges
(judicial ou extrajudicial), quanto o litigioso.
7.3. DA DISSOLUÇÃO FAMILIAR SOB A ÓTICA DO MELHOR INTERESSE DOS
FILHOS
A dissolução familiar é atualmente natural aos olhos de um
adulto, podemos verificar pela enorme monta de processos sobre o tema. E a
criança na maioria das vezes é utilizada como “peão” nesse “jogo”, pela sua
própria família. Por isso, deve-se sempre buscar o melhor interesse do menor,
principalmente na definição da guarda.
31
Em face da regulamentação das formas de dissolução do vínculo
conjugal, surge a urgente necessidade de proteção do filho, pois com a
dissolução do casal cria-se a figura da criança isolada ou, em melhores termos,
criança em conflito, que além de não possuir mais o convívio, em tese, benéfico
do pai em conjunto com a mãe, ainda, em alguns casos, é utilizado como
“escudo” para esse conflito criado pelos pais.
Destarte, o Estado ao perceber a prejudicialidade no
desenvolvimento regular do filho, devido à dissolução familiar, na tentativa de
minorar este problema, passou a legislar sobre a matéria. Criou-se a busca pelo
melhor interesse do menor, o que vinculou os genitores a uma maneira, tida
como “correta”, de criação de seus filhos, estatuindo deveres e obrigações,
passíveis de sanções (perda, suspensão e extinção do poder familiar, citadas
anteriormente), sempre na busca do melhor interesse do filho menor e de seu
regular desenvolvimento.
A primeira manifestação estatal foi com relação ao
estabelecimento do instituto da guarda, que, a priori, era estabelecida de comum
acordo. Porém, com a existência dos conflitos, gerou a necessidade de
intervenção estatal.
7.3.1. Da Guarda
Durante o casamento (união estável) o exercício do poder
familiar fica a cargo de ambos os pais, por isso ao se dissolver a união, o casal
deve buscar preservar o melhor interesse de seu filho. Principalmente ao
determinar a guarda.
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A guarda consiste, nas palavras de Paulo Lôbo, na:
“[...] atribuição a um dos pais separados ou a ambos dos encargos de cuidado, proteção, zelo e custódia do filho. Quando exercida por um dos pais, diz-se unilateral ou exclusiva; quando por ambos, compartilhada. Nessas circunstâncias a guarda integra o poder familiar, dele destacando-se para a especificação do exercício.”9
A guarda é uma decorrência natural do poder familiar, porquanto
cabe aos pais, na figura de autoridade, zelar pelos seus filhos visando criá-los da
melhor forma, sendo que cabe ao Estado intervir somente se houver desrespeito
ao princípio da proteção do melhor interesse do menor, que, em regra, é dever
principal inerente de quem possui a guarda.
Enquanto os genitores convivem juntos é exercida por ambos, o
problema se insere quando da ruptura conjugal, que acabou por gerar a
necessidade do intervencionismo do Estado para a atribuição de quem será o
responsável pela guarda dos filhos.
A guarda pode ser consensual ou litigiosa, dependendo da
capacidade de decisão em acordo dos genitores. Pode ser classificada, em outro
aspecto, como unilateral ou compartilhada, sendo que, a guarda unilateral é a
mais utilizada atualmente no Brasil e ocorre quando atribuída a somente um dos
cônjuges.
7.3.1.1. Da guarda consensual
Como ambos os cônjuges, após a dissolução conjugal, continuam no
exercício da autoridade parental, o Estado tem um entendimento de que, a priori, a 9 LÔBO, Paulo. Direito Civil, Famílias. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.190.
33
decisão de quem ficará com a guarda é resguardada ao acordo dos genitores. Haja
vista que na qualidade de genitores, devem, em tese, saber qual a melhor maneira
de se estabelecer a guarda, visando minorar os prejuízos causados ao filho com a
dissolução do vínculo conjugal.
7.3.1.2. Da guarda litigiosa
Porém, quando inocorre um acordo entre os pais, não há outra
alternativa que não seja a intervenção estatal, devendo o antigo casal buscar o
judiciário para chegar a solução do conflito, que analisará o caso concreto e atribuira
a guarda a quem melhor pode desenvolve-la, conforme o entendimento do Juiz que
analisou o caso.
Porquanto, na tentativa de um abrandamento intervencionista, a
guarda litigiosa é uma modalidade residual, só sendo utilizada em último caso. O
problema encontra-se no fato de que, ao decidir sobre o tema, o juiz utiliza-se
somente de uma noção vaga da vida familiar, passível de erro, pois a análise do
caso torna-se extremamente fática.
7.3.1.3. Da guarda compartilhada
Com a aceitação da dissolução do vínculo conjugal a grande
tendência era de que o marido e pai de família não só se afastasse de sua ex
esposa, mas também de seus filhos. Entretanto, com a significativa mudança de
costumes, o pai começou a ser mais participativo na vida de seus filhos mesmo com
a dissolução do vínculo conjugal, ocorrendo a necessidade de regulamentação de
34
institutos como a regulamentação de visitas, a pensão alimentícia e até a própria
guarda, entre outros.
Sob o aspecto de vontade do pai de uma participação mais regular
na vida do filho, regulamentou-se a guarda compartilhada, bem conceituada por
Maria Berenice Dias, como segue:
“A guarda compartilhada – positivada na Lei 11.698/2008 – consiste na responsabilidade conjunta e simultânea do pai e da mãe, que não vivam sob o mesmo teto, pelo exercício dos direitos e deveres relativos ao poder de família em relação aos filhos comuns. Opõe-se, portanto, à guarda unilateral, que é aquela em que o pai, a mãe ou alguém que a substitua, de forma isolada, exerce os direitos e deveres inerentes ao poder familiar. Ao ser exercida unilateralmente e com exclusividade a guarda por um dos genitores, caberá ao outro o direito de visitas.”10
A criação do instituto da guarda compartilhada se deu na busca do
melhor interesse do desenvolvimento regular do menor, consiste em uma tentativa
de manter a relação paternal afetiva entre o genitor, que tem de se afastar do lar
devido à ruptura da vida conjugal, e seu filho. Como dispõe Eduardo de Oliveira
Leite: “Ao mundo jurídico compete a manutenção das relações paterno-filiais a fim
de se salvaguardar a relação afetiva entre ambos.”11
Destarte, apesar da ruptura da sociedade conjugal, mantém-se o
poder familiar de ambos os pais. Essa modalidade de guarda, apesar de pouco
utilizada, é de grande valia a busca estatal incansável de proteção do melhor
interesse da criança. Atualmente tem sido cada vez mais utilizada, apesar dos
índices ainda serem baixos.
10 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6. Ed. São Paulo: RT, 2010, p.455. 11 LEITE, Eduardo de Oliveira. op. cit. p.9.
35
Contudo, grande parte da doutrina entende que o instituto da guarda
compartilhada somente terá uso em núcleos familiares bem estruturados, em que os
pais, mesmo que divorciados, mantém um bom relacionamento interpessoal.
A lei nº 11.698/08 instituiu expressamente no ordenamento jurídico
pátrio o instituto da guarda compartilhada. Referida lei alterou significativamente os
artigos 1583 e 1584 do Código Civil, como segue:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1º - Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.§ 2º - A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação. § 3º - A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1º - Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2º - Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. § 3º - Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. § 4º - A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. § 5º - Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”
A grande controvérsia consiste na modificação inserida pela lei no §
2º do art. 1584 do Código Civil, que estabeleceu a guarda compartilhada como regra
geral quando a inocorrência de consenso entre os genitores. De fato, a guarda
36
compartilhada é medida que, em regra, melhor se coaduna com o princípio do
melhor interesse do menor. Claro que cabe aos magistrados preencherem a lacuna
na apreciação do caso concreto, de maneira à somente aplicar a guarda
compartilhada a casos que tenha como possível a sua aplicação.
37
8. DA SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
A Síndrome da Alienação Parental, termo trazido pelo psicanalista e
psiquiatra infantil Richard Gardner em meados de 1985 em seu livro “A Síndrome de
Alienação Parental”, consiste sucintamente em uma “campanha” de difamação de
um dos genitores por seu filho, ocorre devido a uma “lavagem cerebral” feita pelo
outro genitor (geralmente o que detém a guarda) ou qualquer outra pessoa com
vínculo afetivo com o filho. Referida difamação ocorre sem motivo algum e atinge
sua pior fase quando o filho, por querer agradar a figura do alienante, contribui com
a difamação de seu genitor.
O pai alienante não percebe o quão prejudicial é para o filho ter que
escolher um “lado” da “guerra” que os pais criaram, mas infelizmente é quem não
tem culpa que mais sofre, o alienante envolve tanto ao filho, que este, só para
agradar ao genitor alienante cria, distorce ou exagera os fatos que acontecem
enquanto estava com o outro genitor. Com isso, começa a acreditar que um genitor
é bom e o outro é mau, porquanto, acaba por acreditar nos fatos inverídicos criados
por si e pelo genitor alienante, tudo para justificar o afastamento do outro genitor.
Por fim, e o que entende-se por mais grave, o alienante chega a
induzir ao filho a acusar o pai de agressões físicas ou violências sexuais, o que faz
com o único intuito de afastar o outro genitor do contato com os seus filhos, o
argumento é tão forte e convincente que juiz algum, na dúvida, não tomaria a atitude
de conceder um afastamento requerido.
O alienante que acusa o outro genitor de agressão ao filho não
percebe que ao manipular ao filho, que já se encontra em um estágio frágil pela
separação de seus genitores, torna-se o verdadeiro agressor, pois priva o filho de
38
um convívio necessário ao seu desenvolvimento, principalmente quanto ao
desenvolvimento psíquico.
8.1. A ALIENAÇÃO PARENTAL E O ESTADO
Por se demonstrar cada vez mais frequente à presença da Alienação
Parental em casos de divórcio e dissolução de união estável, o Estado não teve
outra opção diferente que a de intervir em um direito tão intimo dos cidadãos, face
as inúmeras alegações falsas de inadimplemento de pensão alimentícia, agressão
física e abuso sexual, todas visando suspender ou impedir visitas, destituir o poder
familiar etc.
O problema maior é ter um judiciário despreparado. O grande medo
do intervencionismo do Estado em um direito tão particular é o medo de desproteger
direitos humanos da própria criança, pelo fato de que tal mecanismo possa ser
usado para mascarar a realidade dos fatos, afinal, resta claro que a justiça tenta
chegar o mais perto possível da verossimilhança da situação fática, mas acreditar
atingir a verdade real dos fatos é mera utopia.
Porém, face ao grande número de casos em ocorrência, o legislador
mais uma vez se viu pressionado a regulamentação do instituto, que se deu com a
criação da Lei 12.318/2010.
8.2. A ALIENAÇÃO PARENTAL E A LEI 12.318/2010
Ao estatuir a presente Lei a primordial preocupação do legislador foi
evitar seu uso de forma errônea, pois algumas vezes pode, por exemplo a acusação
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de abuso por parte de um genitor ser real e este utilizar o presente instituto como
“escudo” para se ver livre de tal acusação. Porquanto, o primeiro artigo mais
importante da presente Lei é o art. 2º, pois é o que caracteriza para nós em que
consiste a alienação parental:
“Art. 2º. Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou o adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou a manutenção da guarda.”
Extrai-se do presente artigo que: a) a consistência da alienação
parental é a interferência na formação psicológica do filho trazida pela figura do
alienante e b) a figura do alienante não é exclusividade dos genitores, mas de todo e
qualquer parente próximo o suficiente do menor com capacidade de criar o
mecanismo de quebra do vínculo parental existente entre um filho e seu genitor.
Apesar do legislador somente trazer a figura do genitor que sofre
com a alienação, a jurisprudência tem se atentado para casos em que outros
parentes, como avós e tios, têm a criança afastada de seu convívio por alienação.
Ainda, o parágrafo único do presente artigo nos traz um rol
exemplificativo das formas de alienação parental, como segue:
“Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II – dificultar o exercício da autoridade parental; III – dificultar contato de criança e adolescente com genitor; IV – dificulta o exercício regulamentado de convivência familiar; V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente e VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.”
40
O inciso I versa sobre a forma mais comum de alienação parental,
que é quando o alienante faz uma campanha de desqualificação de um dos
genitores, criando uma falsa realidade na mente da criança alienada. Em alguns
casos a campanha e tão forte que o próprio genitor que sofre com a alienação se
sente incapaz de criar seu filho.
O inciso II, geralmente praticado em comunhão com o I, é gerado
pelo fato de o alienante encetar na cabeça do menor que qualquer conduta
mandamental que o outro genitor o imponha está errada, com isso, o menor passará
a obedecer somente a autoridade alienante, por entender que esta é a conduta certa
a ser seguida.
Nos incisos III e IV, procurou o legislador a proteção ao direito de
visitas do genitor que não está com a guarda, bem como, o direito a telefones, e-
mails e outras formas de comunicação. Enfim, resguardar o convívio do filho com o
genitor que não possui a guarda. Esse é um dos casos de alienação parental de
maior ocorrência, pois não raro o outro genitor não obedece à regulamentação de
visitas, impedindo o outro genitor de visitar a criança, mesmo com ordem judicial. Ou
ainda, impede o convívio diverso do regulamentado judicialmente, não deixando o
filho atender ligações de seu outro genitor, bem como, qualquer outro óbice que
possa criar para evitar o máximo possível a convivência do outro genitor com seu
filho. Há de se por em voga, que a conduta aqui apresentada deve ser reiterada para
que se caracterize a alienação, pois há casos em que o próprio filho escolhe não
visitar o genitor por sua vontade única, cabendo o bom senso do outro genitor de
incentivar que seu filho vá com o outro, pois indubitavelmente a convivência com os
genitores é extremamente benéfica ao filho.
41
Resta claro que o inciso V, assim como os demais incisos, mas de
maneira mais impositiva, visa proteção do convívio familiar do genitor que não vive
mais sobre o mesmo teto que seu filho, perpetrando a idéia de uma participação
extremamente ativa na vida do filho. Coibindo um genitor de excluir o outro de
informações relevantes. Vê-se aqui um intervencionismo estatal extremamente forte,
pois obriga um genitor (que em tese está em conflito com o outro) a levar
informações relevantes sobre a vida dos filhos ao outro genitor.
O inciso VI ressalta o pior desdobramento da alienação parental, que
é quando o genitor alienante promove falsas denúncias contra o outro genitor
(vitimado). Nesse sentido, Mônica Guazanelli dispõe:
“[...] a falsa denúncia de abuso retrata o lado mais sórdido de uma vingança, pois vai sacrificar a própria prole; entretanto, é situação lamentavelmente recorrente em casos de separação mal resolvida, onde se constata o fato de que muitas vezes a ruptura da vida conjugal gera na mãe o sentimento de abandono, de rejeição, de traição, surgindo uma tendência vingativa muito grande.”12
Evidencia-se, devido a este inciso em especial, a necessidade de
intervenção estatal pela figura que o cônjuge alienante tem assumido, começo a
acreditar realmente na necessidade de existência do “Leviatã” e na frase clássica de
Hobbes de que “o homem é o lobo do homem”.
Por fim, o inciso VII, mais uma vez com uma forte intervenção
limitando ao genitor que possui a guarda da sua liberdade de mudar de residência,
devido à necessidade de proteção do convívio com o outro genitor. Vinculando a
possível mudança a uma motivação necessária.
12 A falsa denúncia de abuso sexual. In: Maria Berenice Dias (org.). Incesto e alienação parental, p. 121.
42
Por sua vez, o artigo 3º da Lei 12.318/ 2010 dispõe que o ato de
alienação parental fere o direito a convivência familiar e o direito à vida da pessoa
em desenvolvimento, como abaixo transcrito:
“Art. 3º. A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.”
Destaca-se da análise do artigo, novamente, a busca incessante do
melhor interesse do menor, pois busca proteger o direito do menor de amparo
emocional, para uma regular formação estrutural de personalidade.
O artigo 4º da Lei em voga não traz muita inovação, também busca
o melhor interesse do menor, assegurando sempre que possível, mesmo em caso
de alienação, o direito de visitas, como abaixo disposto:
“Art. 4º. Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso. Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.”
O artigo 5º da Lei em voga dispõe sobre a possibilidade de pedido
produção de prova pericial psicológica ou biopsicossocial de ofício pelo juiz sempre
que houver indício de alienação parental. Como dispõe:
“Art. 5º. Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia
43
psicológica ou biopsicossocial. § 1º - O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor. § 2º - A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental. § 3º - O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.”
Referido artigo é de essencial importância, pois na maioria dos
casos fica difícil ao magistrado a percepção da alienação parental, devido ao fato da
criança, por estar alienada, não apontar a verdade dos fatos, necessitando, portanto,
da prova pericial para atingir seu convencimento motivado.
O artigo 6º da Lei 12.318/2010 é considerado o artigo que apresenta
soluções a alienação parental, pois versa sobre as possíveis sanções a serem
utilizadas para evitar a prática do ato. Como segue:
“Art. 6º. Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com o genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I – declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II – ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III – estipular multa ao alienador; IV – determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI – determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII – declarar a suspensão da autoridade parental. Parágrafo único. Caracterizado a mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.”
O inciso primeiro apesar de trazer mera advertência, traz aqui à
oportunidade ao Juiz de explicar aos genitores a implicação da alienação parental na
vida da criança e informar que se a prática for reiterada implicará em futura sanção.
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O inciso II versa sobre a ampliação do regime de visitas ao genitor
(vítima), visando com o convívio, a amenização da situação de alienação criada
perante o infante/adolescente.
A multa do inciso III tem o mesmo caráter da indenizatória, tem de
um lado o caráter punitivo e do outro educativo para que o genitor alienante não
volte a cometer a alienação e, em tese, aprenda com seus erros.
O inciso IV parece uma das melhores formas de solução para o
problema em questão, pois os acompanhamentos psicológicos ou biopsicossociais
têm caráter de extrema eficácia, sendo que, torna-se educativo aos genitores, pois
aprendem como lidar com a difícil tarefa de criar um filho em conjunto mesmo com a
dissolução do vínculo conjugal.
O inciso V fala sobre a hipótese de conversão da guarda para
guarda compartilhada ou até a inversão da guarda em casos mais extremos. Este
inciso deve ser utilizado de maneira mais prudente pelo juiz, visto que pode, ao
invés de resguardar o interesse do menor, prejudicá-lo de outras formas.
O inciso VI decorre de quando a alienação parental se vê na
tentativa de mudança de domicílio do filho para afastá-lo de seu genitor que não
possui a guarda, com isso estabelece a possibilidade de o juiz estatuir um domicílio
cautelar. Ainda, no mesmo sentido, se deu a criação do parágrafo único, dando mais
poder ao magistrado, que pode estabelecer a pessoa que irá buscar e levar a
criança para os locais de alternância de convivência desta (domicílio de ambos os
genitores).
Por último, estatuiu o legislador a pior das penas a ser utilizada pelo
magistrado na proteção do menor, que a suspensão do poder familiar para com a
figura do alienante, aqui se vê uma hipótese claramente residual, pois não há como
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se falar em proteção de convívio com um genitor e afastamento do outro, como
solução do problema. Porquanto, deve-se utilizar dessa última hipótese somente em
casos onde a figura do alienante seja tão prejudicial ao desenvolvimento do menor a
ponto de ultrapassar a benesse de convivência do filho com o genitor.
8.3. DOS DISPOSITIVOS VETADOS NA LEI 12.318/2010
Os artigos 9º e 10º da Lei 12.318/2010 encontraram seu texto vetado
devido a sua ineficácia em face de contrariedade ao interesse público nos termos da
Mensagem nº 513, de 26 de Agosto de 2010, como segue na integra:
“Art. 9º. As partes, por iniciativa própria ou sugestão do juiz, do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, poderão utilizar-se do procedimento da mediação para a solução do litígio, antes ou no curso do processo judicial. §1º - O acordo que estabelecer a mediação indicará o prazo de eventual suspensão do processo e o correspondente regime provisório para regular as questões controvertidas, o qual não vinculará eventual decisão judicial superveniente. § 2º - O mediador será livremente escolhido pelas partes, mas o juízo competente, o Ministério Público e o Conselho Tutelar formarão cadastros de mediadores habilitados a examinar questões relacionadas à alienação parental. § 3º - O termo que ajustar o procedimento de mediação ou o que dele resultar deverá ser submetido ao exame do Ministério Público e à homologação judicial.” Razões do veto “O direito da criança e do adolescente à convivência familiar é indisponível, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, não cabendo sua apreciação por mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos. Ademais, o dispositivo contraria a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, que prevê a aplicação do princípio da intervenção mínima, segundo o qual eventual medida para a proteção da criança e do adolescente deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável.” “Art. 10. O art. 236 da Seção II do Capítulo I do Título VII da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único: Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem apresenta relato falso ao agente indicado no caput ou à autoridade policial cujo teor possa ensejar restrição à convivência de criança ou adolescente com genitor.” Razões do veto “O Estatuto da Criança e do Adolescente já contempla mecanismos de punição suficientes para inibir os efeitos da alienação parental, como a
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inversão da guarda, multa e até mesmo a suspensão da autoridade parental. Assim, não se mostra necessária a inclusão de sanção de natureza penal, cujos efeitos poderão ser prejudiciais à criança ou ao adolescente, detentores dos direitos que se pretende assegurar com o projeto.”
8.4. APLICAÇÃO JURISPRUDENCIAL DA ALIENAÇÃO PARENTAL
Para demonstrar a necessidade de intervenção estatal no presente
instituto, ainda há de se demonstrar sua aplicação no caso concreto, como abaixo
transcrito:
CÍVEL. FAMÍLIA. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. DECISÃO A QUO, INAUDITA ALTERA PARTE, QUE REVERTEU A GUARDA PROVISÓRIA DO INFANTE A GENITORA. PRONUNCIAMENTO QUE PRESCINDIU DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA A AUTORIZAR A MODIFICAÇÃO DA GUARDA. DISPUTA ENTRE GENITORES. PRETENSÃO PATERNA DE REAVER A GUARDA PROVISÓRIA DO FILHO COM O ESCOPO DE ASSEGURAR-LHE O DIREITO DE CONVIVÊNCIA FAMILIAR (CF, ART.CF227 E CC, Art. 1.634, INCISOS I e II). RESISTÊNCIA MATERNA. ALIENAÇÃO PARENTAL. INFLUÊNCIA E MANIPULAÇÃO PSICOLÓGICA DA MÃE. IMPLANTAÇÃO NO PSIQUISMO DA CRIANÇA DE SENTIMENTOS NEGATIVOS DE AVERSÃO E REJEIÇÃO EM RELAÇÃO A FIGURA PATERNA. INSEGURANÇA E SOFRIMENTO EMOCIONAL IMPOSTOS AO INFANTE COM RISCOS AO DESENVOLVIMENTO AFETIVO-EMOCIONAL DA CRIANÇA. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES DOS ARTIGOS 28, § 1º E 161, § 2º, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. OITIVA DA CRIANÇA. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE NÃO-ISENTA E LIVRE. MANUTENÇÃO DA GUARDA EXCLUSIVA PROVISÓRIA AO PAI. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - ART. 3º DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA, ART. 1.584, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL E PRINCÍPIO DA DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL - ARTS. 1º E 6º DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DIREITO DE VISITA ASSEGURADO À MÃE. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.227CC1.634I28§ 1º161§ 2ºESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE1.584CÓDIGO CIVIL1º6ºESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. (TJPR 0478502-0, Relator: Fernando Wolff Bodziak, Data de Julgamento: 13/08/2008, 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7694)
APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DE GUARDA. GUARDA INICIALMENTE CONCEDIDA À AVÓ MATERNA. ALIENAÇÃO PARENTAL. PERDA DA GUARDA DE OUTRA NETA EM RAZÃO DE MAUS-TRATOS. GENITOR QUE DETÉM PLENAS CONDIÇÕES DE DESEMPENHÁ-LA. Inexistindo nos autos qualquer evidência de que o genitor não esteja habilitado a exercer satisfatoriamente a guarda de seu filho, e tendo a prova técnica evidenciado que o infante estaria sendo vítima de alienação parental por
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parte da avó-guardiã, que, inclusive, perdeu a guarda de outra neta em razão de maus-tratos, imperiosa a alteração da guarda do menino. PRELIMINAR... (TJRS , Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Data de Julgamento: 29/09/2011, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 04/10/2011) DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA AJUIZADA PELO GENITOR EM FACE DA AVÓ MATERNA. SUSPEITA DE ABUSO SEXUAL POR PARTE DO PAI. SOLICITAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE ENTREVISTA CONJUNTA (COM A PRESENÇA DO GENITOR) PELA PSICÓLOGA FORENSE. DEFERIMENTO. PRETENDIDA A NÃO REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO SOB O ARGUMENTO DE QUE IMPLICARIA EM GRAVE OFENSA MORAL AO MENOR. INSUBSISTÊNCIA. IMPRESCINDIBILIDADE DE AVALIAÇÃO DO COMPORTAMENTO DO PAI DIANTE DA CRIANÇA, BEM COMO DE EVENTUAL MANIPULAÇÃO DO CONTEÚDO VERBAL TRAZIDO PELA CRIANÇA NA PRESENÇA DO PAI. FORTES INDÍCIOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL POR PARTE DO GRUPO FAMILIAR MATERNO DETECTADOS PELA PROFISSIONAL. NECESSIDADE DE NÃO OBSTACULARIZAR A ANÁLISE PSICOLÓGICA. INTERLOCUTÓRIO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC 2010.067969-3, Relator: Marcus Tulio Sartorato, Data de Julgamento: 22/03/2011, Terceira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Agravo de Instrumento n. 2010.067969-3, de Joinville) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ALIENAÇÃO PARENTAL. SUSPENSÃO DO DIREITO DE VISITAÇÃO POR PARTE DA MÃE. CABIMENTO. Em que pese seja evidente a importância da convivência da criança, de apenas cinco anos de idade, com sua genitora, considerando serem verossímeis as alegações de prática de atos de alienação parental, deve ser mantida a decisão que suspendeu as visitas até o esclarecimento dos fatos. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO, POR MAIORIA. (TJRS 70042885384, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Data de Julgamento: 01/09/2011, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 09/09/2011)
Seguem jurisprudências anteriores a Lei para demonstrar como era
aplicado na jurisprudência casos de síndrome da alienação parental. Como abaixo
demonstrado:
Ação de Destituição de Pátrio Poder - Pedido formulado pela genitora - Sentença de improcedência -Realização de estudos social e psicológico que concluem não haver motivos para a medida drástica - Comprovada a desinteligência do casal após a separação judicial - Não configuradas as hipóteses elencadas nos art. 1.637 e 1.638 do Código Civil - Advertência quanto a possível instalação da Síndrome de Alienação Parental - Recurso improvido. (TJSP 994092836029, Relator: Luiz Antonio Costa, Data de Julgamento: 28/04/2010, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/05/2010) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SUSPENSÃO DE VISITAS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA. SUPOSTA VIOLÊNCIA FÍSICA E PSICOLÓGICA COMETIDA PELO PAI NÃO EVIDENCIADA. MERA TENTATIVA ARDILOSA DE IMPEDIR A VISITA DO PAI ÀS VÉSPERAS DA
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DATA APRAZADA. DECISÃO CORRETA. ALEGAÇÕES NÃO COMPROVADAS DE PLANO, A PONTO DE INDUZIR A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA "INAUDITA ALTERA PARS". DIREITO DE VISITA REGULAMENTADO EM SENTENÇA, QUE DEVE SER MANTIDO ATÉ O JULGAMENTO DA DEMANDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR 6500216, Relator: Rogério Ribas, Data de Julgamento: 26/05/2010, Data de Publicação: 04/06/2010)
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9. CONCLUSÃO
Não há dúvida quanto à necessidade de intervenção do Estado na
alienação parental, pois o seu papel se mostra decisivo para o alcance do melhor
interesse do menor.
Ademais, ao realizar esse estudo, percebi o temor do legislador
brasileiro em perder uma eleição, mostra-se claro isso quando se verifica a
morosidade de adaptação do Direito Civil brasileiro e não é pelo temor do Estado de
intervencionismo no direito particular, mas sim pelo temor do legislador em perder os
votos em uma próxima eleição, exemplo suficiente de tal situação foi a necessidade
do STF intervir para a regulação da união estável de casais homoafetivos.
Ao analisar o instituto da alienação parental com obviedade o
problema é complexo e ainda não bem delineado juridicamente, porém necessário a
nortear nossos magistrados, advogados e profissionais da área, assim como
também os próprios pais, a chegar o mais próximo possível de alcançar o
desenvolvimento regular de seu filho menor, contribuindo para busca de uma
sociedade melhor no futuro.
Embora o fenômeno da Síndrome da Alienação parental já
acontecer a algum tempo, a Lei que vem na tentativa de delineá-la é um “bebê”
jurídico, mas sua inserção foi extremamente necessária, mesmo ainda sendo uma
pedra bruta quem sabe com muita dilapidação não chegue o mais próximo possível
da perfeição de um diamante.
REFERÊNCIAS
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A guarda compartilhada e a Lei nº 11.698. Jus Navigandi. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/12592. Acessado em: 25 abr. 2012. BITTAR, Carlos Alberto. Teoria Geral do Direito Civil. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. CICCO, Prof. Cláudio de. Direito: Tradição e Modernidade. 2. Ed. São Paulo: Ícone, 1993. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6. Ed. São Paulo: RT, 2010. DIAS, Maria Berenice. Incesto e Alienação Pariental. 2. Ed. São Paulo: RT, 2010. FIGUEIREDO, Fábio Vieira. Alienação Pariental. 1. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. HOBBES, Thomas. Leviatã – 1 – Série Ouro. 1. Ed. São Paulo: Martin Claret, 2009. IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família. Revista Brasileira de Direito de Família. Ano VIII – Nº 40 – Fev/Mar 2007. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: RT, 2003. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado, v. 6: Direito de Família. São Paulo: RT, 2005. LÉPORE, Paulo Eduardo; ROSSATO, Luciano Alves. Comentários à lei de alienação parental: Lei nº 12.318/10. Jus Navigandi, Teresina. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/12592. Acessado em: 25 abr. 2012. LÔBO, Paulo. Direito Civil, Famílias. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis – 9 – Série Ouro. 1. Ed. São Paulo: Martin Claret, 2002. SAHID, Maluf. Teoria Geral do Estado. 30. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda Compartilhada e Síndrome da Alienação Pariental, O que é isso? Campinas, SP: Armazém do Ipê, 2009. http://www.jusbrasil.com.br/. Acessado em: 25 abr. 2012.