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UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE - UFF
FACULDADE DE DIREITO
MICHAEL RODRIGUES BERBETH
OS CÓDIGOS DE PROCESSO CONSTITUCIONAL DA PROVÍNCIA
TUCUMÁN E DO PERU E A CODIFICAÇÃO DO DIREITO
PROCESSUAL CONSTITUCIONAL NO BRASIL
Niterói
2017
MICHAEL RODRIGUES BERBETH
OS CÓDIGOS DE PROCESSO CONSTITUCIONAL DA PROVÍNCIA
DE TUCUMÁN E DO PERU E A CODIFICAÇÃO DO DIREITO
PROCESSUAL CONSTITUCIONAL NO BRASIL
Trabalho de conclusão de curso
apresentado à Universidade Federal
Fluminense como requisito parcial para a
obtenção do grau Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Guilherme Peña de Moraes
Niterói
2017
Universidade Federal Fluminense Superintendência de Documentação
Biblioteca da Faculdade de Direto
B484
Berbeth, Michael Rodrigues.
Os códigos de processo constitucional da Província Tucumán e do Peru e a codificação do direito processual constitucional no Brasil / Michael Rodrigues Berbeth. – Niterói, 2017.
41 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Federal Fluminense, 2017.
1. Direito processual constitucional. 2. Codificação. 3.
Ordenamento jurídico. I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito, Instituição responsável. II. Título.
CDD 341.2
MICHAEL RODRIGUES BERBETH
OS CÓDIGOS DE PROCESSO CONSTITUCIONAL DA PROVÍNCIA
DE TUCUMÁN E DO PERU E A CODIFICAÇÃO DO DIREITO
PROCESSUAL CONSTITUCIONAL NO BRASIL
Trabalho de conclusão de curso
apresentado à Universidade Federal
Fluminense como requisito parcial para a
obtenção do grau Bacharel em Direito.
Aprovado em de de 2017.
BANCA EXAMINADORA
Prof. Dr. Guilherme Peña de Moraes - UFF
Prof. Dr. Gustavo Sampaio Telles Ferreira
Prof. Dr. Eduardo Manuel Val
Niterói
2017
À Deus, à minha mãe Salete Rodrigues e ao meu pai Paulo Berbeth.
RESUMO
Por meio do presente trabalho, pretendeu-se analisar o Direito Processual Constitucional
e toda sua conformação enquanto disciplina jurídica autônoma, perpassando toda sua
história, conceituação e objeto. Posteriormente, analisa-se o que seria o processo de
Codificação das normas, bem como sua aplicação no âmbito jurídico, expondo todos os
argumentos contrários e a favor. Superada essa análise, estuda-se os dois exemplos de
Código de Processo Constitucional no mundo, o Código Procesal Constitucional
Provincal de Tucumán e o Código Procesal Constitucional de Peru, de modo a
destrinchar cada inovação normativa que os referidos códigos trouxeram para seus
ordenamentos jurídicos. Por fim, com a análise do que é a disciplina, o que é o processo
de Codificação e o estudo sistemáticos dos dois sistemas codificados no mundo, passa-se
a projetar uma Codificação do Processo Constitucional no Brasil, demonstrando não só a
evolução da disciplina pela doutrina brasileira, mas estabelecendo-se a estrutura básica
que um eventual código deva reproduzir.
Palavras-chave: Direito Processual Constitucional. Codificação. Código de Processo
Constitucional da Província de Tucumán. Código de Processo Constitucional do Peru.
Codificação do Processo Constitucional no Brasil.
RESUMEN
Por medio del presente trabajo, se pretendió analizar el Derecho Procesal Constitucional y
toda su conformación como disciplina jurídica autónoma, y desarollo de su historia, natureza
e contenido. Después, se analiza lo que sería el proceso de Codificación de las normas, así
como su aplicación en el ámbito jurídico, exponiendo todos los argumentos contrarios o a
favor. A continuación, se estudia los dos ejemplos de Código de Proceso Constitucional en
el mundo, el Código Procesal Constitucional Provincial de Tucumán y el Código Procesal
Constitucional de Peru, para desentrañar cada innovación normativa que los dichos códigos
trajeron a sus ordenamientos jurídicos. Por último, con el análisis de lo que es la disciplina,
lo que es el proceso de Codificación y el estudio sistemáticos de los dos sistemas codificados
en el mundo, se pasa a proyectar una Codificación del Proceso Constitucional en Brasil,
demostrando no sólo la evolución de la disciplina por la doctrina brasileña, pero
estableciendo la estructura básica que un eventual código deba reproducir.
Keywords: Derecho Procesal Constitucional. Codificación. Código Procesal
Constitucional Provincial de Tucumán. Código Procesal Constitucional de Peru.
Codificación del Proceso Constitucional en Brasil.
Sumário
1. Introdução .................................................................................................................................... 10
2. Do Direito Processual Constitucional ........................................................................................ 11
2.1. Introdução ............................................................................................................................. 11
2.2. Conceito ................................................................................................................................ 12
2.3. Desenvolvimento científico ................................................................................................... 14
2.4. Natureza ................................................................................................................................ 16
2.5. Conteúdo ............................................................................................................................... 17
2.5.1. Processo Constitucional Orgânico ................................................................................. 17
2.5.2. Processo Constitucional das Liberdades ....................................................................... 17
2.5.3. Processo Constitucional Supranacional ......................................................................... 18
3. Da Normatização do Processo Constitucional .......................................................................... 19
3.1. Introdução ............................................................................................................................. 19
3.2. Do Processo de Codificação .................................................................................................. 20
3.3. Codificação x Consolidação .................................................................................................. 21
3.4. Da Codificação do Processo Constitucional ......................................................................... 22
4. Do Código de Processo Constitucional da Província de Tucumán e do Peru ........................ 24
4.1. Introdução ............................................................................................................................. 24
4.2. El Código Procesal Constitucional de la Província de Tucumán ......................................... 24
4.3. El Código Procesal Constitucional de Peru ......................................................................... 26
5. Do Código de Processo Constitucional Brasileiro .................................................................... 29
5.1. Evolução do estudo do Direito Processual Constitucional no Brasil .................................... 29
5.2. Proposição de um Código de Processo Constitucional para o Brasil .................................... 30
5.3. Estrutura de um Código de Processo Constitucional ............................................................ 33
5.3.1. Princípios Processuais Relativizados ............................................................................ 33
5.3.2. Princípio da celeridade processual ................................................................................ 34
5.3.3. Princípio do impulso oficial .......................................................................................... 34
5.3.4. Princípio da socialização do processo ........................................................................... 34
5.3.5. Princípio da instrumentalidade da formas ..................................................................... 35
5.3.6. Princípio da direção do processo judicial ...................................................................... 35
5.4. Intervenção do Ministério Público ........................................................................................ 35
5.5. Controle de Constitucionalidade de Ofício ........................................................................... 36
5.6. Controle de Convencionalidade e Jurisdição Internacional .................................................. 37
6. Conclusão ..................................................................................................................................... 39
7. Referência Bibliográficas ............................................................................................................ 41
1. Introdução
A relação entre a Constituição e o Processo tem importante papel não só na previsão de
direitos fundamentais e garantias, mas também na proteção do texto constitucional a fim de
manter sua supremacia e rigidez. Assim, efetiva-se por meio de um processo, o que é previsto
na carta magna.
Essa relação cria diversas zonas de confluências, criando um conteúdo não pertencente
tanto à disciplina de Direito Constitucional, quanto à disciplina de Direito Processual. Daí,
surge o Direito Processual Constitucional. Porém, como toda disciplina em fase de
desenvolvimento inicial científico, questiona-se qual seria o seu conteúdo, sua natureza, ou
ainda seus limites.
Só a partir do esclarecimento do que seria a disciplina Direito Processual Constitucional
é que se pode ir mais adiante em relação a outros posicionamentos, como o que aqui se defende
em relação à Codificação do Processo Constitucional no Brasil.
Tendo isso em vista, pretendeu-se, no presente trabalho, proceder a um estudo dos dois
únicos casos de modelo codificado do Processo Constitucional no Mundo, o Código de
Processo Constitucional da Província de Tucumán e o Código de Processo Constitucional do
Peru, para poder estabelecer uma estrutura básica de um código que possa se projetar no
ordenamento jurídico brasileiro.
2. Do Direito Processual Constitucional
2.1. Introdução
No período Entreguerras (1918-1939) e, com maior intensidade, no período pós-
Segunda Guerra Mundial (1945), o Direito Constitucional tem como principal finalidade a
proteção do indivíduo frente ao comportamento arbitrário e, por vezes, ditatorial do Estado.
Desse modo, insere-se no texto constitucional, não apenas direitos voltados a uma melhoria das
condições da população em geral, os chamados direitos sociais, como nas Constituições do
México (1917) e de Weimar (1919), mas também institui-se garantias processuais1 com vistas
a dar efetividade aos direitos nela consagradas.
Nesse contexto, o crescimento da importância da Constituição e seu reconhecimento
como normal fundamental, fonte de validade para todo o ordenamento jurídico, impõe a criação
de mecanismos para preservar a eficácia e integridade do texto constitucional. Surge, assim, a
Jurisdição Constitucional e, através dela, os Tribunais Constitucionais, cuja ideia formulada por
Kelsen foi responsável pela criação do Tribunal Austríaco de 1920 2.
Assim, tanto as garantias previstas na Constituição, como a ideia de uma Jurisdição
Constitucional, resultam em um estudo das normas que regulam o processo, mas elevado à nível
constitucional. Entretanto, essa relação entre Constituição e Processo transcende as matérias do
Direito Constitucional ao tratar de temas como ação, legitimação, efeitos da decisão, mas
também ao Direito Processual ao tratar de mecanismos previstos na Constituição com o fim de
garantir sua supremacia, de modo a fazer surgir uma nova disciplina denominada Direito
Processual Constitucional.
Nesse sentido, leciona Paulo Hamilton Siqueira Jr.3:
1 Héctor Fix-Zamudio cita algumas garantias criadas nesse período: o recurso constitucional (Beschwerde) na
Constituição da Áustria em 1920; a “Queixa Constitucional” (Verfassungsbeschwerde) na Carta da República
Federal da Alemanha em 1949; e, na América Latina, com o “Derecho de amparo” surgido na Carta Federal
Mexicana em 1857, mas que, posteriormente, se estendeu à outras Constituições: Argentina em 1853, Costa Rica
em 1949, Venezuela em 1961, Bolívia em 1967, dentre outras. (FIX-ZAMUDIO, Héctor. Introducion al Derecho
procesal constitucional. México: Fundap, 2002. p. 69-70) 2 Dirley da Cunha Júnior aponta que “Kelsen, em suma, defendeu a criação da jurisdição constitucional, em
especial de um Tribunal Constitucional, partindo do pressuposto de que ninguém pode ser juiz em causa própria,
de modo que: não se pode confiar a invalidação de uma lei inconstitucional ao mesmo órgão que a elaborou;
assim, tal competência deve ser atribuída a um Tribunal Constitucional.” (CUNHA JUNIOR, Dirley. O Controle
de Constitucionalidade e sua legitimidade democrática ante o novo paradigma do Estado Democrático de
Direito. Controle de Constitucionalidade: Teoria e Prática. Salvador: JusPodivm, 2006. p. 18) 3 SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Direito Processual Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 84-91.
O Direito Processual Constitucional é uma ferramenta operacional,
cabendo-lhe tutelar a vigência e supremacia da Constituição, mediante
a implementação da jurisdição e das normas processuais pertinentes. A
operatividade do Direito Processual Constitucional significa a vigência
do Estado Constitucional de direitos e justiça, pois de nada serviriam os
mandamentos constitucionais se não existissem mecanismos
processuais que assegurem sua vigência e seu funcionamento de uma
maneira real. A tendência, porém, parece ir no sentido de que ocorra o
desentranhamento da disciplina do corpo do Direito Constitucional, por
demandar, inegavelmente, o estudo do especialista em Direito
Processual. Ao mesmo tempo, não haveria nenhum ramo do Direito
Processual capaz de incorporar, totalmente, o novo campo de estudos,
que possui assuntos de interesse geral, com projeção sobre todos os
campos do direito processual.
Entretanto, como toda nova disciplina que ainda se encontra em estágio de
desenvolvimento, os limites de sua autonomia, natureza e conteúdo são questionados. Portanto,
passa-se a analisar cada um dos referidos pontos a fim de definir o Direito Processual
Constitucional.
2.2. Conceito
Eduardo Ferrer Mac-Gregor conceitua o Direito Processual Constitucional como “a
disciplina jurídica que se encarrega do estudo sistemático da jurisdição, magistratura, órgãos e
garantias constitucionais, estas últimas entendidas como os instrumentos predominantemente
de caráter processual dirigidos à proteção e defesa dos valores, princípios e normas de caráter
mandamental (processos e procedimentos processuais).4
Guilherme Peña de Moraes, referindo-se aos ensinamentos de André Franco Montoro,
afirma que o Processo Constitucional pode ser investigado sob a perspectiva de “Direito como
ordenamento” ou como “Direito como ciência”. Sob o ângulo positivo – Direito como
ordenamento -, o processo constitucional é objeto de valores, princípios e regras em que se
apoiam os órgãos de tutela jurídica da Constituição para resolver os conflitos constitucionais.
4 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Panorámico del Derecho Procesal Constitucional y Convencional.
México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2016, p. 49.
Sob o ângulo científico – Direito como ciência –, o processo constitucional é objeto de estudos
a respeito das normas da Constituição concernentes ao processo, englobando, para fins
meramente didáticos, tanto os princípios constitucionais do processo quanto a atividade
jurisdicional de defesa, guarda e rigidez da Constituição.5
A doutrina, entretanto, encontra dificuldade quanto à expressão a ser utilizada para se
referir à disciplina, destacando-se o uso das expressões Direito Processual Constitucional,
Direito Constitucional Processual.
Embora alguns doutrinadores refiram-se às expressões como sendo sinônimas6, a
tendência é seguir a ideia proposta por Fix-Zamudio que, ao fazer o primeiro estudo sistemático
sobre a disciplina, diferencia o Direito Processual Constitucional, “disciplina jurídica do campo
do direito processual, relativa ao estudo sistemático das instituições e dos órgãos por meio dos
quais podem resolver os conflitos e reparações relativas aos princípios, valores e disposições
fundamentais”, do Direito Constitucional Processual, “disciplina jurídica do campo do direito
constitucional, que se ocupa com o estudo das instituições e categorias processuais
estabelecidas na Constituição relativas à jurisdição, garantias judiciais e garantias das partes”7.
Ivo Dantas sinaliza que, no Brasil, a questão é objeto de reflexão pelos
constitucionalistas e processualistas por muitos anos. Aponta que autores como Antônio Carlos
de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco tendem a usar somente a
expressão Direito Processual Constitucional com o significado das duas disciplinas8. Por outro
lado, afirma que outros autores, como José Frederico Marques, diferenciam o Direito
Processual Constitucional como a disciplina que regula o exercício da jurisdição constitucional,
e o Direito Constitucional Processual como a disciplina que trata das normas do processo
elevadas a nível Constitucional9.
J.J. Gomes Canotilho, além de diferenciar o Direito Processual Constitucional do
Direito Constitucional Processual, afirma que, embora as disciplinas tenham ponto de contato,
não poderiam se confundir com a disciplina que estuda o Poder Judiciário, o Ministério Público
5 MORAES, Guilherme Peña de. Justiça Constitucional: Limites e possibilidades da atividade normativa dos
tribunais. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p. 8. 6 CORREA, Rosaria. Derecho Procesal Constitucional – Derecho Constitucional Procesal: uma misma
disciplina. Leccciones y Ensayos, nº55, 1990. 7 FIX-ZAMUDIO, Héctor. Introdución al Derecho Procesal Constitucional. México: Fundap, 2002. p. 30-34. 8 DANTAS, Ivo. Constituição e Processo. Curitiba: Juruá Editora, 2011. p.314. 9 DANTAS, Ivo. Op., cit., p. 313.
e a Advocacia, de modo a constituir o Direito Constitucional Judicial, ou seja, uma terceira
disciplina.10
Sinaliza-se, ainda, a utilização dos termos Jurisdição Constitucional ou Justiça
Constitucional11 como referência ao Direito Processual Constitucional. Muito embora García
Belaunde defenda que o Direito Processual Constitucional seja a última fase do
desenvolvimento científico do fenômeno que em um primeiro momento tenha se denominado
Jurisdição Constitucional12, a maioria tende a entender que não há uma “convergência” de uma
disciplina na outra, mas uma “convivência” mútua ao passo que seriam disciplinas de ramos
diferentes, as primeiras relativas ao Direito Constitucional e a segunda ao Direito Processual,
resultando-se complementares, sendo a Jurisdição e Justiça Constitucional inclusive objeto de
estudo do Direito Processual Constitucional13.
2.3. Desenvolvimento científico
José Alfredo de Oliveira Baracho ensina que o Direito Processual Constitucional tem
sua ideia precursora nos trabalhos desenvolvidos por Kelsen sobre a garantia jurisdicional da
Constituição. Afirma ainda que “nesse trabalho encontramos temas essenciais ao objeto inicial
do Processo Constitucional, como: a jurisdição constitucional; o objeto do controle jurisdicional
da constitucionalidade; o critério de controle jurisdicional da constitucionalidade; o resultado
do controle jurisdicional da constitucionalidade e o procedimento de controle de
constitucionalidade”.14
10 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra: Coimbra
Editora, 1994. p. 277, apud MORAES, Guilherme Peña de. Justiça Constitucional: Limites e possibilidades da
atividade normativa dos tribunais. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p.10. 11 Guilherme Peña de Moraes ensina que: “A diferenciação entre a justiça constitucional e a jurisdição
constitucional, parece-nos, reside na extensão ou proporção da atividade sob investigação científica, de sorte que
jurisdição constitucional é traduzida como parcela da atividade pela qual se efetua jurisdicionalmente a proteção
da Constituição em todas as suas dimensões, com ênfase para a “sindicabilidade desenvolvida judicialmente
tendo por parâmetro a Constituição e por hipótese de cabimento o comportamento geral e, principalmente, do
Poder Público, contrário à norma paramétrica”, ao invés da justiça constitucional, que se limita apenas à
atividade desempenhada no âmbito dos tribunais constitucionais, com destaque para os seus elementos e as suas
funções estruturais”. MORAES, Guilherme Peña de. Op., cit., p. 56. 12 BELAUNDE, Domingo García. De la Jurisdiccíon Constitucional al Derecho Procesal Constitucional.
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nº 3, 1999. 13 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Op., cit., p. 67-69. 14 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 59.
Posteriormente, a partir dos estudos de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo15 acerca do
amparo, utiliza-se, pela primeira vez, a expressão Direito Processual Constitucional para se
referir ao ramo jurídico a que pertence a referida garantia, revelando-se a fase de
“Descobrimento Processual” da disciplina.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor ensina que as últimas etapas de desenvolvimento da
disciplina ocorreram em razão dos estudos de Eduardo Couture sobre as garantias
constitucionais do processo, e da análise da jurisdição constitucional através dos estudos de
Piero Calamandrei e Mauro Cappelletti.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor conclui16:
Couture inicia toda uma corrente dogmática no estudo das garantias
constitucionais do processo, especialmente do processo civil, mas
utiliza a expressão “garantia” como sinônimo de direito fundamental e
não como mecanismo processual de defesa. Calamandrei estuda o
fenômeno da jurisdição constitucional a luz do processualismo
científico, realizando classificações muito valiosas sobre a
caracterização dos sistemas de justiça constitucional e analisando
especialmente os efeitos das sentenças constitucionais, mas não realiza
em sua integridade nem adverte a existência da disciplina. Cappelletti
agrupa o estudo dos instrumentos processuais de proteção jurisdicional
da liberdade dos direitos fundamentais na categoria que denomina
“jurisdição constitucional da liberdade” que com o passar do tempo se
tem aceitado, e logo desenvolve sua teoria no âmbito supranacional,
mas não emprega a expressão e nem adverte a existência de um novo
ramo processual.
Por fim, somente com os estudos de Héctor Fix-Zamudio, em seu trabalho referente às
garantias da Constituição mexicana é que se estabelece os contornos científicos da disciplina
jurídica de Direito Processual Constitucional, bem como seu conceito e objeto.
15 CASTILLO, Niceto Alcalá-Zamora. Proceso, Autocomposición y Autodefensa. Méximo> Imprenta
Universitaria, 1947. 16 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Op., cit., p. 56
2.4. Natureza
O Processual Constitucional situa-se em uma zona fronteiriça e de grande confluência
entre a Constituição e o Processo, de modo que sua natureza é objeto de controvérsia pela
doutrina.
Héctor Fix-Zamudio17, Domingo García Belaunde18 e Eduardo Ferrer Mac-Gregor19
afirmam não haver qualquer dúvida sobre a natureza da disciplina ser iminentemente
processual, pois, embora haja zonas de confluência com a Constituição, apenas com a aplicação
das normas processuais pode-se resolver os conflitos e promover a proteção dos bens jurídicos
previstos em texto constitucional ligados aos direitos fundamentais e à supremacia da
Constituição.
Por outro lado, autores como Guilherme Peña de Moraes20, Ivo Dantas21, Néstor Pedro
Sagués22 defendem uma posição de natureza mista do Processo Constitucional pois há zonas
indissociáveis entre a Constituição e o Processo que criam uma zona comum à Disciplina
Processual Constitucional.
Ensina Guilherme Peña de Moraes que:
De um lado, a matéria excede o Direito Processual, porquanto o tipo de
direito sob proteção influencia sobremaneira a via adequada para a sua
defesa constitucional. De outro lado, a matéria também excede o Direito
Constitucional, porque a regulação do tipo de ação, objeto, legitimação
ativa, competência e efeito da decisão se utiliza de uma técnica
processual. O ecletismo do processo constitucional é, desse modo,
produto da confluência entre os Direitos Constitucional e Processual.
Desse modo, o Direito Processual Constitucional pertenceria à ambas as disciplinas ao
valer-se de conceitos e normas do ramo processual, mas tendo seu fundamento de validade e
previsão no texto constitucional.
17 FIX-ZAMUDIO, Héctor. Op, cit., p.33. 18 BELAUNDE, Domingo García. El Derecho Procesal Constitucional y su Configuración Jurídica. Revista
ibero-americana de Derecho Procesal Constitucional – Proceso y Constituición, nº 2, 2004, p.48. 19 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Op., cit., p. 68. 20 MORAES, Guilherme Peña de. Op., cit., p. 16 21 DANTAS, Ivo. Op., cit., p. 339 22 SAGUÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinário. 3. Ed. Buenos Aires:
Astrea, 1992. v.I, p.4-5.
2.5. Conteúdo
O Direito Processual Constitucional tem como seu objeto três grandes setores: Processo
Constitucional Orgânico, Processo Constitucional das Liberdades e Processo Constitucional
Supranacional.
2.5.1. Processo Constitucional Orgânico
Refere-se ao processo relativo às normas constitucionais que visam a garantir a
jurisdição dos distintos órgãos do Poder Judiciários, resolvendo tanto conflitos de competência,
bem como suas atribuições constitucionais, além de garantir a supremacia da constituição com
um sistema de controle de compatibilidade entre atos e normas infraconstitucionais que violem
o texto constitucional.
2.5.2. Processo Constitucional das Liberdades
Compreende os instrumentos previstos no texto constitucional com vistas à proteção dos
direitos fundamentais consagrados pela Constituição. Guilherme Peña de Moraes salienta que,
em nível de Direito Comparado, há a divisão dos instrumentos processuais pelo seu caráter
genérico ou específico23.
Em relação ao primeiro, informa que “os instrumentos de proteção processual in genere
são predispostos ao amparo de todos, ou praticamente todos, os direitos fundamentais na ordem
jurídica da qual promanam”, exemplificando com o Verfassungsbeschwerde, previsto na
Constituição alemã, o recurso de amparo, previsto na Constituição espanhola, e o mandado de
segurança e de injunção, previsto na Constituição Brasileira.
Já em relação ao segundo, informa que “os instrumentos de proteção processual in
specie são preordenados à tutela de alguns direitos fundamentos no ordenamento do qual
provenham”, exemplificando com o habeas corpus e habeas data, bem como a ação civil
pública e ação popular, previstas na Constituição brasileira.
23 MORAES, Guilherme Peña de. Op., cit., p. 24-26
2.5.3. Processo Constitucional Supranacional
O fenômeno Processual Constitucional no plano supranacional adquire, cada vez mais,
maiores dimensões em razão da crescente importância dos pactos internacionais, bem como a
crescente integração regional de diferentes países.
Assim, os Estados não estariam somente submetidos à jurisdição e às normas de suas
constituição, mas também às normas previstas em pactos, tratados ou convenções internacionais
que assegurem direitos, instrumentos de garantias e uma jurisdição internacional a que se
submetam, especialmente os relativos à proteção dos direitos humanos.
Assim, a incorporação dessas normas ao ordenamento jurídico lhes asseguraria o
atributo de sua supralegalidade24, impondo não só o respeito de atos e normas
infraconstitucionais à Constituição, mas também aos direitos reconhecidos nos instrumentos
internacionais de modo a se formar um controle de convencionalidade.
24 MENDES, Gilmar Ferreira. A Justiça Constitucional nos Contextos Supranacionais. Direito Público, nº 8,
2005, p. 64, 71 e 80, apud MORAES, Guilherme Peña de. Op., cit., p. 26-27.
3. Da Normatização do Processo Constitucional
3.1. Introdução
O Processo Constitucional, nas palavras de Guilherme Peña de Moraes25, pode ser
disciplinado por “regras autônomas”, criadas no exercício da competência da justiça
constitucional, e por “regras heterônomas”, conforme contido na Constituição e na legislação,
além de tratados e das convenções internacionais.
A normatização do Processo Constitucional tem amplo espectro na Constituição, que
estabelece uma série de direitos e garantias, e, como norma fundamental de validade, irradia
princípios e normas a todos os campos jurídicos.
Já a normatização do Processo Constitucional em um contexto Supranacional perpassa
por dez instrumentos internacionais de proteção genérica ou específica26: Proteção Genérica (i)
a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão; (ii) o Pacto Internacional sobre
os Direitos Civis e Políticos; (iii) o Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais
e Culturais; e os de Proteção específicos (iv) a Convenção Internacional para a Prevenção e a
Repressão do Crime de Genocídio; (v) a Convenção Internacional sobre a Luta contra a
Discriminação no Campo do Ensino; (vi) a Convenção Internacional sobre a Eliminação de
todas as Formas de Discriminação Racial; (vii) a Convenção Internacional sobre a Eliminação
de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher; (viii) a Convenção Internacional contra
o Crime de Tortura; (ix) a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança; (x) a
Convenção Internacional para a Proteção de todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros
das suas Famílias.
Por fim, a normatização do Processo Constitucional no contexto legal apresenta três
modelos.
O primeiro refere-se ao modelo de Leis Esparsas, ou Descodificado, que é o adotado
hoje pelo Brasil, que se encontra fragmentado em diversas leis ordinárias (Lei da Ação Popular
nº 4.717/65, a Lei da Ação Civil Pública nº 7.347/85, Lei de Improbidade Administrativa nº
8.429/1992, Lei do Habeas Data nº 9.507/97. Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade e
Declaratório de Constitucionalidade nº 12.063/2009, Lei da Ação de Descumprimento de
Preceito Fundamento nº 9.882/99, Lei do Mandado de Segurança nº 12.016/2010 e a mais
recente Lei do Mandado de Injunção nº 13.300/16), além de outras previstas em capítulos dos
25 MORAES, Guilherme Peña de. Op., cit., p. 40. 26 MORAES, Guilherme Peña de. Op., cit., p. 43.
Códigos de Processo Penal (Habeas Corpus) e no Código de Processo Civil (Repercussão Geral
e Reserva de Plenário).
O segundo refere-se ao modelo de Consolidação, ou tendente à Codificação, que é a
junção de vários diplomas normativos referentes ao Processo Constitucional, e, como
exemplos, tem-se a Lei de Procedimentos Constitucionais, de El Salvador, a Lei de Amparo,
Exibição Pessoal e Constitucionalidade da Guatemala, a Lei de Jurisdição Constitucional, da
Costa Rica, a Lei de Justiça Constitucional, de Honduras, e a Lei Orgânica de Garantias
Jurisdicionais e Controle de Constitucionalidade, do Equador27.
O terceiro, e último, refere-se ao modelo Codificado, que tem como exemplos o Código
Processual Constitucional da Província de Tucumán, na Argentina, e o Código de Processo
Constitucional do Peru.
Entretanto, os aspectos gerais, previsões e inovações dos referidos códigos serão
trabalhados em capítulo separado.
3.2. Do Processo de Codificação
O Processo de Codificação pode ser entendida como um modelo de normatização que
ocorre através da compilação, organização e sistematização de diversas regras e normas, além
da instituição de princípios, acerca de determinadas relações jurídicas de natureza comum ou
pertencentes a determinado ramo do direito.
A conveniência, bem como os desafios de uma codificação normativa foram objeto de
muita discussão ao longo da história jurídica. Giordano Bruno Soares Roberto afirma que
“muitos autores se perguntaram como e por quem ele deveria ser elaborado; que dimensões
deveria ter; que linguagem deveria utilizar”28.
Ivo Dantas, reportando-se ao artigo “A Crise das Codificações e uma nova forma de
legislar” de Paulo Gimenes Alonso29, ensina que:
Renomados juristas sempre divergiram acerca da conveniência de se
reunir as normas legais de um povo em códigos. Basta lembrar o célebre
desacordo ‘Savgny versus Thiabaut’, ocorrido na Alemanha no século
27 MORAES, Guilherme Peña de. Op., cit., p. 46. 28 ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Título. Introdução à história do direito privado e da codificação: Uma
análise do novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.27. 29 Intertemas – Revista do Curso de Mestrado em Direito. Presidente Prudente: ano 1, v.1 – Dezembro de 2000,
p. 186-187, apud DANTAS, Ivo. Op., cit., p. 324.
XIX. Encantado pelo Código de Napoleão, de 1804, o professor alemão
Anton Friedrich Justus Thiabaut (1772-1840), da Universidade de
Heidelberg, reeditou, em 1814, um pequeno livro denominado Da
Necessidade de um Direito Civil Geraal para a Alemanha. Neste
livro, ele propunha que fossem reunidas num só código todas as leis
vigentes nos diversos Estados alemães, com o que imaginava pôr fim
ao verdadeiros caos legislativo que lá imperava, provocando verdadeira
balbúrdia jurídica. Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), figura
marcante da Escola Histórica, contrário às ideias de Thiabaut respondeu
com um opúsculo que denominou Da Vocação de Nossa Época para
a Legislação e a Jurisprudência, combatendo com veemência a
posposta de seu colega de cátedra. Franz Wieacker lembra que para
Savigny todas as codificações seriam inorgânicas, e, por isso, ou
prejudiciais ou inúteis; o direito só se formaria de maneira orgânica a
partir das convicções do povo, isto é, através do costume, da ciência e
da prática. Venceram as ideias de Thiabaut, pois em 1900 entrou em
vigor o Código Civil Alemão, promulgado em 1896, mas nem por isso
a questão se acha esgotada. Ao contrário, depois de um largo período
em que imperou a ‘glória dos códigos’, tidos como verdadeiros
‘monumentos legislativos’, vêm ganhando espaço, na comunidade
jurídica, opiniões que apontam o declínio dessa forma de legislar.
3.3. Codificação x Consolidação
Ricardo Luis Lorenzetti ensina que antes das Codificações, a normas jurídicas regiam a
sociedade mediante a consolidação de leis. Afirma que “estas pretendiam reproduzir o Direito
sem modificá-lo, visando apenas continuá-lo, melhorá-lo, em um continuum histórico”. Por
outro lado, diz que o Código “não é uma continuidade, é ruptura. Pretende criar uma nova
regulação, substitutiva; ao invés de compilar, ordena, baseando-se na racionalidade”30.
Seguindo com suas explicações, Lorenzetti diferencia Consolidação e Codificação:
30 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoría de la Decisión Judicial. Argentina: Rubinzal-Culzoni Editoras, 2008. p.
32-33
A consolidação gerava insegurança, porque não se sabia se tal ou qual
disposição estaria em vigor. O Código é segurança, que se traduz em
uma sequência ordenada de artigos. A imutabilidade é uma das suas
características essenciais: não se pode alterar uma parte sem mudar o
todo.
A legislação anterior era incognoscível para o cidadão. O Código se
bosquejou como uma espécie de Manuel de Direito porque, como dizia
Andrés Bello, ‘poderá então ser por todos manuseado, poderá ser
consultado por cada cidadão nos casos duvidosos e servir-lhe de guia
no desempenho de suas obrigações’.
Na consolidação não havia axiomas fundantes. Os princípios deviam
ser rastreados em meio a um emaranhado de leis. Por outro lado, no
Código, o modelo é dedutivo, baseado em axiomas, gerando uma
ciência demonstrativa, cujo propósito é fazê-lo evidentes no caso
concreto. O sistema descodificado se baseia em uma ordem distinta,
cronológica e casuística, onde não gravitam os enunciados gerais e
abstratos.
Na consolidação, o intérprete tinha uma enorme tarefa e era o grande
protagonista. O Código, ao contrário, recorta o espaço da interpretação
jurídica, a qual se limita exclusivamente à lei e se transforma em
exegese.
3.4. Da Codificação do Processo Constitucional
Para Néstor Pedro Sagués, a necessidade da codificação do Direito Processual
Constitucional pode variar de país a país, entretanto, “a maior multiplicidade de leis sobre o
tema, maior é a conveniência de codificá-las, dado que a possibilidade de respostas jurídicas
incoerentes ou não harmônicas guarda razão direta com a proliferação daquelas normas”31.
Ou seja, a Codificação do Processo Constitucional traria uma maior segurança aos
institutos objeto da disciplina que, hoje, encontram-se dispersos em leis e não resguardam
qualquer harmonia. Produziria, ainda, o aperfeiçoamento dos institutos ao dar a possibilidade
31 SAGUÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional: Colegio de Secretarios de La Suprema Corte de
Justicia de la Nación, A.C. México: Editorial Porrúa, 2006.p. 500.
de atualizá-los a fim de corrigir eventuais erros, preencher lacunas existentes, ou evitar
ambiguidades.
Ademais, a Codificação do Direito Processual Constitucional levaria a um
desenvolvimento maior da disciplina de Processo Constitucional, de modo a torná-la mais
consistente, evoluída e funcional, não só no plano da Tutela de Liberdades, concretizando cada
vez mais os direitos previstos na Constituição, ou no Processo Constitucional Orgânico,
aperfeiçoando o estudos dos sistemas imunizantes da Constituição, mas também desenvolver o,
ainda tímido, Plano Supranacional, seja estendendo a previsão de seus direitos ou garantias em
tratados ou convenções de direitos humanos, ou ainda desenvolvendo-se com mais importância
os mecanismos de Jurisdição Internacional, bem como o controle de convencionalidade.
Não obstante a clara necessidade e os benefícios da Codificação, pode-se citar
argumentos contrários à sua ocorrência. Entretanto, frise-se, são mais ligados à questões
políticas do que jurídicas, uma vez que só eventual imperícia dos legisladores poderiam tornar
mais complicadas, ou, ainda, prejudiciais eventuais normas de Processo Constitucional
codificadas, em uma clara regressão e esclerotização dos institutos de garantia dos direitos e da
supremacia da Constituição, de modo a torna-los mais burocráticos e complexos, dificultando
os próprios fins previstos na Constituição.
4. Do Código de Processo Constitucional da Província de Tucumán e do Peru
4.1. Introdução
A Codificação do Processo Constitucional, ocorrendo primeiro, de maneira regional,
na Província de Tucumán na Argentina, mediante a lei 6.944 de 9 de outubro de 1995, e,
posteriormente, em inédito âmbito nacional, com o Código Procesal Constitucional do Peru,
mediante a lei 28.237 de 31 de maio de 2004, evidenciam um pioneirismo latino-americano de
concentrar e sistematizar, pela primeira vez, os instrumentos previstos na Constituição
referentes tanto ao controle de constitucionalidade, quanto aos mecanismos de defesa dos
direitos fundamentais em um só texto, sob os mesmos princípios e técnicas processuais.
O presente capítulo buscará explicar as mais relevantes inovações normativas
introduzidos no ordenamento jurídico de ambos os Códigos para que, posteriormente, seja
possível estabelecer as rotas primordiais de codificação do Processo Constitucional no Brasil.
4.2. El Código Procesal Constitucional de la Província de Tucumán
Publicado em 08 de março de 1999, o Código de Processo Constitucional da Província
de Tucumán conta com 111 artigos e 4 Títulos. O Título I refere-se aos princípios gerais. Já
Título II refere-se à Garantia dos Direitos Pessoais, compreendendo cinco capítulos; (i)
Disposições Comuns; (ii) O Habeas Corpus; (iii) Amparo Geral; (iv) Amparos Especiais
(Hábeas Data, Amparo Fiscal, Amparo Eleitoral, Amparo por mora; (v) Amparo Coletivo. O
Título III traz o controle jurisdicional de constitucionalidade. E, por fim, o Título IV refere-se
às regras gerais de transição, vigência e revogações.
Dentre as principais regras normativa, o art. 4º do Código traz uma regra de
competência em que toda vez que o ato lesivo emanar do Poder Público, terá competência a
Corte Suprema de Justiça Provincial, mais alta instância do Poder Judiciário Provincial.
Néstor Pedro Sagués aponta que muitos dos instrumentos processuais, em especial o
amparo, são propostos justamente em face do Poder Público, de modo que poderia haver o risco
de congestionamento com o intenso trabalho gerado por tantas ação ajuizadas diretamente na
Corte Suprema32.
Ainda no Título I, o art. 5º prevê a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade
de ofício, desde que ocorra prévia audiência entre as partes e o Ministério Público, garantindo-
se, assim, o direito de defesa dos envolvidos.
Já no Tìtulo II, no Capítulo referente ao Habeas Corpus, há uma verdade ampliação da
tutela de proteção, servindo como meio de proteção aos casos de lesão, ameaça ou perturbação
a liberdade de locomoção do indivíduo, mas também ao caso em que haja demora em ser
conduzido aquele que comete um flagrante delito, ou ainda um excesso de prazo de 24 horas de
detenção sem que tenha se dado notificação ao juízo competente, dentre outras33.
Além disso, é previsto no art. 39 que quando se chega ao conhecimento do Tribunal
que alguma pessoa possa sofrer prejuízo irreparável antes de que seja socorrida por Habeas
Corpus, pode o Tribunal conceder ordem de ofício.
Já em relação ao Amparo34, o Código prevê prazo decadencial de 90 dias (art. 52), não
necessitando esgotar a via administrativa para sua interposição (art. 53), podendo inclusive ser
em face de particulares (art. 54).
O Código ainda prevê alguns amparos específicos como o Habeas Data (art. 67); o
Amparo Eleitoral (art. 68) para proteger direitos dos eleitores, partidos ou demais direitos
eleitorais; o Amparo Fiscal (art. 69) para proteger o indivíduo da demora da Direción General
32 SAGUÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional: Logros e Obstáculos. Lima: Centro de Estudios
Constitucionales, 2008. p.58 33 “Art. 32.- PROCEDENCIA. El hábeas corpus garantiza el derecho a la libertad ambulatoria y a la integridad
física de la persona y procede contra acto, omisión o hecho arbitrario e ilegítimo que importe:
1. Privación, amenaza o limitación actual a dichos derechos sin orden escrita de Juez competente, aún cuando
provengan de autoridad de cualquier orden, incluso judicial; salvo el caso de 'in fraganti' en que todo delincuente
puede ser arrestado por cualquier persona y conducido de inmediato a presencia del Juez.
2. Demora en ser conducido de inmediato a presencia del Juez en los casos de delincuentes detenidos 'in fraganti'
por cualquier persona.
3. Restricción ilegítima al derecho de entrar, transitar y salir libremente del territorio argentino.
4. Agravamiento ilegítimo de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad física sin perjuicio
de las facultades propias del Juez del proceso, si lo hubiere.
5. Exceso del plazo legal de la condena o del plazo de veinticuatro (24) horas de detención sin haberse dado aviso
al Juez competente y puesto al arrestado a su disposición con los antecedentes del hecho que motive el arresto.
6. Ilegitimidad de la incomunicación del detenido o exceso de las condiciones establecidas por la ley o del plazo
de tres (3) días de incomunicación fijado por el artículo 32 de la Constitución Provincial.
7. Cuando la causa que motiva la detención no está tipificada y penada en ley vigente al momento del hecho.” 34 Semelhante ao que seria o nosso mandado de segurança, Alfredo Buzaid define que Amparo é “uma ação
ajuizada pelo particular, na qual pleiteia perante a justiça a proteção contra ato de autoridade eivado de
inconstitucionalidade”. BUZAID, Alfredo. “Juicio de Amparo” e Mandado de Segurança. São Paulo: Revistas
dos Tribunais, 1961. p. 172.
de Rentas de la Província; Amparo por demora da administração (art. 70); e o Amparo Coletivo
(art. 71 e seguintes) para a defesa da saúde pública, a conservação e equilíbrio ecológico,
proteção do patrimônio cultural, histórico, urbanístico, artístico, arquitetônico e paisagístico.
Por fim, no Título III, o Código declara a supremacia da Constituição e dos tratados
internacionais com garantia constitucional (art. 87), e prevê, nos artigos 89 e 90, o Controle de
Constitucional por meio de ação, e ainda regula a declaração judicial de inconstitucionalidade
de ofício.
4.3. El Código Procesal Constitucional de Peru
O Código de Processo Constitucional do Peru tem sua origem com um grupo civil
formado por estudiosos da área do Processo Constitucional em que buscou-se, com a criação
do Código, sistematizar a extensa legislação existente no Peru acerca do Processo
Constitucional, bem como atualizar a terminologia e conceitos sobre uma doutrina que, ainda
em estado de evolução, encontra-se cada vez mais experiente35.
Domigo García Belaunde afirma que o Código peruano rege-se sob vários princípios,
em que destaca: (i) o princípio da direção judicial do processo em que este tem uma finalidade
de imposição do estado da vigência do sistema jurídico, e não um meio de discussão entre os
particulares sobre seus direitos privados; (ii) princípio da elasticidade em que as formalidades
do processo devem exigidas atendendo uma função no processo e obtendo um resultado; (iii)
princípio da economia processual em que o processo deve ser o mais célere possível e ter a
menor quantidade de atos36.
Aliás, acerca desse último princípio, o Código peruano excluiu, em grande parte, a
intervenção do Ministério Público nos processos por ele regulados, de modo a agilizar a
jurisdição constitucional, tendo em vista a pouco efetiva participação do ministerial nesse tipo
de processo.
O Código, regido mediante a Lei 28.237 de 31 de maio de 2004, possui 121 artigos,
divididos em 12 Títulos. No Título Preliminar define-se que o presente Código regula os
processos constitucionais de Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data, Cumprimento, Ação
35 BELAUNDE, Domingo García. El Nuevo Código Procesal Constitucional Del Perú. Primer Coloquio
Internacional Sobre Derecho Procesal Constitucional. Universidade de Nuevo León, Monterrey, 2004. p. 2. 36 BELAUNDE, Domingo García. Op., cit..p. 11-12.
Popular, Inconstitucionalidade e Conflitos de Competência com vistas a garantir a supremacia
da Constituição e a vigência efetiva dos direitos fundamentais.
O artigo V do Título Preliminar traz uma inovação ao prever que o conteúdo e o
alcance dos direitos constitucionais deverão ser interpretados em conformidade com os tratados
internacionais sobre direitos humanos em que o Peru seja signatário, e pelas sentenças dos
órgãos de jurisdição internacional sobre a matéria, de modo a tornar vinculante as decisões dos
tribunais internacionais de direitos humanos para a jurisdição interna do país.
Já o artigo VI do Título Preliminar traz uma observância obrigatória a todo juiz que,
em qualquer tipo de processo judicial, em caso de conflito entre a norma constitucional e a de
hierarquia inferior, deve aplicar a primeira sempre que isso seja relevante ao caso, ainda que
não tenha sido arguido pelas partes.
Outro ponto interessante em que inova o Código peruano é que, mesmo em regimes
de exceção, deve-se examinar a razoabilidade e proporcionalidade do ato restritivo em relação
ao motivos determinantes do regime de exceção, para garantir a vigência dos processos de
Habeas Corpus e Amparo (art. 23).
O Código peruano garante, ainda, acesso à jurisdição internacional assim que se esgote
a interna a qualquer pessoa que considerar lesada seus direitos garantidos na Constituição,
podendo recorrer aos tribunais e órgãos internacionais em que o Peru faça parte (art. 206).
No Título X prevê a Jurisdição Internacional, prevendo três artigos para regular o tema
da seguinte maneira:
O art. 114 estabelece quais são os organismos internacionais a que as pessoas afetadas
pode se socorrer, mencionando-se o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, a
Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA e os demais que possam existir e que
sejam reconhecidos por tratados dos quais o Peru seja signatário.
O art. 115 estabelece que as resoluções dos organismos jurisdicionais internacionais
não precisam, para ter validade de reconhecimento, qualquer revisão prévio, de modo que o
Estado peruano deve respeitar, em sua totalidade, as resoluções ditadas por tais organismos
jurisdicionais.
Por fim, o art. 116 estabelece que tanto a Suprema Corte de Justiça, quanto o Tribunal
Constitucional peruano tem o dever de emitir qualquer documento relacionado a processos,
legislação ou resolução quando requerido por algum organismo internacional a que alguém
venha a recorrer.
5. Do Código de Processo Constitucional Brasileiro
5.1. Evolução do estudo do Direito Processual Constitucional no Brasil
A doutrina brasileira não se preocupa com o tema da disciplina do Direito Processual
Constitucional na mesma intensidade e perspectiva do restante da doutrina latino-americana.
Em um estudo sistemático da evolução da disciplina do Processo Constitucional no
Brasil, feito pelo peruano Domingo García Belaunde37, constatou-se que a primeira vez que
a expressão Direito Processual Constitucional apareceu no país foi na obra do processualista
José Frederico Marques, em seu livro “Instituiçoes de Direito Processual Civil, Editora
Forense, Río de Janeiro 1958”, que aponta “a importância que tem a Constituição para o
ordenamento jurídico, de modo que o controle de constitucionalidade motivaria a aparecer
um chamado processo constitucional”38.
Belaunde aponta, que, posteriormente, Ada Pellegrini Grinover, em sua obra “Os
princípios constitucionais e o Código de Proceso Civil, Editora J.Bushatsky, São Paulo
1975”, volta a tratar do tema, mas considerando somente a sistemática de regras e princípios
constitucionais voltados à organização e à tutela jurisdicional, sem, contudo, adotar uma
definição do que seria processo constitucional, ou conceber como uma disciplina autônoma.
O professo peruano afirma que é com José Alfredo de Oliveira Baracho e sua obra
“Processo Constitucional, Editora Rio de Janeiro, 1984” que ocorre o primeiro estudo
acerca da disciplina de Processo Constitucional, aceitando, inclusive, a tese de Fix-Zamudio
ao diferenciar Direito Processual Constitucional de Direito Constitucional Processual.
Continuando o seu estudo, destaca o renomado professor a posição de André Ramos
Tavares no livro “Teoria da justiça constitucional, Edit. Saraiva, Sâo Paulo 2005”, em que
Tavares defende que a Justiça Constitucional se apresenta como uma disciplina jurídica, que
tem duas maneiras de se manifestar: O Direito Processual Constitucional (estuda e analisa o
processo objetivo) e o Direito Constitucional Processual (analisa os aspectos constitucionais
sobre o processo).
Outro importante autor brasileiro a se dedicar sobre o Processo Constitucional seria
Ivo Dantas em seu livro “Constituiçaão e Processo, vol. I. Introdução ao Direito Processual
37 BELAUNDE, Domingo García. El Derecho Procesal Consticional en expansión (crónica de um
crecimiento).p. 51-62. Disponível em: < http://www.garciabelaunde.com/articulos/DPCenExpansion.pdf>.
Acesso em: 05/12/2017> 38 BELAUNDE, Domingo García. Op., cit., p. 63.
Constitucional, Juruá editora, Curitiba 2003”, que aponta não só a autonomia científica da
disciplina, mas que sua natureza seria relacionada mais ao Direito Constitucional do que ao
Direito Processual.
Por fim, Garcia Belaunde conclui que grande parcela da doutrina brasileira tende a
entender o Direito Processual Constitucional não como um ramo autônomo do Direito
Processual, mas sim como uma condensação metodológica e sistemática dos princípios
constitucionais, muito embora seu conceito já tenha se desenvolvido desde os primeiros
estudos de José Alfredo Baracho.
Muito embora o Processo Constitucional tenha sido discutido tanto por parte de
processualistas, quanto por constitucionalistas, sua dimensão permanece somente nos planos
didático e metodológico, como mero capítulo propedêutico a ser entendido como um enfoque
da Constituição nas demais disciplinas de Processo Civil e Penal.
Assim, o Direito Processual Constitucional no Brasil, embora ainda estudado por
poucos doutrinadores como disciplina científica autônoma, necessita de muitas reflexões, a
fim de permitir maiores avanços sobre o tema em território brasileiro e, inclusive, para que
se possa um dia codificá-la.
5.2. Proposição de um Código de Processo Constitucional para o Brasil
Conforme já explicado, a criação de um Código de Processo Constitucional tem como
fim assegurar a supremacia da Constituição, unificar o conteúdo do Direito Processual
Constitucional e dar maior efetividade aos direitos e garantias fundamentais.
Inúmeros são os doutrinadores brasileiros que já se posicionaram sobre a questão.
Em artigo na Folha de S. Paulo, de 10 de Janeiro de 2010, Paulo Bonavides e Paulo
Lopo Saraiva lançaram a proposta de um código de Processo Constitucional, asseverando que39:
“Com efeito, partimos da averiguação de que o processo constitucional
aufere hoje no ordenamento jurídico nacional crescente relevância por
haver alcançado já segmentos de larga faixa da sociedade pátria.
Alguns julgamentos do STF despertam a atenção de distintas camadas
sociais, de tal sorte que demandam uma compreensão mais acurada das
39 BONAVIDES, Paulo; SARAIVA, Paulo Lopo. Proposta: Código de Processo Constitucional. Folha de S.
Paulo, 10.01.2010. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz2102201009.htm>. Acesso em:
05/11/2017.
ações de controle julgadas perante aquela corte, bem como outras de
defesa e garantia dos direitos fundamentais decididas em diversas
instâncias judiciárias.
As leis que dispõem sobre esse processo -infraconstitucionais- estão
porém esparsas, privadas de unidade processual, o que em rigor não se
compadece com a majestade e importância do órgão supremo que as
julga.
Por essa via se alcançará entre nós o regramento sistemático das ações
constitucionais de defesa de direitos e de controle da
constitucionalidade das leis e atos normativos, em sintonia com as
conquistas jurídicas contemporâneas.
Em razão disso, faz-se mister, desde já, criar uma comissão, em nível
de governo, encarregada de elaborar com urgência o Código de
Processo Constitucional e também assegurar, ao mesmo passo, a
presença da advocacia nessa estratégica esfera judicial.
Nunca devemos esquecer que os códigos em geral, como as
Constituições que ab-rogam o passado e aparelham o futuro, foram a
um tempo elemento de conservação e meio de consolidação das grandes
rupturas que, na revolução do Estado moderno, abriram as portas da
sociedade ao poder legítimo e ao Estado de Direito, isto é, à legalidade
que freia o arbítrio, garante o direito, protege a civilização, mantém a
paz e, com a simples vigência, promete expandir o progresso e propagar
a liberdade.
As reflexões antecedentes buscaram demonstrar que o Brasil precisa de
um Código de Processo Constitucional. Essa postulação de criar novo
código, se atendida, deveras contribuirá para tornar a Constituição cada
vez mais efetiva na confluência: norma, jurisdição e processo.
Fica assim posta, aqui e agora, a ideia pioneira, a fim de que surjam os
colaboradores e as colaboradoras da construção desse monumento
legislativo que poderá vir a ser no breve porvir o nosso Código de
Processo Constitucional.”
Nesse mesmo sentido, André Ramos Tavares e Domingo García Belaunde fizeram
coro à proposição anteriormente feita por Paulo Bonavides e Paulo Lopo Saraiva, ocasião em
que afirmaram que:
“A adoção desse Código de Processo Constitucional visa, sobretudo, a
que esses processos já existentes se desenvolvam mais adequadamente,
com maior intensidade e clareza de seu sentido real, colocando o Direito
a serviço dos direitos humanos. E concluem que “Teria sido uma
excelente oportunidade de pensar o sistema como um todo e realmente
contribuir para a defesa dos direitos humanos fundamentais no Brasil,
a incorporação da proposta de um Código de Processo Constitucional
brasileiro, cujo significado, portanto, transcende o da mera troca de leis
por um código” 40
A Ordem dos Advogados do Brasil, em 12 de junho de 2013, instituiu uma Comissão
Especial de Juristas que culminou na criação do anteprojeto de um Código de Processo
Constitucional brasileiro41, trabalho realizado pelos juristas Paulo Bonavides e Paulo Lopo
Saraiva.
Em uma análise do anteprojeto, vê-se que não há grandes inovações em relação às
Ações de Defesa dos Direitos e Garantias fundamentais e da Defesa da Constituição, de modo
a se considerar que o anteprojeto representa muito mais uma Consolidação do que uma
Codificação propriamente dita.
Uma das mudanças notórias diz respeito ao Mandado de Garantia Social, previsto no
art. 134 do anteprojeto, que visa proteger os Direitos Sociais de ações ou omissões do Poder
Público ou de Particulares que os violem.
Outra mudança diz respeito a indispensabilidade do advogado, prevista no art. 162 do
anteprojeto, que acaba com o jus postulandi presente no Habeas Corpus.
Por fim, o anteprojeto traz uma seção referente à Jurisdição Supranacional em seu art.
163, bem como previsão da Eficácia das Decisões Internacionais, no art. 164, e Jurisdição
40 TAVARES, André Ramos; Belaunde, Domingo García. Mais um Código? Folha de S. Paulo, 21.02.2000.
Acesso em: < http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz1001201009.htm>. Acesso em: 05/11/2017. 41 Anteprojeto do Código de Processo Constitiucional Brasileiro. Conselho Federal da OAB. 2015. Disponível em: < http://www.oab.org.br/arquivos/anteprojeto-codigo-de-processo-constitucional-1336318980.pdf>. Acesso em> 05/11/2017.
Internacional, no art. 165, em termos muito parecidos com o previsto no Código de Processo
Constitucional do Peru.
Seja qual for o projeto, um Código de Processo Constitucional possui rotas para sua
codificação a fim de criar uma estrutura básica para seu conteúdo. Assim, em razão da
importância, esse tema será aprofundado no tópico seguinte.
5.3. Estrutura de um Código de Processo Constitucional
O presente tópico irá traçar, através do estudo até então delineado, a estrutura básica
de um Código de Processo Constitucional, de modo a abranger as principais questão que
envolvem o conteúdo do Processo Constitucional, visando a torná-lo eficaz na defesa dos
direitos e garantias fundamentais e na defesa da Constituição.
5.3.1. Princípios Processuais Relativizados
Guilherme Peña de Moraes ensina que:
“tendo em vista a particularidade do Direito Processual Constitucional
que, segundo Peter Haberle, reside na ‘natureza instrumental do
processo constitucional’, uma vez que ele se incumbe da função de
concretizar a Constituição – Eigenstandigkeit -, determinados
princípios constitucionais especiais ou setoriais do Direito Processual
são relativizados ou, simplesmente, inaplicados no âmbito do processo
constitucional, como, por exemplo: (i) o princípio do contraditório, (ii)
o princípio da congruência, (iii) o princípio da demanda, (iv) o princípio
da disponibilidade, (v) o princípio da gratuidade e (vi) o princípio da
indeclinabilidade.” 42
O referido autor prossegue, afirmando que “as particularidades do Direito Processual
Constitucional, em grande medida, são ligadas à natureza objetiva do processo constitucional
orgânico”43. Por outro lado, ainda que a jurisdição das liberdades não seja propriamente um
42 MORAES, Guilherme Peña de. Op., cit., p. 31. 43 MORAES, Guilherme Peña de. Op., cit., p. 31.
processo objetivo, resguarda peculiaridades próprias em razão de sua índole constitucional, que
é objeto de sua tutela. Assim, passa-se a analisar os principais princípios do Processo
Constitucional.
5.3.2. Princípio da celeridade processual
O primeiro princípio a ser tratado é o da economia processual eis que os processos
constitucionais requerem uma celeridade em sua solução. O referido princípio deve orientar
todo e qualquer ato processual de modo a tornar a prestação jurisdicional com o máximo de
resultados, e com o mínimo de esforços, evitando-se, assim, gasto de tempo e recursos.
Esse princípio é, inclusive, de índole constitucional, e foi inserido no ordenamento
jurídico por meio da Emenda nº 45, que acrescentou ao artigo 5.º o inciso LXXVIII: “A todos,
no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitação”.
5.3.3. Princípio do impulso oficial
Retornando aos princípios estruturantes de um Código de Processo Constitucional,
tem-se ainda o do impulso oficial que, em uma perspectiva diferente do Código de Processo
Civil, que também o prevê em seu art. 2º, refere-se ao dever do juiz de conduzir o processo o
mais distante do interesse pessoal que tenha o sujeito no processo, buscando efetivar a
Constituição e garantir sua rigidez.
5.3.4. Princípio da socialização do processo
Preceitua o referido princípio que o juiz deve intervir no processo a fim de resguardar
as desigualdades entre as partes, que é comum nos processos constitucionais, em que há o
indivíduo de um lado e o Estado do outro.
5.3.5. Princípio da instrumentalidade da formas
Esse princípio informa que as formalidades previstas para os atos processuais deve ser
exigidas atendendo sua função, e que, ainda que ainda que determinado ato tenha sido feito em
desconformidade, se ele atingiu sua finalidade, sem causar qualquer prejuízo, não pode ser
declarado nulo. Esse princípio é o mesmo previsto nos arts. 154 e 244 do CPC/15.
5.3.6. Princípio da direção do processo judicial
Por fim, o processo ganha novos contornos, de modo que o princípio da direção judicial
muda sua perspectiva, passando do eixo de processo como meio de solução de conflitos
particulares, para a ideia de um processo a fim de garantir os direitos, princípios e valores da
constitucional e os direitos e garantias de cada indivíduo.
5.4. Intervenção do Ministério Público
Assim como na Codificação do Processo Constitucional do Peru, deve-se questionar a
participação do Ministério Público em âmbito da Jurisdição do Processo Constitucional como
um impedimento à maior consolidação da celeridade processual.
Muito embora seja notável a atuação do Parquet em benefício dos interesses sociais
coletivos e individuais indisponíveis, a intervenção obrigatória em todo Processo Constitucional
torna-se desnecessária.
Inclusive, o Conselho Nacional do Ministério Público editou a Recomendação nº 34
de 05 de abril de 2016 que busca racionalizar a atuação Ministerial, condicionando sua atuação
a um exame prévio do membro da Instituição da relevância social dos processos em que atuem,
o que corrobora com o entendimento aqui demonstrado.
Ainda que aqui se trate de processos constitucionais, em que a relevância social é
nítida, a atuação do Ministério Público não deve ser obrigatória, de modo a simplificar o trâmite
processual e dar maior celeridade.
Muito embora essa não seja uma questão sacramentada, deve-se levar em conta a
intervenção do Ministério Público em uma eventual Codificação do Processo Constitucional.
5.5. Controle de Constitucionalidade de Ofício
Dentro da disciplina de Controle de Constitucionalidade uma questão controvertida diz
respeito à declaração de inconstitucionalidade de ofício pelo magistrado, ou seja, uma
declaração sem que haja um pedido de alguma parte requerendo-a, o que constituiria, então, um
poder-dever do magistrado que, no conhecimento de qualquer processo, deva fazer a análise do
caso, adequando-o às normas constitucionais, permitindo-se fazer uma filtragem constitucional.
Patricia Alejandro Maraniello44 dissertas sobre as duas vertentes acerca da técnica de
decisão referente ao Controle de Constitucionalidade de Ofício. Pela sua possibilidade,
argumenta que impedir a declaração de inconstitucionalidade de ofício implicaria em deixar-se
à vontade das partes o controle de constitucionalidade em detrimento da Supremacia da
Constituição.
A função do magistrado é a aplicação da lei, mas não de toda e qualquer lei, mas aquela
que condizente com a Constituição. Se não o fosse, a aplicação de uma lei inconstitucional
revelaria verdadeira transgressão ao ordenamento jurídico, violando o texto constitucional.
A referida autora aponta, entretanto, quais seriam os argumentos contrários ao Controle
de Constitucionalidade de ofício. O primeiro deles refere-se ao fim da presunção de
constitucionalidade das leis. O segundo diz respeito a parte se ver em eventual prejuízo com a
Declaração de Inconstitucionalidade de Ofício pelo magistrado quando não objeto de seu
petitório. O terceiro, e último argumento, diz respeito ao desequilíbrio aos Poderes do Estado
que poderia causar, dando-se exacerbado poder o Judiciário.
De todo modo, o Controle de Constitucionalidade de Ofício representa um poder-dever
do magistrado que deve, sempre, respeitar a supremacia da Constituição, atuando conforme sua
função, e não conforme posicionamentos de conveniência.
Não há uma violação da presunção da constitucionalidade da norma, uma vez que a
dúvida legitimada inverteria essa presunção. Tampouco pode-se dizer que a Declaração de
Ofício de norma quando não invocada pelas partes traria prejuízo, pois, se assim o fosse, toda
sentença que se fundamentou em dispositivo não invocado pelas partes, seja por
desconhecimento ou por teses distintas, acarretaria em uma nulidade da sentença, o que não é
verdade.
44 MARANIELLO, Patricia Alejandro. El Control de Constitucionalidade de Oficio y su Proyecto para el Codigo
Modelo. Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, Vol. II. Bogotá: VC Editores LTDA, 2011. P. 142-152
Em respeito não só às normas Constitucionais, mas também ao princípio direção
judicial do processo, o Juiz deve sempre colocar o texto constitucional com filtro de qualquer
caso que a ele seja reportado.
Por fim, não se pode dizer que há uma violação ao princípio da congruência, pois o
magistrado não pode se ater àquilo que é contra a Constituição.
5.6. Controle de Convencionalidade e Jurisdição Internacional
A crescente zona de interação entre o direito interno e o direito internacional dos
direitos humanos cada vez mais revelam-se complementares.
Víctor Bazán afirma que “não se pode ocultar que a consolidação de uma convergência
sustentável das instâncias de ambas as instâncias jurisdicionais (internas e externas) se
apresenta como uma necessidade de primeira ordem e se converte em um dos desafios centrais
que enfrenta a proteção integral dos direitos fundamentais”.45
Desse modo, a verificação de compatibilidade das leis e atos normativos não tem fim
com a Constituição, mas também deve analisar por uma perspectiva Convencional. O Controle
de Convencionalidade “tem por meta garantir a supremacia das convenções e tratados de
direitos humanos. Expressa ou, implicitamente, parte do pressuposto de que eles tem uma
categoria superior às normas internas, inclusive as constitucionais, desde que sejam mais
favoráveis para a pessoa”.46
Em relação ao tema de Controle de Convencionalidade e Codificação do Processo
Constitucional, Víctor Bazán leciona que47:
Seja como for, e tomada a decisão de levar adianta o ensaio
codificatório, o notório desenvolvimento da inter-relação dos órgãos de
Justiça Constitucional dos Estados pertencentes ao sistema
interamericano de direitos humanos e a Corte IDH, o crescente
protagonismo que assume o controle de convencionalidade que devem
realizar os juízes locais, a necessidade de que existam princípios e
45 BAZÁN, Victor. Control de Convecionalidade: Temática Infaltable en um Proyecto de Codificiación Procesal
Constitucional. Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, Vol. II. Bogotá: VC Editores LTDA, 2011. p. 164 46 SAGUÉS, Néstor Pedro. Desafíos del derecho procesal constitucional com relación al control de
convencionalidad. Revista de Estudos Constitucionais, Hermeneutica e Teoria de Direito. p. 16. 47 BAZÁN, Victor. Op., cit., p. 165-166
valores processual constitucionais que impregnam aos processos
constitucionais e sejam consistentes com os padrões do direito
internacional de direitos humanos, e a exigência de que existam
mecanismos sistematizados para viabilizar a execução de sentenças
daquela Tribunal interamericano no marco interno; dão forma a um
compacto de fatores que fazem com que esta problemática, de intensa
atualidade e desafiante prospectiva, não possa estar ausente em um
código processual constitucional.
O Controle de Convencionalidade, portanto, tem como objeto o estabelecimento de
direitos e garantias que devem ser observados pelos tribunais e magistrados locais a fim de
conformar leis e atos aos compromissos assumidos internacionalmente pelos Estados. Frise-se
que o parâmetro do Controle de Convencionalidade não se esgota em apenas uma convenção
ou tratado internacional, como o Pacto de São José da Costa Rica, mas a todo matéria de
proteção de direitos humanos, e todo o complexo normativo estabelecido pela Corte IDH.48
Por fim, ainda em âmbito supranacional, deve um eventual Código de Processo
Constitucional tratar da Jurisdição Internacional, de maneira a possibilitar que o cidadão tenha
acesso aos organismos internacionais a fim de buscar uma proteção de seus direitos
fundamentais e outros previstos nos textos internacionais.
Deve, a exemplo do Peru, criar um mecanismo expresso de acesso aos órgãos
jurisdicionais internacionais de proteção aos direitos humanos, e também garantir a eficácia
imediata das decisões e resoluções de órgãos internacionais de que o Brasil seja signatário.
48 Víctor Bazán cita como referência o ”Caso Cabrera Garcia y Montiel Flores vs. Méxco”, de 26 de novembro
de 2010: “Este Tribunal estabeleceu uma jurisprudência que é consciente que as autoridades internas estão
sujeitas ao império da lei, e, por isso, estão obrigadas a aplicar as disposições vigentes no ordenamento jurídico.
Mas quando um Estado é parte de um tratado internacional como a Convenção Americana, todos os seus órgãos,
incluído juízes, também estão submetidos àquele, o qual os obriga a velar por que os efeitos das disposições da
Convenção não se vejam diminuídos pela aplicação de normas contrárias ao seu objeto e fim” ( Corte IDH,
“Caso Cabrera Garcia y Montiel Flores vs. México”, Sentencia Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. 26 de
novembro de 2010, Serie C, nº 220.
6. Conclusão
O estabelecimento de direitos fundamentais, bem como de garantias, e um sistema de
defesa do texto constitucional resultam em uma relação entre o estudo das normas da
Constituição e as normas que dispõem sobre a sua efetivação, referentes ao Processo. Dai o
surgimento do Direito Processual Constitucional que, como disciplina jurídica autônoma,
possui um amplo conteúdo próprio, que tutela as ações referentes ao controle de
constitucionalidade, tutelas as garantias que concretizam os direitos previsto na Constituição,
e também os direitos previstos em instrumentos internacionais, bem como resguarda íntia
relação com a jurisdição internacional.
Este trabalho buscou demonstrar não só a importância do Processo Constitucional
enquanto disciplina jurídica, mas como sua evolução científica foi importante para a
ampliação do estudos dos mecanismos processuais previstos na Constituição.
Só com esse amadurecimento jurídico é que tornou-se possível a discussão acerca da
codificação do Processo Constitucional, não como mero aglutinamento das normas
processuais, mas como como meio expandir as garantias fundamentais das pessoas,
simplificar e tornar mais célere seus procedimentos, e aperfeiçoar os instrumentos
processuais.
Um Código de Processo Constitucional representa, ainda, uma nova de
aperfeiçoamento das técnicas de interpretação por parte dos juristas, com o fim de garantir
uma maior irradiação do espectro constitucional de defesa e garantias.
A partir da análise dos modelos codificados da Província de Tucumán e do Peru, pode-
se aferir, na prática, os principais efeito do desenvolvimento do Processo Constitucional, com
ênfase no desenvolvimento em seu âmbito supranacional.
Com todo o estudo até então exposto, verificou-se o estado de desenvolvimento da
disciplina do Processo Constitucional no Brasil, que, no entanto, ainda encontra-se dissonante
do restante da América Latina. Entretanto, algumas vozes doutrinárias brasileiros ecoam o
fortalecimento e crescimento da disciplina, defendendo, inclusive, a codificação da matéria.
Só então, buscou-se nesse trabalho apontar eventuais rotas de uma codificação,
estabelencendo alguns dos principais pontos estruturantes de um eventual Código de Processo
Constitucional, referindo-se aos princípios e mecanismos que podem ou devem ser previstos.
Mas, sem dúvida, o atual contorno jurídico do Processo Constitucional no Brasil ser
de um modelo de leis esparsas, e que já apresenta grande grau de evolução, só um Código
pode dar maior racionalidade e preencher as lacunas existentes no atual ordenamento.
O ponto, sem dúvida, de maior relevância, e que não se encontra sistematizado no
Brasil, refere-se ao Processo Constitucional Supranacional. A inexistência de um texto que
preveja, expressamente, a verificação de compatibilidade entre leis ou atos normativos com
convenções ou tratados internacionais, ou a possibilidade daquele de se socorrer aos
organismos internacionais de direitos humanos, ou, ainda, o reconhecimento, também
expresso, da execução das decisões e resoluções dos organismos internacionais jurisdicionais
só demonstram o quão importante é o conteúdo da matéria, mas também, sua codificação.
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