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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
Caroline Stéphanie Francis dos Santos Maciel
MERCOSUL E SEU PROCESSO DE INTEGRAÇÃO:
O aperfeiçoamento do sistema de solução de controvérsias
Belo Horizonte
2013
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MERCOSUL E SEU PROCESSO DE INTEGRAÇÃO: O aperfeiçoamento
do sistema de solução de controvérsias
Caroline Stéphanie Francis dos Santos Maciel
Sumário: I. O MERCOSUL e seu processo de integração: uma visão introdutória
e comparativa. II. Os sucessivos sistemas de solução de controvérsias do
MERCOSUL: uma abordagem diacrônica. III. Os impactos do atual sistema de
solução de controvérsias no processo de integração do MERCOSUL. IV.
Considerações finais. V. Referências bibliográficas.
I. O MERCOSUL e seu processo de integração: uma visão introdutória e
comparativa
Oriundo de uma conjunção de esforços para a integração da América
Latina, o Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) constituiu-se com a assinatura
do Tratado de Assunção em 1991, pelo Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai.
Hodiernamente, são cinco Estados Partes do bloco; a entrada do quinto Estado
membro, a Venezuela, se deu após a ratificação do Protocolo de Adesão da
República Bolivariana da Venezuela ao MERCOSUL, assinado em 2006 e em
vigor desde 2012.1
Nos termos do artigo 1º de seu tratado constitutivo, o MERCOSUL tem
como objetivos:
“A livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os países, através, entre outros, da eliminação dos direitos alfandegários e restrições não tarifárias à circulação de mercadorias e de qualquer outra medida de efeito equivalente; o estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoção de uma política comercial comum em relação a terceiros Estados
1 Disponível em: <www.mercosul.gov.br>. Acesso em: 27 de dezembro de 2012.
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ou agrupamentos de Estados e a coordenação de posições em foros econômico-comerciais regionais e internacionais; a coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais entre os Estados Partes - de comércio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetária, cambial e de capitais, de serviços, alfandegária, de transportes e comunicações e outras que se acordem, a fim de assegurar condições adequadas de concorrência entre os Estados Partes; o compromisso dos Estados Partes de harmonizar suas legislações, nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração”. 2
Constituindo-se hoje enquanto uma União Aduaneira e com o objetivo de
se tornar um mercado comum, os Estados-membros do MERCOSUL adotam uma
tarifa externa comum (TEC) desde 1995 e permitem a livre circulação das
mercadorias oriundas dos países associados.
Desde o seu surgimento, o MERCOSUL tem estabelecido a experiência
europeia como modelo comparativo de integração. A partir disso, há aqueles
doutrinadores que apontam serem os problemas institucionais e o “déficit
democrático” do MERCOSUL os principais entraves a uma integração sub-
regional mais efetiva.
No modelo europeu, o aprofundamento do processo de integração teve
como um de seus eixos estruturantes a utilização de mecanismos institucionais e
operacionais de impulsão comunitária, dentre os quais um sistema permanente de
solução de controvérsias, o Tribunal de Justiça Europeu, que é considerado um
dos principais motores do processo de integração europeu 3 e grande garantidor da
consecução dos objetivos do Tratado de Roma.
Conforme exposto, preleciona Paulo Roberto de Almeida4: “Os países europeus apenas lograram fazer avançar sua construção integracionista porque puderam contar com dois mecanismos relevantes de impulsão comunitária, um de ordem operacional, outro de natureza institucional.” (ALMEIDA, 2000, p. 38).
2 BRASIL. Tratado de Assunção, 1991. 3 JACOBS, R. A new constitutional role for the european court of justice in the next decade. In. Symposium on Perspectives of the Constitutional Process Union in the light of the Amsterdam Treaty, of the European 12th. Nov. 1998. Berlin: Humboldt-Universitát. Endereço eletrônico: <http://www.rewi.Iiu-berlin.de/WHI/english/veranst/tagung98/index jacobs.htm.>. p. 11. 4 ALMEIDA, Paulo Roberto de. A experiência de integração europeia e a evolução do Mercosul. Civitas: Revista de Ciências Sociais, Rio Grande do Sul, Ano 1, nº 1, outubro de 2000. p. 3838. Disponível em: <http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/civitas>. Acesso em: 3 de janeiro de 2013.
4
Nesse sentido, tem-se enquanto ensinamento integralista europeu no
patamar institucional a passagem do sistema de solução de controvérsias arbitral
ad hoc para um tribunal permanente.
No que concerne à questão jurídica, o MERCOSUL tem como principais
textos normativos reguladores de sua estrutura institucional e de seu sistema de
solução de controvérsias o Anexo III do Tratado de Assunção (1991), o Protocolo
de Brasília (1991), o Protoloco de Ouro Preto (1994) e, por fim, o Protocolo de
Olivos (2002).
No presente artigo, far-se-á preliminarmente uma abordagem histórico-
evolutiva, analisando-se o sistema originário de solução de controvérsias do
MERCOSUL para, doravante, passar-se ao atual sistema, instituído pelo Protocolo
de Olivos (PO).
Em seguida, avaliar-se-á as limitações e avanços inerentes a este novo
sistema no que tange ao processo de integração do MERCOSUL. Em outras
palavras: uma análise dos impactos do atual sistema de solução de controvérsias
no processo de integração do MERCOSUL.
Por fim, buscar-se-á determinar soluções às limitações e deficiências do
atual sistema de solução de controvérsias, a fim de que o sistema permanente que
o substituirá5 seja hábil a levar o MERCOSUL a um novo patamar de integração,
qual seja, a constituição de um mercado comum.
II. Os sucessivos sistemas de solução de controvérsias do MERCOSUL: uma
abordagem diacrônica
No processo de integração entre Estados, a existência de um sistema para
solução de controvérsias é imprescindível. A determinação dos mecanismos de
solução de controvérsias adequados a um bloco econômico depende do grau de
integração existente entre os seus Estados Membros.
A partir disso, resta evidente que, com o aprofundamento do processo de
integração dos Estados Partes do MERCOSUL, modificações no âmbito de seu
sistema de solução de controvérsias surgem enquanto consequências lógicas.
5 Artigo 53 do Protocolo de Olivos afirma que o atual sistema será substituído por um permanente.
5
Nesta linha de entendimento, acerca da evolução do sistema de
controvérsias do MERCOSUL, MICHELON6 comenta:
O MERCOSUL tem um extenso caminho a trilhar antes que se estabeleça um quadro de segurança jurídica para o trato das questões dele decorrentes, garantindo institucionalmente soluções justas. Isso passa pela formação de Direito chamado Comunitário e pela atualização do direito interno de cada País à nova realidade e às diretrizes do Mercado Comum, inclusive definindo lei aplicável e Justiça competente. Passa ainda pela formação da Corte de Justiça, adequada para tratar as questões relevantes ao Direito Comunitário. Esse quadro resulta a importância da prevenção do conflito, através de rodadas de negociação – acordos e contratos bem redigidos -, compromissos claros, definindo quem vai fazer o quê amanhã, o idioma, o lugar do cumprimento, o foro, os prazos. (MICHELON, 1997, p. 167).
Em uma visão panorâmica, a evolução do sistema de solução de
controvérsias do MERCOSUL desenvolveu-se da seguinte forma: o modelo
originário e provisório foi estabelecido pelo Tratado de Assunção, em seu Anexo
III, em 26 de março de 1991. Em 17 de dezembro de 1991 firmou-se o Protocolo
de Brasília que substituiu o mecanismo de solução de controvérsias inicialmente
instituído. A seguir, em 17 de dezembro de 1994 foi assinado o Protocolo de Ouro
Preto, que fixou a estrutura institucional do MERCOSUL, sem, contudo,
contemplar uma estrutura jurídica permanente. Assim, limitou-se a ratificar o
sistema de solução de controvérsias adotado pelo Protocolo de Brasília.7 Por fim,
com a assinatura do Protocolo de Olivos em 18 de fevereiro de 2002 houve um
aperfeiçoamento da estrutura de solução de controvérsias, com a criação de uma
instância permanente.
Diante desse quadro geral traçado, passa-se a uma análise detalhada de
cada etapa acima exposta.
Com a ratificação do Tratado de Assunção, restou estabelecido em seu
Anexo III um sistema provisório de solução de controvérsias, estruturado em
6 MICHELON, Regina Maria Coelho. Solução de controvérsias no âmbito do MERCOSUL: alguns aspectos relevantes sobre matéria judiciária, mediação e arbitragem. CHIARELLI, Carlos Alberto Gomes (Coord.). Temas de integração com enfoques no Mercosul. Vol. 1. São Paulo: LTr, 1997. p.167. 7 SOUZA. João Ricardo Carvalho de. Desafios para a criação do Tribunal de Justiça do MERCOSUL. Caderno Aslegis, Vol.6, n.19, Brasília: 2003. p. 47.
6
torno de negociações intergovernamentais diretas, nos termos do artigo 1º.8 Tal
procedimento se estruturava “[...] de forma eminentemente política e continha
trâmite extremamente simples.”9
O texto normativo estabelece ainda que após iniciado o procedimento e
frustrada a possibilidade de uma solução pela via direta, os Estados Partes
submeteriam a controvérsia à consideração do Grupo Mercado Comum (GMC)
que em um lapso de 60 (sessenta) dias formularia recomendações pertinentes a
fim de resolver a contenda. Para tanto, o GMC poderia contar com o
assessoramento técnico de especialistas ou grupos de peritos.
Em caso de não se alcançar uma solução no âmbito do GMC, a
controvérsia seria levada ao Conselho de Mercado Comum (CMC) para se
adotassem as recomendações pertinentes.
Em razão de sua natureza provisória, os Estados Partes se comprometeram
a adotar um sistema permanente para a solução de controvérsias até a data de 31
de dezembro de 1994, conforme artigo 3º do Anexo III do Tratado de Assunção.
Ademais, restou acordado que o GMC levaria aos Estados Partes uma
proposta de sistema de solução de controvérsias que deveria vigorar durante o
período transicional (até o estabelecimento do sistema permanente na referida
data-limite). Tal proposta foi elaborada e aprovada com a denominação de
Protocolo de Brasília.
O procedimento previsto no Anexo III do Tratado de Assunção e acima
exposto nunca foi utilizado pelos Estados Partes e foi extinto em 1993 com a
entrada em vigor do referido Protocolo de Brasília para Solução de
Controvérsias.10
O sistema de solução de controvérsias do Protocolo de Brasília foi também
criado enquanto uma iniciativa provisória, conforme resta nítido em seu
preâmbulo, e concebido para viger até a estruturação institucional definitiva do
MERCOSUL, todavia, sua vigência se prolatou até o ano de 2004, na medida em
8 1. As Controvérsias que possam surgir entre os Estados Partes como consequência da aplicação do Tratado serão resolvidas mediante negociações diretas. (BRASIL. Tratado de Assunção, Anexo III, 1991). 9 VASCONCELOS, Raphael Carvalho. O sistema de controvérsias do MERCOSUL. Ética e Filosofia Política, v. jur., p. 4, 2009. 10 O Protocolo de Brasília entrou em vigor, conforme disposições de seu artigo 33, em 24 de abril de 1993.
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que vez que continuou em vigor após a assinatura do Protocolo de Ouro Preto em
1994.
Ao contrário do procedimento previsto no Tratado de Assunção, o
processamento de nove controvérsias entre os Estados Partes foi realizado sob a
vigência do Protocolo de Brasília
O mecanismo previsto no referido Protoloco se dava mediante três etapas.
Preliminarmente, havia uma fase diplomática, estruturada em negociações
intergovernamentais diretas, nos termos dos artigos 2º e 3º. Em caso de
impossibilidade de solução do litígio pela via diplomática, partir-se-ia para uma
intervenção do GMC, o qual exerceria papel de conciliador e formularia
recomendações, visando a solução da contenda. 11 Essa segunda etapa prevê a
possibilidade de atuação de um órgão executivo na solução de litígios entre os
Estados Membros, configurando-se enquanto meio político.
Fracassadas as tentativas de solução da controvérsia pela via diplomática e
pela via política, seguir-se-ia para a via arbitral. Essa é a grande inovação trazida
pelo Protocolo de Brasília, uma vez que o Tratado de Assunção já previa as duas
fases anteriormente expostas.
O procedimento arbitral tramitaria ante um Tribunal Arbitral ad hoc, que
deveria proferir um laudo definitivo, a ficar sob custódia da Secretaria do
MERCOSUL.
Tais laudos eram, conforme disposição do artigo 21, obrigatórios e
inapeláveis; poderiam ser objeto apenas de pedido, dirigido ao Tribunal Ad Hoc
que proferiu a decisão, de esclarecimento ou de interpretação da forma como
deveria ocorrer o cumprimento.
Conforme o artigo 8º, os Estados Partes reconhecem, de plano, a jurisdição
do Tribunal Arbitral como obrigatória. A controvérsia deveria ser decidida “com
base nas disposições do Tratado de Assunção, nos acordos celebrados no âmbito
do mesmo, nas Decisões do Conselho do Mercado Comum, nas Resoluções do
Grupo Mercado Comum, bem como nos princípios e disposições de direito
internacional aplicáveis na matéria.”12
11 BRASIL. Protocolo de Brasília, 1991. Capítulo III, artigos 4 a 6. 12 BRASIL. Protocolo de Brasília, artigo 19, 1991.
8
Sobre o procedimento arbitral do Protocolo de Brasília, RANGEL13
afirma:
“[...] ser evidente que meros tribunais arbitrais ad hoc, compostos por três membros, não estão em condições de exercer controle efetivo da legalidade do MERCOSUL e de realizar um sistema orgânico de constante exegese do sistema de integração regional". (RANGEL, 1996, p. 701).
Os mecanismos contidos no Protocolo de Brasília apresentavam-se
simultaneamente,
como um avanço na solução de litígios no âmbito regional, mas também
incompatíveis com um processo de integração econômica, conforme observado
em CASELLA14:
"Este Protocolo (de Brasília) estipula a utilização combinada de mecanismos bilaterais e multilaterais de caráter administrativo, precedendo a solução de controvérsias, mediante a atuação de painéis arbitrais ad hoc, o que se afigura tão válido para a solução de controvérsias entre Estados como institucionalmente insuficiente e operacionalmente inadequado em contexto de processo de integração econômica." (CASELLA, 1996, p. 61).
Em linhas gerais, o mecanismo previsto no Protocolo de Brasília pode ser
caracterizado como flexível, célere, obrigatório e provisório. Nesse sentido,
ETCHEVERRY15 elenca:
"Según uno de los redactores del proyecto, el diplomático argentino Alberto Luis Daverede, las principales características del sistema elaborado son las seguientes: - Flexibilidad: prevé diversas modalidades a las que podrán recurrir las partes, según la naturaleza de la controvérsia; - Celeridad: dado el carácter comercial que tendrá la mayoría de los casos que se inicien, los plazos previstos son breves y los procedimientos relativamente sencollos; - Obrigatoriedad: en última instancia, el recurso arbitral asegura un resultado de cumplimiento compulsivo para las partes en la controversia; - Cartácter no permanente: el Tribunal debe constituirse ad hoc para cada caso planteado, lo cual guarda relación con la naturaleza provisória del mecanismo y evita incurrir en mayores gastos a los Estados parte.” (ETCHEVERRY, 2001, p. 127).
13 RANGEL, Vicente Marotta. Solução de controvérsias após Ouro Preto. In: Casella, Paulo Borba (coord.) Contratos internacionais e direito econômico no MERCOSUL após o término do período de transição. São Paulo: Ltr, 1996. p. 701. 14 CASELLA, Paulo Borba. MERCOSUL exigências e perspectivas. São Paulo: Ltr, 1996. p. 61. 15 ETCHEVERRY, Raul Aníbal. MERCOSUR negocios y empresas. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2001. p 127.
9
Com a assinatura do Protocolo de Ouro Preto, não houve alteração no
mecanismo de solução de controvérsias regido pelo Protocolo de Brasília.
Houve diversas críticas à manutenção de um sistema provisório pelo
Protocolo de Ouro Preto. Nessa linha, RANGEL afirma:
"Do registro desse fato - a manutenção de um sistema provisório – não há deduzir surpresa ou censura senão compreensão pela prudência na condução de um processo que, na área do contencioso administrativo e jurídico, está nos primórdios, sem precedentes a considerar." (RANGEL, 1996, p. 700).
Contudo, o Protocolo de Ouro Preto trouxe uma inovação ao sistema ao
estabelecer, em seu artigo 21, um procedimento alternativo para os litígios
relacionados à política comercial. Este procedimento permite que os Estados
Partes e particulares levem suas reclamações à Comissão de Comércio do
MERCOSUL e tem suas especificidades elencadas no Anexo ao Protocolo de
Ouro Preto.
Esse procedimento do Protocolo de Ouro Preto continua em vigor. De
resto, tal protocolo não realizou nenhuma outra alteração significante no sistema
de solução de controvérsias constituído com o Protocolo de Brasília, que só viria
com a ratificação do Protocolo de Olivos.
A mudança na estrutura para a solução de controvérsias veio com o
Protocolo de Olivos e significou um aperfeiçoamento ao sistema vigente, apesar
de ser alvo de diversas críticas. O mecanismo de solução de controvérsias previsto
no Protocolo de Olivos constitui o atual sistema do MERCOSUL.
Apesar de derrogar expressamente o Protocolo de Brasília16, o Protocolo
de Olivos não trouxe o sistema permanente de solução de controvérsias para o
MERCOSUL previsto no artigo 3º do Anexo III do Tratado de Assunção. Optou
também por adotar um sistema provisório e discriminou que uma revisão do
sistema viria com o avançar do processo de convergência da tarifa externa comum
(em outras palavras: com a constituição do mercado comum) e, com isso, se 16 Protocolo de Olivos, artigo 55. Derrogação. 1. O presente Protocolo derroga, a partir de sua entrada em vigência, o Protocolo de Brasília para a Solução de Controvérsias, adotado em 17 de dezembro de 1991 e o Regulamento do Protocolo de Brasília, aprovado pela Decisão CMC 17/98. 2. Não obstante, enquanto as controvérsias iniciadas sob o regime do Protocolo de Brasília não estejam concluídas totalmente e até se completarem os procedimentos previstos no artigo 49, continuará sendo aplicado, no que corresponda, o Protocolo de Brasília e seu Regulamento. 3. As referências ao Protocolo de Brasília que figuram no Protocolo de Ouro Preto e seu Anexo, entendem-se remetidas, no que corresponda, ao presente Protocolo.
10
adotaria o sistema permanente de solução de controvérsias, nos termos do artigo
53 do Protocolo de Olivos.
Nesse sentido, parece ter sido o entendimento dos Estados Partes que
houve uma evolução no seu processo de integração e, a partir disso, tornou-se
necessário modificações no sistema de controvérsias em consonância com a
integração17; todavia, tal evolução não teria sido profunda o bastante para
possibilitar a adoção de um sistema permanente.
Nem todos doutrinadores concordam com esse entendimento. Houve uma
série de críticas a suposta “necessidade de se criar um novo sistema provisório de
solução de controvérsias em substituição a um modelo considerado eficaz”18 (o do
Protocolo de Brasília).
Assim como já explanado sobre o Protocolo de Brasília, no procedimento
do Protocolo de Olivos restou previsto que os Estados devem, preliminarmente,
recorrer às negociações diretas (via diplomática); se não prosperarem, devem
submeter o litígio à conciliação conduzida pelo GMC (via política) e, por fim,
restam os meios jurisdicionais para a solução da controvérsia. Remete-se aqui à
explanação mais detalhada dessas etapas acima já realizada.
Através da via jurídica, o Protocolo de Olivos apresenta duas alternativas:
a reclamação pode ser submetida a um Tribunal Arbitral ad hoc, o qual será
constituído especialmente para analisar o litígio, ou ao Tribunal Permanente de
Revisão do MERCOSUL, que, nesse caso, funciona como primeira instância e
possui as competências de um Tribunal Arbitral ad hoc.
O procedimento da etapa arbitral, mediante a composição de um Tribunal
ad hoc, se manteve basicamente o mesmo quando se compara o previsto no
Protocolo de Brasília e no de Olivos. A única diferença crucial é que, se as
decisões deste Tribunal eram inapeláveis no primeiro, podem ser alvo de recurso
no segundo.
O Tribunal Permanente de Revisão (TPR) do MERCOSUL foi a maior
inovação trazida pelo Protocolo de Olivos e significou a criação de uma instância
jurisdicional revisora das decisões proferidas pelos Tribunais Arbitrais ad hoc.
17 Conforme exposto no preâmbulo do Protocolo de Olivos. 18 VASCONCELOS, Raphael Carvalho. O sistema de controvérsias do MERCOSUL. Ética e Filosofia Política, v. jur., p. 8, 2009.
11
Conforme já foi esclarecido, o TPR pode se reunir como primeira instância ou
como tribunal recursal, nos termos dos artigos 17, 19 e 23 do Protocolo de Olivos.
Segundo VASCONCELOS, o funcionamento do TPR como tribunal
arbitral de primeira instância significa uma descaracterização funcional do
mesmo.19
Nessa mesma linha, NETO20 observa:
“Esse acesso direto ao Tribunal Permanente de Revisão constitui verdadeira excrescência jurídica, não sendo encontrado procedimento equivalente em nenhum outro sistema de solução de controvérsias.” (NETO, 2006, p. 413).
Quanto à sua estrutura, o TPR é, em linhas gerais, composto por cinco
árbitros e se vale das regras criadas para os Tribunais ad hoc, mas espera-se que
em breve sejam aprovadas suas regras procedimentais próprias.
Até então, duas controvérsias foram resolvidas sob a égide do Protocolo de
Olivos, sendo que ambas foram inicialmente levadas à apreciação de Tribunais ad
hoc e, em instância recursal, ao TPR.
Outra inovação trazida pelo Protocolo de Olivos foie a possibilidade de se
recorrer ao Tribunal Permanente de Revisão para a solicitação de opiniões
consultivas, conforme artigo 3º do Protocolo de Olivos. A definição do alcance
dessas consultas e dos seus procedimentos veio com a decisão 37/03 do Conselho
do Mercado Comum.
Assim, estabeleceu-se que as opiniões consultivas do TPR não são
vinculantes e servem tão somente para orientar a aplicação do direito regional.
Finalmente, soma-se a essa estrutura a possibilidade de os Estados Partes
requererem ao TPR a adoção de Medidas Excepcionais de Urgência. Tal
procedimento foi instituído no artigo 24 do Protocolo de Olivos, combinado com
a decisão 23/04 do Conselho do Mercado Comum.
Sobre tal mecanismo, VASCONCELOS21 explica:
19 VASCONCELOS, Raphael Carvalho. O sistema de controvérsias do MERCOSUL. Ética e Filosofia Política, v. jur., p. 19, 2009. 20 NETO, José Cretella. MERCOSUL: da (des)integração econômica regional à arbitragem transgênica. In: Casella, Paulo Borba & Viegas Liquidato, Vera Lúcia (coord..). Direito da integração. São Paulo: Quartier Latin, 2006.
12
A medida de urgência adotada deve ser necessariamente proporcional ao dano demonstrado e imediatamente cumprida pela parte indicada pelo tribunal. Além disso, para que o tribunal adote a medida liminar, o Estado requerente deverá demonstrar, conforme disposto no artigo 2º da Decisão 23/04 que regulamenta o procedimento de urgência, a relevante urgência, o descumprimento de normativa do MERCOSUL, a iminência do dano e que o mérito envolvido não é objeto de controvérsia em curso. Da decisão do tribunal cabe pedido de reconsideração, mas não existe recurso cabível no caso de denegação da medida de urgência, sendo que, nesse caso, nada impede que o Estado requerente inicie o procedimento regular de solução de controvérsias com o mesmo objeto do pedido de medida de urgência. Após iniciado o procedimento regular de solução de controvérsias o Estado requerente também poderá invocar a necessidade de adoção de medida de urgência que, nesse caso, terá caráter de medida provisória consoante disposto no artigo 15 do Protocolo de Olivos, a qual também se aplica aos Tribunais Ad Hoc.
Após essa explanação evolutivo-histórica do sistema de controvérsias do
MERCOSUL, na qual dissertou-se sobre os procedimentos previstos no Tratado
de Assunção, Protocolo de Brasília, Protocolo de Ouro Preto e Protocolo de
Olivos, as diferenças entre tais procedimentos, as inovações por ele trazidas e as
críticas doutrinárias feitas aos mesmos, passa-se a uma análise crítica das
limitações e avanços trazidos pelo atual sistema de solução de controvérsias, no
que concerne ao processo de integração de MERCOSUL. Avaliar-se-á se e em
que medida o sistema vigente aprofundou a integração do bloco, as suas
limitações e deficiências.
III. Os impactos do atual sistema de solução de controvérsias no processo de
integração do MERCOSUL
O processo de integração de uma organização está intimamente ligado ao
seu sistema de solução de controvérsias. Conforme já exposto no tópico anterior,
o sistema de solução de controvérsias deve ser adaptado constantemente à
intensidade de sua integração; para tanto, deve sofrer modificações em seu âmago,
que o permitam se adequar ao patamar de integração alcançado por uma
organização internacional.
21 VASCONCELOS, Raphael Carvalho. O sistema de controvérsias do MERCOSUL. Ética e Filosofia Política, v. jur., p. 23, 2009.
13
Ademais, deve, ao mesmo tempo, facilitar o desenvolvimento ulterior
desse processo integrador. Portanto, um sistema de solução de controvérsias
exerce impactos diretos no processo de integração de uma instituição.
Sobre tal tópico, KLOR e PIMENTEL22 consideram que:
“[...] um dos fatores chave para o desenvolvimento com êxito de um
processo de integração é adotar um mecanismo de solução de conflitos
eficiente que assegure o império do ordenamento normativo e, em
consequência, garanta a segurança jurídica e os direitos dos
particulares que operam no mercado.” (KLOR e PIMENTEL, 2004, p.
154).
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) é
considerado por muitos doutrinadores um dos motores da integração europeia; é o
que acredita Rodríguez Iglesias23 ao afirmar que:
“[...] es algo generalmente reconocido que el Tribunal de Justicia no
sólo ha llevado a cabo satisfactoriamente su función específica de
asegurar el respeto del derecho en el ámbito comunitario, sino que,
además, ha contribuido de forma decisiva al progreso del processo de
integración en orden al logro de los objetivos comunitários”
(IGLESIAS, 1993, p. 394).
Após essa explanação genérica da relação entre o processo de integração
de uma organização internacional e seu sistema de solução de controvérsias,
passa-se às especificidades de impactos gerados pela instituição do atual
mecanismo jurisdicional na integração do MERCOSUL. Tal avaliação envolverá
tanto os avanços no processo trazidos pelo sistema vigente quanto as suas
limitações e deficiências.
A criação do Tribunal Permanente de Revisão traduziu-se enquanto um
inegável avanço ao processo de integração do MERCOSUL, tanto sob o prisma
procedimental quanto institucional.
22 KLOR, Adriana Dreyzin de. PIMENTEL, Luiz Otávio. O sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL. Capítulo 3 elaborado para livro Solução de controvérsias: OMC, União Europeia e MERCOSUL, organizado pela Fundação Konrad Adenauer. Rio de Janeiro: 2004. 23 RODRÍGUEZ IGLESIAS. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Madrid, 1993, p. 394.
14
Em se tratando de um órgão jurisdicional permanente, tem o condão de se
tornar um agente de produção de decisões uniformes no seio do MERCOSUL,
isto é, poderá produzir uma exegese uniformizada das normas regionais, o que
conferiria maior segurança jurídica e previsibilidade ao sistema e, assim,
estabilidade no interior do bloco.
Nesse sentido, o TPR seria um órgão de integração do bloco, nos termos
de COUTINHO, in verbis:
“Indubitavelmente, o Tribunal Permanente de Revisão é considerado a maior inovação trazida pelo Protocolo, pois representa um aperfeiçoamento do sistema jurisdicional, conferindo dinamismo ao sistema de resolução de diferendos. Seu advento implica fundamentalmente na obtenção de maior coerência entre as decisões exaradas pelos tribunais arbitrais ad hoc, edificando uma jurisprudência uniformizadora que visa evitar a adoção de interpretações divergentes nas causas que forem submetidas aos tribunais do Mercosul. Com a criação deste Tribunal Permanente, abriu-se a possibilidade de haver um órgão de integração homogênea e compromissado com a articulação entre os laudos. Desta forma, ainda que existam tribunais ad hoc, será possível a criação de um Direito genuíno no bloco, permitindo criar-se uma orientação jurisprudencial que irá proporcionar maior segurança jurídica não apenas aos particulares, mas também aos Estados membros, emitindo-lhes uma mensagem de alerta na medida em que serve como um dique de contenção para sua tendência natural à unilateralidade no momento em que surge a controvérsia.” (COUTINHO, 2004, p. 5).
Quanto à competência recursal do TPR, consagrou-se a atribuição de tal
órgão de revisar a aplicação das questões de direito e das interpretações jurídicas
efetuadas pelos Tribunais Arbitrais ad hoc. Se se pressupõe ser um avanço a
previsão de uma instância recursal, não se pode dizer o mesmo da possibilidade de
acesso direto ao TPR, que acaba por minimizar o efeito prático daquela previsão.
Ao estabelecer (artigo 23) que o TPR pode funcionar como primeira
instância, o Protocolo de Olivos gerou dois efeitos “indesejáveis no âmbito da
integração: a supressão da possibilidade de revisão e o esvaziamento da
competência dos Tribunais Arbitrais ad hoc.”24
Sobre o mencionado artigo 23, PANCINO25 declara que este:
24 LEHMEN, Alessandra. O Protocolo de Olivos para solução de controvérsias no MERCOSUL: um avanço institucional?. Trabalho apresentado no Programa de Pós-graduação em Direito – Mestrado em Direito da UFRS, 2004, p. 4 25 PANCINO, Bettina e DEL RÍO, Marina García. La nueva justicia en el Mercosur, artigo publicado em 01/04/2002 no site <www.mujeresdeempresa.com/comercio/comercio020401.htm>. Acesso em: janeiro de 2013.
15
“[...] desvirtúa la importancia y la transcendencia del Tribunal de Revisión Permanente, que como su nombre lo indica fue concebido para reveer un laudo emanado por otro Tribunal y no para entender en forma originaria.”
No que toca à possibilidade estabelecida pelo Protocolo de Olivos de o
TPR funcionar como uma jurisdição consultiva, por si só, trouxe um avanço no
processo de integração, mas, simultaneamente, poderia ter sido mais eficaz se
dotada de caráter vinculante ao judiciário interno, em outras palavras, uma
característica de supranacionalidade.
Por um lado, a possibilidade de elaboração de opiniões consultivas pelo
TPR possibilita a interpretação uniforme do direito de integração26 e, assim, seria
instrumento de integração. Todavia, ao se estabelecer que as opiniões consultivas
não vinculam o poder judiciário interno dos Estados Membros, o MERCOSUL
permanece condizente com um modelo intergovernamental, sem trazer qualquer
inovação supranacional.
Desse modo, os signatários optaram por não transformar o procedimento
de consulta supracitado em um instrumento de primazia do direito regional sobre
o local, isto é, caso as opiniões consultivas tivessem caráter obrigatório,
possibilitariam um maior aprofundamento do processo de integração do bloco; a
opção pela não vinculação é, certamente, uma limitação do sistema do Protocolo
de Olivos no que toca ao processo de integração.
Conforme o seu artigo 1º, o Protocolo de Olivos estabeleceu a
possibilidade de as controvérsias no âmbito da competência do sistema regional
serem submetidas a outros procedimentos de solução de litígios. Em outras
palavras: em casos em que há competência concorrente entre o sistema do
MERCOSUL e o da OMC (expressamente mencionado no inciso 2), por exemplo,
o Protocolo de Olivos permite a eleição de foro pela parte demandante.
Após o início do procedimento do foro escolhido, as partes não poderão
recorrer aos mecanismos de solução de controvérsias disciplinados em outros
foros com relação ao mesmo objeto.
26LOUREIRO, Patrícia. Duplicidade de foro no direito internacional: a OMC e o Mercosul. Florianópolis: Instituto de Relações Internacionais. Disponível em: <http:www.iribr.com/cancun/patrícia_ loureiro.asp>. 2003, p. 6. Acesso em: janeiro de 2013.
16
Tal previsão do Protocolo de Olivos tem como objetivo evitar a
duplicidade de procedimentos e garantir o respeito à coisa julgada. 27
Contudo, admitir que as controvérsias surgidas no âmago do Protocolo de
Olivos sejam solucionadas por outros sistemas foi uma opção severamente
criticada por diversos doutrinadores, uma vez que não houve a consagração da
primazia do foro regional. Instituir a primazia do foro regional é uma opção
integradora; assim, a possibilidade de eleição de foro seria incompatível com uma
maior integração do bloco.
Nesse sentido, VASCONCELOS relata:
Se por um lado o direito regional teve sua primazia reconhecida pelos
tribunais ad hoc, a primazia do foro regional não foi instituída pelo
sistema de solução de controvérsias criado no Protocolo de Olivos, o
que a nosso ver representa certa contradição. (VASCONCELOS,
2004, p. 12).
Ademais, a consagração da possibilidade de livre eleição de foro pelo
Protocolo de Olivos também se constitui enquanto um entrave à integração do
MERCOSUL, pois gera um “potencial esvaziamento do seu sistema de solução de
controvérsias, com a consequente debilitação institucional do bloco.” 28.
Nessa orientação, LEHMEN prossegue:
“[...] parece natural que os Estados Partes, por razões eminentemente práticas tais como o conhecimento prévio detido por seu corpo diplomático (e mesmo pelos particulares interessados e seus procuradores) com relação à condução de casos perante outros mecanismos de solução de controvérsias, a previsibilidade e segurança jurídica vislumbradas em tais sistemas (em especial no tocante ao cumprimento dos laudos, já que as medidas com força multilateral tendem a ser naturalmente mais efetivas) e o grau de sucesso historicamente obtido em suas demandas, acabem por exercer a opção por sistemas outros que não o do Mercosul.” (LEHMEN, 2004, p. 14).
Por fim, o Protocolo de Olivos, no tocante ao acesso dos particulares ao
sistema de solução de controvérsias, não apresentou nenhuma inovação, repetindo
27 VASCONCELOS, Raphael Carvalho. O sistema de controvérsias do MERCOSUL. Ética e Filosofia Política, v. jur., p. 12, 2009. 28 LEHMEN, Alessandra. O Protocolo de Olivos para solução de controvérsias no MERCOSUL: um avanço institucional?. Trabalho apresentado no Programa de Pós-graduação em Direito – Mestrado em Direito da UFRS, 2004, p. 14.
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o modelo previsto no Protocolo de Brasília. Enquanto os Estados Partes possuem
legitimidade ativa plena, os particulares apenas indiretamente.
Logo, persiste, ainda, a necessidade de que seja assistido pelo Estado Parte
de que é nacional para que apresente uma demanda ao sistema de solução de
controvérsias do MERCOSUL.
Nesse sentido, o acesso de particulares ao sistema de solução de
controvérsias do MERCOSUL é descrito por MAGALHÃES29 como exemplo do:
"[...] completo alijamento do particular do processo internacional de solução de controvérsias diretamente com o Estado reclamado, ficando sempre na dependência da decisão das autoridades de seu próprio país." (MAGALHÃES, 2002, p. 513)
Ademais, para que uma demanda possa ser apresentada por particular, ela
tem de possuir como requisitos essenciais a prova de prejuízo e de nexo de
causalidade entre o prejuízo e a violação incorrida, conforme dispõe o artigo 40
do Protocolo de Olivos.
CARO30, nessa mesma linha de entendimento, afirma que:
"La situación de los particulares no es, en la generalidad de los casos, la más adecuada para garantizar sus derechos. Quizá sea esta una de las falencias más remarcables." (CARO, 1998, p. 81).
Assim, vislumbra-se uma nítida deficiência do atual sistema de solução de
controvérsias do MERCOSUL, no que diz respeito ao acesso de particulares, e
esta deficiência prejudica a integração dos Estados Partes, uma vez que impede
que o indivíduo tenha inserção plena neste processo.
IV. Considerações Finais
29 MAGALHÃES, José Carlos de. Os laudos arbitrais proferidos com base no protocolo de Brasília para a solução de controvérsias. In: Martins, Pedro A. Batista & Garcez, José Maria Rosani (coord.) Reflexões sobre Arbitragem: in memoriam do desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002, p. 513. 30 CARO, Ernesto J. Rey. La solución de controversias en los procesos de integración em América. El MERCOSUR. Córdoba: Marcos Lerner Editora, 1998.
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Em linhas gerais, no tópico anterior as seguintes limitações e deficiências
do sistema de solução de controvérsias vigente no MERCOSUL foram apontadas,
quais sejam, (a) a possibilidade de acesso direto ao TPR (primeira instância); (b) a
ausência de um caráter de supranacionalidade do TPR; (c) a previsão de eleição
de foro; (d) o acesso limitado e indireto dos particulares ao mecanismo
jurisdicional do MERCOSUL.
Sem a pretensão de encerrar o tema, traçar-se-ão algumas soluções a tais
deficiências, embasadas em correntes doutrinárias imperiosas, com a finalidade de
destacar quais modificações são necessárias para que o sistema permanente de
solução de controvérsias do MERCOSUL a ser instituído seja hábil a garantir um
aprofundamento da integração do bloco, com a constituição de um mercado
comum.
Predomina o entendimento doutrinário de que é necessário se estabelecer
normas e instituições supranacionais na seara de solução de controvérsias, como
condição de viabilidade do processo integracionista. Ou seja, para que uma
organização internacional evolua para a etapa de mercado comum, faz-se crucial a
atribuição de parcela da soberania dos Estados, sobretudo no âmbito jurisdicional.
Isso traria uma interpretação das normas regionais pelos juízes nacionais (no
interior dos Estados) condizente com o entendimento da organização como um
todo.
Nessa linha, FRADERA 31, aponta que:
“O Mercado Comum como objetivo econômico da integração só é
possível dentro de um quadro ‘comunitário’, onde as diferenças
nacionais sejam harmonizadas em consideração aos objetivos comuns,
onde uma legislação supranacional elabore regras harmonizadoras,
com o fito de regular o agir das empresas, dos bancos e dos
empresários.”
31 FRADERA, Véra Maria Jacob de. “Os princípios gerais do Direito Comunitário”, in Revista da AJURIS, Porto Alegre: 17-30, novembro de 1998. p. 20.
19
Ainda que a criação do Tribunal Permanente de Revisão seja um avanço
no processo de integração do MERCOSUL, não é possível considerá-lo, em sua
atual configuração, um órgão jurisdicional supranacional.
Partindo desses dois pressupostos – necessidade de órgãos jurisdicionais
supranacionais e inexistência desses no âmago do MERCOSUL – forçoso é
concluir que o modelo puramente intergovernamental do bloco deve sofrer
alterações. Desse modo, seria necessário que fossem efetuadas reformas
constitucionais no âmbito estatal e se exercesse uma opção do MERCOSUL,
ambas no sentido de atribuir parcelas de soberania para a criação de um ente
supranacional. Tais reformas e opções poderiam levar a evolução do TPR na
direção de uma Corte de Justiça e do MERCOSUL em um grau de integração de
mercado comum. 32
No que toca ao funcionamento do Tribunal Permanente de Revisão como
primeira instância, restou demonstrado que há severas críticas a essa previsão e,
portanto, parecer ser mais adequado a exclusão de tal competência, limitando-se à
jurisdição recursal e consultiva, ambas doutrinariamente aplaudidas.
Quanto às limitações oriundas da previsão do Protocolo de Olivos que
possibilita a eleição de foro pela parte demandada para solução de determinada
controvérsia, LEHMEN33 sustenta que:
“A solução [...], segundo entendemos, não é outra senão a
consolidação do sistema de solução de controvérsias do Mercosul
como um mecanismo apto a proporcionar a seus membros decisões
adequadas tanto sob o aspecto da celeridade quanto da segurança
jurídica, o que pode passar, conforme já apontado, por uma opção de
seus membros, que é antes política do que jurídica, em trilhar o
caminho da supranacionalidade (uma vez atingida, naturalmente,
32 LEHMEN, Alessandra. O Protocolo de Olivos para solução de controvérsias no MERCOSUL: um avanço institucional?. Trabalho apresentado no Programa de Pós-graduação em Direito – Mestrado em Direito da UFRS, 2004, p. 9-12 33 LEHMEN, Alessandra. O Protocolo de Olivos para solução de controvérsias no MERCOSUL: um avanço institucional?. Trabalho apresentado no Programa de Pós-graduação em Direito – Mestrado em Direito da UFRS, 2004, p. 14-15.
20
a maturação necessária para tanto e não como solução artificial).”
(LEHMEN, 2004, p.14-15).
Desse modo, advoga-se que deve haver um fortalecimento do sistema de
solução de controvérsias no MERCOSUL, mediante a edição de normas dotadas
de precisão técnica e que visem a preencher as lacunas procedimentais existentes
no atual sistema. Tal processo de consolidação evitaria o potencial esvaziamento
do mecanismo do MERCOSUL, problema exposto no item anterior. Essa seria
uma solução a longo prazo e, definitivamente, mais efetiva e duradoura.
Outra opção seria que o sistema permanente de solução de controvérsias a
ser criado não preveja a possibilidade de eleição de foro, dando primazia completa
ao foro regional. Essa solução parece ser mais superficial, pois não envolve
grandes mudanças.
Encerrada essa questão, desloca-se para a última deficiência descrita: o
acesso precário de particulares ao mecanismo jurisdicional mercosulino.
Argumenta BRANCO 34, ao comentar sobre o sistema que venha a substituir o
atual do MERCOSUL, que:
“[...] é de suma importância delimitar o âmbito de atuação do tribunal
ou sistema que vier a substituir o atual modelo de solução de
controvérsias do MERCOSUL, cuidando para que este contemple
acesso direto dos particulares à sua instância, nos casos em que se
julgarem afetados por infrações a direitos constituídos e resguardados
pelas normas comuns, por atos ou omissões ilegais dos Estados-
membros, das instituições comunitárias e nacionais”.
Nesse sentido, defende-se aqui que a solução à deficiência já apresentada
do atual sistema do MERCOSUL, no que tange ao acesso dos particulares, é uma
reestruturação de tal instituto, de tal forma que o modelo permanente a ser
estabelecido permita o acesso direto dos particulares à sua instância, garantindo,
assim, a inserção mais efetiva do indivíduo no processo de integração
mercosulino. 34 BRANCO, Luizella Giardino B. Sistema de solução de controvérsia no MERCOSUL – Perspectivas para a criação de um modelo institucional permanente (São Paulo, LTr, 1997, p. 167)
21
Por fim, resta concluir que importantes reformas foram feitas no sistema
de solução de controvérsias do MERCOSUL, mas ele ainda não chegou a sua
formulação final. O próprio Protocolo de Olivos, em seu artigo 53, prevê a futura
criação de Sistema Permanente de Solução de Controvérsias, já aludido no Anexo
III do Tratado de Assunção.
No atual estágio, seria impossível delimitar os contornos desse sistema que
virá a substituir o atual. Contudo, a elaboração deste sistema permanente deve
considerar a experiência jurisdicional acumulada no MERCOSUL e também
valer-se de outras organizações de integração enquanto modelos, como a
Comunidade Andina e a União Europeia.
Além disso, deve-se também levar em conta as deficiências e limitações do
sistema em vigor, a fim de que sejam adotadas soluções condizentes com as
peculiaridades do MERCOSUL.
A passagem do bloco a um estágio mais profundo de integração (mercado
comum) está intimamente ligada à superação dos problemas procedimentais de
seu sistema de solução de controvérsias e depende da elaboração de um sistema
permanente que garanta a interpretação e aplicação uniforme das normas regionais
nos Estados Partes, e que seja, portanto, dotado de traços de supranacionalidade.
V. Referências Bibliográficas
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22
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23
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