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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
ALBERTO NAHUM LIMA DE MOURA FERES
A VOCAÇÃO HEREDITÁRIA NA REPRODUÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM
CURITBA
2014
ALBERTO NAHUM LIMA DE MOURA FERES
A VOCAÇÃO HEREDITÁRIA NA REPRODUÇÃO ARTIFICIAL
HOMÓLOGA POST MORTEM
Projeto de Pesquisa apresentado ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
CURITIBA
2014
DEDICATÓRIA
Dedico o meu Trabalho de Conclusão de Curso a todos que fizeram do meu
sonho possível, me apoiando, acreditando no meu esforço e torcendo por mim.
AGRADECIMENTO
Primeiramente a Deus por minha vida, família e amigos.
Aos meus pais, pelo amor, incentivo e apoio incondicional.
A minha noiva, pelo amor, dedicação e companheirismo.
Aos amigos, companheiros de trabalhos е irmãos na amizade que fizeram
parte da minha formação е que vão continuar presentes em minha vida.
Ao meu orientador, pelo de exemplo dededicaçãoe profissionalismo.
A todos que direta ou indiretamente fizeram parte desta minha jornada, о meu
muito obrigado.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 6
2 REPRODUÇÃO ARTIFICIAL ......................................................................................................... 8
2.1 TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ARTIFICIAL ........................................................................... 8
2.2 REPRODUÇÃO ASSISTIDA DE ALTA E BAIXA COMPLEXIDADE .................................... 9
2.3 REPRODUÇÃO HOMÓLOGA E HETERÓLOGA .................................................................. 10
2.4 REPRODUÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM.............................................. 11
3 EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA E A FILIAÇÃO ......................................................... 13
3.1 A FILIAÇÃO NA REPRODUÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM ................ 15
4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO DIREITO À REPRODUÇÃO
ARTIFICIAL ......................................................................................................................................... 17
4.1PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ............................................................ 18
4.2 PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE PLANEJAMENTO FAMILIAR .......................................... 19
4.3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ................................................................................................... 20
4.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS ................................................................ 21
5 O DIREITO SUCESSÓRIO ........................................................................................................... 23
5.1 DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA .................................................................................................. 24
5.2 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA ............................................................................................... 25
5.2.1 Prole Eventual ........................................................................................................................... 26
5.2.2 Substituição Fideicomissária .................................................................................................. 28
5.2 SUCESSÃO LEGÍTIMA .............................................................................................................. 29
5.2.1 Petição de Herança .................................................................................................................. 31
6 PROJETOS DE LEI E O DIREITO COMPARADO ................................................................... 33
7 CONCLUSÃO .................................................................................................................................. 36
RESUMO
O presente trabalho teve como objetivo analisar a vocação hereditária do concebido pela reprodução artificial homóloga post mortem. Apresenta o conceito e as espécies de reprodução artificial, preocupando-se também diferenciar a reprodução do sêmen e do embrião criporeservado. Destaca alguns princípios constitucionais pertinentes à inseminação artificial homóloga post mortem. Ainda destaca brevemente aevolução do direito de família e a relação de filiação,discorrendo também o direito sucessório no ordenamento jurídico brasileiro, desde o conceito, a vocação hereditária, espécies de sucessão e os institutos respectivos, para ao final trazer a pesquisa uma pequena contribuição do direito comparado. A metodologia empregada na pesquisa foi bibliográfica. Encerra-se concluindo que a legislação vigente é ineficaz ao tratar o tema, principalmente no âmbito do direito sucessório, gerando insegurança jurídica em decorrência da omissão legislativa no que diz respeito à técnica de reprodução artificial de modo geral, sendo que embora impossível exaurir o tema, por sua complexidade, comenta-se algumas características a fim de dirimir ponderações para a interpretação mais razoável quanto à problemática. Palavras-chave: Reprodução Artificial Homóloga Post Mortem. Filiação. Direito Sucessório
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1 INTRODUÇÃO
A busca pelo continuo progresso científico, no que se refere às inovações na
medicina reprodutiva, embora realizadas com o objetivo de atender os anseios da
sociedade, entrega ao ordenamento jurídico o desafio de regulamentá-las para que
tais conquistas não criem situações desfavoráveis à população de um modo geral,
bem com evitar prejuízos aos direitos individuais e fundamentais dos cidadãos.
Cada novo passo da ciência médica traz esperança aos indivíduos, mas, traz
também consigo dilemas e questionamentos morais, éticos e jurídicos que devem
ser analisados e discutidos cuidadosamente.
Entre esses progressos da medicina, destacam-se as diferentes formas de
reprodução humana artificiais, em que consistiam primeiramente em técnicas com o
objetivo de auxiliar o processo de procriação de casais com problemas de
infertilidade e esterilidade, devolvendo ao homem e à mulher o direito à
descendência.
No entanto, estas técnicas de reprodução artificial possibilitaram novas
perspectivas, não só aos casais com dificuldades na procriação, como antes
mencionado, mas possibilitando também a procriação post mortem, ou seja, a
fertilização da mulher após a morte do marido ou companheiro.
Essa ingerência possibilitou a realização do planejamento familiar de muitos
casais que desejavam ter filhos, mas não conseguiam gerá-los naturalmente.
Contudo, esta nova possibilidade gerou conflitos no âmbito jurídico, pois
envolve o patrimônio do falecido para fins de herança, em especial a possibilidade
de o concebido post mortem habilitar-se como sucessor. E neste aspecto, verifica-se
que a legislação e a doutrina possuem entendimentos conflitantes.
O tema que envolve este tipo de reprodução artificial no Brasil gera conflito
jurídico no âmbito do direito das sucessões com o direito de família em decorrência
de lacunas em determinadas normas, forçando o judiciário a buscar meios de saná-
las por princípios constitucionais, onde se preserva o direito da criança.
Enquanto o Código Civil, em seu artigo 1.799, possibilita o recebimento de
herança pelo concebido pela reprodução post mortem apenas na hipótese de o
genitor deixar tal vontade expressa em testamento, a Constituição Federal de 1.988,
em seu art. 227, §6º, e o art. 1.596 do Código Civil brasileiro,
proíbemtratamentodistinto relativo à filiação. Ainda, no art. 1.597, incisos III e IV do
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mesmo diploma legal, encontra-se normatização que possibilita a reprodução post
mortem e o reconhecimento do concebido como filho legítimo do falecido.
Por esses incisos o ordenamento civil permite que a viúva possa se utilizar do
sêmen do de cujus ou embrião congelado formado pelo casal para implantá-lo em
seu útero e, assim, gerar um filho.
O respeitado doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, ao iniciar sua obra
conceitua o Direito Civil da seguinte forma:
Direito civil é o direito comum, que rege as relações entre os particulares. Disciplina a vida das pessoas desde a concepção – e mesmo antes dela, quando permite que se contemple a prole eventual (CC, art. 1.799, I) e confere relevância ao embrião excedentário (CC, art. 1.597, IV) – até a morte, e ainda depois dela, reconhecendo a eficácia post mortem do testamento (CC, art. 1.857) e exigindo respeito à memória dos mortos (CC, art. 12, parágrafo único) (GONÇALVES, 2010, p. 32).
Desta forma, a presente pesquisa, em virtude da importância dos assuntos
abordados para a sociedade brasileira, uma vez que procura analisar os temas que
unem o início e o fim da vida civil do brasileiro, através da pesquisa bibliográfica,
investigou os diferentes entendimentos doutrinários e do direito comparado buscou
apontar possibilidades de dirimir a problemática do estudo.
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2 REPRODUÇÃO ARTIFICIAL
Atualmente é viável a interferência da medicina nos processos de procriação,
possibilitando que a vontade, aliada ao projeto parental e o sucesso da técnica de
reprodução artificial, possa gerar um novo ser sem a necessidade das relações
sexuais.
No presente capítulo são apresentados o conceito e as espécies da
reprodução artificial e, delimitando o foco do estudo, a reprodução artificial homóloga
post mortem.
Assim, a reprodução humana assistida é, a princípio, a intervenção do homem
no processo de procriação natural para possibilitar que, pessoas com problema de
infertilidade e esterilidade, satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou a
paternidade (ALDROVANDI, 2002).
2.1 TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ARTIFICIAL
A reprodução artificial, também denominada como reprodução assistida,
consiste em técnicas de intervenção no processo de procriação natural,
primeiramente criadas para possibilitar que pessoas com problemas de infertilidade
e esterilidade possam realizar o desejo da maternidade ou paternidade.
Anna de Moraes Salles Beraldo(2012, p. 09) ressalta a diferença entre a
infertilidade e esterilidade, sendo a primeira a redução da capacidade de conceder,
enquanto a segunda representa a incapacidade absoluta e irreversível de fertilização
natural.
A inseminação artificial foi a primeira técnica de reprodução humana assistida,
iniciada a partir de 1932, quando foi possível se verificar com maior precisão o
período fértil da mulher e foi intensificada em 1.945 com a criopreservação (LEITE,
1995, p. 31).
Contudo, pode-se conceituar a reprodução artificial ou a reprodução humana
assistida como o conjunto de técnicas que favorecem a fecundação, a partir da
manipulação de gametas e embriões, objetivando principalmente, combater a
dificuldade de procriação e propiciando o nascimento de uma nova vida humana.
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2.2 REPRODUÇÃO ASSISTIDA DE ALTA E BAIXA COMPLEXIDADE
As técnicas de Reprodução Artificial estão divididas em dois grupos:
Reprodução Assistida de Baixa Complexidade e Reprodução Assistida de Alta
Complexidade.
Adotando como parâmetro o fato de a fecundação ocorrer dentro ou fora do corpo da mulher, as técnicas podem ser divididas em dois grupos principais: inseminação artificial e fertilização in vitro. Essa divisão é feita com base na complexidade atribuída à técnica, ou seja, Técnicas de Reprodução Assistida de Baixa Complexidade; e Técnicas de Reprodução Assistida de Alta Complexidade(MENEGON, 2006, p. 209).
Assim, é possível afirmar que Reprodução Artificial é gênero, e a subdivisão
das Técnicas Assistidas são suas espécies.
O método da Reprodução Artificial de Baixa Complexidade foi o pioneiro neste
tipo de fertilização. Como acima citado, também é conhecido como Inseminação
Artificial, ou Fertilização In Vivo, ainda, no campo da medicina adota-se de forma
técnica a nomenclatura de Inseminação Intrauterina (IIU).
No que se refere às técnicas de baixa complexidade, a inseminação artificial (intrauterina), objeto do presente artigo, consiste na substituição da relação sexual, a qual ocorreria a fecundação em pessoas saudáveis. O material genético masculino é introduzido no útero e a gravidez se desenvolve naturalmente (FERRAZ, 2009, p. 39).
Em 1978, na Inglaterra, nasceu o primeiro ser humano cuja fertilização ocorreu
pela reprodução Assistida de Alta Complexidade. Esta técnica ficou difundida
popularmente como reprodução de “Bebê de Proveta” e na área média como
Fertilização In Vitro.
A fertilização In Vitro consiste na retirada de óvulo da mulher ou de uma
doadora para fecunda-lo na proveta, com o sêmen do parceiro ou de um doador
desconhecido, para só depois introduzir o embrião em seu útero ou no de terceira
(DINIZ, 2006, p. 552).
Outra forma conhecida da Reprodução Assistida de Alta Complexidade, agora
utilizando linguagem médica, é a chamada Injeção Intracitoplasmática de
Espermatozoides (ICSI).
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[...] a fecundação assistida por ICSI consiste na injeção de um único espermatozoide vivo, com mobilidade, no citoplasma do ovócito. Foi desde a publicação do primeiro resultado de gravidez ICSI, a técnica se tornou uma indicação para casais com fator masculino grave ou em casos em que não se conseguiu fecundação em ciclos anteriores. É preciso ressaltar que a ICSI foi um dos maiores fenômeno na área da "revolução reprodutiva" no princípio dos anos noventa, e é atualmente utilizada em centenas de centros, o que leva os estudiosos a considerarem que, provavelmente, mais de trezentas mil crianças já possam ter nascido em todo mundo através desta técnica (SANTOS, 2010).
Nesta forma de reprodução artificial, os óvulos serão fecundados com o
sêmen, e com isso formará embriões, os quais poderão ser implantados no útero da
mulher e, neste caso, o Conselho Federal de Medicina estipula um número máximo
para implantação, pois quanto maior o número de embriões implantados, maios será
a chance de fertilização (BERALDO, 2012, p. 12). No entanto, quanto maior a
número de embriões implantados, maior são as chances de gravidez e gêmeos.
Com o avanço da ciência, nas ultimas décadas, surgiu à possibilidade do
congelamento de óvulos, espermatozoides e até mesmo de embriões. Esta
descoberta permitiu a reprodução de filhos mesmo após o falecimento de seus
genitores, abrindo a discussão sobre a necessidade de estudos para a
regulamentação do tema.
2.3 REPRODUÇÃO HOMÓLOGA E HETERÓLOGA
Ambas as formas fazem parte da Reprodução Artificial cuja diferença esta na
procedência do material genético fornecido para a fertilização, ou seja, esta distinção
é determinada pelo fornecedor do sêmen, ou no caso de mulher da fornecedora do
óvulo. Isso quer dizer,se um casal ao realizar a Reprodução Artificial utilizar o sêmen
ou o óvulo de uma terceira pessoa, a Reprodução será caracterizada Heteróloga,
por outro lado, se o sêmen do marido ou o embrião é guardado para futura
inseminação caracterizar-se-á como Homologa.
No entanto, como foco do estudo está concentrado na reprodução artificial
homóloga, cabe salientar que nessas técnicas há o emprego de gametas masculinos
e femininos do próprio casal, havendo, desta forma consanguinidade. Embora não
haja relação sexual, esta técnica, em virtude do resultado de parentalidade, se
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assemelha ao modelo clássico decorrente de reprodução carnal (GAMA, 2003, p.
626).
Assim, na Reprodução Artificial Homóloga, em que o homem deixa seu
material genético criopreservadopara uma futura fecundação, possibilita à mulher, a
fecundação após a sua morte, ficando a critério dela a decisão da reprodução
anteriormente desejada. Tal possibilidade não fere as normas do país, ainda esta
autorizada pela resolução nº 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina qual
permite a preservação de espermatozoides, óvulos e embriões.
2.4 REPRODUÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM
Como ditado no tópico anterior, na reprodução artificial homóloga, é utilizado o
material genético do casal interessado em ter filhos. Porém, quando a inseminação é
realizada após a morte do marido, é chamada de post mortem, onde são utilizados
os embriões que foram conservados para posterior utilização.
Apenas é admitida a concepção de embriões excedentários se estes derivarem
de fecundação homóloga, ou seja, de gametas da mãe e do pai, sejam casados ou
companheiros de união estável.
Na disposição da resolução nº 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina,
no momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar
por escrito o destino que deverá ser dado aos embriões em caso de divórcio,
doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos.
[...] elucidou a resolução de 2010 que a reprodução assistida post mortem não constitui ato ilícito ético desde que haja autorização prévia específica do falecido para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com legislação vigente (BERALDO, 2012, p 26).
Verificando que o projeto parental teve início durante a vida, legaliza e legitima
a inseminação post mortem, não podendo reconhecer que a morte atue como forma
de revogação do consentimento, ensejando, em caso de sucesso na reprodução, a
presunção de paternidade.
[...]para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução
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artificial com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte (DINIZ, 2010, p 1.128).
Aplicando-se o art.1.597, inciso IV do Código Civil,interpretando-o de forma
ampla,deve-se entender a presunção dos concebidos na constância do casamento,
os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga.
[...] O ordenamento jurídico permitiu tanto a utilização do sêmen congelado (inciso III), quanto do embrião excedentário (inciso IV, do artigo 1.597 do Código Civil de 2002). É importante fazer essa diferenciação, pois quando se utiliza o sêmen, só há gameta do marido. Já, quando se trata de embrião, há carga genética de ambos os cônjuges e uma vida em potencial [...] (BERALDO, 2012, p. 52).
Por fim, resta aspirar do explanado que, a concepção do nascido através da
reprodução artificial post mortem, se origina na vontade dos pais em possibilitar a
sua realização, não na concepção materializada pela mãe após a morte do pai.
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3 EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA E A FILIAÇÃO
Comumente alguns doutrinadores ao iniciarem o estudo referente ao direito de
família afirmam que esta célula social pode ser considerada a mais antiga do ser
humano, ao qual, mesmo antes do homem se organizar em comunidades
sedentárias, constituía-se em um grupo de pessoas relacionadas a partir de um
ancestral comum ou através do matrimônio.
Assim, a primeira célula de organização social evoluiu pouco a pouco, a
família, por ser mais antiga que o Estado, constitui-se como célula germinal da
comunidade estatal (MEDEIROS, 1997, p. 24).
No entanto, o termo “família” surgiu em Roma, advinda da palavra famulus,
que não se referia ao casal e sua prole, mas ao conjunto de escravos que
trabalhavam para a autoridade do pater famílias “chefe familiar da época” (LEITE,
2005, p. 23/25).
Embora existam diversas significações atribuídas à palavra, para o direito
significa de modo geral um grupo de pessoas ligas por um vínculo, seja este
sanguíneo ou afetivo, ligadas pelo casamento, parentesco, afinidade ou adoção.
A filiação e a família estão ligadas visceralmente, de forma natural, a filiação
promoveu a perpetuação do núcleo familiar fazendo com que um determinado grupo
de pessoas continuasse unido ao longo das gerações. A importância da filiação vem
ao longo da história:
Para os romanos, era obrigatório ter filhos, frutos do casamento, para se perpetuar os cultos religiosos. Os filhos que não fossem gerados pela esposa não podiam fazer parte do culto e oferecer refeições fúnebres. Todavia, a falta de filhos declinavam consequências cruéis aos considerados estéreis, de regra, atingindo somente às mulheres por estarem estas ligadas à gestação e não haver na época formas de provar a esterilidade masculina, aplicando como sanção à anulação do casamento e à exclusão da sociedade (COULANGES, 1998, p. 36).
Neste caso, percebe-se a importância da procriação, não só para aumentar
numericamente a família por questões de força de trabalho, mas para as questões
sociais e principalmente religiosas.
[...] O culto familiar, ou seja, o culto dos ancestrais consistia em consagrar ao morto oferendas fúnebres e sacrifícios sobre seu túmulo. Este culto era celebrado na casa familiar em que os mortos eram enterrados. Assim, para assegurar a necessária continuidade do culto, era fundamental que os
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encarregados da cerimonia recolhessem a propriedade do morto. Os herdeiros homens eram os sacerdotes deste culto, justificando a transmissão apenas pela linha masculina, aos agnados, Isto é, a herança transmitia-se ao primogênito varão (LEITE, 2013, p. 23).
Observa-se assim, que na antiguidade os filhos eram diferenciados, e essas
diferenças superavam a hipótese acima mencionada, a sucessão do filho varão, mas
estendia-se a diferenciação. Já havia a possibilidade da adoção, quando um homem
saia do seu grupo familiar e solicitava para ingressar em outro, além da grande
diferença existente entre homens e mulheres, como por exemplo, o fato de a filha
deixar de fazer parte da família de origem após se casar.
Antes da Constituição Federal de 1988, a classificação dos filhos se dava
como filhos biológicos, legítimos, ilegítimos, naturais, espúrios, adulterinos,
incestuosos e adotivos.
A lei brasileira, em respeito à concepção de família, na opinião de Demian
Diniz da Costa (apud, SANTOS, 2007), parece ter acompanhado a evolução social,
atribuindo uma conceituação mais abrangente, assim, chegar ao seu real
significado.
Já a família contemporânea está caracterizada pela diversidade, a filiação
também tem suas bases no afeto e na convivência, não sendo somente aquela que
deriva dos laços de sangue, mas também do afeto, como é o caso da filiação
socioafetiva, essa perspectiva encontra-se hoje positiva no Código Civil (DILL,
2009).
Na atualidade, aos filhos, foi reconhecida a igualdade de direitos, inclusive o
direito à herança, como também o direito do filho, mesmo ilegítimo, poder acionar o
pai à prestação de alimentos.
No direito de família, em particular, as normas do ordenamento civil devem ter validade constitucional, ou seja, é necessário observar o respeito aos princípios da igualdade entre os filhos, da paternidade responsável e do melhor interesse da criança, [...] (BERALDO, 2012, p. 48).
A partir da Constituição Federal de 1.988 a família ficou protegida por
princípios e direitos conquistados pela sociedade. E diante da nova perspectiva, o
modelo de família tradicional passou a ser mais uma forma de constituir um núcleo
familiar. O grande marco histórico, na conquista de direitos da família e da filiação,
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foi à vedação de qualquer discriminação em virtude da origem da filiação, tal
perspectiva encontra-se no artigo 227, § 6º da atual Constituição Federal.
3.1 A FILIAÇÃO NA REPRODUÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM
Como já mencionado, a reprodução artificial homóloga define-se pelo doador
do gameta, seja masculino ou feminino. Neste fenômeno, o material a ser fecundado
deve ser de ambos os pais, e não doado por terceiro.
O instituto da filiação é objeto de estudo do direito de família, que está
presente no Código Civil e na Constituição Federal, tamanha sua importância à
sociedade.
A filiação é a condição de ser filho, de estar sob o poder familiar, onde os pais
têm o dever de prover para os filhos menores condições dignas da vida.
Em sentido estrito, filiação é a relação jurídica que liga o filho a seus pais. É considerada filiação propriamente dita quando visualizada pelo lado do filho. Encarada em sentido inverso, ou seja, pelo lado dos genitores em relação ao filho, o vínculo se denomina paternidade ou maternidade. Em linguagem jurídica, todavia às vezes às vezes “se designa por paternidade, num sentido amplo, tanto a paternidade propriamente dita como a maternidade” (GONÇALVES, 2010, p. 304).
Assim, fica perceptível a preocupação do direito em conceituar a filiação
conjuntamente com os deveres dos pais em proporcionar condições dignas aos
filhos, entre essas, o direito do reconhecimento de seus genitores.Também, não é
possível estabelecer diferenças entre os filhos.
Está presente na Constituição Federal em seu art. 227, §6º, à vedação pela
discriminação entre filhos:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida saúde, a alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.§6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação [sem grifo no original].
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Esse rol de proteção abarca todos os filhos, concebidos ou adotados, e com
relação aos primeiros, o Art. 1.597 do Código Civil elenca as formas de presunção
da concepção, sendo que no inciso III do mesmo dispositivo legal, estão os havidos
por inseminação artificial homologa, mesmo que falecido o marido, e não
contemplando prazo para tal.
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4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO DIREITO À REPRODUÇÃO
ARTIFICIAL
Importantes doutrinadores constitucionais,ao manifestarem reflexões a respeito
da filiação, adotam o discurso de quea pessoa dos filhos, havidos ou não dentro do
casamento, ou por doação, terão eles, os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (MENDES, 2010, p.
1.555).
A constituição de 1.988 inaugurou um sistema de novos princípios para avaliar
as relações familiares, como fundamento hermenêutico para afastar, inclusive,
normas da legislação ordinária que destoam dessa nova orientação (MACHADO,
2004, p. 7).
Em referência ao texto constitucional em pauta, o seu objetivo é proporcionar
uma nova unidade ao sistema, por meio de uma releitura do ordenamento, através
de princípios e cláusulas gerais que passaram a priorizar os valores existenciais em
detrimento dos estritamente patrimoniais. Tal característica refletiu no código civil de
2002 que substituiu o de código de 1916, conhecido como individualista e
protecionista patrimonialmente, fruto do Código de Napoleão.
Diante do exposto, observa-se que os princípios constitucionais devem servir
de base ao ordenamento jurídico, por especial a legislação civil que dita às normas
das relações sociais de toda a vida dos cidadãos.
A perspectiva de interpretação civil-constitucional permite que sejam revigorados os institutos de direito civil, muitos deles defasados da realidade contemporânea e por isso mesmo relegados ao esquecimento e a ineficácia, repotencializando-os, de molde a torna-los compatíveis com as demandas sociais e econômicas da sociedade atual (BERALDO, 2012, p. 21).
Portanto, diante das transformações sociais, foi a Constituição Federal de
1988 que quebrou paradigmas anteriormente pré-estabelecidos, em especial, os
relacionados ao Direito de Família. E o ponta pé inicial para essa mudança foi
favorecer o direito a personalidade em repúdio ao patrimonialismo, em certa
proporção, por meio do princípio da dignidade da pessoa humana, contemplado em
seu artigo 1º, inc. III, se diluindo em outros princípios como os seguintes abordados.
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4.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
(SANTOS, 2001) ao citar Kant, dita que o “homem é um fim em si mesmo e,
por isso, tem valor absoluto, não podendo, por conseguinte, ser usado como
instrumento para algo, e, justamente por isso tem dignidade, é pessoa”.
Assim, o legislador brasileiro conferiu ao princípio da dignidade da pessoa
humana a premissa fundamental de todo o sistema constitucional brasileiro,
instituindo as prerrogativas e as garantias ao cidadão. Os direitos fundamentais da
Constituição Federal, negativos ou positivos, encontram seu fundamento no princípio
da dignidade da pessoa humana (TEXEIRA, 2004).
Logo, este princípio encontra-se no seguinte dispositivo constitucional:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;
A constituição concedeu a circunstância do respeito à dignidade humana à
satisfação do planejamento familiar, deixado ao Estado à tarefa de possibilitar o
exercício desse direito, conforme se extrai:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. §7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas [sem grifo no original].
Assim, verificando o esforço do legislador em demonstrar que o direito de
formar uma família esta ligada a garantia da dignidade do cidadão, pode-se aferir da
norma constitucional que além de impor ao Estado a responsabilidade de garantir
meios para tal, também estabelece uma tendência principiológica protecionista em
relação à família.
Somando esta vontade do legislador em garantir a formação familiar com os
meios admitidos no mundo atual, a reprodução artificial, mesmo que post mortem, se
apresenta como uma possibilidade dessa concretização, tanto fundamental que foi
recepcionada pelo Código Civil, como já mencionado no seu art. 1.597, incisos III e
IV.
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4.2 PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE PLANEJAMENTO FAMILIAR
Este princípio,de forma ampla, representa o fundamento do direito no qual
reconhece a autodeterminação das pessoas, concedendo-as capacidade para
realizar livremente seus atos (DENZ, 2007).
Alguns dos atos protegidos são: a liberdade de consciência, crença e culto
(art., 5º, VI a VIII). Como anteriormente mencionada, na breve evolução história da
família e filiação, pôde-se verificar a grande ligação que a formação familiar e a
filiação estavam diretamente ligadas à religião, sendo que tal característica familiar
continua recebendo direta influência religiosa até os dias atuais.
Dentro de uma ideia de bom-senso, prudência e razoabilidade, a constituição assegura o direito a todos de aderir a qualquer crença religiosa, ou recusá-las, ou, ainda, de seguir qualquer corrente filosófica, ou de ser ateu e exprimir o agnosticismo, garantindo-se a liberdade de descrença ou mudança de escolha já feita. Portanto, não podemos discriminar ou reprimir. [...] O preconceito deve ser afastado, a sociedade tem que conviver e harmonizar com as escolhas antagônicas sem que o radicalismo egoísta suplante a liberdade constitucionalmente assegurada (LENZA, 2010, p. 760/761).
O princípio do planejamento familiar, disposto no já mencionado art. 226, § 7º
da Constituição, refere-se aos direitos de reprodução humana, isso que dizer,
protege todo e qualquer casal em poder livremente decidir sobre seu projeto familiar,
independentemente dos métodos.
Defender a liberdade de procriar é enfatizar que, se existe direito à fecundidade, nem a lei civil, nem a religiosa o negam. A sociedade, bem como o Estado tem a incumbência de amparar os casais, que se choca contra o obstáculo da esterilidade, a superar esta barreira. (...) o texto Constitucional prevê a liberdade de fazer, de atuar ou de agir, como princípio individual e, em defesa da integridade, que é sempre inspirada pela garantia da dignidade pessoa humana, encontra-se o direito à procriação (MENDES, 2006).
No entanto, existe na doutrina, posição de que este princípio não é absoluto,
levando-se em conta os princípios que protegem o melhor interesse da criança
(BERALDO, 2012, p. 46).
Na lei 9.263/96, que regulamentou em nível infraconstitucional o planejamento
familiar, em seu artigo segundo, não restringiu esse direito ao casal, mas aos
cônjuges ou companheiros, de forma individual.
20
Ainda, no tocante à liberdade constitucional, expressa Paulo Gustavo Gonet
Branco, queeste princípio vincula-se a outro, sendo que o objeto do direito à
intimidade que está nos episódios de intimidade envolvendo as relações familiares,
também faz parte deste princípio. Essa junção de e privacidade, protege o indivíduo
da observação alheia que dificulta o enfrentamento de novos desafios, sendo
componente de maior relevo de certas relações humanas, como as decisões
familiares (MENDES, 2010, p. 469/470).
O princípio constitucional em tela assegura a cada indivíduo decidir como
constituir a entidade familiar que melhor corresponda à sua realização existencial,
não podendo o legislador definir qual é a melhor forma de constituir família,
legitimando a inseminação post mortem, pois tal escolha corresponde à liberdade do
cidadão, bem como sua vontade.
4.3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade está previsto no art. 5º, inc. II, da CF e em seu texto
está expresso que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”.
Há posição no sentido de que no âmbito das relações particulares, pode-se
fazer tudo o que a lei não proibir, isso significa em vigorar a autonomia da vontade
do cidadão, ponderando-a com a dignidade da pessoa humana, sendo uma
aplicação horizontal dos direitos fundamentais (LENZA, 2010, p. 756). Dentre esses
direitos fundamentais, pode-se abarcar a reprodução humana:
Tal princípio aplicado à reprodução humana assistida representa o direito de ter filho por qualquer método, desde que não vedado por lei, pois, no Estado Democrático de Direito, na relação entre particulares, tudo o que não é proibido é permitido. Desse modo, é de se afirmar que no ordenamento jurídico não há qualquer barreira à reprodução artificial (MENDES, 2006).
A Resolução nº 1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina não dispõe
acerca da fecundação post mortem, entretanto, há o entendimento de que se é
permitida a inseminação artificial de mulheres solteiras com o sêmen de um doador
(reprodução artificial heteróloga), não haveria ilícito o uso do sêmen do marido
21
falecido, como é o caso da reprodução artificial homóloga post
mortem(MONTELBANO, 2012).
Apesar de tal interpretação, há parte da doutrina que se posiciona de forma
mais reservada, em que defende a ponderação dos valores acerca da matéria:
[...] É preciso haver ponderação de valores em jogo. Se houver conflito entre os princípios do planejamento familiar, e do melhor interesse da criança, por exemplo, este ultimo prevalece, já que que a criança e o adolescente têm prioridade de tratamento. Dessa forma, se for observado que haverá um desrespeito a algum dos princípios constitucionais, a reprodução assistida não deve ser realizada (BERALDO, 2012, p. 48).
Contudo, neste princípio, embora se possa apoiar a reprodução artificial
homologa post mortem em decorrência de haver disposição legal no direito de
família, também ampara a posição da impossibilidade da sucessão do concebido
post mortem, em concordância ao direito das sucessões. Assim, deverá o legislador,
confrontar os princípios para atender melhor interesse da criança.
4.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS
A Constituição Federal de 1988 quando da instituição do artigo 227, §6º,
extinguiu por completo qualquer tipo de privilégio ou prioridade proveniente da
origem da filiação.
Segundo o mandamento constitucional só existem duas classes de filhos,
aqueles são ou não são filhos, não havendo maisqualquer discriminação atrelada à
filiação.
Esta disposição foi considerada o resultado de uma importante conquista, já
que por muitos anos nem todos os filhos gozavam da mesma proteção. Hoje,
independentemente da origem da filiação, todos os descendentes de primeiro grau
possuem os mesmos direito.
Isso repercute tanto no campo pessoal quanto no patrimonial, pois não se
admitenenhuma forma de distinção jurídica, sob as penas da lei. Assim, trata-se,
desse modo, na perspectiva familiar, da primeira e mais importante especialidade da
isonomia constitucional (MONTALBANO, 2012).
22
Dessa maneira, independentemente da origem de filiação, não pode haver
tratamento diferenciado entre os filhos, inclusive sucessório. A reprodução artificial
post mortem, é atualmente uma realidade, inclusive permitida no ordenamento
jurídico, como anteriormente sustentado na explanação do principio da legalidade,
devendo preponderar a intenção do legislador em proteger o melhor interesse da
criança.
23
5O DIREITO SUCESSÓRIO
O Direito das Sucessões regula os atos jurídicos da destinação do
patrimônio, de forma passiva e ativa, de uma pessoa após a sua morte.
Para Caio Mario da Silva Pereira, a palavra “suceder”,significa, uma pessoa
inserir-se na titularidade de uma relação jurídica que lhe advém de outra pessoa.
Dessa forma, o direito das sucessões trata da transferência dos direitos e das
obrigações de uma pessoa natural a outrem, em virtude de sua morte(PRERIERA,
1991, p. 7/8).
A sucessão pressupõe a morte que, natural ou presumida, põe fim à
existência da pessoa, mas não basta à morte, a sucessão pressupõe, ainda, a
vocação hereditária que pode ter sido instituída pelo de cujus quando em vida.
A origem do Direito Sucessório pode ser destacada por diversos aspectos:
religiosos, políticos, familiar e psicológico. No entanto, a partir do século XX, não
houve mais a preocupação dos juristas em justificar a sucessão, pois não houve
mais a necessidade da discussão sobre a legitimidade dos herdeiros em receber os
bens de uma pessoa falecida ao invés de serem deslocados para o domínio da
coletividade (LEITE, 2013, 22/24).
O direito de herança é um dos direitos fundamentais, está disposto no artigo
5º, inciso XXX, da Constituição Federal.O constituinte pinçou a sucessão à categoria
de direito fundamental, relacionado com os dois outros institutos que sempre o
acompanharam, o direito de família e o direito de propriedade.Outro ponto
importante em sede de direito das sucessões, ficou por conta do princípio da
dignidade da pessoa humana, apto a afastar qualquer disposição de última vontade
que seja atentatória à dignidade dos herdeiros ou de qualquer pessoa.
Brevemente, sucessão, como já mencionado, é o ato de suceder que pode
acontecer por ato entre vivos ou em função da morte, e a herança é um conjunto de
direitos e de obrigações que se transmitem aos que sobrevivem ao de
cujos(VENOSA, 2004, p. 20).
No Direito sucessório brasileiro, são utilizadas diversas nomenclaturas para
aqueles que recebem a herança, sendo as principais: Herdeiros Legítimos,
Herdeiros Necessários, Herdeiros Testamentários e Legatários.
24
Para o presente estudo, importante e necessária, a reflexão sobre a vocação
hereditária, sucessão testamentária conjuntamente da prole eventual e substituição
fideicomissária, bem como, da sucessão legítima e petição de herança.
5.1 DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
O Código Civil dispõe sobre a Vocação Hereditária em seu Capítulo III, do
Titulo I, do Livro V, a partir do art. 1.798. Caracteriza-se como é a capacidade que
uma pessoa física ou jurídica tem em figurar como herdeiro, seja testamentário ou a
legítima.
O critério da vocação é a proximidade do vínculo familiar. Por isso, em
direito de família, as relações de parentesco são tão importantes. O grau de
parentesco indica a proximidade ou remoticidade e estes elementos produzem
importantes efeitos no direito sucessório (LEITE, 2013, p. 64).
O artigo supramencionado manteve o entendimento adotado no código
anterior, consequentemente, afastou-se da evolução cientifica e ficou em desacordo
com os avanços da ciência reprodutiva, gerando incerteza jurídica, como o debate
em tela.
Assim, para a capacidade de herdar, manteve-se a aplicação do princípio da
coexistência, pois se a herança transmite-se com a morte (entendimento
fundamental do direito das sucessões em razão do principio da saisine), assim, faz-
se necessário haver sucessor vivo no momento da abertura da sucessão
(GONÇALVES, 2010, p. 69).
No entanto, esta perspectiva não é absoluta. Os artigos. 1.799, inc. I e 1.800
e parágrafos, ambos do Código Civil, possibilitaram a herança para os filhos ainda
não concebidos. Mas ainda, não são nestes dispositivos que está a garantiado
direito hereditário ao filho nascido através da reprodução artificial post mortem, e sim
no art. 1.597, no Código Civil, em que trata dos direitos da filiação.
A regra geral segundo a qual só tem legitimação para suceder as pessoas por ocasião da abertura da sucessão encontra exceção no caso do nascituro. De acordo com o sistema adotado pelo Código Civil acerca do começo da personalidade natural (art. 2º), tem-se o nascimento com vida como marco inicial da personalidade. Respeitam-se, porém, os direitos do
25
nascituro, desde a concepção, pois desde esse momento já começa a formação do novo ser(GONÇALVES, 2010, p. 40).
Embora o legislador tenha protegido o direito sucessório do nascituro, nada
determinou em relação ao concebido post mortem, seja concebido pela reprodução
homóloga, muito menos pela heteróloga. E a doutrina permanece muito divida com
relação a essa problemática.
Os doutrinadores Silvio de Salvo Venosa, Maria Helena Diniz, Euclides de
Oliveira, entre outros, se posicionam pela impossibilidade da sucessão do concebido
post mortem até que se modifique o ordenamento jurídico atual, mantendo a posição
ao resguardo patrimonial adotada pelo Código Civil de 2016, justificada na
segurança jurídica. Por outro lado, Giselda Hironaka, Francisco Cahali, Ana Cláudia
Scalquette, vislumbram a possibilidade de proteger o concebido pela reprodução
artificial post mortem a igualdade na sucessão aos irmãos, principalmente nos casos
da reprodução artificial homóloga de embriões excedentários (BERALDO, 2012, p.
117/119).
5.2 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
A sucessão testamentária é dependente da vontade do titular dos bens, sendo
que os beneficiários não têm qualquer direito ou expectativa jurídica, mas apenas
uma expectativa de fato.
O artigo 1.857 do Código Civil dá início às regras da sucessão testamentária
da seguinte forma:
Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. § 1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. § 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado. [Sem grifo no original]
Absorve-se do dispositivo legal que a liberdade de testar é relativa, pois a
cota parte da legítima dos herdeiros necessários deve ser preservada. E no caso da
existência dos sucessores conforme dispõe o artigo 1.789 do mesmo diploma legal,
o testador só poderá dispor da metade da herança. Esse dispositivo, quando levado
26
ao debate da igualdade entre os filhos no caso de um deles vier a ser fruto da
reprodução artificial post mortem, gera a diferenciação entre os filhos rechaçada
pela Constituição Federal. Fator este que já fora mencionado nos tópicos anteriores.
Assim, sob a ótica do legislador português, em decorrência de sua precisão,
Eduardo de Oliveira Leite define a sucessão testamentária pelo artigo 2.179 do
Código Civil Português:
“O testamento é acto pessoal, insusceptível de ser feito por meio de representação ou de ficar dependente do arbítrio de outrem, quer pelo que toca à instituição de herdeiros ou nomeação de legatários, quer pelo que respeita ao objeto da herança ou do legado, quer pelo que pertence ao cumprimento ou não cumprimento das suas disposições”. Ou seja, o dispositivo português caracteriza a natureza genuinamente ou intrinsicamente pessoal do testamento, por meio do qual alguém de uso e fruição do próprio patrimônio para além do termo da vida do disponente (LEITE, 2009, p. 387).
Ainda, na mesma obra, explica que o testamento é um negócio jurídico de
ultima vontade, por esta forma de sucessão produzir efeitos após a morte do
testador, e assim, condicionar a eficácia do negócio pela morte. Embora, não serem,
os intuitos seguintes, as melhores formas de solucionar a problemática que envolve
o direito de sucessão do filho póstumo, no caso de o de cujus deixar a autorização
para a utilização do seu material genético na reprodução artificial homologa post
mortem, poderá também, fazer o testamento deixando a esta concepção, cota parte
de seus bens passíveis de serem disposto através do testamento utilizando do
instituto da prole eventual ou pela substituição fideicomissária, institutos estes,
seguintes pautados.
5.2.1Prole Eventual
No Livro V, Título I, Capítulo II do Código Civil brasileiro, o legislador atribuiu
capacidade de adquirir bens por meio de testamento à prole eventual. E de acordo
com o artigo 1.799, inc. I, do diploma legal, concede-se a capacidade testamentária
passiva aos filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde
que vivas estas ao abrir-se a sucessão.
Esta possibilidade, que se apresenta apenas na sucessão testamentária, é
uma exceção no direito sucessório brasileiro, que tem como regra o princípio da
27
coexistência já mencionada, ou seja, dá a capacidade para herdar aos nascidos ou
concebidos à época da abertura da sucessão, diferentemente da posição francesa
que além de nascer, para ter capacidade é necessário submeter o nascido aos
requisitos de viabilidade. Entendimento este que leciona Eduardo de Oliveira Leite:
O Código Civil brasileiro, ao contrário da tendência francesa, não contemplou os requisitos da viabilidade, ou seja, permanência da vida do recém-nascido, e forma humana para o início da personalidade natural, afirmando que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, ainda que p recém-nascido venha a falecer instantes depois. (LEITE, 2010, p. 130).
Depois de vencida a etapa com relação à capacidade do nascido na prole
eventual, o instituto abriu precedência para se discutir se o testamento poderia
privilegiar o próprio filho do de cujos (prole eventual própria). E, para este debate, já
há o seguinte entendimento:
Apesar de algumas divergências doutrinárias, e rssaltando-se que o instituto da prole eventual não foi elaborado especificamente para esse fim, o entendimento majoritário é no sentido de que é possível a indicação de prole eventual própria, diante dos avanços tecnológicos na medicina reprodutiva. Todavia, caso assim não se entenda, o testador pode se utilizar do instituto, indicando prole futura própria de maneira oblíqua, apontando como beneficiário, nos termos do art. 1.799, do Código Civil, filho ainda não concebido de sua esposa (possivelmente o embrião excedentário do casal ou formado por meio de seu sêmen congelado), (BERALDO, 2012, p. 137).
Conjuntamente desses questionamentos, o tema da presente pesquisa
também entrega em voga, pelo impasse, que na expressão utilizada pelo professor
Eduardo de Oliveira Leite (2009, p. 134), seria de “dimensões inimagináveis”, em
decorrência da questão jásuscitadano tópico da vocação hereditária: se estão
legitimados a herdar as pessoas nascidas, já concebidas, ou não concebidas até
dois anos após a abertura da sucessão, o ordenamento jurídico teria que se
questionar como o concebido por reprodução artificial homologa post mortem, seja
por inseminação homóloga ou em decorrência de embriões excedentários, poderia
ser legítimo à sucessão.
Contudo, sóno instituto da prole eventual pode-se construir uma nova pesquisa
doutrinária, pois como o tema em tela também deixa algumas possibilidades
diferenciadas ao judiciário, mas com relação ao direito sucessório especifico em
debate, resta avaliar se deve o judiciário interpretar o instituto de acordo com que a
28
doutrina vem tratando, possibilitando a inserção do concebido post mortem, ou
ainda, seguindo para os direitos constitucionais basilares da filiação e possibilitando
a sua igualdade de herdeiro legítimo conforme reza o princípio da igualdade entre os
filhos, previsto no § 6° do art. 227, da Constituição Federal conjunto da presunção
prevista no III do art.1.597, do Código Civil vigente.
5.2.2 Substituição Fideicomissária
Fideicomisso é um instituto jurídico de substituição testamentária inserido nos
artigos 1.951 a 1.960, do Código Civil de 2002, tendo o objetivo de atender o desejo
do testador de instituir herdeiro ainda não existente ao tempo da abertura da
sucessão.
Embora o testador tenha a liberdade de testar, deve respeitar a legítima dos
herdeiros necessários, ou seja, não pode dispor de mais da metade de seu
patrimônio destinado à sucessão e pode ser compreendido da seguinte forma:
Na sua feição atual o fideicomisso pressupõe a existência de duas pessoas: o fiduciário, que recebe os bens gravados, ficando obrigado a não só conservá-los mas também restituí-los em determinada ocasião (morte, termo ou condição) a uma outra pessoa, o fideicomissário, que passará a ser proprietário definitivo dos bens constantes da liberalidade. Logo são três as características constitutivas da substituição fideicomissária: a) a dupla vocação sucessória; b) a obrigação de conservar e restituir os bens; c) a ordem sucessiva, isto é, a execução daquela obrigação ou da substituição fideicomissária deferida ao tempo da morte do fiduciário (LEITE, 2009, p. 710/711).
Diferentemente da prole eventual, no fideicomisso não há o prazo bienal,
decorrentes da morte do testador para que a criança venha a nascer. Diante dessa
característica, caso o genitor queria garantir a sucessão do filho póstumo, mas não
saiba quando esta reprodução poderá acontecer, este instituto poderá ser utilizado,
embora não tenha especificamente este objetivo (BERALDO, 1012, p. 155).
E neste aspecto, a doutrina ensina ainda mais, pois a preocupação do instituo
não é a proteção do patrimônio, mas garantir intenção do de cujos e a proteção da
família.
Pelo novo texto legal, artigo 1.952, a substituição fideicomissária sé é admissível em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador,
29
isto é, em favor da prole eventual da pessoa por ele indicada. O “somente” inserto na lei tem sua razão de ser; a lei restringe o fideicomisso a essa hipótese apenas, não se justificando como meio para atingir resultado que se pode chegar mediante constituição de usufruto. [...] Assim, “o fideicomisso é instituto reservado apenas em favor dos não concebidos ao tempo da facção do testamento, não podendo mais ser mantido o entendimento anterior – relativo ao Código Civil de 1916 – no sentido da possibilidade de o fideicomisso ser instituído em favor de pessoa existente na época do testamento. Tal alteração legislativa (...) demonstra a adequação do instituto aos novos valores jurídicos e constitucionais, com maior proteção aos interesses coletivos e familiares [...] (LEITE, 2009, p. 715/716).
No entanto, este instituto recebe críticas dos juristas economistas, por ser
contrário ao princípio da livre circulação de riqueza.
Ambas as características suscitadas neste tópico, quais sejam: a limitação da
disposição deixada em decorrência da legítima, a utilização do instituto que não foi
criado para atingir o fim de preservar o filho concebido pela reprodução artificial
homologa post mortem, e as críticas levantadas pelos economistas em face do
“congelamento” do patrimônio. Da mesa forma do instituto da prole eventual, a
substituição fideicomissária não garante a igualdade de tratamento do filho que fora
criopreservado e do que veio a nascer através da relação sexual.
Cabe, ainda neste capítulo, enfatizar que todas as formas de garantir a
sucessão, destacadas pelo testamento, estão servindo como meio de se garantir a
sucessão do filho legítimo (fruto da vontade dos pais), que se diferencia dos outros
filhos nascidos ou adotados durante a vida conjugal, por ter, em decorrência de
motivos que alheios a sua vontade, ser gerado após a morte de seu genitor. Assim,
ao filho concebido pela reprodução post mortem, não podem ser tidos como solução
da problemática, uma vez que não garantem a igualdade.
5.2SUCESSÃO LEGÍTIMA
A sucessão legítima, disposta no art. 1.829 do Código Civil, determina a
transmissão de uma cota parte da herança do de cujos para seus sucessores, esta
cota legal é chamada de indisponível, ou seja, o de cujos não pode dispor, salvo
exceções legal, como é o caso, por exemplo, da indignidade.
A sucessão legítima sempre foi a mais difundida, pois culturalmente no Brasil
não há o costume de testar. Pode-se justificar esta postura pelo fato de o legislador
30
ter disciplinado muito bem a sucessão legítima, chamando a suceder exatamente
aquelas pessoas que o de cujus elencaria se, na ausência de regras, tivesse de
elaborar o testamento (GONÇALVES, 2010, p. 260/261). Este posicionamento é
também chamado de testamento presumido.
Contudo, pode-se conceituar a Sucessão Legítima, ou “ab intestato” da
seguinte forma:
Sucessão legitima é a que, na falta de disposição testamentária do de cujus, a lei defere aos seus parentes, reforçando o vínculo familiar e atendendo a vontade presumida de defunto. O seu fundamento maior continua sendo a preocupação social com a unidade e solidariedade da família. (...) A sucessão legítima baseia-se, pois, no vínculo de família, de sangue e da afinidade. E verifica-se quando existem herdeiros legítimos (necessários ou facultativos); quando não há disposição testamentária (LEITE, 2009, 260/261).
Assim, percebe-se que as normas do direito de família são elementares para
o direito sucessório, principalmente no que diz respeito ao parentesco.O artigo 1.829
do Código Civil normatiza:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente;IV - aos colaterais. [Sem grifo no original]
No inciso primeiro, para receber a legítima do de cujus, estão os
descendentes, ou seja, pela ordem natural, em primeiro plano vêm os filhos, e em
concorrência com a esposa do de cujos, que nem sempre será a mãe. Mas tal
determinação legal está intrinsicamente ligada à proteção constitucional da
igualdade entre os filhos.
Como anteriormente mencionado, na evolução histórica da família e filiação,
os filhos não possuíam os mesmos direitos, sendo que essa diferenciação
permaneceu ao longo da história. No entanto, a Constituição Federal de 1988,
colocou um fim nessa discriminação e aos filhos conferiu os mesmos direitos.
Atualmente, no que se refere ao concebido pela reprodução artificial
homologa post mortem, embora também sendo filho e detentor do direito ao
reconhecimento de paternidade, não está protegido expressamente na
31
sucessãolegítima, pois conforme também já mencionado, na vocação hereditária, o
Código Civil adota o princípio da saisine que obriga que o herdeiro esteja vivo no
momento da abertura sucessão. E parte da doutrina sustenta que este somente terá
legitimação sucessória na sucessão testamentária.
No entanto, tendo em vista que a problemática ainda não possui
posicionamento definido, e que os efeitos da sucessão do concebido post mortem
não podem ficar restritos a cota parte da sucessão testamentária, porquanto, neste
caso, estaria criando uma diferenciação entre os filhos, cabe ao concebido, através
da petição de herança, pleitear a cota parte da legítima, nos fundamentos do artigo
1.824 doCódigo Civil.
5.2.1Petição de Herança
A petição de herança é uma ação que compete a quem é herdeiro mas não
possui atitularidade ou embora reconhecido, não tenha sido levado ao inventário e à
partilha por alguma razão.
A legitimidade para a propositura da ação é restrita ao herdeiro impedido de
participação da herança, e esta propositura normalmente vem cumulada à
investigação de paternidade. Ainda, a Súmula nº 149 do Supremo Tribunal Federal
confere ser imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a
petição de herança, e por este motivo, ainda entrará em debate a relação da sua
prescrição.
Compartilha desse entendimento OrlandoGomes (2008, p. 260) quando explica
que esta ação destina-se ao reconhecimento da qualidade de sucessor de quem a
intenta, com o objetivo de positivação de status, do qual deriva a participação da
herança (GOMES, 2008, p. 260).
No caso da reprodução artificial homóloga post mortem, já existe
posicionamento, no sentido de que como ao concebido está assegurado o
reconhecimento da paternidade, conforme mencionado no artigo. 1.597, inciso III,
este poderá, através da petição de herança, pleitear seus direitos pela cota parte
reservada à legítima.
Anna de Moraes Salles Beraldo, explica que tornando-sea reprodução artificial
homóloga post mortem prática usual, não será raro ocorrer a concepção do filho
32
após a partilha dos bens, assim, a criança gerada poderá pleitear seu quinhão
hereditário (BERALDO, 2012, p. 167).
Ainda, a autora cita o enunciado nº 267 do Conselho da Justiça Federal que
dispões que a regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões
formandos mediante uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a
vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se
submetem às regaras previstas para a petição de herança.
Esta perspectiva, trás à pesquisa, um dos aspectos de extrema importância.
Pois, embora a doutrina tenha se preocupado em sugerir e designar prazos aos
procedimentos suscitados pela sucessão testamentária. Até mesmo para proteger o
princípio da livre circulação de riqueza. A petição de herança se preocupa em
atender ao máximo as chances do herdeiro em buscar sua igualdade perante os
outros filhos do de cujos, e concedendo o prazo de dez anos para a propositura da
ação, prazo máximo este, recepcionado por todo o Código Civil para tratar de
prescrição em razão de pleito econômico, justamente para não gerar a insegurança
jurídica e respeitar o princípio anteriormente comentado.
33
6 PROJETOS DE LEI E O DIREITO COMPARADO
A legislação estrangeira está à frente da brasileira no que se refere instituir
posicionamento legal ao tratamento do assunto. Pois, alguns países já possuem
legislação específica para o tema, embora, a maioria adote posição restritiva a
reprodução artificial post mortem.
A apreciação do direito comparado demonstra que, através da aparente
profusão das pesquisas, torna-se velar de forma que as procriações possam ser
apreendidas coerentemente pelo ordenamento jurídico (LEITE, 1995, p. 268).
No direito comparado, destacam-se alguns entendimentos:
Na legislação portuguesa separa-se o entendimento com relação ao sêmen
deixado pelo falecido do embrião formado pelo casal, desde que, no segundo caso,
exista autorização. Ainda, caso ocorra a reprodução, mesmo que clandestina,
confere ao nascido a qualidade filho. A lei 32/2006 em seu artigo 22 dispõe:
“Artigo 22.º Inseminação post mortem. 1 - Após a morte do marido ou do homem com quem vivia em união de facto, não é lícito à mulher ser inseminada com sémen do falecido, ainda que este haja consentido no acto de inseminação. 2 - O sémen que, com fundado receio de futura esterilidade, seja recolhido para fins de inseminação do cônjuge ou da mulher com quem o homem viva em união de facto é destruído se aquele vier a falecer durante o período estabelecido para a conservação do sémen. 3 - É, porém, lícita a transferência post mortem de embrião para permitir a realização de um projecto parental claramente estabelecido por escrito antes do falecimento do pai, decorrido que seja o prazo considerado ajustado à adequada ponderação da decisão.”
1
Na França, também,veda-se a inseminação post mortem, mas não abre
exceção como o entendimento Português:
Art. L. 2141-2. – A Procriação medicamente assistida se destina a atender a demanda parental de um casal. Tem o objetivo de superar a infertilidade de natureza patológica, quando clinicamente diagnosticada para prevenir a transmissão para a criança ou a um membro de um casal de doença particularmente grave. O homem e a mulher devem estar vivendo, em idade reprodutiva, casados ou capazes de provar que vivem juntos pelo menos dois anos antes de consentir a transferência de embriões ou inseminação. Não é permitida a inseminação ou transferência de embriões após a morte de um membro de um casal (...).
2 [tradução do autor]
1 PORTUGAL. Lei 32 de 2006. Procriação medicamente assistida. Disponível em: <http://www.fd.unl
.pt/docentes_docs/ma/tpb_MA_4022.pdf>. Acesso em: 28 AGO. 2014. 2 FRANÇA. Code de lasanté publique. “Art. L. 2141-2. - L'assistancemédicale à laprocréation est
destinée à répondre à la demande parentale d'uncouple. Elle a pourobjet de remédier à l'infertilitédontlecaractèrepathologique a étémédicalementdiagnostiqué ou d'éviterlatransmission à
34
NaEspanhao entendimento não se diferencia muito, a legislação pioneira já foi
modificada duas vezes, apesar de bastante complexa, e de vedar a inseminação
post mortem, abre exceção e garante direitos ao nascido quando houver declaração
escrita por escritura pública ou testamento:
Artigo 9. Morte do marido. 1. Não poderá ser legalmente determinado ou reconhecido o efeito de parentesco ou relação jurídica entre a criança nascida através da aplicação de técnicas regulamentadas nesta Lei quando o marido morreu e o material não está no útero da mulher na data da morte do homem. 2 Sem prejuízo do disposto no número anterior, o marido pode dar o seu consentimento, o documento referido no artigo 6.3, em escritura pública, testamento ou diretriz antecipada, o seu material de reprodução pode ser utilizado nos 12 meses após a sua morte para engravidar sua esposa. Essa geração produzirá efeitos jurídicos decorrentes do casamento. O consentimento para a aplicação das técnicas em tais circunstâncias, pode ser revogada a qualquer momento antes de sua realização (...). 3 O homem não ligado por casamento pode fazer uso da faculdade prevista no parágrafo anterior; tal consentimento servirá de título do registro para iniciar o artigo 49 da Lei do Registo Civil, sem prejuízo da paternidade reivindicação acusação.
3 [tradução do autor]
Na Itália, percebe-se que o legislador lidou com o tema com muita
sensibilidade, vedando a reprodução post mortem em razão de considerar que o
filho estará condenado a viver em pai, mas apesar deste entendimento, possibilita a
reprodução se o pai deixar a autorização. No artigo 4º da Lei 40/2004, o legislador
foi cuidadoso em constar expressamente os princípios que devem nortear a norma.
l'enfant ou à unmembreducouple d'une maladie d'une particulièregravité. L'homme et lafemmeformantlecoupledoiventêtrevivants, enâge de procréer, mariés ou en mesure d'apporterlapreuve d'une viecommune d'aumoinsdeuxans et consentantpréalablementautransfertdesembryons ou à l'insémination. Fontobstacle à l'insémination ou autransfertdesembryonsledécès d'undesmembresducouple, ledépôt d'une requêteendivorce ou enséparation de corps ou lacessation de lacommunauté de vie, ainsi que larévocation par écritduconsentement par l'homme ou lafemmeauprèsdumédecinchargé de mettreenoeuvrel'assistancemédicale à laprocréation.” Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006072665&idArticle=LEGIARTI000006687419&dateTexte=&categorieLien=cid>. Acesso em: 29 AGO. 2014. 3 ESPANHA. Lei 14/2006. “Artículo 9. Premorienciadel marido. 1. No podrádeterminarse legalmente
lafiliaciónnireconocerseefecto o relación jurídica alguna entre elhijonacido por laaplicación de las técnicas reguladas em esta Ley y el marido fallecidocuandoel material reproductor de éste no se halleenel útero de lamujerenla fecha de lamuertedelvarón. 2. No obstante lodispuestoenel apartado anterior, el marido podrá prestar suconsentimiento, enel documento a que se hace referencia enel artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductorpueda ser utilizado enlos 12 meses siguientes a sufallecimiento para fecundar a sumujer. Tal generaciónproducirálosefectoslegales que se derivan de lafiliación matrimonial. El consentimiento para laaplicación de las técnicas endichas circunstancias podrá ser revocado encualquier momento anterior a larealización de aquéllas. (...). 3. El varón no unido por vínculo matrimonial podráhacer uso de laposibilidad prevista enel apartado anterior; dichoconsentimiento servirá como título para iniciar el expediente del artículo 49 de laLeydel Registro Civil, sinperjuicio de laacción judicial de reclamación de paternidade” Disponível em: http://www.asesa.org/attach/admin/pro_documentos/Ley_2014-2006.pdf?PHPSESSID=593edddb363 e273add66525547fe3467>. Acesso em 29 AGO. 2014.
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Assim, neste dispositivo legal, fica expressamente determinado, quem poderá ter
acesso a reprodução artificial:
ART. 4 (Acesso a técnica). 1 A utilização de técnicas de procriação medicamente assistida é permitida somente quando for impossível remover as causas de outra forma preclusivos da procriação e é, em qualquer caso limitada a casos de infertilidade ou esterilidade sem causa aparente documentados por ato médico e os casos de esterilidade ou infertilidade é estabelecida e certificada por um ato médico. 2 As técnicas de procriação medicamente assistida devem ser aplicadas de acordo com os seguintes princípios: a) de forma gradual, a fim de evitar o uso de intervenções com um grau de invasão encargo técnico e psicológico para a maioria dos beneficiários, com base no princípio da menos invasiva; b) o seu consentimento informado, para ser levada a cabo em conformidade com o artigo 6.3. É proibido o uso de técnicas de procriação medicamente assistida do tipo heteróloga. ART. 5 (requisitos subjetivos). Sem prejuízo do disposto no artigo 4, parágrafo 1, têm acesso às técnicas de procriação medicamente assistida e casais mais velhos de diferentes sexos, idade fértil casados ou em coabitação, estando ambos vivos.
4
Contudo, no Brasil, não há legislação específica que trata do tema, apenas
projetos lei que seguem em tramite na Câmara dos Deputados (PL 1.184/2003 e
apensados). E por este motivo o judiciário vem tratando da problemática sem
segurança jurídica, mas tendendo a garantir os princípios constitucionais que
permeiam a bem estar da família e do melhor interesse da criança.
4 ITÁLIA. Lei 19 FEV. 2004, n. 40. “ART. 4. (Accessoalletecniche). 1. Il
ricorsoalletecnichediprocreazionemedicalmenteassistitaèconsentito solo quando sia accertatal'impossibilitàdirimuoverealtrimentile cause impeditivedellaprocreazioneedècomunquecircoscritto ai casidisterilità o diinfertilitàinspiegatedocumentate da atto medico nonché ai casidisterilità o diinfertilità da causa accertata e certificata da atto medico. 2. Le tecnichediprocreazionemedicalmenteassistita sono applicate in base ai seguentiprincípi: a) gradualità, al fine dievitareilricorso ad interventiaventiun grado diinvasivitàtecnico e psicologicopiù gravoso per i destinatari, ispirandosi al principio della minore invasività; b) consenso informato, da realizzare ai sensidell'articolo 6.3. Èvietatoilricorso a tecnichediprocreazionemedicalmenteassistitadi tipo eterologo. ART. 5. (Requisitisoggettivi). Fermo restando quanto stabilitodall'articolo 4, comma 1, possonoaccederealletecnichediprocreazionemedicalmenteassistitacoppiedimaggiorennidi sesso diverso, coniugate o conviventi, in etàpotenzialmentefertile, entrambiviventi.” Disponível em: <http://www.camera.it/parlam /leggi/04040l.htm>. Acesso em: 29 AGO, 2014.
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7 CONCLUSÃO
A presente pesquisa o objetivo de analisar vocação hereditária do individuo
gerado pela reprodução artificial homóloga post mortem.
Pôde-se verificar que a reprodução artificial é subdividida, e tal característica
tem total influência para as opiniões jurídicas que poderão favorecer, ou não, o
concebido.
A reprodução artificial homóloga, para alguns doutrinadores, deve ser
considerada “natural”, pois, não consideram que o fato de o sêmen ser introduzido
por procedimento médico, seja suficiente para retirar a forma natural da concepção,
já que a criança será geneticamente filho de ambos os pais. E justamente neste
aspecto, critica-se o código ao tratar esta forma de filiação como “presunção”.
A filiação contemporânea formou um novo modelo de família,por se tornar
menos opressora, instituiu uma expressão social de afetividade na relação familiar.
Essa perspectiva foi demonstrada através da evolução histórica, dos princípios
constitucionais e da legislação civil no que se refere a família e a proteção da
criança. Embora, a legislação vigente não avançou ao tratar do direito sucessório.
Pois, tal diploma legal, não acompanhou o direito de família, não protegendo
integralmente o direito sucessóriode um filho concebido após a morte do pai, o que
gera uma insegurança jurídica que se respalda em princípios constitucionais.
Neste aspecto a doutrina se divide. Para uma parte, o concebido post mortem,
tem seu direito sucessório limitado. Assim, o seu direito não passaria de herdeiro
testamentário, com estipulação de prazo. Alguns pesquisadores entenderam pela
possibilidade de serem utilizados dois institutos da sucessão testamentária, o
instituto da prole eventual e a substituição fideicomissária.
Por outro lado, alguns pesquisadores, durante a graduação, ou pós-graduação,
até mesmo alguns mestrandos e doutorandos, citados ao longo da pesquisa,
defendem a possibilidade do concebido pela reprodução artificial post mortem o
direito da sucessão legítima, indicando a possibilidade da petição de herança para
se alcançar tal pretensão.
Para se chegar à possibilidade da sucessão legítima, são utilizados diversos
princípios, sendo a maior parte desses, constitucionais, protetores principalmente da
dignidade e igualdade. Verificou-se que a legislação brasileira, diferentemente das
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legislações alienígenas estudadas, em seu art. 1.597 e incisos, acompanhou a
tendência evolutiva da família contemporânea, e permite o reconhecimento dos
filhos concebidos post mortem. Como dito, outros países atuam de forma mais
restritiva neste aspecto.
No entanto, ao tratar do direito hereditário do filho, o legislador brasileiro foi
omisso, e ficou sob a responsabilidade do Conselho Federal de Medicina, a
regulamentação deste tipo de reprodução. Sendo que no direito sucessório, não
houve evoluções concretas. E nos outros países, houve a intenção de restringir e até
proibir essa forma de reprodução, até mesmo promovendo sanções para tal.
O grande diferencial encontrado na comparação legal, foi que embora os
países estrangeiros tenham se posicionado contra a reprodução post mortem,
encontra-se em algumas legislações que, na ocorrência desta forma de reprodução,
o filho terá seus direitos protegido. Em contrapartida, a legislação brasileira apesar
de autorizar, adota uma postura restritiva dos direitos sucessórios do concebido.
Esta restrição refere-se a submetê-lo à sucessão testamentária, utilizando-se
do instituto da prole eventual ou à substituição fideicomissária como já pontuado.
Mas, também foi perceptível que o tratamento diferenciado aos filhos, causou
certo desconforto no meio jurídico, pois vai contra a tendência protecionista do
cidadão, principalmente da criança, e ainda, no ambiente familiar.
Assim, vem sendo construída a ideia de se utilizar a constituição para garantir
a igualdade entre os filhos. Sendo que, encontrou-se uma curiosidade hermenêutica
na defesa das diferentes posições jurídicas: os que defendem a igualdade entre os
filhos, e a possibilidade da participação da legítima, constroem a tese partindo dos
princípios constitucionais, passando pelas garantias fundamentais gravadas na
constituição, para depois chegar às legislações regulamentadoras; enquanto a outra
parte da doutrina defende a impossibilidade da legítima pelo código civil, assim,
justificando a insegurança jurídica com relação aos direitos patrimoniais. Ou seja, a
posição contrária fixa na conduta conservadora e positivista, enquanto a outro tende
ao naturalismo, para garantir direitos fundamentais.
Contudo, atinge-se o objetivo da pesquisa, ao analisar as circunstâncias
apresentadas, posicionando-se à defesa do direito de igualdade dos filhos
concebidos pela reprodução artificial homóloga post mortem na participação da
legítima, tendo este o prazo de 10 (dez) anos para a persecução do seu direito
sucessório, como vem sendo aplicado a todo filho legítimo, confirmando a inspiração
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constitucional ao direito a dignidade da pessoa humana, bem como o direito a
igualdade.
Percebe-se sim, que a progressão do direito não acompanha as aceleradas
relações humanas, que cada vez se encontram mais complexas, mas acredito que
nosso ordenamento jurídico tem condições morais e éticas para tratar de qualquer
tema, por mais complexo, pois temos uma constituição que defende os direitos
individuais, garante os direitos fundamentais e idealiza a todos os brasileiros a
melhor justiça, para vivermos com ordem e progresso, mas sem deixar de lado
fraternidade.
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REFERÊNCIAS
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