UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

CURSO DE MESTRADO EM DIREITO

ANDERSON SOUZA DA SILVA

REGULAÇÃO DO LIVRE ACESSO NO TRANSPORTE DE GÁS NATURAL À LUZ

DA ORDEM ECONÔMICA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

NATAL 2007

ANDERSON SOUZA DA SILVA REGULAÇÃO DO LIVRE ACESSO NO TRANSPORTE DE GÁS NATURAL À LUZ DA

ORDEM ECONÔMICA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Yanko Marcius de Alencar Xavier.

NATAL 2007

Silva, Anderson Souza da.

Regulação do livre acesso na indústria gás natural à luz da ordem econômica da Constituição de 1988 / Anderson Souza da Silva Silva, – Natal, 2007.

237f.

Dissertação (Pós-graduação em Direito). – Universidade Federal do

Rio Grande do Norte.

Bibliografia f ..212-222.

1. Direito - Dissertação. 2. Constituição . I. Título. RN/BS/CCSA CDU 342(81) (043.3)

Termo de Autorização para Publicação de Teses e Dissertações Eletrônicas (TOE) na Biblioteca Digital de Teses e Dissertações (BDTD)

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3. Agência de fomento:

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Assinatura do autor Data

Havendo concordância com a publicação eletrônica, toma-se imprescindível o envio em formato digital da tese

ou dissertação.

Dedico este trabalho aos familiares, amigos e professores.

AGRADECIMENTOS

Agradeço a meu orientador Prof. Yanko Marcius de Alencar Xavier pela confiança,

ajuda e admiração para elaboração da dissertação e dos nossos trabalhos de pesquisa em

conjunto. Também agradeço à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis

– ANP pela bolsa concedida, dedicando abraços especiais a Dr. Lobo e Melissa Mathias pela

acolhida e orientação durante a minha visita realizada à agência.

Aos professores do Curso de Mestrado em Direito, especialmente Prof. Bruno

Galindo (já nas terras pernambucanas), Prof. Fabiano Mendonça, Prof. Vladimir França e

Prof. Jahyr Bichara.

A Prof. Otacílio dos Santos Oliveira Neto pelo apoio constante junto ao Programa de

Recursos Humanos em Direito do Petróleo e Gás – PRH-36.

Aos colegas de Mestrado, pela companhia na longa caminhada para a redação desta

dissertação.

Aos colegas e amigos Alzir, Robi, Hirdan, Michelle, Otávio, Noel, Bianca, Arcelino,

Fábio Montanha, Rafael Galvão, Patrícia, Oswalter, Peres, Fabiano, Indhira, Diogo e Fábio

Bezerra.

A minha irmã Raquel, pelo afeto, atenção e carinho dedicado.

Ao meu pai Paulo e a minha mãe Tânia pelo amor e afeição.

SILVA, A. S. Regulação do livre acesso no transporte de gás natural à luz da ordem econômica da Constituição de 1988. 2007. 205 p. Dissertação de mestrado. Programa de Pós-graduação em Direito. Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

RESUMO

No movimento de mudanças sociais capitaneados pelo capitalismo global e pelo discurso neoliberal, têm sido promovidas no mundo reformas nos chamados setores de infra-estrutura (antes geralmente geridos de forma direta pelo Estado sob a forma de monopólios) no sentido de se introduzir uma regulação que promova a concorrência. Desses setores a industria do gás natural vem sofrendo reformas institucionais relevantes que procuram retirar-lhe características monopolísticas e permitir, dessa maneira, o aumento dos agentes nesse mercado. Em alguns paises essas transformações na industria do gás natural encontram já seus resultados (EUA e União Européia). O Brasil tem promovido reformas no setor de gás desde a Emenda Constitucional n° 09 e a Lei 9.478/97, abrindo as portas do mercado brasileiro de petróleo e gás para os investimentos privados, criando um cenário onde a Petrobrás não está mais sozinha na execução de atividades da cadeia do petróleo e gás natural. Acabou-se, assim, com o monopólio da execução das atividades da industria do petróleo e gás (foi mantido o monopólio da titularidade), passando-se a introduzir nesses setores a intervenção pela regulação, a regulação econômica. Dentre as pautas de regulação importante da indústria do gás natural encontra-se o chamado livre acesso (open access) aos gasodutos de transporte, fazendo-se pensar a regulação do livre acesso à luz da ordem econômica da nossa Constituição e projetar as relações entre Estado e Economia, buscando desenhar o conjunto de regras e princípios que orientam a ação reguladora e fundamentam a possibilidade constitucional do controle de estruturas pelo livre acesso no segmento de transporte de gás natural.

Palavras-chave: regulação, reforma do Estado, indústria do gás natural, livre acesso aos gasodutos de transporte, ordem econômica constitucional, normas aplicáveis.

SILVA, A. S. Open access regulation to natural gas pipelines according to Brazilian constitutional economic order. 2007. 205 p. Work. Post-graduate Program in Law. Federal University of Rio Grande do Norte.

ABSTRACT In the middle of modern social changes produced by globalization and capitalism, several markets have changed. States have left the direct coordination of these markets (chiefly public utility sector in the form of monopolies), introducing regulation in order to promote competition. These changes have affected natural gas industry by promoting competition as a key factor to the development and the increase of firms in this market. The regulatory reform of natural gas industry ocurred in EUA and Europe Union and it has produced its first results. In Brazilian context, Constitutional Amendment nbr. 09 and Federal Law nbr. 9.478/97 (“Petroleum Law”) opened the natural gas market to a broad range of private economic agents and they finished the monopoly over the industry before managed by Petrobras. The new regulatory framework of Brazilian natural gas industry has designed competition as a central element to the new form of managment of business and contractual relationships of this industry. Among the regulatory instruments, open access regulation in natural gas pipelines is directed to promote competition. The questions arised about its implementation in Brazilian context are studied in the present work, in which it is discussed the constitutional rules and principles are to be applied to the open access regulation within the theme of statal regulation of economy present in constitutional economic order. Keywords: regulation, reform of State, natural gas industry, open access to natural gas pipelines, constitutional economic order, norms to be applied to the open access regulation.

LISTA DE SIGLAS

ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis BEN - Balanço Energético Nacional CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica CDS – Custo do Serviço CE – Comunidade Européia CF – Constituição Federal CNP - Conselho Nacional de Petróleo CPAC - Concurso Aberto de Alocação de Capacidade ERSE - Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos FERC - Federal Energy Regulatory Comission FPC - Federal Power Comission GLP - Gás Liquefeito de Petróleo GNL - Gás Natural Liqüefeito MME – Ministério de Minas e Energia NGA - Natural Gas Act NGPA - Natural Gas Policy Act NEI - Nova Economia Institucional PND – Plano Nacional de Desestatização SDE - Secretaria de Direito Econômico STF - Serviço de Transporte Firme STI - Serviço de Transporte Interruptível

SUMÁRIO 1 REGULAÇÃO DA INDÚSTRIA DO GÁS NATURAL NO CONTEXTO DA REFORMA DO PAPEL DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E O LIVRE ACESSO NA ATIVIDADE DE TRANSPORTE DE GÁS NATURAL .............................................................................................................................................

12

2 ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL, INDÚSTRIA DO GÁS NATURAL E LIVRE ACESSO ...................................................................................... 21

2.1 ORIGEM, SIGNIFICADO E EXTENSÃO DA ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL ......................................................................................................... 21

2.1.1 A intervenção do Estado e a ordem econômica constitucional ............................ 30

2.1.2 O Estado regulador como modelo estatal de intervenção no domínio econômico .......................................................................................................................... 32

2.2 A INDÚSTRIA DO GÁS NATURAL NO BRASIL E A AÇÃO ESTATAL.............. 38

2.2.1 A indústria do gás natural brasileira sob o monopólio estatal............................. 38

2.2.3 A flexibilização do monopólio estatal sobre a indústria do gás natural na ordem econômica constitucional ..................................................................................... 41

2.2 CONCEITO E PAPEL DO LIVRE ACESSO NA INDÚSTRIA DO GÁS NATURAL COMO INSTRUMENTO DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO ................................................................................................. 44

2.2.1 Fundamentos teóricos para a implementação do livre acesso na atividade de transporte de gás natural ................................................................................................. 46

2.2.2 Experiências estrangeiras da regulação do livre acesso na atividade de transporte de gás natural no contexto da reforma regulatória da indústria gasífera

49

2.2.2.1 A experiência regulatória do livre acesso nos Estados Unidos .............................. 54

2.2.2.2 A experiência regulatória do livre acesso na União Européia ................................ 56

2.2.3 Regulação do livre acesso aos gasodutos de transporte no Brasil: na busca de seus fundamentos constitucionais ................................................................................... 58

3 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO LIVRE ACESSO NA ATIVIDADE DE TRANSPORTE DE GÁS NATURAL ...................................................................... 61

3.1 ORGANIZAÇÃO DA INDÚSTRIA DO GÁS NATURAL E A ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL ................................................................................ 64

3.1.1 Dimensão do monopólio estatal da União sobre as atividades da cadeia do gás natural ............................................................................................................................... 74

3.1.2 Duplicidade regulatória na cadeia do gás natural: a separação entre a atividade de transporte e a de distribuição de gás natural ........................................... 75

3.1.3 Regime jurídico da atividade de transporte de gás natural por gasodutos .............................................................................................................................................. 79

3.2 CARACTERIZAÇÃO DO REGIME CONSTITUCIONAL DA REGULAÇÃO DO LIVRE ACESSO: NORMAS APLICÁVEIS COMO PROBLEMA DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL........................................................................ 82

3.2.1 O livre acesso e a função normatizadora e reguladora do Estado ...................... 89

3.2.2 O livre acesso e o princípio da livre iniciativa ...................................................... 98

3.2.3 O livre acesso, direito de propriedade e função social da propriedade .............. 106

3.2.4 O livre acesso, livre concorrência e desenvolvimento nacional ........................... 114

4 REGULAÇÃO DO LIVRE ACESSO NA ATIVIDADE DE TRANSPORTE DE GÁS NATURAL E SUA COMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL .................... 121

4.1 A REGULAÇÃO DO LIVRE ACESSO NA ATIVIDADE DE TRANSPORTE DE GÁS NATURAL NA LEI 9.478/97 – A LEI DO PETRÓLEO E COMPATIBILIDADE COM A ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL .................................................. 123

4.1.1 Regime de exercício da atividade de transporte ................................................... 123

4.1.2 Características do livre acesso na atividade de transporte presentes na lei do petróleo ............................................................................................................................. 128

4.1.3 Livre acesso, dutos de transferência e dutos de transporte ................................ 134

4.2 LIVRE ACESSO AOS GASODUTOS E OS ATOS NORMATIVOS DA ANP ....... 136

4.2.1 Regulação do livre acesso e legalidade ................................................................... 136

4.2.2 Regulação do transporte e o livre acesso na Portaria ANP n° 170/98 ................ 138

4.2.3 Resolução de conflitos sobre a remuneração do transportador na Portaria ANP nº 254/2001 ................................................................................................................ 140

4.2.4 Disponibilidade de informações, livre acesso e a Portaria ANP nº 1/2003 ......... 141

4.2.5 Regulação do livre acesso na Resolução ANP nº 27/2005 ..................................... 144

4.2.6 A cessão de capacidade contratada na Resolução ANP n° 28/2005 .................... 151

4.2.7 Regulação tarifária na Resolução ANP nº 29/2005 ............................................... 154

4.3 A REGULAÇÃO DO TRANSPORTE E DO LIVRE ACESSO NOS PROJETOS DE LEI DO GÁS NATURAL E O EXAME DE SUA CONSTITUCIONALIDADE ...... 157

4.3.1 Projeto de Lei do Senado – PLS 226/2005 ............................................................. 158

4.3.2 Projeto de Lei do Gás Natural – Pl 6.673/2006 .................................................... 163

4.4 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO LIVRE ACESSO E ANÁLISE ECONÔMICA DA SUA CONCRETIZAÇÃO SOBRE A ORGANIZAÇÃO DA ATIVIDADE DE TRANSPORTE DE GÁS NATURAL ................................................. 167

5 ANÁLISE ECONÔMICA DA CONCRETIZAÇÃO DOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO LIVRE ACESSO SOBRE A ORGANIZAÇÃO DA ATIVIDADE DE TRANSPORTE DE GÁS NATURAL .............................................. 168

5.1 CONTRATOS NA INDÚSTRIA DO GÁS NATURAL E A ATIVIDADE DE TRANSPORTE .................................................................................................................. 169

5.1.1 A Nova Economia Institucional e as estruturas organizacionais da economia .. 169

5.1.2 Estruturas tradicionais dos contratos na atividade de transporte de gás natural ................................................................................................................................ 180

5.2 IMPLEMENTAÇÃO DO LIVRE ACESSO E MUDANÇAS NA ORGANIZAÇÃO CONTRATUAL NA ATIVIDADE DE TRANSPORTE DE GÁS NATURAL .............. 183

5.2.1 Novas formas contratuais na organização da atividade de transporte para a maior flexibilidade e alocação da oferta de gás ............................................................. 183

5.2.2 Contexto do surgimento de novas contratuais na implementação do livre acesso ................................................................................................................................. 185

5.3 LIVRE ACESSO E ORGANIZAÇÃO CONTRATUAL DA INDÚSTRIA BRASILEIRA NA ATIVIDADE DE TRANSPORTE ..................................................... 187

5.3.1 Indicadores do desenvolvimento da indústria do gás natural brasileira e da infra-estrutura de transporte .......................................................................................... 187

5.3.2 Impactos da regulação do livre acesso na organização da atividade de transporte de gás brasileira a partir de uma leitura constitucional ............................ 192

5.3.3 Desenvolvimento e indústria do gás brasileira ..................................................... 199

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................... 206

REFERÊNCIAS ........................................................................................... 212

ANEXOS ....................................................................................................... 223