UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

OSVALDO BOSSOLAN NETO

A PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE NATUREZA CONTINUADA

Biguaçu 2010

1

OSVALDO BOSSOLAN NETO

A PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE NATUREZA CONTINUADA

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Sergio Roberto Baasch Luz.

Biguaçu 2010

2

OSVALDO BOSSOLAN NETO

A PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE NATUREZA CONTINUADA

Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito Administrativo.

Biguaçu, 22 de novembro de 2010.

Prof. Dr. Sergio Roberto Baasch Luz. UNIVALI – Campus de Biguaçu

Orientador

Prof. Msc. Fabiano Pires Castagna UNIVALI – Campus Biguaçu

Membro

Prof. Esp. Roberto Wöhlke UNIVALI – Campus Biguaçu

Membro

3

Dedico este trabalho,

a meu pai Osvaldo Bossolan Júnior, exemplo de hombridade e respeito, de que me

orgulho dos nobres ensinamentos e lições recebidas.

a minha mãe Mary Aparecida da Silva Almeida Bossolan, pelo amor empregado

durante toda a vida, principalmente no início do curso, onde a distância parecia

infinita.

a meu grande amigo Idalício Francisco Silveira, que tive a honra e o prazer de

conhecer durante a graduação, levando-o para sempre no coração.

4

AGRADECIMENTOS

Gostaria de agradecer,

A Deus, pelas dádivas concedidas durante o longo e árduo caminho da

graduação.

A todos os meus familiares, presentes ou ausentes, representados nas

pessoas da minha querida vó Irene Medeiros da Silva, pelo amor fraternal

dispensado e da minha tia Lourdes Aparecida Bossolan Alves Coutinho, que tanto

me auxiliou, abrindo espaço para o início desta jornada, que ora se conclui.

Aos amigos de infância da minha cidade natal, bem como aos do curso de

Direito, especialmente ao Dejair Foitte, pelo companheirismo invejável.

Aos amigos do Instituto de Planejamento Urbano de Florianópolis, que

dedicaram apoio incondicional para a conclusão do curso, em especial ao Leonardo

Raimundo.

A todos os professores que lecionaram durante o curso, contribuindo para o

engrandecimento na área jurídica.

Enfim, ao ilustre professor orientador, Dr. Sergio Roberto Baasch Luz, pela

compreensão e sabedoria empenhada durante todo o desenvolvimento deste

trabalho.

É o sentimento de gratidão.

5

“Nossas dúvidas são traidoras e nos

fazem perder o que, com freqüência,

poderíamos ganhar, por simples medo de

arriscar.”

William Shakespeare

6

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, 22 de novembro de 2010.

Osvaldo Bossolan Neto

7

RESUMO

Esta monografia trata da prorrogação dos contratos administrativos de natureza

continuada, como forma de extrapolação da vigência dos créditos orçamentários

anuais. Para chegar ao objetivo proposto se concentrou na conceituação de

Licitação, como prévia da contratação pela Administração Pública, destacando suas

modalidades e princípios que a informam. Em um segundo momento, foi abordado

noções gerais sobre o contrato administrativo, passando por sua conceituação,

características e regime jurídico, migrando em seguida para aos contratos

administrativos em espécie, tecendo breve diferenciação entre contrato de serviço e

contrato de fornecimento, fazendo uma abordagem sobre a questão do prazo de

vigência e execução, os créditos orçamentários e o instituto da prorrogação. Por fim,

como alvo deste estudo, se a regra prevista no art. 42 da Lei de Responsabilidade

Fiscal, que trata de obrigação contraída no final de mandato do Chefe do Executivo,

tem o condão de afastar ou não a regra da prorrogação contratual para vigência e

eficácia no exercício financeiro seguinte, passando a discorrer sobre a

caracterização da natureza continuada, tratando do serviço continuado e acerca da

possibilidade de aplicação extensiva da prorrogação ao contrato de fornecimento

continuado, por fim abordando sobre os requisitos previstos pelos ensinamentos

doutrinários, jurisprudenciais e das Cortes de Contas com relação a prorrogação do

prazo de vigência deste estudo.

Palavras-chave : Contrato Administrativo. Serviço Continuado. Prazo. Vigência

Prorrogação. Crédito Orçamentário.

8

ABSTRACT

The aim of this work is the extension of administrative contracts of a continuing

nature, as a way of extrapolating the claims validity in an annual budget. To get to

the main propose efforts focused on the conceptualization of Bid, as a preview of

procurement by public administration, highlighting its terms and principles that inform

it. In a second time, was focused in administration contract, through its definition,

characteristics and legal system, passing, administrative contracts in kind, weaving

brief differentiation between service contracts and supply contract, then addressing

the question of and duration of implementation, the budget credits, and the Office of

the extension. Finally, as the target of this study, if the rule laid down in Art. 42 of the

Fiscal Responsibility Law, which deals with the obligation undertaken in the final term

of the Chief Executive the power to remove or not the rule of contract extension for

validity and effectiveness in the next financial year, starting to talk about the

characterization of a continuing nature , dealing with the continued service and about

the possibility of extensive application of the extension to a supply contract

continued, finally addressing the requirements of the religious teachings, and

jurisprudence of the Courts of Auditors with respect to extending the term of the

administrative contract for continuing nature.

Keywords: Contract Administration. Continued Service. Term. Term Extension.

Credit Budget. continuing nature

9

ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS

Art. – Artigo

CDC – Código de Defesa do Consumidor

CRFB/1998 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

Dec. – Decreto

EC – Emenda Constitucional

IN – Instrução Normativa

LC – Lei Complementar

LLCA – Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93)

LOA – Lei Orçamentária Anual

LRF – Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000)

TJ/SC – Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina

TCE/SC – Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina

TC/DF – Tribunal de Contas do Distrito Federal

TCU – Tribunal de Contas da União

10

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..........................................................................................................12

1 CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA........... ..............................15

1.1 LICITAÇÃO .........................................................................................................15

1.1.1 Noções gerais sobre a obrigatoriedade em licitar ............................................17

1.1.2 Conceito, Finalidade e Sujeitos à Licitação ......................................................18

1.1.3 Princípios que informam o procedimento licitatório ..........................................20

1.1.3.1 Princípio da Supremacia e da Indisponibilidade do Interesse Público ..........21

1.1.3.2 Princípio da Legalidade.................................................................................22

1.1.3.3 Princípio da Igualdade...................................................................................23

1.1.3.4 Princípio da Moralidade ou da Probidade......................................................24

1.1.3.5 Princípio da Publicidade................................................................................25

1.1.3.6 Princípio da Vinculação ao Ato Convocatório................................................26

1.1.3.7 Princípio do Julgamento Objetivo..................................................................26

1.1.3.8 Princípio da Anualidade do Orçamento Público ............................................27

1.2 MODALIDADES DE LICITAÇÃO ........................................................................28

1.2.1 Concorrência ....................................................................................................29

1.2.2 Tomada de Preços ...........................................................................................31

1.2.3 Convite .............................................................................................................32

1.2.4 Concurso ..........................................................................................................33

1.2.5 Leilão................................................................................................................33

1.2.6 Pregão..............................................................................................................34

1.3 ADJUDICAÇÃO...................................................................................................35

2 CONTRATO ADMINISTRATIVO .......................... .................................................37

2.1 NOÇÕES GERAIS, CONCEITO E REGIME JURÍDICO .....................................37

2.2 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS ......................41

2.2.1 Contrato de Prestação de Serviços..................................................................42

2.2.2 Conceito de Serviço Continuado ......................................................................43

2.2.3 Prazo de Vigência e Prazo de Execução .........................................................45

2.2.4 Crédito Orçamentário e sua Vigência...............................................................48

2.2.5 Prorrogação Contratual ....................................................................................51

11

3 PRORROGAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DE NATUREZ A

CONTINUADA ......................................... .................................................................53

3.1 POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO..............................................................53

3.2 REQUISITOS DA PRORROGAÇÃO...................................................................63

3.2.1 Previsão Editalícia e Contratual .......................................................................64

3.2.2 Prazo Igual e Sucessivo ...................................................................................66

3.2.3 Preços e Condições Vantajosas.......................................................................68

3.2.4 Obediência à Modalidade Licitatória ................................................................69

3.2.5 Autorização e Justificativa Administrativa.........................................................72

3.2.6 Termo Aditivo ...................................................................................................73

3.2.7 Publicação........................................................................................................74

CONCLUSÃO .......................................... .................................................................76

REFERÊNCIAS.........................................................................................................80

12

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como foco principal o estudo da prorrogação dos

contratos administrativos de natureza continuada, valendo-se da base do Direito

Administrativo.

O escopo institucional deste trabalho é a colação de grau no curso de

Bacharel em Direito da Universidade do Vale do Itajaí, campus de Biguaçu/SC.

O problema central é saber sobre a possibilidade da Administração Pública

prorrogar contrato administrativo de natureza continuada em face da vigência do

crédito orçamentário e se há possibilidade de extensão ao contrato de fornecimento,

assim como os requisitos para sua consecução.

O objetivo geral será de analisar a prorrogação dos contratos administrativos

de natureza continuada visando a vigência e eficácia no exercício financeiro do ano

subseqüente, como forma de manutenção obrigacional da Administração Pública.

Como objetivo específico, demonstrar-se-á as regras de contratação que a

Administração Pública se sujeita, como procedimento prévio do contrato

administrativo, traçando breves noções acerca da Licitação, como a finalidade e os

sujeitos aos seus ditames, discorrendo acerca das modalidades e os princípios que

a informam.

Dedicar-se-á à matéria do contrato administrativo, tecendo comentários

acerca de suas noções gerais, conceituação, características e regime jurídico,

migrando para os contratos em espécie, diferenciando contrato de serviço e

fornecimento, em seguida abordando sobre a questão do prazo de vigência e

execução, os créditos orçamentários e o instituto da prorrogação.

Verificar-se-á frente aos posicionamentos e interpretações existentes sobre a

temática, a aplicabilidade e eficácia da prorrogação dos contratos administrativos de

natureza continuada para vigência no exercício financeiro subseqüente, abordado os

requisitos necessários, e demonstrando se há incidência ou não de regra que atinja

a sua aplicabilidade, e, derradeiramente, a possibilidade de aplicação extensiva da

prorrogação aos contratos de fornecimento continuado.

O método a ser empregado no presente estudo será o dedutivo, onde o

conteúdo partirá do geral para ao particular. Destarte, será realizada uma

abordagem geral dos contratos administrativos (premissa maior), firmados sob a

13

égide da Lei 8.666/93, a natureza dos pactos firmados, para enquadramento como

continuada, e por fim, a sua possibilidade frente ao ordenamento jurídico de

prorrogação e seus requisitos (premissa menor).

Será empregado o método de pesquisa de documentação indireta, com apoio

documental e bibliográfico, através de entendimentos jurisprudenciais, dos Tribunais

de Contas, livros, artigos, doutrinas e revistas angariadas durante a fase de

pesquisa, com o objetivo de fundamentar o presente trabalho.

A justificativa da presente monografia reside, principalmente, na submissão

da Administração Pública ao instrumento contratual, por regramento dado pela Lei

8.666/93 à luz da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, visando a

limitação da atuação Estatal, em face da anualidade dos créditos orçamentários.

A monografia será desenvolvida em três capítulos.

O primeiro se destinará ao desenvolvimento do procedimento licitatório como

fase preparatória do contrato administrativo, ou seja, irá se discorrer sobre a

Licitação e seu conceito, passando por suas características, modalidades,

obrigatoriedade, os sujeitos às suas regras, demonstrando a principiologia a que se

submete, até desencadear no encerramento do procedimento, que por sua vez inicia

o Contrato Administrativo.

O segundo capítulo dedicar-se-á, ao contrato administrativo propriamente

dito, tratando acerca das noções gerais como conceito, características e o regime

jurídico. A pretensão neste capítulo não reside no esgotamento das espécies de

contratos administrativos, mas sim em tratar da diferenciação entre serviço e

fornecimento, ambos sob o enfoque de natureza continuada. Será discorrido sobre o

prazo, fazendo uma diferenciação entre vigência e execução, para fins do instituto

da prorrogação, sem olvidar os créditos orçamentários e sua duração.

O terceiro capítulo será dedicado à exposição do tema puro desta monografia,

tratando do contrato administrativo de natureza continuada, visando desenvolver

sobre a sua caracterização à luz da legislação, doutrina e jurisprudência, para

adequação ao permissivo legal (art. 57, inciso II da Lei 8.666/93), e se há ou não

incidência de norma que afaste a sua aplicabilidade, bem como a possibilidade de

extensão de seus efeitos ao contrato de fornecimento continuado. Ao final, pretende

demonstrar as exigências legais, requisitos e demais particularidades para a

prorrogação do contrato administrativo de natureza continuada, visando a completa

lisura e eficácia do ato.

14

Na conclusão objetivar-se-á demonstrar, após todo o estudo e pesquisa, o

posicionamento a ser adotado, não como regra geral, porém, como parâmetro, de

acordo com a estipulação pelas correntes doutrinárias, Tribunal de Justiça do Estado

de Santa Catarina e Tribunais de Contas da União, do Distrito Federal e do Estado

de Santa Catarina, visando contribuir para o conhecimento jurídico na área de

concentração.

15

1 CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Ab initio, cumpre explanar acerca da Licitação, passando sobre suas

características próprias para poder compreender a relevância do instituto para a

sociedade brasileira, tendo por culminar no surgimento de vínculo jurídico contratual

da Administração Pública.

Torna-se imprescindível de antemão discorrer sobre sua conceituação,

finalidade, obrigatoriedade e exceção, sujeitos a licitar, para poder definir a sua

consistência para o contrato administrativo.

Tecer-se-á breves abordagens sobre os princípios norteadores do ato

administrativo, sem olvidar os próprios da Administração Pública.

O ato seguinte é a apresentação das modalidades e fases do procedimento

licitatório, como forma de vinculação a norma infra-constitucional.

Toda explanação culminará na abordagem acerca da necessidade de

existência de dotação orçamentária para a realização da Licitação, que por

conseqüência afetará o Contrato Administrativo.

1.1 LICITAÇÃO

Primeiramente cabe aduzir acerca da Administração Pública e sua

conceituação para se adentrar no tema propriamente dito.

“O verbo administrar indica gerir, zelar, enfim uma ação dinâmica de

supervisão. O adjetivo pública pode significar não só algo ligado ao Poder Público,

como também à coletividade, ou ao público em geral.” 1

Segundo Maria Zanella Di Pietro, “[...] a Administração Pública pode ser

definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime

jurídico de direito público, para consecução dos interesses coletivos.” 2 (grifos no

original).

1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo . 5. ed. rev, ampl. atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999.p.6. 2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo . 19.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2006.p.75

16

A Administração Pública está obrigada a contratar para efetivação de seus

interesses, nesta senda, vale constar que:

[...] exerce atividade multifária e complexa, e sempre com os olhos voltados para fim de interesse público. Para alcançá-lo, precisa valer-se de serviços e bens fornecidos por terceiros, razão por que é obrigada a firmar contratos para realização de obras, prestação de serviços, fornecimento de bens, execução de serviços públicos, locação de imóveis etc.3

Portanto, para alcançar seus objetivos (interesses), em observância ao da

coletividade, a Administração Pública deverá seguir certa forma, decorrente de

prescrição legal.

Segundo Marçal Justen Filho:

O Estado não poderá invocar, pura e simplesmente, a existência de um “interesse público” a ser satisfeito para legitimar a apropriação de bens particulares ou a restrição à órbita de direitos, interesses ou garantias privados.4

A forma de se preservar a ocorrência da arbitrariedade, encontrada pelo

Constituinte e pelo legislador infraconstitucional foi através da Licitação, com

expressa previsão no art. 37, inciso XXI da CRFB/1988, a sua obrigatoriedade, in

verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 5

A legislação que trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro normas e princípios

gerais acerca do instituto da Licitação e Contratos Administrativos foi a Lei 8.666, de

21 de junho de 1993.

Vale registrar que, para a contratação efetuada pela Administração Pública

goze de validade e eficácia jurídica há de observar fielmente os ditames do

3 Op. Cit. p. 175. 4 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo . 2. ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 283. 5 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/const/>. Acesso em: 24 ago. 2009.

17

procedimento licitatório, sob pena de padecer de vício e eivar toda a obrigação

resultante.

Pontuados os aspectos gerais da Licitação, passar-se-á a adentrar no tema

propriamente dito.

1.1.1 Noções gerais sobre a obrigatoriedade em licitar

A Licitação é regra de natureza Constitucional (art. 37, inciso XXI,

CRFB/1988), que torna obrigatória a submissão ao dito procedimento, corroborado

pelo art. 2º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Já não bastasse a inserção constitucional e legal da obrigatoriedade, encontra

nos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, outro

fundamento do dever de licitar, objetivando uma contratação adequada para a

satisfação das necessidades (interesse). 6

O próprio dispositivo legal que prevê a obrigatoriedade, deixa margem para a

existência da possibilidade de se esquivar do certame licitatório (art. 37, XXI da

CRFB/1988 e art. 2º da Lei 8.666/93).

São exceções à regra geral, os casos de licitação dispensada, dispensa de

licitação e de inexigibilidade de licitação, previstos nos incisos dos arts. 17, 24 e 25

da Lei 8.666/93.7

A exceção denominada de Licitação dispensada ocorre por força de

comando8 legal, onde a hipótese legal é efetivada na realidade9, desta forma, não

necessitando de prévio procedimento licitatório. “Assim, licitação dispensada é a

ocorrência na realidade da hipótese legal em que a Administração está liberada de

licitar por expressa determinação dessa lei.”

6 CARDOSO, Oscar Valente. Contratos administrativos: peculiaridades e aspectos polêmicos. Jus Navigandi . Teresina, ano 13, n. 2135, 6 maio 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12756>. Acesso em: 13 outubro de 2009. 7 Nesse sentido encontram-se GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo . 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. e MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 279. 9 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo . 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 503.

18

Visto a figura da licitação dispensada, obviamente por força de comando

legal, resta a hipóteses de dispensa e inexigibilidade, como exceções a regra da

obrigatoriedade.

A doutrina preconiza:

A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável. 10

Portanto, a Administração está obrigada a licitar (norma cogente), porém, em

determinadas situações pode (faculdade) esquivar-se, desde que previsto e

autorizado por lei, no entanto, deve seguir determinados atos previstos em lei, ou

seja, há que percorrer um procedimento administrativo para sua efetivação, exceto

nos casos de licitação dispensada.11

1.1.2 Conceito, Finalidade e Sujeitos à Licitação

Primeiramente, há que se conceituar o instituto da Licitação, recorrendo aos

trazidos pela doutrina. Vejamos:

[...] o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.12

Corroborando:

[...] procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à

10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo . 19.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2006.p.361. 11 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo . 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 503. 12 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo . 22.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 505.

19

sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse.13

E mais, “Licitação, no ordenamento brasileiro, é o processo administrativo em

que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com

a Administração.”14

Conceituações que abarcam todo o trâmite do instituto de maneira singular,

passando pelos submissos à licitação, objetivo, bem como seus princípios.

A Licitação tem dupla finalidade, com respaldo no próprio texto da Lei

8.666/93 (art. 3º), que consiste na obtenção de valores mais vantajosos para a

contratação da Administração Pública e a disponibilidade igualitária de participação

do maior numero de interessados para execução do objeto da licitação.15

Sujeitam-se ao instituto da Licitação todos os órgãos da Administração

Pública, direta ou indireta, incluindo os três Poderes da Federação, seja da União,

Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 37, “caput” da CRFB/1988).16

Já não bastasse a inserção Constitucional da matéria, a Lei 8.666/93 trouxe

em seu art. 1º, parágrafo único, que os fundos especiais, as autarquias, as

fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e

demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito

Federal e Municípios se subordinam a Licitação.

Emerge na doutrina a situação das empresas prestadoras de serviços

públicos e as explorados de atividade econômica, acerca de sua submissão ou não

aos ditames da Lei 8.666/93.

Com o advento da EC 19/1998, que alterou o art. 22, inciso XXVII, em

observância ao art. 173, § 1º, III, ambos da CRFB/1988, a aplicabilidade da Lei

8.666/93 restou questionada com relação as figuras das empresas estatais, situação

está que caminha por entendimento doutrinário majoritário, no sentido de que às

empresa estatais exploradoras de atividade econômica e prestadoras de serviços

públicos poderão se submeter a procedimento diverso do previsto na Lei de

13 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo . 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 471. 14 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno . 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 179. 15 Paráfrase de MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo . 22.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 505. e GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo . 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 471. 16 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/const/>. Acesso em: 24 ago. 2009.

20

Licitações, todavia, permanecem aplicando os ditames da Lei 8.666/93 até que seja

instituído o regime das empresa estatais.17

Tal entendimento encontra sustentabilidade no art. 119 da Lei de Licitações e

Contratos Administrativos.18

Estão, ainda, sujeitos ao procedimento licitatório à luz da Lei 8.666/93:

[...] as entidades privadas, como é caso das Organizações Sociais, das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, das fundações de apoio e outras entidades do terceiro setor, se submetem à lei de licitações quando as aquisições, compras, serviços ou alienações envolvam recursos ou bens repassados voluntariamente pela União. A mesma exigência se aplica aos consórcios públicos.19

Portanto, são estes que devem observar as regras da Licitação, para almejar

seus interesses.

1.1.3 Princípios que informam o procedimento licitatório

Os Princípios são parte componente da atual sistemática do ordenamento

jurídico, ganhando lugar de destaque, funcionando como mecanismo de

sustentáculo para a aplicação da Lei.

Acerca da matéria, Marçal Justen Filho destaca que:

[...] a relevância do princípio não reside na sua natureza estrutural, mas nas suas aptidões funcionais. Vale dizer, o princípio é relevante porque impregna todo o sistema, impondo ao conjunto de normas certas diretrizes axiológicas. O princípio é importante não exatamente por ser a “origem” das demais normas, mas porque todas elas serão interpretadas e aplicadas à luz dele. Quando se identifica o princípio fundamental do ordenamento jurídico, isola-se o sentido que possuem todas as normas dele integrantes.20

Portanto, tendo em vista a relevância dos princípios para o ordenamento

jurídico, torna-se indispensável abordar os princípios que norteiam o procedimento

17 Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo . 19.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2006.p.360. e MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo . 22.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 516. 18 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 ago. 2009. 19 Op. cit . p.360. 20 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 48.

21

licitatório, visando a sua válida e regular fruição, sob pena de influir em todos os atos

decorrentes, inclusive, no contrato administrativo, tornando-o nulo.

1.1.3.1 Princípio da Supremacia e da Indisponibilidade do Interesse Público

Na essência, o princípio da Supremacia do Interesse Público trata da outorga

concedida ao Estado para cuidado do interesse geral da coletividade21, desta forma,

atuando no sentido de propiciar um bem-comum, e afastar interesses puramente

individuais, prejudiciais à coletividade.

Segundo Di Pietro:

O princípio do interesse público está expressamente previsto no artigo 2º, caput, da Lei 9.784/99, e especificado no parágrafo único, com a exigência de “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei” (inciso II).22

Por corolário, o princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, surge

como uma decorrência da Supremacia do Interesse Público, pois, “não pode dispor

desse interesse geral nem renunciar a poderes que a lei deu para tal tutela, mesmo

porque ela não é titular do interesse público, cujo titular é o Estado” 23

Para arrematar, vale colacionar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral do Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é pressuposto lógico do convívio social.24

Visto tais princípios que pautam a atividade da Administração Pública, ver-se-

á outros Princípios.

21 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 103. 22 Op. cit. pp. 84 e 85. 23 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 103. 24 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo . 22.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 93.

22

1.1.3.2 Princípio da Legalidade

O art. 37 “caput” da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

prevê a submissão da Administração Publica ao Princípio da Legalidade, que foi

corroborado pela Lei 8.666/93.

O Princípio da Legalidade consiste como elemento da própria caracterização

do Estado, ao qual se encontra ligado para desenvolver suas atividades.25

Migrando do plano geral, observa-se que “no âmbito específico das licitações,

o que o princípio postula é a estrita observância pela Administração Pública das

normas de regência do procedimento, em suma, do devido processo legal“ 26,

conforme comando do art. 4º da Lei 8.666/93, vejamos:

Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta Lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. 27

Ademais, o Princípio da Legalidade se desdobra na situação de vinculação à

lei, ou seja, a Licitação será pautada nos preceitos da Lei 8.666/93, que “define as

condições dos agentes administrativos, estabelecendo a ordenação (seqüência) dos

atos a serem praticados e impondo condições excludentes de escolhas pessoais ou

subjetivas.” 28

No entanto, a estrita legalidade no certame licitatório, como forma vinculada,

não prepondera, pois, a Administração Pública em certos atos e determinadas fases

tem o poder discricionário, com certa margem de liberdade, para definir certas

condições da Licitação.29

25 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno . 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 123. 26 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo . São Paulo: Saraiva, 2004. p. 182 27 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 ago. 2009. 28 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. pp. 55 e 56. 29 Op. cit. p. 56.

23

1.1.3.3 Princípio da Igualdade

O Princípio da Igualdade informa e permeia toda a Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988. 30 Encontra respaldo no art. 37, inciso XXI, na seguinte

expressão:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdad e de condições a todos os concorrentes [...] 31 (Grifos nossos).

E no âmbito infraconstitucional, expressamente no art. 3º, § 1º da Lei de

Licitações e Contratos Administrativos (recentemente alterada pela Medida

Provisória 495/2010), in verbis:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade , da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010) § 1o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010) II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. 32 (Grifamos).

Assim sendo, Para Hely Lopes Meirelles:

30 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo . São Paulo: Saraiva, 2004. p. 182. 31 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/const/>. Acesso em: 24 ago. 2009. 32 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 ago. 2009.

24

a igualdade entre os licitantes é princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, quer através de cláusulas que, no edital ou convite, favoreçam uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais (art. 3º, § 1º).33

Celso Antônio Bandeira de Mello, complementa:

o princípio da igualdade implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia.34

Portanto, a inobservância do referido Princípio invalida todo o procedimento

licitatório, no entanto, não configura descumprimento deste princípio norteador a

estipulação de requisitos mínimos de participação, desde que lógicos e razoáveis. 35

No que concerne o Princípio da Igualdade, vale asseverar que a LC 123/2006,

que regula a microempresas e empresas de pequeno porte relativiza a sua

aplicabilidade, haja vista o privilégio concedido a essas empresas, quando da

participação de certame licitatório. Neste caso, é por decorrência da CRFB/1988 a

sua aplicabilidade, conforme art. 170, IX. 36

1.1.3.4 Princípio da Moralidade ou da Probidade

O Princípio da Moralidade encontra-se estritamente ligado ao da Probidade

Administrativa, com expressa previsão no art. 37 “caput” da CRFB/1988, e com

relação ao da Probidade, no art. 3º “caput” da Lei 8.666/93.

Segundo Marçal Justen Filho, “ainda quando as expressões não tenham

significação precisa, a ‘moralidade’ abarcaria a ‘probidade’. A utilização cumulativa

das expressões não representa conceitos diversos.” 37

O doutrinador continua postulando acerca do Princípio: 33 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 275. 34 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo . 22.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 512. 35 Nesse sentido COELHO, Paulo Magalhães da Costa. p. 183 e MEIRELLES, Hely Lopes. p. 275. 36 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo . 22.ed. rev. e atual. São dPaulo: Malheiros, 2007. pp. 512 e 514. 37 Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 58.

25

a moralidade e a probidade administrativa são princípios de conteúdo inespecíficos, que não podem ser explicados de modo exaustivo. A explicitação, nesse ponto, será sempre aproximativa. Extrai-se a intenção legislativa de que a licitação seja norteada pela honestidade e seriedade.38

Na lição de Celso Antônio de Mello:

o princípio da moralidade significa que o procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe, para a Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte. 39

Este Princípio exige além de conduta proba, que a Licitação esteja, na

realidade, voltada para a satisfação do interesse público e administrativo.40

A pratica de atos que afrontem de maneira tal o Princípio da Moralidade ou da

Probidade ensejam a invalidação do certame licitatório, além de aplicação de

punição aos responsáveis.41

1.1.3.5 Princípio da Publicidade

O Princípio da Publicidade pode ser traduzido na transparência da Licitação,

com o intuito de permitir o acesso aos elementos do processo licitatório, entre eles o

edital e decisões tomadas, encontra respaldo legal no § 3º do art. 3º, § 6.º do art. 15,

art. 16 e o § 1º do art. 43 da Lei 8.666/93.42

Segundo Marçal Justen Filho:

A publicidade desempenha duas funções. Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se, nesse aspecto, à universidade da participação no processo licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos praticados. Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral quanto maior for a possibilidade de fiscalização de sua conduta.43

38 Op. cit. p. 59. 39 Curso de direito administrativo . 22.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 514. 40 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo . 5. ed. rev, ampl. atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999.p.183. 41 Nesse sentido: CARVALHO FILHO, José dos Santos. p. 183, JUSTEN FILHO, Marçal. p. 59 e MEIRELLES, Hely Lopes. p. 276. 42 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno . 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 182 43 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 59.

26

Outro dispositivo legal que traduz tal princípio é o art. 21 da Lei 8.666/93, que

dispõe estabelece a forma de efetivar tal Publicidade.

Portanto, este principio deve estar sempre presente nas Licitações, visando a

transparência e lisura dos procedimentos da Administração Pública.

1.1.3.6 Princípio da Vinculação ao Ato Convocatório

É um Princípio essencial da Licitação, cujo descumprimento caracteriza

nulidade do certame. 44

O Princípio da Vinculação ao Ato Convocatório encontra-se presente por força

do art. 3º, bem como, pelo disposto no art. 41 e art. 43, inciso V da Lei 8.666/93. 45

A Vinculação ao Instrumento Convocatório, é o Princípio básico da Licitação,

pois, consiste na observância dos parâmetros estabelecidos no Edital, ou seja, a

Administração Pública fica vinculada ao ato que convocou a Licitação, devendo

cumpri-lo por completo, traduzindo-se assim, na lei interna da Licitação.46

Tem-se a lição que após “estabelecidas as regras do certame, tornam-se

inalteráveis para aquela licitação, durante todo o procedimento. Se durante a

licitação a Administração verificar sua inviabilidade, deverá invalidá-lo ou revogá-

lo.”47

1.1.3.7 Princípio do Julgamento Objetivo

Tem previsão legal no art. 45 “caput” da Lei 8.666/93, que assim estabelece: Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente

44 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo . 19.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2006.pp.373 e 357. 45 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 ago. 2009. 46 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. pp. 275 e 276. 47 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo . São Paulo: Saraiva, 2004. p. 183

27

estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. 48

Este Princípio tem por escopo a diminuição da discricionariedade do julgador do certame, no que se refere a observar os critérios fixados no Ato Convocatório, assim, fazendo reduzir a presença do elemento subjetivo, que permeia as decisões.49

Nesse sentido: O princípio do julgamento objetivo almeja, como é evidente, impedir que a licitação seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora.50

Logo, observa-se que o referido Princípio esta intimamente ligado ao Princípio

da Vinculação ao Ato Convocatório.

1.1.3.8 Princípio da Anualidade do Orçamento Público

Aplica-se ao procedimento licitatório o Princípio da Anualidade do Orçamento

Público, onde consubstancia em “[...] autorização anual, concedida com a aprovação

do orçamento [...]” 51

Trata-se de um Princípio do Direito Orçamentário, que “estabelece, em suma,

que as receitas e as despesas, correntes e de capital, devem ser previstas com base

em planos e programas com duração de um ano.” 52

O Orçamento é renovado todo ano, necessitando de uma aprovação, pois, é o

que se depreende do art. 165, § 5º, inciso I da CRFB/1988, onde prevê a

obrigatoriedade de previsão orçamentária de todas as receitas. 53

48 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 ago. 2009. 49 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 276. 50 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo . 22.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. pp. 514. 51 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário . 20. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 43. 52 OLIVEIRA, Karol Teixeira de. O princípio da anterioridade tributária e o princíp io da anualidade orçamentária: uma análise comparativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1003, 31 mar. 2006. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/8176. Acesso em: 6 dez. 2010. 53 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/const/>. Acesso em: 24 ago. 2009.

28

Assim sendo, o referido Princípio, que:

[...] está relacionado ao princípio do orçamento-programa, o qual cria para a Administração a obrigação de planejar suas atividades e estabelecer metas e programas, em consonância com o objetivo do Poder Público de melhor organizar suas finanças e prestar seus serviços com maior efetividade, para atingir seu fim maior, que é realização do interesse público.54

No Brasil, o Princípio da Anualidade coincide com o calendário civil, tendo

início em 1º de janeiro e término em 31 de dezembro de cada, conforme art. 34 da

Lei 4.320/64.

Portanto, nos termos da CRFB/1988 e da legislação infraconstitucional, esses

são os parâmetros para a Administração Pública efetuar as suas despesas.

Vencida a parte principiológica, porém, não de forma exaustiva, haja vista a

possibilidade de elencar vários outros que servem à Licitação, no entanto, os

referenciados neste trabalho, são tidos como os principais, por ordem de relevância.

1.2 MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Segundo Odete Medauar, “hoje, no ordenamento brasileiro, a licitação é o

gênero, que se subdivide em modalidades, a seguir expostas. A Lei licitatória veda a

criação de outras modalidades ou a combinação daquelas aí arroladas (§8º do art.

22)”.55

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em seu art. 22, prevê a

existência de cinco modalidades de Licitação, quais sejam, a Concorrência, Tomada

de Preços, Convite, Concurso e Leilão.

Apesar de não constar no referido dispositivo legal, há ainda, a modalidade

licitatório, denominada Pregão, introduzido por meio de medida provisória,

posteriormente convertida na Lei 10.520/2002.56

54 OLIVEIRA, Karol Teixeira de. O princípio da anterioridade tributária e o princíp io da anualidade orçamentária: uma análise comparativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1003, 31 mar. 2006. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/8176. Acesso em: 6 dez. 2010. 55 Direito administrativo moderno . 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 183. 56 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo . São Paulo: Saraiva, 2004. p. 173 e MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno . 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 183.

29

Diógenes Gasparini, referindo-se as modalidades insertas no art. 22 da Lei

8.666/93, ensina que:

essas modalidades formam dois grupos. O primeiro, composto pelas três primeira indicadas, chamamos de grupo das modalidades sem finalidade específica, vez que qualquer delas pode levar à contratação de uma obra, um serviço, um fornecimento ou alienação. O segundo, formado pelas duas últimas das mencionadas modalidades, denominamos grupo das modalidades com finalidades específicas, pois somente se prestam: o concurso, para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, e o leilão, para alienações.57

Acerca da lição, observa-se que a modalidade de Pregão pode ser

enquadrada na primeira categoria das modalidades, ou seja, sem finalidade

específica, haja vista a possibilidade de contratação de bens e serviços comuns (art.

1º da Lei 10.520/2002).

A principal forma de definição, entre uma modalidade e outra, tem relação ao

valor da contratação, conforme previsto no art. 23 da Lei 8.666/93.

Assim sendo, passar-se-á a explorar cada modalidade, demonstrando de

forma sucinta e concisa as suas peculiaridades e características, lembrando, pois,

que trata de condição sine quo non para a efetivação do instrumento contratual,

objeto deste trabalho.

1.2.1 Concorrência

A modalidade de Concorrência está prevista no art. 22, inciso I da Lei

8.666/93, e é tida como a modalidade mais ampla 58, haja vista que o § 1º do mesmo

dispositivo legal, prevê a possibilidade de participação de qualquer interessado,

desde que cumpridos os requisitos de qualificação exigidos no Edital.

A Concorrência é utilizada, tendo em vista o critério econômico, para a

contratação de obras e serviços de engenharia, quando o valor for superior a

1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), de acordo com o art. 23, inciso I,

aliena “c”; e para compras e serviços distintos da álea da engenharia, quando o valor

57 Direito administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 546. 58 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo . São Paulo: Saraiva, 2004. p. 173

30

for excedente a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais), art. 23, inciso II,

alínea “c” ambos da Lei 8.666/93. 59

Agora, com relação a complexidade do objeto, temos, na lição de Di Pietro:

[...] c) compra e alienação de bens imóveis, qualquer que seja o seu valor, ressalvado o disposto no artigo 19, qua admite concorrência ou leilão para alienação de besn adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento (§ 3º do artigo 23, alterado pela Lei nº 8.883/94); d) concessões de direito real de uso (§ 3º do art. 23); e) licitações internacionais, com ressalva para a tomada de preços e para o convite, na hipótese do § 3º do art. 23; f) alienação de bens móveis de valor superior ao previsto no art. 23, II, b ( art. 17, § 6º); g) para o registro de preços (art. 15, § 3º, I), ressalvada a possibilidade de utilização do pregão, conforme artigos 11 e 12 da Lei nº 10.520/2002.60

Tem como característica a publicidade, visando assim proporcionar a ampla

competitividade, vejamos a lição de Hely Lopes Meirelles, expondo “o que a lei exige

é a divulgação da abertura da concorrência com a maior amplitude possível e

desejável, tendo em vista o vulto e complexidade do seu objeto.” 61

A publicidade tem que observar certos requisitos, vejamos:

O prazo que deve mediar entre o edital e o recebimento das propostas é de quarenta e cinco dias, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou melhor técnica e preço, e de trinta dias nos demais casos. Esses prazos contam em dias corridos a partir da última publicação do aviso contendo o resumo do edital ou de sua efetiva disponibilidade, prevalecendo sempre o que ocorrer mais tarde.62

A publicidade se concretiza com os avisos, que devem conter os resumos dos

editais de Licitação, devendo observar os requisitos do art. 21, I, II e III da Lei de

Licitações e Contratos Administrativos.

59 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Art. 23. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 ago. 2009. 60 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo . 19.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2006. pp.373 e 374. 61 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 315. 62 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo . São Paulo: Saraiva, 2004. p. 173.

31

1.2.2 Tomada de Preços

Com expressa previsão no art. 22, inciso II da Lei de Licitações e Contratos

Administrativos.

A doutrina entende que: é a modalidade de licitação indicada para contratos de vulto médio, que admite interessados cadastrados antes do início do procedimentos, seja pelo sistema de registro cadastral ,seja pela apresentação de toda a documentação e atendimento de todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior ao do recebimento dos envelopes de documentação e proposta, aberta com a devida publicidade.63

A Tomada de Preços é utilizada, conforme o vulto da contratação, para obras

e serviços de engenharia o teto máximo é de até R$ 1.500.000,00 (um milhão e

quinhentos mil reais), art. 23, inciso I, alínea “b” e para compras e serviços alheios

aos do inciso I, o valor máximo é R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais),

art. 23, inciso II, alínea “b”, ambos da Lei 8.666/93. 64

A diferença para a modalidade Concorrência, fora o valor da contratação,

encontra-se na questão de prévio cadastramento, denominado de registro cadastral,

conforme arts. 34 a 37 e 51 da Lei 8.666/93. Sobre o tema Hely Lopes Meirelles

preconiza que os “registros cadastrais são assentamentos que se fazem nas

repartições administrativas que realizam licitações, para fins de qualificação dos

interessados em contratar com a Administração, no ramo de suas atividades [...]” 65

Esta modalidade também está sujeita ao Princípio da Publicidade, devendo-

se observar os requisitos do art. 21, incisos I, II e III da Lei 8.666/93. Acerca da

publicidade:

O prazo mínimo entre a publicação do edital e o recebimento das propostas será de trinta dias, para as hipóteses de licitação de melhor técnica ou melhor técnica e preço, e de quinze dias nas demais hipóteses. Os prazos se contam da mesma forma que para a concorrência, vale dizer, em dias corridos a partir da publicação do edital ou de sua efetiva disponibilização.66

63 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 553. 64 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Art. 23. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 de agosto de 2009. 65 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 320. 66 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo . São Paulo: Saraiva, 2004. p. 174.

32

Encerrada breves considerações acerca desta modalidade, passar-se-á a

verificar o Convite.

1.2.3 Convite

O Convite é a modalidade de Licitação mais simplista dentre aquelas

previstas na Lei 8.666/93.67

Acerca desta modalidade, observa-se o escólio doutrinário:

É a modalidade de licitação aberta sem publicidade, indicada para contrato de pequeno vulto, que exige o convite a, no mínimo, três interessados escolhidos pela entidade obrigada a licitar e por ela tidos como habilitados e permite a participação de interessados cadastrados que manifestarem interesse com a antecedência de até vinte e quatro horas da data designada para apresentação das propostas.68

A publicidade nesta modalidade de Licitação é abrandada, não se exigindo

que o aviso ou resumo do certame seja efetivamente divulgado na imprensa, ou

seja, o prazo é deflagrado com o envio da carta-convite ou da efetiva

disponibilização do Convite e seus anexos, sendo de cinco dias, o lapso a ser

cumprido. 69

Se existir na praça mais de três interessados, com capacidade de executar o

objeto da licitação, a cada novo certame licitatório, de idêntica finalidade é

obrigatório o convite de mais um interessado, conforme art. 22, § 6º da Lei

8.666/93.70

Ademais, se não houver três licitantes interessados para a participação no

procedimento licitatório, deverá ser justificado a ausência nos autos do processo,

sob pena de repetição, conforme § 7º do art. 22 da Lei 8.666/93.

67 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 22. 68 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 556. 69 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo . 22.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 537. 70 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo . São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 174 e 175.

33

1.2.4 Concurso

Modalidade licitatória prevista no inciso IV do art. 22, no entanto, definida em

seu §4º, utilizada para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a

instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. Na lição doutrinária, “trata-

se, pois, de aferição de caráter eminentemente intelectual.” 71

Hely Lopes Meirelles expõe que:

de acordo com a lei (arts. 22, § 4º, 51, § 5º, e 52), que admite essa modalidade de licitação para a elaboração de projetos, as condições devem ser fixadas no regulamento do concurso. O regulamento, pois, é que indicará a qualificação exigida; estabelecerá as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; fixará as condições de sua realização e os prêmios a serem concedidos; designará a Comissão Julgadora e disporá sobre o critério de julgamento. 72

O prazo de publicação desta modalidade é de, no mínimo, 45 dias, contados

a partir da divulgação do aviso do edital, até a data da realização do evento (art. 21,

§ 2º, I).73

O prêmio apenas será pago se houver, por parte do autor, a cessão dos

direitos patrimoniais respectivos para a Administração Pública e se puder utilizá-lo

de acordo com o previsto no regulamento do concurso, conforme previsto no art. 111

da Lei 8.666/93.74

1.2.5 Leilão

Assim como as demais, esta modalidade de Licitação tem previsão no art. 22,

inciso V da Lei 8.666/93.

71 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo . 5. ed. rev, ampl. atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999. p. 200. 72 Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 322. 73 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo . 22.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 538. 74 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno . 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 184.

34

Por sua vez, o Leilão não possui característica de um procedimento licitatório

comum, haja vista que:

é utilizado para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no artigo 19, a quem oferecer o maio lance, igual ou superior ao valor da avaliação. 75

Para José dos Santos Carvalho Filho:

há dois requisitos importantes no leilão. Primeiramente, deve ser dada ao certame a mais ampla divulgação, com o que rigoroso aqui é o princípio da publicidade (art. 53, § 4º). Depois, é necessário que, antes do processo, sejam os bens devidamente avaliados, e isso por óbvia razão: o princípio da preservação patrimonial dos bens públicos; é o que emana do art. 53, § 1º do Estatuto.76

Vale registrar que, de acordo com o art. 17, § 6º o valor dos bens a serem

leiloados não podem exceder ao valor previsto no art. 23, inciso II da Lei 8.666/93.

O Leilão tem por característica o oferecimento de lances, iguais ou superiores

ao valor da avaliação dos bens a serem alienados.77 Pode ser comum, quando a

realização é conduzida por leiloeiro oficial, de acordo com a legislação aplicável, ou

administrativo, quando realizado por agente designado pela Administração Pública

interessada. 78

1.2.6 Pregão

O Pregão, aparece como uma nova modalidade de Licitação, criada,

inicialmente, por via de medida provisória, posteriormente, convertida na Lei

10.520/2002.79

Hely Lopes Meirelles, ensina acerca desta modalidade, que “diferentemente

das outras espécies de licitação, em que a modalidade é estabelecida em função do

75 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo . 19.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2006.p.375. 76 Manual de direito administrativo . 5. ed. rev, ampl. atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999.p.201. 77 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno . 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 184. 78 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 562. 79 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo . São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 176 e 179.

35

valor do objeto licitado, o pregão destina-se à aquisição de bens e serviços

comuns.”80

Paulo Magalhães da Costa Coelho, ensina que “[...] o pregão nada mais é do

que um leilão utilizado não para alienar, mas para adquirir bens e serviços.”81

O Pregão pode ser utilizado, tanto na forma presencial, quanto por “meio da

utilização de recursos da tecnologia da informação, conforme regulamentação

específica, fixada no Dec. 5.450, de 01.07.2005 [...]”82

Portanto, encerrada as breve anotações sobre as modalidade de Licitação,

adentrar-se-á na fase final de julgamento que consiste no ato de Adjudicação.

1.3 ADJUDICAÇÃO

Maria Zanella Di Pietro, nos ensina que “a licitação é um procedimento que

exige uma sucessão de atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante.”83

Seguindo a linha doutrinária podemos enumerar as fases do procedimento na

seguinte ordem: Formalização; Edital ou Convite; Habilitação; Julgamento das

Propostas; Classificação; Homologação; e Adjudicação.

“Apesar de os atos que compõem o procedimento terem, cada um, finalidade

específica, possuem um objetivo comum: a seleção da melhor proposta.” 84

Portanto, abordará somente o tocante à adjudicação do certame licitatório,

haja vista que deste ato nasce a possibilidade de efetuar o contrato, tema foco do

presente trabalho, especialmente acerca da possibilidade de prorrogação quando se

trata de serviço continuado.

Adjudicação “trata se de ato declaratório que não se confunde com a

celebração do contrato, pois, por meio dele a Administração proclama que o objeto

da licitação é entregue ao vencedor.”85

80 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. pp. 324 3 325. 81 Manual de direito administrativo . São Paulo: Saraiva, 2004. p. 176. 82 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno . 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 185 83 Direito administrativo . 19.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2006.p.381 84 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo . São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 176 e 185.

36

Diógenes Gasparini leciona acerca dos efeitos da Adjudicação:

Da adjudicação surtem os seguintes efeitos jurídicos: a) aquisição pelo vencedor do certame, do direito de contratar com a pessoa licitante, se houver contratação; b) impedimento da pessoa licitante de contratar o objeto licitado com terceiros; c) liberação dos demais proponentes de todos os encargos da licitação, devolvendo, inclusive, os valores dados em garantia ou liberando terceiros dessa responsabilidade; d) direito dos demais proponentes ao desentranhamento dos documentos apresentados, mantidas as respectivas cópias no processo licitatório; e) vedação da Administração Pública licitante promover novo certame enquanto em vigor a adjudicação; f) responsabilidade do vencedor, como se fosse inadimplente contratual, caso não assine o contrato no prazo marcado pela entidade licitante; g) vinculação do adjudicatário aos encargos, termos e condições fixados no edital ou carta-convite e aos estabelecidos em sua proposta.86

Surge no âmbito doutrinário discussão acerca do momento da adjudicação, se

antes ou após a fase de homologação. Assim sendo, em razão da seqüência

prevista no art. 43, inciso VI da Lei 8.666/93, fica evidente que o ato de adjudicar

vem após a homologação pela autoridade superior. 87

Para confirmar a figura da adjudicação, usualmente confundida com o próprio

instrumento contratual, colhe-se:

Adjudicar não é contratar, como sabiamente decidiu o STF no Rec. Ext. 107.552, em que foi Rel. o Ministro Francisco Rezek. Não se confundem o direito à adjudicação com o eventual direito de contratar. O vencedor na concorrência, em hipótese onde sua proposta remonta, segundo os critérios do edital, a um só tempo com a mais vantajosa e a mais satisfatória, tem direito à adjudicação, e não apenas interesse legítimo.88

Por fim, adjudicado o objeto da licitação ao vencedor do certame, encerra-se

o procedimento licitatório, haja vista que os demais proponentes ficam desobrigados

dos efeitos de suas propostas.89

Finalizada a licitação, nasce a figura do instrumento contratual, dando início

ao objetivo deste trabalho acadêmico.

85 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo . 19.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2006.p.393. 86 Direito administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.p.611. 87 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno . 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.197. 88 BRAZ, Petrônio. Adjudicação e homologação no processo de licitação . Jus Navigandi , Teresina, ano 10, n. 1160, 4 set. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8893>. Acesso em: 02 maio 2010. 89 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p.420.

37

2 CONTRATO ADMINISTRATIVO

Adjudicada a Licitação surge para a Administração Pública o dever de firmar o

Contrato, conforme se infere da primeira parte do art. 62 da Lei 8.666/93.

Considerando o comando legal que vincula a Administração Publica

promotora da Licitação, cabe perquirir acerca da conceituação, do regime jurídico

que se sujeita, bem como atentar sobre as noções gerais do Contrato Administrativo.

2.1 NOÇÕES GERAIS, CONCEITO E REGIME JURÍDICO

Numa visão ampla, primeiramente, cabe buscar o conceito do Contrato

atualmente posta no Direito como o acordo efetuado com respaldo na autonomia da

vontade das partes contratantes, capaz de criar, regular, modificar ou extinguir

relações de ordem patrimonial, calcada na autorização legislativa. 90

Corroborando tem-se, “que o contrato é um negócio jurídico por meio do qual

as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé

objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a

autonomia das suas próprias vontades.” 91

Hely Lopes Meirelles, ao abordar introdutoriamente à matéria Contrato, faz

uma análise entre os Públicos e os Privados, destacando ambos são dirigidos pela

mesma Teoria Geral dos Contratos, pois, apesar de possuírem normas e princípios

distintos recorrem à Teoria Geral, de forma supletiva, como no caso dos Contratos

Públicos. Têm em comum dois princípios básicos e indispensáveis, o do lex inter

partes e do pacta sunt servanda, sem olvidar o da boa-fé e da função social do

contrato, desde que compatíveis com o interesse público. Assim sendo, leciona

ainda que, há grande distinção com relação a liberdade e forma de contratação,

onde no Direito Privado é mais branda, enquanto que no Direito Público a

90 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. A atual teoria geral dos contratos . Jus Navigandi , Teresina, ano 9, n. 811, 22 set. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7267>. Acesso em: 24 agosto de 2009. 91 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume IV: contratos, tomo I: teoria geral / Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.p.11.

38

Administração segue limitações à liberdade de contratar, devendo para tanto adotar

formas rígidas, decorrentes de lei, todavia, goza de privilégios na relação jurídica,

através das cláusulas exorbitantes.92

Ademais, recorre ao ensinamento doutrinário para elucidar questões de fundo

do instrumento contratual:

O contrato é uma categoria jurídica básica. É todo acordo de vontades, firmado livremente entre as partes pactuantes, dando origem a direitos e obrigações recíprocas. Assim, o contrato apresenta-se no mundo jurídico como um moderno instrumento gerador de direitos e obrigações, propiciando certeza e segurança nas relações jurídicas pactuadas. Assim, através desta importante técnica jurídica, enraizada no acordo de vontades, as partes pactuantes se combinam tendo em vista a produção de um efeito jurídico, o qual somente terá validade e eficácia entre as partes envolvidas.93

Abordado o conceito, natureza jurídica e requisitos genéricos do Contrato,

puro e simples, vale migrar para o plano do Direito Público, alvo do presente

trabalho acadêmico.

Entende-se por Contrato Administrativo como o “ajuste que a Administração

Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade

administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições

estabelecidas pela própria Administração.”94

Vale mencionar que a figura do Contrato Administrativo, sofreu severas

críticas, principalmente sobre a sua validade, portanto, acerca do reconhecimento

desta figura contratual tem se o ensinamento de Odete Medauar:

Hoje não se coloca em dúvida a idéia de um contrato em que o pode público é parte. Porém, nos primórdios da elaboração da teoria do contrato administrativo – início do século XX –, houve resistências fortes a essa idéia; alegava-se que a Administração não poderia celebrar contratos em virtude da sua posição de supremacia em relação ao particular; por outro lado, o atendimento do interesse público impediria todo tipo de vínculo contratual contínuo; e ainda: as relações entre Administração e particulares só nasciam mediante atos administrativos.95

92 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. pp. 210 e 211. 93 PESSOA, Robertônio Santos. Curso de direito administrativo moderno . Brasília: Editora Consulex, 2000. p.252. 94 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p.211. 95 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno . 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.205.

39

Tendo em vista o reconhecimento do Contrato Administrativo, ademais, com a

edição da LLCA que regulou a matéria, em âmbito geral, desta forma, despontando

como um mecanismo de controle dos atos da Administração Pública.

Isto feito, cumpre agora discorrer acerca do regime jurídico dos Contratos

firmados pela Administração Pública.

Neste diapasão, a doutrina ramifica seus ensinamentos, como bem alvitra Di

Pietro:

Existem grandes controvérsias entre os doutrinadores a respeito dos chamados contratos administrativos, havendo, pelo menos, três correntes: 1. a que nega a existência de contrato administrativo; 2. a que, em sentido diametralmente oposto, acha que todos os contratos celebrados pela Administração são contratos administrativos; 3. a que aceita a existência dos contratos administrativos, como espécie do gênero contrato, com regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum. 96

Em sentindo diametralmente oposto, Celso Ribeiro Passos em seus

ensinamentos atesta que é inegável o fato da Administração Pública pactuar

Contratos regidos pelo Direito Privado, no entanto, não perde este sua autonomia,

qual seja, de ser um Contrato Administrativo, pois, visam a consecução da atuação

administrativa, ademais, pelo fato de que não são as cláusulas exorbitantes que

definem o Contrato Administrativo, mas sim pelo fato de ser Administrativo que

possui tratamento diferenciado (Cláusulas Exorbitantes). 97

Acerca da nomenclatura, tem-se o escólio que corrobora o postulado

anteriormente, no que tange os Contratos Administrativos, utilizando como critério de

definição, o legal:

A interpretação sistemática demonstra que, sem embargo das opiniões em contrário, o direito positivo considera todos contratos firmados pela Administração Pública como administrativos. Mesmo os chamados "contratos de direito privado" são tratados pela LLCA, por exemplo, no inciso I do § 3.º do art. 62, o que, combinado com o art. 1.º e parágrafo único do art. 2.º, também da LLCA, corrobora a asserção feita. 98

96 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo . 19.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2006.p.233. 97 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo . São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002.p.208. 98 SARAI, Leandro. Regime jurídico dos contratos administrativos . Jus Navigandi , Teresina, ano 8, n. 255, 19 mar. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4968>. Acesso em:

06 jun. 2010.

40

Visto a conceituação dos Contratos Administrativos, indispensável tecer

comentários acerca do regime jurídico dos Contratos Administrativos.

Para Marçal Justen Filho, “todo o regime constitucional disciplinador da

atividade administrativa do Estado aplica-se aos contratos administrativos. Sujeitam-

se ao regime de direito público.”99

Do mesmo norte leciona Diógenes Gasparini, “os contratos administrativos

observam um regime jurídico próprio, estatuído pelo Direito Administrativo e indicado

em cláusulas exorbitantes.” 100

Assim sendo, a lição do nobre doutrinador se consubstanciou no art. 58 da Lei

8.666/93, que prevê a estipulação das chamadas Cláusulas Exorbitantes, assim

dispondo:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. 101

Posto isto, cabe aduzir acerca das Cláusulas Exorbitantes “são, pois, as que

excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à

Administração ou ao contratado.” 102

Acerca dessas cláusulas, a doutrina ensina:

99 Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p.480. 100 Direito administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 635. 101 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 ago. 2009. 102 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. pp. 213.

41

São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado. 103

Ademais, cumpre mencionar acerca das diversas modalidades de Contratos.

Para Robertônio Pessoa, os principais Contratos, em espécie, firmados pela

Administração Pública são: o Contrato de Concessão, regido pela Lei 8.987/95, de

Obra Pública, o de Prestação de Serviços e o de Fornecimento, disciplinados pela

Lei 8.666/93.104

Odete Medauar indica os Contratos Administrativos que são frequentemente

celebrados pela Administração: contrato de obras; contrato de serviços; contrato de

compra; contrato de concessão; contrato de permissão de serviço público

formalizada por contrato de adesão.105

Desta forma, observa-se que os doutrinadores reconhecem o Contrato de

Prestação de Serviços como uma das modalidades mais utilizadas, concedendo o

respectivo valor e dedicação, portanto, passa-se a analisar a espécie em questão.

De bom alvitre destacar que os Contratos citados pelos doutrinadores não

constituem numerus clausus, são apenas exemplificativos, no intuito de demonstrar

os utilizados com mais freqüência pela Administração Pública, haja vista que

existem várias outras modalidades de Contratos, que ao presente caso são

dispensáveis.

2.2 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS

Como destacado anteriormente, os Contratos Administrativos de Prestação

de Serviços são de suma importância para a Administração Publica, no que tange a

consecução de seus objetivos.

103 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo . 19.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2006.p.249. 104 Curso de direito administrativo moderno . Brasília: Editora Consulex, 2000. p. 282. 105 Direito administrativo moderno . 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pp. 208, 209 e 2010.

42

Logo, a sua compreensão por completo, atendo as áleas que envolvem à

temática, poder-se-á concluir ao final do presente trabalho acadêmico, visando

elucidar a problemática proposta.

2.2.1 Contrato de Prestação de Serviços

Buscar-se, em um primeiro enfoque demonstrar a conceituação do Contrato

de Prestação de Serviços, passando a frisar o conceito destinado à Serviço, bem

como, discorrer e diferenciá-lo das demais modalidades de Contratos

Administrativos, para melhor elucidação.

Para Hely Lopes Meirelles “Contrato de Serviço é todo ajuste administrativo

que tem por objeto uma atividade prestada à Administração, para atendimento de

suas necessidades ou de seus administrados.”106

Diógenes Gasparini conceitua o Contrato de Serviço como “[...] o acordo

celebrado pela Administração Pública, ou por quem lhe faz as vezes, com certo

particular, mediante o qual este lhe presta utilidade concreta de seu interesse.”107

Tendo em vista, unicamente a acepção do termo Serviço tem-se o conceito

”como a prestação por pessoa física ou jurídica de esforço humano (físico-

intelectual) produtor de utilidade (material ou imaterial, sem vínculo empregatício,

com emprego ou não de materiais, com ajuda ou não de maquinário.”108

Por estar situado em linha tênue, para alcançar o completo entendimento

acerca do Contrato de Prestação de Serviços, imperioso diferenciá-lo de outras

modalidades de Contratos, tais como o de Obras Públicas e o de Compra

(Fornecimento).

Diógenes Gasparini, preleciona que “obra e serviço não se confundem, pois

são diferenciados pela predominância, na obra, do material e, no serviço, da

atividade.”109

106 Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p.256. 107 Direito administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.722. 108 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p.132. 109 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.722.

43

Da mesma forma entende Hely Lopes Meirelles, acrescentando que “a

atividade operativa é que define e diversifica o serviço, abrangendo desde o trabalho

braçal do operário até o labor intelectual do artista ou a técnica do profissional mais

especializado.” 110

A doutrina pátria traça a seguinte diferença entre Serviço e Compra:

[...] as compras se caracterizam quando existir obrigação de dar; haverá serviço quando a obrigação for de fazer. A diferenciação não é própria do direito administrativo, mas retrata concepções tradicionais do direito civil. Em termos vulgares, é claro que o ”dar” é uma modalidade de “fazer”. Juridicamente, porém, as duas categorias não se confundem. Há obrigação de dar quando o devedor se obriga a transferir a posse ou o domínio de um bem. Já a obrigação de fazer envolve atividade de outra ordem, podendo traduzir-se ou não em atividade pessoal do devedor. Sob um certo ângulo, o conceito de obrigação de fazer encontra-se por exclusão relativamente ao de obrigação de dar. Todas as prestações positivas impostas a um sujeito,que não tenham por objeto a transferência do domínio ou da posse de um bem, caracterizam obrigação de fazer.111

É preciosa a análise comparativa formulada pela doutrina pátria, no intuito de

compreender a figura do Contrato de Prestação de Serviços em face do Contrato de

Compra e Venda.

Por Contrato de Compra e Venda entende-se, como aquele “[...] pelo qual a

Administração adquire definitivamente o domínio de determinado bem, mediante

contrato bilateral. Não compra quando a Administração obtiver apenas ‘posse’

temporária.”112

Verificado a figura do Contrato de Prestação de Serviços, vale ingressar na

conceituação de Serviço Continuado.

2.2.2 Conceito de Serviço Continuado

Partindo do Direito Privado, pauta-se a lição de Gagliano que traçando uma

diferença entre Contratos instantâneos, assim define:

110 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p.256. 111 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p.100. 112 Op. cit . p. 100.

44

[...] os contratos de duração, também chamados de contratos de trato sucessivo, execução continuada ou débito permanente, são aqueles que se cumprem por meio de atos reiterados, como por exemplo, o contrato de prestação de serviços, compra e venda a prazo e o contrato de emprego.113

Acerca dos Contratos de Serviços de Trato Sucessivo (Continuados), a

doutrina leciona que “constituem-se de contratos voltados para serviços que, devido

ao interesse público, como já esposado anteriormente, devem ser prestados sem

nenhum tipo de interrupção, sem solução de continuidade.”114

Para corroborar vale trazer seguinte lição:

Portanto, serviço de execução contínua é o que não pode sofrer solução de continuidade na prestação que se alonga no tempo, sob pena de causar prejuízos à Administração Pública que dele necessita. Por ser de necessidade perece para a Administração Pública, é atividade que não pode ter sua execução paralisada, sem acarretar-lhe danos. É, em suma, aquele serviço cuja continuidade da execução a Administração não pode dispor, sob pena do comprometimento do interesse público.115

Ademais:

[...] os contratos de execução continuada são os que se prolongam no tempo, caracterizando pela prática de atos reiterados num período mais ou menos longo. São prestados de maneira seguida, ininterrupta e indiferenciada ao longo do tempo. O que a Administração visa neste tipo de contrato é uma atividade executada de forma contínua, caracterizada por atos reiterados. Neste tipo de contrato o prazo é condição essencial. Contrata-se o serviço por um prazo determinado, pois não há um objeto específico a ser prestado, mas uma sucessão de atos ininterruptos. 116 (Grifos Originais)

No entanto, o Tribunal de Contas da União, vem entendendo que:

[Representação. Conselho Regional de Química da 4ª Região ¿ CRQ IV. Serviço de natureza contínua.] [VOTO] [...]16. Primeiramente, é importante trazer à baila o entendimento desta 1ª Câmara, explicitado mediante o Acórdão n. 2.682/2005, de

113 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume IV: contratos, tomo I: teoria geral / Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.pp.140 e 141. 114 BITTENCOURT, Sidney. A questão da duração do contrato administrativo. Revista Diálogo Jurídico , Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, ano I, nº. 9, dezembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 16 de jun. 2010. 115 GASPARINI, Diógenes. Prazo e prorrogação do contrato de serviço continuado. Revista Diálogo Jurídico , Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº. 14, junho/agosto, 2002. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 16 de jun. de 2010. 116 MAZZOCO, Carlos Fernando. Duração do contrato administrativo . Jus Navigandi , Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3255>. Acesso em: 27 ago. 2009.

45

que, para firmar e prorrogar contratos, a Administração Pública deve pautar-se no art. 57, inciso II, da Lei n. 8.666/1993, de forma ¿a somente enquadrar como serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de fazer e a necessidades permanentes¿.[...]. 117 (sic)

Para Marçal Justen Filho, a caracterização dos Serviços Continuados, não se

faz em exame da atividade prestada, como forma de execução contratual, mas sim

em relação a necessidade e permanência dos serviços, para a Administração

Pública. 118

2.2.3 Prazo de Vigência e Prazo de Execução

O Contrato Administrativo tem uma vida útil, ou seja, um prazo para produção

dos seus efeitos, para melhor elucidar, imponente a conceituação de Prazo, vejamos

o nobre ensinamento:

Não se sabe ao certo qual a origem da palavra prazo. Para uns procede do vocábulo latino placitum, enquanto para outros advém da expressão, também latina, platea. De qualquer modo significa o tempo para o cumprimento de determinada obrigação jurídica ou o lapso de duração de certa relação jurídica. Da primeira hipótese, por exemplo, é o prazo para os interessados numa licitação protocolarem a entrega à Administração Pública licitante, dos envelopes contendo os documentos de habilitação e proposta, enquanto da segunda, verbi gratia, é o prazo de duração do contrato que vier a ser celebrado com o vencedor da licitação.119

Migrando para a quaestio da Execução, temos o salutar ensinamento

doutrinário:

Executar o contrato é cumprir suas cláusulas segundo a comum intenção das partes no momento de sua celebração. A execução refere-se não só à realização do objeto do contrato como, também, à perfeição técnica dos trabalhos, aos prazos contratuais, às condições de pagamento e a tudo o mais que for estabelecido no ajuste ou constar das normas legais como encargo de qualquer das partes.

117 BRASIL. Tribunal de Contas da União. AC-3728-23/09-1. Sessão: 14/07/09. Grupo: I. Classe: VI. Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/portaltextual/ServletTcuProxy>. Acesso em: 10 ago. 2010. 118 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 504. 119 GASPARINI, Diógenes. Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço Continuado. Revista Diálogo Jurídico , Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº. 14, junho/agosto, 2002. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 16 jun. de 2010.

46

Executar o contrato é, pois, cumpri-lo no seu objeto, nos seus prazos e nas suas condições.120

Para melhor elucidação, vale mencionar que o art. 55 da Lei 8.666/93, que

prevê as cláusulas necessárias do Contrato Administrativo, estabelece a

indisponibilidade de estipulação dos prazos de execução, vejamos:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; 121

Logo, esse comando de ordem legal, que estabelece a previsão de cláusulas

destinadas aos Prazos de Execução de etapas do Contrato Administrativo, é

elemento suficiente para diferi-lo do Prazo de Vigência, eis que encontra-se previsto

no art. 57 do mesmo diploma legal.

Já com relação ao Prazo de Vigência, a doutrina pátria estabelece:

A problemática do prazo de vigência apresenta contornos distintos conforme a natureza do contrato. Tratando-se contrato de execução instantânea, o prazo de vigência será aquele necessário a que a parte promova a prestação devida. Em princípio e considerando a grande maioria dos casos, esse prazo será fixado pela Administração tendo em vista a sua conveniência. As dificuldades envolvem os contratos de execução continuada. A execução da prestação que incumbe à parte pressupõe, necessariamente, a delonga.122

Assim prevê:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários [...] 123

O Prazo de Vigência não se confunde com Prazo de Execução, pois, o

primeiro tem por finalidade assegurar o lapso temporal em que as obrigações e ônus

contratados terão validade e eficácia; enquanto que o segundo, destina

exclusivamente à definição do tempo em que as obrigações deverão realizadas. 124

Para ratificar a diferenciação acostada, o ensinamento é pertinente:

A extinção do contrato pelo término de seu prazo é a regra nos ajustes por tempo determinado. Necessário é, portanto, distinguir os

120 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p.225. 121 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 ago. 2009. 122 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 491. 123 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 ago. 2009. 124 Op. cit. p. 501.

47

contratos que se extinguem pela conclusão de seu objeto e os que terminam pela expiração do prazo de sua vigência: nos primeiros, o que se tem em vista é a obtenção de seu objeto concluído, operando o prazo como limite de tempo para a entrega da obra, do serviço ou da compra sem sanções contratuais; nos segundos, o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, e assim sendo, expirado o prazo, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase da execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público ou na simples locação de coisa por tempo determinado. Há, portanto, prazo de execução e prazo extintivo do contrato.125

Carlos Pinto Coelho Motta, ensina:

O contrato não prorrogado se extingue automaticamente. Entretanto, no direito público, nem sempre a extinção do contrato decorre do término do seu prazo. Pode-se ter um contrato, com prazo de vigência expirado e sem término de execução do objeto; o que permite, em determinadas circunstâncias, a devolução do prazo, como previsto no art. 79, §5o, da Lei n. 8.666/93. Nesse particular, o intérprete deve estar atento aos "fatos da administração", à legislação de vigência e à análise objetiva. 126

Desta forma, “se determinado contrato for celebrado por prazo certo – e se a

prestação contratual só puder ser executada durante esse prazo – o, termo final do

prazo extinguirá, ipso jure, o contrato; sem, pois, qualquer ato unilateral da

Administração Pública.”127

Acerca da duração dos Contratos, “[...] pode ser determinada ou

indeterminada, na medida em que haja ou não previsão expressa de termo final ou

condição resolutiva a limitar a eficácia do contrato.” 128

Portanto, dever registrar que o §3º do art. 57 da Lei 8.666/93, veda

expressamente a edição de Contratos com Prazo de Vigência indeterminado, logo,

os Contratos Administrativos seguem a regra proposta aos pactos com Prazo de

Vigência determinado, se não houver o encerramento contratual por objeto.

125 BITTENCOURT, Sidney. A questão da duração do contrato administrativo. Revista Diálogo Jurídico , Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, ano I, nº. 9, dezembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 16 jun. 2010. 126 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos . 7.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 294. 127 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo . 6.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores: 2003. p. 521. 128 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume IV: contratos, tomo I: teoria geral / Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.p.141.

48

2.2.4 Crédito Orçamentário e sua Vigência

Primeiramente, cabe trazer a baila o que vem a ser Orçamento. Tem-se

que “o orçamento público é instrumento de planejamento das ações

governamentais e dele constam todas as receitas passíveis de serem arrecadadas

num determinado exercício e sua destinação, pelas ações explicitadas nos diversos

projetos e atividades.” 129

Outrossim, colhe-se o entendimento de que é o:

[...] instrumento de exercício da democracia pelo qual os particulares exercem o direito, por intermédio de seus mandatários, de só verem efetivadas as despesas e permitidas as arrecadações tributárias que estiverem autorizadas na lei orçamentária. 130

Feito isto, cabe conceituar outro instituto de grande valia, para compreender a

Prorrogação do Contrato Administrativo de Natureza Continuada, observando os

Créditos Orçamentários, que é a Despesa, onde “[...] seria entendida como uma

parte do orçamento secionada ao custeio de determinado setor administrativo que

cumprirá uma função ou atribuição governamental.” 131

Vale mencionar que existem duas categorias de Despesas, as de caráter

obrigatório e continuado e as derivadas de Contratos e demais atos administrativos,

nos termos da LRF. 132

Migrando do Orçamento e Despesa para o plano dos Contratos

Administrativos, temos o § 1º do art. 167 da CRFB/1988 estabelecendo que nenhum

investimento cuja execução ultrapasse um Exercício Financeiro poderá ser iniciado

sem prévia inclusão no Plano Plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob

pena de crime de responsabilidade.

O referido dispositivo admite, expressamente, exceção, onde, por meio de

legislação própria, autoriza Despesas Públicas tendentes a extrapolar o limite de

Vigência dos Créditos Orçamentários.

129 FONTENELE, Alysson Maia. O orçamento público no Brasil: uma visão geral. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev. 2003. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3738>. Acesso em: 5 dez. 2010. 130 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário . 2. ed. Saraiva: 1992, p. 74. 131 MANHANI, Danilo Antonio. Despesa pública na Lei de Responsabilidade Fiscal. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 542, 31 dez. 2004. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/6144>. Acesso em: 4 dez. 2010. 132 Op. cit.

49

A legislação que tratou de tal matéria foi a Lei 8.666/93, nos casos previstos

em seu art. 57.

Os Créditos Orçamentários, também denominados de Dotação Orçamentária,

estão estritamente ligados com a LOA, que define os parâmetros e limites do

Erário.133

Indispensável discorrer acerca dos Créditos Orçamentários, abordando sua

conceituação, assim definida, como “[...] a autorização expressa constante de lei

orçamentária a uma dada unidade federativa para a execução de determinada

despesa pública, tais como programa, projeto ou atividade.”134

A Lei 4.320/64, especialmente, em seu art. 34, disciplina que os Créditos

Orçamentários coincidirão com o calendário civil, ou seja, com início em 1º de

janeiro e término em 31 de dezembro.

Nesta seara, é o escólio:

Pela mesma razão que impede a duração do contrato que ultrapasse o período de vigência do credito, a Lei Federal nº 4.320, de 17-3-64, no artigo 60, veda a realização de despesa sem prévio empenho e, no artigo 59, o empenho de despesa que exceda o limite dos créditos concedidos. 135

Acerca da matéria, a Lei n. 4.320/64 estabelece fases da Despesa Pública,

entendida por José Lima Filho em seis estágios: programação, licitação, empenho,

liquidação, suprimento e pagamento. 136

Assim sendo, “a regra geral para os contratos administrativos é de que não

podem ultrapassar os limites de vigência dos créditos orçamentários

correspondentes.137

O art. 57 da Lei 8.666/93 em seu caput ratifica tal entendimento como sendo

regra, abrindo exceções nos incisos subseqüentes.

133 CARVALHO, Morgana Bellazzi de Oliveira. Contrato administrativo: desvinculação da vigência do crédito orçamentário e controvérsias acerca da reserva de dotação orçamentária. Jus Navigandi , Teresina, ano 10, n. 1072, 8 jun. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8486>. Acesso em: 15 out. 2009. 134 PESSOA, Robertônio Santos. Curso de direito administrativo moderno . Brasília: Editora Consulex, 2000. p. 263. 135 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo . 19.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2006. p. 248. 136 LIMA FILHO, José Batista de. O processamento da despesa pública com ênfase em programas de trabalho . Classe Contábil, Fortaleza, jan. 2004. Disponível em: <http://www.classecontabil.com.br/trabalhos.php>. Acesso em 06 dez. 2010. 137 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 491.

50

Para corroborar o exposto, atenta-se ao ensinamento, que de forma ordenada

e concatenada, preceitua:

a) os contratos têm sua vigência atrelada ao exercício do crédito orçamentário (caput do art. 57 Lei 8.666/93). O exercício orçamentário (financeiro) coincide com o ano civil, isto é, tem início em 1º de janeiro e término em 31 de dezembro (art. 34 da Lei nº 4.320/64). Tal período pode sofrer alterações através de lei complementar (§ 9º, art. 165, da CF); b) as obras e os serviços só podem ser licitados (e, obviamente, contratados) quando houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes a serem executadas no exercício financeiro em curso (art. 7º, § 2º III, Lei 8.666/93) ou quando o produto delas esperado constar do elenco das metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da CF (inciso IV);138

Acerca da previsão de Créditos Orçamentários para garantia da execução dos

Contratos Administrativos, Odete Medauar leciona que essa regra, esta “ligada ao

disposto nos arts. 7.º, III e 14, que só admitem licitação ante a previsão de recursos

orçamentários para o pagamento das obrigações decorrentes do futuro contrato.

Tais dispositivos, por sua vez vinculam-se ao art. 167, I e II da CF.”139

Os dispositivos da Lei 8.666/93 citados pela doutrinadora apesar de feitos

equivocadamente, traduzem a necessidade de previsão de Crédito Orçamentário

para a futura despesa, vejamos os dispositivos, in verbis:

Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: § 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; [...] Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. 140

No âmbito Constitucional:

Art. 167. São vedados:

138 BITTENCOURT, Sidney. A questão da duração do contrato administrativo. Revista Diálogo Jurídico , Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, ano I, nº. 9, dezembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 16 jun. 2010. 139 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno . 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.240. 140 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 ago. 2009.

51

I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual; II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais; 141

Isto posto, necessário discorrer, por derradeiro, acerca do instituto da

Prorrogação Contratual.

2.2.5 Prorrogação Contratual

Prima facie, a conceituação da palavra Prorrogação vem como elemento imprescindível:

A palavra prorrogação é de origem latina (prorrogatio, de prorrogare) e significa alongar, dilatar, ampliar um dado prazo. Em suma, indica uma ampliação de prazo. Com a prorrogação, o prazo anterior e o posterior somam-se e passam a constituir um novo espaço de tempo sem qualquer solução de continuidade. A prorrogação impede a conclusão do lapso de validade do prazo inicial, que fatal e naturalmente acorreia se não houvesse esse comportamento.142 (sic).

Acerca do instituto, o escólio de Celso Ribeiro Bastos é de notável destaque,

pois, aduz que “a prorrogação vem a ser um alongamento do prazo de vigência

inicialmente previsto para um contrato. Portanto, dar-se-á por um mesmo contratado

e segundo as mesmas condições e independentemente de nova licitação.” 143

Outrossim, a Prorrogação ganha ramificações, desta forma, a doutrina

diferencia:

Advirta-se que prorrogação do contrato não se confunde com prorrogação dos prazos para a execução de seu objeto. Na primeira o contrato é prorrogado, enquanto na segunda há somente a prorrogação dos prazos de início, de etapas de execução, de conclusão ou de entrega.144

É de bom alvitre os ensinamentos apontados por Marçal Justen Filho:

141 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/const/>. Acesso em: 24 ago. 2009. 142 GASPARINI, Diógenes. Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço Continuado. Revista Diálogo Jurídico , Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº. 14, junho/agosto, 2002. Disponível na Internet: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 16 de junho de 2010. 143 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo . São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002.p.213. 144 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 225.

52

A prorrogação é ato bilateral, de natureza convencional. Isso significa a impossibilidade de “prorrogação automática” do contrato. É necessário manifestação de vontade de ambas as partes, tanto por parte da Administração como do contratado. Portanto, não é possível que se imponha contra a vontade de qualquer das partes.145

Para finalizar, vale mencionar a conceituação trazida pelo Tribunal de Contas

da União, ao citar Voto proferido pelo Ministro Marcos Vilaça que relatou o Pedido

de Reexame interposto:

‘Prorrogar, em sentido puro, é dilatar o prazo de vigência do contrato, mantidas as demais cláusulas. Algumas vezes, como no caso dos serviços continuados, a prorrogação requer aditamento do valor contratual, ainda que o objeto avençado mantenha-se invariável. Isso se deve apenas ao prolongamento do encargo e da remuneração da contratada por novo período de tempo. [...] 146

Portanto, mesmo com a aplicabilidade das Cláusulas Exorbitantes no âmbito

dos Contratos Administrativos, a Prorrogação do Prazo de Vigência, depende do

acordo de vontade das partes, ou seja, seguindo os mesmos ditames do Direito

Privado, no que concerne aos negócios jurídicos.

Expostos os elementos necessários à compreensão do Contrato

Administrativo de Prestação de Serviços Continuados, bem como dos institutos do

Prazo de Vigência, Prazo de Execução, Créditos Orçamentários, passar-se-á, no

próximo capítulo a dar enfoque ao tema proposto pelo presente trabalho acadêmico-

científico, com a conseqüente análise de cunho linear e perfunctório.

145 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 494. 146 BRASIL. Tribunal de Contas da União. AC-3193/2006-Segunda Câmara . Grupo II. Classe I. Relator Ubiratan Aguiar. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/portaltextual/ServletTcuProxy>. Acesso em: 22 ago. 2010.

53

3 PRORROGAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DE

NATUREZA CONTINUADA

Debruçar-se-á, neste capítulo, acerca da Prorrogação do Contrato

Administrativo de Natureza Continuada, abordando as suas peculiaridades, bem

como o posicionamento dos Tribunais e das Cortes de Contas.

Primeiramente, será efetuado breve intróito ao tema trazendo o permissivo

legal que autoriza a Prorrogação Contratual, passando em seguida a discorrer sobre

as ramificações doutrinarias acerca do tema.

Ao final, as formalidades legais para a eficácia e validade da Prorrogação

Contratual, serão mencionadas, onde também há algumas divergências.

3.1 POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO

A possibilidade de Prorrogação do Contrato Administrativo de Serviço

Continuado está prevista no inciso II do art. 57 da Lei 8.666/93, que assim

estabelece:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses; 147

Tendo em vista a regra inserida neste dispositivo legal, o Tribunal de Contas

do Estado de Santa Catarina estabeleceu o seguinte entendimento:

Por força do art. 57, II, da Lei nº 8.666/93, não há necessidade de se realizar licitação anualmente, podendo os contratos continuados subsistirem pelo prazo limite de sessenta meses, excepcionada a faculdade de prorrogação por mais doze meses, desde que devidamente justificada.148

147 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 ago. 2009. 148 SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado. Prejulgado 1758. Processo COM-05/00171521 da Prefeitura Municipal de Papanduva. Relator Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall.

54

Portanto, de acordo com o entendimento preconizado pela Corte Fiscal de

Santa Catarina, a regra do art. 57, inciso II da Lei 8.666/93, dispensa a realização de

procedimento licitatórios anuais, desde que seja referente a Serviços Continuados.

Para a consecução da Prorrogação, como forma anômala de extrapolação

dos Créditos Orçamentários, é indispensável o atendimento a certos pressupostos,

tais como a caracterização de Serviço Continuado.

Ab initio, vale pontuar o que vem a ser Serviço, à luz da Lei de Licitações e

Contratos, vejamos:

Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; 149

Acerca da conceituação formulada pela legislação, Marçal Justen Filho

prescreve:

O defeito da definição de serviço é evidente, pois não basta afirmar que consiste em toda atividade que vise a obter determinada utilidade de interesse da Administração. Esse conceito se aplica também a obra e compras. A Administração busca, em toda e qualquer contratação, obter determinada utilidade de seu interesse. Em suma, o conceito de serviço não fornece o caráter distintivo específico correspondente.150

Portanto, tendo em vista a deficiência da conceituação do que é Serviço,

outrossim, o fato de haver silêncio sobre o que vem a ser Serviço Continuado para

fins do inciso II do art. 57 da Lei 8.666/93, recorre-se aos interpretes para obter a

definição.

De acordo com a IN nº 18, de 22 de dezembro de 1997, do Ministério de

Estado da Administração Federal e Reforma do Estado – MARE151, colhe-se a

seguinte conceituação:

SERVIÇOS CONTINUADOS são aqueles serviços auxiliares, necessários à Administração para o desempenho de suas

Data 21/12/2005. Diário Oficial 07/03/2006. Disponível em: <http://www.tce.sc.gov.br/web/menu/decisoes>. Acesso em: 26 set. 2010. 149 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 ago. 2009. 150 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 99. 151 Ministério da Administração e Reforma do Estado (extinto pela MP 1.795/99, hoje 2.216-37/2001, que alterou a Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998), atualmente é o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

55

atribuições, cuja interrupção possa comprometer a continuidade de suas atividades e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro.152

O Tribunal de Contas da União estabeleceu entendimento:

a) execução continuada dos serviços, que devem constituir necessidade permanente do órgão contratante, sob pena de suprimir a prestação de um serviço público ou comprometer o bom andamento dos trabalhos. 153

Enquanto que a doutrina assim leciona:

Significa aquela espécie de serviço que corresponde a uma necessidade permanente da Administração, não passível de divisão ou segmentação lógica ou razoável em unidades autônomas, nem módulos, nem fases, nem etapas independentes, porém prestado de maneira seguida, ininterrupta e indiferenciada ao longo do tempo, ou de outro modo posto à disposição em caráter permanente, em regime de sobreaviso ou prontidão.154

Vale mencionar ainda que, o art. 22 do Código de Defesa do Consumidor –

CDC estabelece que:

Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados , eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos . 155 (Grifamos).

Colacionados os entendimentos supramencionados, é imprescindível

compreender o que seria necessidade permanente da Administração Pública,

portanto, recorre à Corte Fiscal da União para balizar o conhecimento.

O TCU por meio da Decisão nº 90/2001, pronunciada pela Primeira Câmara,

de 8 de maio de 2001, cujo Relator foi o Ministro Marcos Vilaça, que ao transcrever

manifestação da Unidade Técnica daquela Corte, preconizou acerca da necessidade

permanente, ipsis litteris:

24. Necessidade permanente está relacionada com o fim público almejado pela Administração. Se este fim público persistir inalterado por um prazo longo de tempo, podemos afirmar que a necessidade dessa atividade estatal é permanente. A necessidade pública permanente é aquela que tem que ser satisfeita, sob pena de

152 Instrução Normativa (IN), visando disciplinar a contratação de serviços executados de forma indireta e contínua, celebrados por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG, publicada no Diário Oficial da União em 29/08/97. 153 BRASIL. Tribunal Contas da União. AC-1681-37/06-P. Sessão: 13/09/2006. Grupo: II. Classe: VII. Relator: Augusto Sherman Cavalcanti. Solicitação. Disponível em : <https://contas.tcu.gov.br/portaltextual/ServletTcuProxy>. Acesso em: 28 set. 2010. 154 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Publicidade institucional é serviço contínuo . In Boletim de Licitações e Contratos Administrativos, n.º 12. São Paulo: NDJ, 1999. 155 BRASIL. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 05 dez. 2010.

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inviabilizar a consecução do objetivo público. Ou seja, tem que ser uma atividade essencial para se atingir o desiderato estatal. 25. Assim, para configurar serviço contínuo, o importante é que ele seja essencial, executado de forma contínua, de longa duração e que o fracionamento em períodos prejudica a execução do serviço.156

Desta forma, considerando a ausência de parâmetros objetivos para legitimar

a aplicabilidade do inciso II do art. 57 da Lei 8.666/93, cabe à Administração Pública,

efetuar a sua avaliação, caso a caso, atento às suas finalidades, desde que,

considerando as decisões das Cortes de Contas.

A Prorrogação do Contrato de Fornecimento Continuado, sob o espeque do

referido dispositivo legal é de valia discorrer acerca do tema.

Marçal Justen Filho ao comentar as definições trazidas pela Lei 8.666/93,

estabelece que:

O art. 6º catalogou expressões fundamentais para interpretação da Lei, definindo os vocábulos relevantes no campo de licitação e contratação administrativa. Mas há outras modalidades de colaboração de serviços de terceiros que não foram contempladas. Assim se passa, por exemplo, com o “fornecimento”, modalidade de compra praticada usualmente pela Administração. A ausência de alusão ao fornecimento acarreta dificuldades, porquanto a figura é referida no corpo da Lei (por exemplo, no art. 7º, § 4º).157

Assim sendo, cabe colacionar a definição legal de Compra, ipsis litteris:

Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente; 158

Para Marçal Justen Filho “o conceito de ‘compra’ abrange tanto as hipóteses

de adimplemento instantâneo como as de execução continuada.”159

Assim sendo, tecidas as considerações preliminares, cabe agora adentrar ao

mérito da questão, qual seja, a possibilidade de Prorrogação dos Contratos

Administrativos de Fornecimento Continuado, como forma de interpretação

156 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão n o 90/2001-Primeira Câmara. Relator: Marcos Vilaça. Brasília. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/portaltextual/ServletTcuProxy>. Acesso em: 23 set. 2010. 157 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 98. 158 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 ago. 2009. 159 Op. cit. p. 100.

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extensiva ao inciso II do art. 57 da Lei 8.666/93, que apresenta duas ramificações,

entabuladas na obra de Ulisses Jacoby Fernandes.160

O Tribunal de Contas da União vem entendo de forma que não se aplica

extensivamente o inciso II do art. 57 aos Contratos de Fornecimento, vejamos:

E não tem sido diferente o tratamento conferido por esta Corte à prorrogação de contratos para aquisição de combustível, conforme consignou o nobre Relator, Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, no Acórdão 1.438/2003 - Primeira Câmara, verbis: "6. Houve um entendimento da SR/DPF/RS no sentido de que seria aplicável ao caso o inciso II do art. 57, que prevê a possibilidade de prorrogação da duração do contrato por períodos, até o limite de 60 meses. Ocorre que essa exceção está direcionada aos casos de prestação de serviços de natureza continuada, ao passo que o caso em tela refere-se à aquisição de combustíveis, considerado como material de consumo.” 161

Seguindo a premissa trazida pelo TCU, Diógenes Gasparini ao discorrer

sobre a regra prevista no inciso II do art. 57 da Lei 8.666/93 estabeleceu que o

“contrato cujo objeto seja uma obra, um fornecimento ou um serviço de execução

não-continuada, não pode ter, por ocasião de sua celebração e com base nesse

inciso, prazo maior que o aí regulado.”162

De outro viés, o TC/DF ao editar a Decisão Normativa nº 03/99 (ainda

vigente), previu a possibilidade de aplicação extensiva do inciso II do art. 57, in

verbis:

É admitida a interpretação extensiva do disposto no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, às situações caracterizadas como fornecimento contínuo, devidamente fundamentadas pelo órgão ou entidade interessados, caso a caso; 163

Cabe trazer à baila trecho da Decisão nº 8.635/1999 no Processo nº 4942/95

da Corte Fiscal do Distrito Federal, proferida pelo Conselheiro José Eduardo

Barbosa, em seu voto, que serviu de motivação para a Decisão Normativa nº 03/99,

que assim preceitua:

160 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mécum de licitações e contratos . 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 820. 161 BRASIL. Tribunal de Contas da União. AC-4620/2010-Segunda Câmara . Grupo: I. Classe: II. Sessão: 17/08/2010. Relator: André Luis de Carvalho. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/portaltextual/ServletTcuProxy>. Acesso em: 29 set. 2010. 162 GASPARINI, Diógenes. Prazo e prorrogação do contrato de serviço continuado. Revista Eletrônica do Direito do Estado (REDE) , Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 19, julho/agosto/setembro, 2009. Disponível na Internet: http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp. Acesso em: 19 set. 2010. 163 DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Contas. Decisão Normativa n. 03/1999 . Decisão Proferida pelo Plenário. Processo n. 4.942/95. Publicada no DODF em 17.11.1999. Disponível em: <http://www.tc.df.gov.br/web/site/por-decisao>. Acesso em: 01 out. 2010.

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Atendendo à disposição anteriormente transcrita, passamos a expor as dificuldades encontradas pela Administração Pública no sentido de atender as disposições legais referentes a matéria sub examine, e a necessidade de elaboração de ato normativo que venha disciplinar o assunto. É forçoso lembrar que a Administração Pública, em virtude da falta de tratamento específico na Lei das Licitações quanto à aquisição de material de forma contínua, tem-se valido de várias alternativas para evitar a interrupção na disponibilidade de materiais indispensáveis à não-paralisação dos serviços. A título de exemplo discorreremos sobre alguns deles. A manutenção, ao final de cada exercício, de elevados estoques de materiais necessários de forma contínua para uso nos primeiros meses do ano subsequente até a conclusão de nova licitação para aquisição dos mesmos. Tal prática fere o princípio da anualidade orçamentária. Em virtude da inviabilidade da prática mencionada no parágrafo anterior para o caso de combustíveis, verificou-se de forma rotineira a aquisição de combustíveis por dispensa de licitação nos primeiros meses de cada ano, com fulcro no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/93 – emergência – situação não aplicável ao caso como já demonstrado nos autos. Constatada a irregularidade da retromencionada prática, a Administração, com a finalidade de evitar as contratações emergenciais no início de cada ano, passou a antecipar suas licitações para os últimos meses do exercício financeiro anterior, conforme verificado nas concorrências nºs 03/97-CL-SES e 03/98-CPL-SEA. Dessa forma procurou-se evitar um erro incorrendo em outro: abertura de procedimento licitatório sem indicação do recurso próprio para a despesa, contrariando o disposto no art. 38 da Lei 8.666/93. Como a Lei Orçamentária Anual só é aprovada pela Câmara Legislativa ao final do exercício, não há tempo hábil após a sua aprovação e antes do término do exercício para efetuar licitações de interesse da Administração. Outra maneira de contornar a vedação legal tem sido tolerada pelos órgãos de controle – o uso da expressão “prestação de serviço de fornecimento”. Sendo assim estendidas a contratos de fornecimento as prerrogativas estabelecidas no art. 57, II da Lei 8.666/93, restritas aos contratos de prestação de serviço. Exemplos dessa natureza foram verificados no âmbito do Tribunal de Contas da União, que tem aceito a figura da prestação de serviços de fornecimento contínuo de passagens aéreas (OS-0495-31/96-P) e de bilhetes de loteria adquiridos pela Caixa Econômica Federal (DC-0320-22/92-2). Há que se mencionar, ainda, os contratos de manutenção de máquinas e veículos que abrangem o fornecimento de peças e a prestação de serviços de fornecimento de tíquetes refeição ou alimentação preparada, modalidades de contratação já conhecidas por esta Corte. Ressaltamos que qualquer dos ajustes mencionados possui as figuras da prestação de serviços e do fornecimento de materiais em diferentes proporções. Sendo assim o que diferencia o mero fornecimento, da prestação de serviços de fornecimento? Poderíamos entender que tal discernimento deva estar relacionado à relevância de cada parcela contratada. Assim, se parcela

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preponderante no custo de aquisição for o valor do bem adquirido, estaremos diante de uma hipótese de fornecimento, caso contrário, de uma prestação de serviços. Entretanto, pelos exemplos citados verifica-se não ser este o critério utilizado. Parece-nos realmente tênue a diferenciação existente nesses casos, vez que tais ajustes não podem ser considerados como de fornecimento ou de prestação de serviços, sendo na realidade híbridos. A título de exemplificação vejamos o caso do fornecimento de alimentação preparada. Mediante Decisão nº 6.549/97, este Tribunal determinou a adequação de contrato firmado pela Polícia Civil à vigência dos créditos orçamentários para, em seguida, por meio da Decisão nº 8.757/97, aceitar o enquadramento do ajuste como prestação de serviço contínuo. Concluímos, então, que há vaccum legis, vez que o não reconhecimento da figura do fornecimento contínuo inviabiliza o atendimento estrito da Lei nº 8.666/93. Faz-se necessário, portanto, entendendo-se que a intenção do legislador foi norteada pela racionalização e eficiência nas compras da Administração, buscar uma interpretação da lei que coadune com estes princípios. Registramos que nem mesmo a regulamentação do Registro de Preços, aventada na instrução, seria suficiente para que as aquisições de materiais de uso contínuo pudessem ser implementadas de forma racional, vez que tal instrumento possui uma limitação temporal na validade dos preços registrados. É importante frisar que o fornecimento contínuo, como no caso dos combustíveis, requer investimentos na instalação de bombas e até mesmo tanques para armazenamento destes produtos. No caso de alimentação preparada é necessário a montagem de cozinhas industriais, e em outros tipos de fornecimento contínuo são necessários os mais diversos investimentos. Tais investimentos são componentes dos custos, sendo, portanto, repassados aos preços pagos pela Administração. A amortização dos custos é inversamente proporcional ao prazo de vigência do contrato, pois quanto menor a vigência do ajuste maior será o valor apropriado à cada parcela. A necessidade contínua de tais materiais por parte da Administração Pública é patente. Precisa-se, portanto, encontrar instrumentos, mediante os quais seja possível garantir o fornecimento ininterrupto, atendendo à legalidade, evitando-se de tal forma prejuízos ao Setor Público. Partindo-se do pressuposto de que a Lei das Licitações não tem por objeto inviabilizar as aquisições de forma continuada de materiais de que a Administração não possa prescindir, e que não é esta a intenção do legislador, a melhor alternativa para permitir o fornecimento contínuo de tais materiais imprescindíveis é, sem dúvida, admitir-se a interpretação extensiva do dispositivo constante do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93 para tais casos. Como exaustivamente demonstrado nos autos, verifica-se a inexistência de outras alternativas plausíveis que possibilitem à Administração fazer uso do fornecimento contínuo destes materiais. A similaridade entre o fornecimento contínuo e a prestação de serviços contínuos é inegável, vez que a falta de ambos ‘paralisa ou

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retarda o trabalho, de sorte a comprometer a correspondente função do órgão ou entidade’. Ante o exposto, entendemos que esta Corte possa, usando da prerrogativa a ela conferida no art. 3º da sua Lei Orgânica, firmar entendimento no sentido de permitir a interpretação extensiva do disposto no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93, aos casos caracterizados como fornecimento contínuo de materiais. Para tanto, em cumprimento à determinação contida na Decisão nº 10.109/98, apresentamos a Vossa Excelência, em anexo, minuta de decisão normativa, versando sobre o tema em questão’.164

Levando em conta, os posicionamentos expostos, Hidemberg Alves da Frota,

concluiu que:

Seguindo-se os parâmetros quer da Decisão Normativa no 03/99 (Tribunal de Contas do Distrito Federal), quer do aresto em sede do processo TC no 000178/026/06 (Tribunal de Contas do Estado de São Paulo), a adoção de interpretação extensiva do art. 57, II, da Lei no 8.666/93 redunda em deferência não apenas à dignidade da pessoa humana (interesse individual), mas também à dignidade do todo social (interesse geral), uma vez que vai ao encontro dos princípios da economicidade na gestão dos recursos públicos (art. 70, caput, da CF/88) e da continuidade de serviços públicos, sobretudo naqueles em que sobressai o caractere da essencialidade[17] (art. 22, caput, da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa e Proteção do Consumidor) — ditame pertinente, na circunstância em estudo, ao funcionamento de unidades de saúde —, alicerces dos princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público (art. 1o, caput, II, III, parágrafo único c/c art. 3o, IV, 1a parte, todos da CF/88, c/c art. 2o, caput, parágrafo único, II e III, da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, a Lei do Processo Administrativo Federal[18]) e corolários do dever estatal de eficiência (art. 37, caput, da CF/88) — inclusive de eficácia, a ele inerente[19] — e da consequente exigência de adequado planejamento das ações do Poder Público.165 (Grifos Originais).

Não bastasse a discussão acerca da interpretação extensiva do inciso II do

art. 57 da Lei de Licitações, surge para o presente trabalho acadêmico – científico

norma prevista na LRF (LC 101/2000), com o intuito de vedar a sua aplicabilidade

em determinadas condições. 164 DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Contas. Decisão n. 8.635/1999 . Processo n. 4942/95 da Polícia Militar do Distrito Federal. Relator: Conselheiro José Eduardo Barbosa. Sessão Ordinária n. 3460 de 10/11/1999, DODF de 17/11/1999, pp. 11 a 31. Disponível em: <http://www.tc.df.gov.br/web/site/por-decisao>. Acesso em: 30 set. 2010. 165 Versão original do artigo: Contrato de fornecimento contínuo de medicamentos e a Lei n. 8.666/1993 – A questão da prorrogação de que cuida o inciso II do artigo 57 e a possibilidade de se invocar o § 1º do artigo 65 para fundamentar acréscimo de até 25% do valor inicial de tal avença. Repertório de Jurisprudência IOB: tributário, const itucional e administrativo , São Paulo, v. 1, n. 10, p. 421-417 (paginação decrescente), 2ª quinz. mai. 2007; L&C: Revista de Administração Pública e Política, Brasília, DF, v. 10, n. 110, p. 19-22, ago. 2007; Fórum de Contratação e Gestão Pública, Belo Horizonte, v. 6, n. 67, p. 50-55, jul. 2007. Revisado em 29 de junho de 2010. Também disponível em formato PDF.

61

A norma limitadora ao dispositivo supramencionado está inserta no art. 42 da

LC 101/2000, in verbis:

Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício segui nte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício. 166 (Destaques Nossos).

Exsurge grande controvérsia, acerca do instituto da prorrogação contratual,

ou seja, se a regra do art. 42 da LRF, afasta ou não o comando previsto no inciso II

do art. 57 da Lei 8.666/93, no prazo a que se refere, portanto, acerca de tais

entendimentos, têm-se duas correntes doutrinárias.

A primeira reside na defesa de que nenhuma obrigação poderá ser assumida

durante os oito últimos meses de mandato, se resultasse em transposição do

Exercício Financeiro, levando em conta interpretação literal, todavia, a corrente

secundaria, preconiza que apenas as obrigações de caráter continuado não seria

vedadas pelo art. 42 da LRF.167

Tendo em vista os desdobramentos ocasionados pelo presente dispositivo

legal, cabe demonstrar as correntes firmadas:

A idéia do dispositivo em comento é que não se comprometa o orçamento do exercício vindouro e, mais do que isso, não se comprometa o orçamento do novo titular do Poder ou órgão referido no artigo 20 da LRF, com despesas inscritas em "restos a pagar". Assim, o mencionado artigo 42 disciplina que a obrigação de despesa deve ser cumprida integralmente, ou seja, paga em sua integralidade no exercício vigente, ou ao menos que exista no último dia do exercício, disponibilidade de caixa para pagamento no próximo exercício financeiro vigente. Portanto, a interpretação do caput do artigo 42, está em conformidade com os dispositivos dos artigos 7º, 14 e caput do artigo 57 da Lei Nacional de Licitação e com o comando constitucional esculpido no artigo 167, §1º, da Constituição Federal, ou seja, o contrato deve estar atrelado à respectiva vigência do crédito orçamentário. Ou seja, se a despesa deve ser paga no exercício, n ão há como assumir obrigação acima de tal período. Parece óbvio que as despesas referidas sejam aquelas para as quais não há previsão específica. Se tal despesa, por exemplo, estiver prevista na lei

166 BRASIL. Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp101.htm>. Acesso em: 27 ago. 2009. 167 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 115.

62

orçamentária e há recursos disponíveis, não há qualquer obstáculo por parte da lei. 168 (Grifamos).

Em sentido contrário:

Basta considerar o art. 17 da LRF, que dispõe sobre despesas obrigatórias de caráter continuado. Afigura-se evidente que despesas com essa natureza não estão sujeitas aos limites do art. 42. Justamente por apresentarem natureza obrigatória (em virtude de determinação normativa), essas despesas não podem ser interrompidas. Portanto, deverá produzir-se a correspondente contratação, mesmo se tal envolver os dois últimos quadrimestres do mandato do governante. Ora, o art. 17 não contém qualquer alusão ao art. 42, nem vice-versa. Se a contratação prevista no art. 17 fosse uma exceção à vedação contida no art. 42, assim teria constado da Lei. Mas não existisse essa ressalva, o que demonstra que o art. 42 não veicula um princípio geral, nem tem aplicação generalizada. A Lei, ao tratar das despesas obrigatórias de caráter continuados, não se refere ao previsto no art. 42 porque esse dispositivo não tem qualquer pertinência com despesas que se vinculam a exercícios financeiros diversos.169

Assim sendo, a aplicabilidade do art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal,

no que toca o inciso II do art. 5 da Lei 8.666/93, despertou grandes discussões

jurídicas, cabendo às Cortes de Contas o pronunciamento, para amenizar a

controvérsia.

O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina estabeleceu:

1. É possível ao Prefeito, nos últimos oito meses que antecedem o término de seu mandato, contrair obrigação relativa a serviços de natureza contínua que supere um exercício financeiro, desde que haja previsão de disponibilidade financeira em caixa para satisfazer a obrigação do exercício em que a despesa foi contraída, devendo adimplir as parcelas que se vencerem até o final de seu mandato ou deixar recursos em caixa para pagamento dessas parcelas no exercício seguinte (art. 42 da Lei Complementar nº 101/00). 2. O instrumento contratual pode prever a prorrogação do contrato para os exercícios seguintes, nos termos do art. 57, II, da Lei Federal nº 8.666/93, cabendo ao titular do Poder, a partir de janeiro, decidir sobre a prorrogação para o exercício então corrente, observadas as condições do referido dispositivo legal.170

168 CARVALHO, Daniel Bulha de. As influências da Lei de Responsabilidade Fiscal nas licitações e contratos administrativos. Jus Navigandi , Teresina, ano 14, n. 2347, 4 dez. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13949>. Acesso em: 29 ago. 2010. 169 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 118. 170 SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado. Prejulgado 1615 . Processo CON-04/05684150 da Prefeitura Municipal de Turvo. Relator Conselheiro Luiz Suzin Marini. Data 20/12/2004. Diário Oficial 07/01/2005. Disponível em: <http://www.tce.sc.gov.br/web/menu/decisoes>. Acesso em: 26 set. 2010.

63

Isto posto, cumpre agora discorrer sobre as peculiaridades que a Prorrogação

do Contrato Administrativo de Serviço Continuado ocasiona, frente ao permissivo

legal.

3.2 REQUISITOS DA PRORROGAÇÃO

Para efetivar a Prorrogação do Contrato Administrativo com base no inciso II

do art. 57 da Lei 8.666/93, a Administração Pública tem que cumprir determinados

requisitos para a legalidade do ato.

Acerca dos requisitos, o Tribunal de Contas da União – TCU, ao fazer citação

da Unidade Técnica responsável pelo Parecer, preconizou que a Prorrogação

deverá observar:

“a) execução continuada dos serviços, que devem constituir necessidade permanente do órgão contratante; b) previsão, no ato convocatório do certame, da possibilidade de prorrogação do contrato; c) adequação da modalidade licitatória à soma da despesa prevista em todo o período de possível vigência do ajuste; d) existência, na lei orçamentária do exercício de prorrogação do contrato, de dotações suficientes para o custeio das respectivas despesas, ou condicionamento da validade e eficácia da prorrogação à referida disponibilidade; e) motivação do ato, demonstrando-se que os preços e condições contratados permanecem vantajosos para a Administração relativamente à alternativa de se proceder a nova contratação.” 171

Assim sendo, levando em consideração as ponderações efetuadas pelo

Tribunal de Contas da União, bem como o posicionamento doutrinário172, serão

abordados os requisitos principais para a problemática.

Serão utilizados os seguintes requisitos, abstraídos do posicionamento

supramencionado, Previsão Editalícia e Contratual; Prazo Igual e Sucessivo; Preços

171 BRASIL. Tribunal de Contas da União. AC-1681-37/06-P. Sessão: 13/09/2006. Grupo: II. Classe: VII. Relator: Augusto Sherman Cavalcanti. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/portaltextual/ServletTcuProxy>. Acesso em: 12 out. 2010. 172 Nesse sentido Marçal Justen Filho segue posicionamento idêntico ao do TCU, ao prever os requisitos para aplicabilidade do inciso II do art. 57 da Lei 8.666/93 em sua obra Comentários à lei de licitações e contratos administrativos . 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004, bem como Diógenes Gasparini em sua obra Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço Continuado. Revista Diálogo Jurídico , Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº. 14, junho/agosto, 2002. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 16 jun. 2010.

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e Condições Vantajosas; Obediência à Modalidade Licitatória; Autorização e

Justificativa Administrativa; Termo Aditivo e Publicação, tendo em vista que o

requisito da caracterização de Serviço Continuado já fora vencida de antemão.

3.2.1 Previsão Editalícia e Contratual

Como primeiro requisito para consecução da Prorrogação, deve se indagar se

autorização deve constar expressamente no instrumento Editalício e Contratual,

para legalidade do ato administrativo.

Tendo em vista o requisito estabelecido pelo TCU e doutrina, vale asseverar

que existem dois posicionamentos acerca do tema.

O primeiro, pauta-se na tese de que a Prorrogação, com base no inciso II do

art. 57 tem que estar previsto explicitamente no Edital de Licitação, sob pena de na

sua ausência obstar a incidência, fundamentando a interpretação no princípio da

segurança, bem como no fato de proporcionar a todos os interessados a

possibilidade de sua efetivação. 173

Acerca da previsão, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina – TJ/SC

preconizou:

Mandado de segurança. Administrativo. Licitação. Julgamento extra petita. Inocorrência. Prorrogação de contrato celebrado. Ausência de previsão editalícia. Irregularidade. Recurso desprovido. A prorrogação de contrato celebrado com a administração pública através de licitação, deve ter previsão anterior no edital que estabeleceu a contratação.174

Seguindo a mesma linha de raciocínio, o Tribunal de Contas do Estado de

Santa Catarina – TCE/SC, que se abstrai do seguinte Prejulgado:

A contratação de serviços continuados poderá ter prazo máximo de 60 (sessenta) meses, nos termos do art. 57 da Lei Federal nº 8.666/93, sendo silente a norma quanto ao prazo mínimo. Cabe ao administrador definir os critérios objetivos para a prestação dos serviços, o número de meses em que irá vigir o contrato, bem como fazer constar do edital ou do ato convocatório a possibilidade de prorrogação de modo que se efetive sob preços e condições mais

173 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 505. 174 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado. Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2009.054172-3, de Ita . Relator: Des. Pedro Manoel Abreu. Data: 24/05/2010.

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vantajosas para a Administração. A Lei Federal nº 8.666/93 não permite a fixação de exíguo período contratual visando avaliar o contratado para após decidir se continuará ou não com a prestação de seus serviços. Em virtude de eventual má-prestação dos serviços cabe ao Administrador tomar as medidas de sanção constantes na Lei Federal nº 8.666/93.175

Tal entendimento decorre do Princípio da Vinculação ao Ato Convocatório,

previsto no art. 41 da Lei 8.666/93, bem como o da Isonomia e o da Vantajosidade,

consubstanciados no art. 3º do referido diploma legal. 176

Em sentido contrário, a doutrina fundamenta que:

Para celebração dessas prorrogações, atendidas tais prescrições, não se exige que o edital tenham-nas previsto, até porque nada é determinado nesse sentido pelo inc. II do art. 57 dessa lei, local onde, juntamente com outras prescrições, deveria estar consignada tal exigência para que seus efeitos pudessem se impor. Destarte, impedir que a prorrogação se processe porque não foi prevista no instrumento convocatório, quando por meio dela a Administração Pública pode conseguir preços e condições de pagamento mais vantajosas, é excessivo formalismo, especialmente ante o fato inconteste de que a Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública não exige, no caso, esse comportamento.177

Assim sendo, está corrente, preconiza entendimento de que inexiste dever

legal de prever no Edital ou no Contrato, a possibilidade de Prorrogação, com base

no art. 57, inciso II da Lei de Licitações.

É de pontuar que, há expressa determinação legal no sentido de previsão no

Edital, no caso do inciso I do art. 57, que não é alvo do presente trabalho. Apenas a

título exemplificativo vale citar, in verbis:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser

175 SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado. Prejulgado 1151 . Processo CON-01/01962347da Procuradoria-Geral de Justiça (Ministério Público). Relator Auditor Clóvis Mattos Balsini. Data 06/05/2002. Diário Oficial 08/07/2002. Disponível em: < http://www.tce.sc.gov.br/web/menu/decisoes>. Acesso em: 29 set. 2010. 176 MAZZOCO, Carlos Fernando. Duração do contrato administrativo . Jus Navigandi , Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3255>. Acesso em:

30 ago. 2010. 177 GASPARINI, Diógenes. Prazo e prorrogação do contrato de serviço continuado. Revista Eletrônica do Direito do Estado (REDE) , Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 19, julho/agosto/setembro, 2009. Disponível na Internet: http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp. Acesso em: 15 out. 2009.

66

prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; 178 (Grifamos).

Ademais, o art. 40 da Lei de Licitações, que estabelece o que deve conter no

Edital, não prevê nada no sentido da possibilidade de Prorrogação.

Logo, não há qualquer determinação legal no inciso II do art. 57 da Lei

8.666/93, que estabeleça a prévia estipulação no Ato Convocatório ou no

instrumento Contratual.

Nesse sentido, colhe-se a lição doutrinária:

A regra geral, portanto, é a desnecessidade de qualquer indicação no instrumento convocatório da licitação prevendo a prorrogação do contrato ou a sua prorrogação por iguais e sucessivos períodos, salvo quando houver expressa determinação legal. Aplica - se ante a ausência de previsão no instrumento convocatório de possíveis prorrogações, os princípios da teoria geral dos contratos, para ofertar o melhor entendimento. Atente - se que a aplicação supletiva desses princípios está autorizada no artigo de abertura do capítulo da Lei Federal das Licitações que versa sobre os contratos da Administração Pública ou mais precisamente no art. 54 e esses princípios não vedam a prorrogação do ajuste, ainda que as partes não a tenham previsto.179

Portanto, há que sopesar o presente requisito, pois, existem fundamentos

jurídicos relevantes, de ambos os lados, para aplicabilidade da Prorrogação do

Contrato Administrativo de Serviço Continuado.

Passar-se-á a discorrer sobre outro elemento crucial para o tema proposto.

3.2.2 Prazo Igual e Sucessivo

Atento, unicamente, a uma interpretação literal do dispositivo legal, os

Contratos Administrativos, somente poderiam ser prorrogados por períodos iguais

aos inicialmente contratados, ou seja, se um contrato foi firmado com prazo de

vigência de 3 meses, apenas poderia ser prorrogado por mais 3 meses, se

presentes todos os requisitos. Interpretação esta, que se levado com afinco,

178 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 ago. 2009. 179 GASPARINI, Diógenes. Prazo e prorrogação do contrato de serviço continuado. Revista Eletrônica do Direito do Estado (REDE) , Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 19, julho/agosto/setembro, 2009. Disponível na Internet: http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp. Acesso em: 15 de outubro de 2009.

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causaria prejuízos à Administração Pública, eis que teria que a cada nova

prorrogação, deveria elaborar um termo aditivo e providenciar as demais

formalidades legais, como a publicação. 180

Já em sentido diverso, tem-se que:

A necessidade de ser a prorrogação igual à duração do contrato, tem sua razão fundada na obtenção de preços e condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública contratante. O período de prorrogação igual à duração do contrato inicialmente celebrado é critério adequado para o confronto dos preços e condições ofertadas pelo contratado, com o preço e condições praticadas no mercado. 181

Com base nessa situação, começou-se a firmar um posicionamento, em que

se admite a prorrogação fora dos limites inicialmente avençados.

No Poder Judiciário:

Apelação cível. Mandado de segurança. Contrato administrativo para prestação de serviços de vigilância. Prorrogação da avença por períodos desiguais, em dissonância com o que foi pactuado. Possibilidade. Art. 57, inciso ii, da lei n. 8.666, de 21.6.1993, que não deverá ser interpretado literalmente. Aplicação, ao caso, do princípio da razoabilidade. Discricionariedade da administração na avaliação da necessidade, conveniência e oportunidade da providência. Ausência de direito líquido e certo da impetrante. Sentença confirmada. 1. A prorrogação do contrato administrativo em períodos iguais e sucessivos não é obrigatória. Assim o fará a Administração em atenção ao princípio da razoabilidade, conforme o que for mais conveniente para o interesse público. 2. A decisão de prorrogar o contrato administrativo cabe à Administração, segundo o critério da necessidade, da conveniência e da oportunidade. Se, em prol do interesse público, decidiu pela realização de novo processo licitatório, que contou inclusive com a participação da impetrante, nele sagrando-se vitoriosa em parte, não ficará obrigada a prorrogar o contrato inicial na hipótese de ter encontrado melhores condições por parte de outro licitante.182

E no Tribunal de Contas da União:

[VOTO] 7.Outra questão que merece comentário diz respeito à celebração do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato nº [...], prorrogando sua vigência por 24 meses (item 107 do Relatório).

180 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 506. 181 GASPARINI, Diógenes. Prazo e prorrogação do contrato de serviço continuado. Revista Eletrônica do Direito do Estado (REDE) , Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 19, julho/agosto/setembro, 2009. Disponível na Internet: http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp. Acesso em: 15 de outubro de 2009. 182 SANTA CATARINA. Tribunal e Justiça do Estado. Apelação cível em mandado de segurança n. 2004.018051-9, de Chapecó. Relator: Juiz Jânio Machado. Data: 14/03/2008.

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[...] 9.[...] a tese defendida por esta Corte de Contas e pela doutrina reinante sobre a matéria é que, na renovação, não fica a entidade obrigada a respeitar o mesmo prazo da contratação original. Pois, mesmo que o texto da norma aluda a ¿iguais períodos¿ a leitura muito restrita da norma traria um engessamento para o administrador, o que não era o objetivo do legislador. Se é possível prorrogar por 60 meses, não seria razoável subordinar a administração ao dever de estabelecer períodos idênticos para vigência, seguindo o prazo inicialmente avençado no contrato. Então, nesse aspecto, não haveria qualquer irregularidade na prorrogação por mais 24 meses do contrato inicialmente avençado, com prazo de 36 meses.183 (sic)

Ratificando tal entendimento, tem-se a lição doutrinaria:

Além disso, o prazo da prorrogação desses contratos não tem, necessariamente, que ser o mesmo da contratação inicial, ainda que o contrato aluda "poderá ser prorrogado por iguais períodos", não há obrigatoriedade de se prorrogar o contrato por períodos idênticos. Afinal, o objetivo da prorrogação no caso do inciso II é a obtenção de melhor preço, e condições mais vantajosas para a Administração.184

Desta forma, há controvérsia com relação à observância e aplicabilidade da

expressão Prazo Igual e Sucessivo, onde as duas correntes têm razões lógicas e

jurídicas, para embasar suas interpretações.

Demonstrada os dois posicionamentos, cabe adentrar a outro pressuposto.

3.2.3 Preços e Condições Vantajosas

Preceitua o dispositivo legal a necessidade de que a prorrogação sirva para

obter preços e condições mais vantajosas para a Administração.

A respeito do tema, é de salutar interesse a visão de Diógenes Gasparini:

Os preços e as condições de pagamento ofertados pelo contratado para fins de prorrogação com base nesse inciso, devem propiciar mais vantagens que os preços e as condições de pagamento praticados pelo mercado, porque é nesse universo que seriam buscados os preços e as condições de pagamento. Portanto, a

183 BRASIL. Tribunal de Contas da União. AC-0551-44/02-2. Sessão: 21/11/02. Grupo: I. Classe: I. Relator: Ministro Ubiratan Aguiar. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/portaltextual/ServletTcuProxy>. Acesso em: 12 out. 2010. 184 CARVALHO, Morgana Bellazzi de Oliveira. Contrato administrativo: desvinculação da vigência do crédito orçamentário e controvérsias acerca da reserva de dotação orçamentária. Jus Navigandi , Teresina, ano 10, n. 1072, 8 jun. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8486>. Acesso em: 30 ago. 2010.

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comparação para assegurar preço e condições mais vantajosas para a Administração Pública, não é feita com iguais elementos consignados no contrato e já praticados pelas partes, mas com os preços e as condições de pagamento verificados no mercado. A razão de ser desse modo é simples: o preço e as condições de pagamentos ofertados pelo contratado para fins de prorrogação podem ser melhores que os praticados em função do contrato, mas piores que os praticados no mercado. 185

O TJ/SC se pronunciou acerca da vantagem:

Embargos À Execução De Título Executivo Extrajudicial ¿ Prorrogação De Contrato Administrativo ¿ Correção Monetária ¿ Ausência De Previsão Nos Termos Aditivos ¿ Presunção De manutenção Dos Preços ¿ Honorários ¿ Majoração¿ Compensação ¿ Provimento Parcial Do Recurso 1. Não havendo previsão de atualização de valores no termo aditivo, presume-se que a vantagem da Administração na prorrogação do contrato administrativo é justamente a manutenção dos preços. Nesse contexto, os valores devem ser corrigidos tão-somente a partir do vencimento.186 [sic]

Assim sendo, conforme entendimento do TJ/SC, a vantagem da Prorrogação

consiste na manutenção dos valores inicialmente propostos. Desta forma, cabe à

Administração Pública, lançar mão de procedimentos para verificar a Vantajosidade

da Prorrogação Contratual.

3.2.4 Obediência à Modalidade Licitatória

Surge como requisito, como já mencionado, imposto pela jurisprudência do

TCU e ensinamento doutrinários, a Obediência da Modalidade Licitatória, para

perpetrar a Prorrogação dos Contratos Administrativos de Serviço Continuado.

Antes de entrar no mérito, imprescindível aduzir que qualquer modalidade de

licitação seja Pregão (em seus dois tipos: Eletrônico ou Presencial), Concorrência,

Tomada de Preços ou Convite, desde que, resultem em Contratos, admite a

185 GASPARINI, Diógenes. Prazo e prorrogação do contrato de serviço continuado. Revista Eletrônica do Direito do Estado (REDE) , Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 19, julho/agosto/setembro, 2009. Disponível na Internet: http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp. Acesso em: 15 out. 2009. 186 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado. Apelação Cível n. 2004.034363-4, de Itapema . Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros. Data: 08/03/2005.

70

hipótese do art. 57, inciso II da Lei 8.666/93, desde que presentes todos os

elementos necessários. 187

A Prorrogação com base no inciso II do art. 57 da Lei 8.666/93, desperta, para

os interpretes, o questionamento com relação à observância da Modalidade

Licitatória, para fins do art. 23 da referida legislação.

Acerca do tema, duas correntes conflitam, vejamos:

A modalidade de licitação deverá ser determinada levando em conta a duração estimada do contrato, ou seja, o prazo de duração total do contrato levando em consideração as possíveis prorrogações. Assim, por força do art. 23 da LLCA, o valor estimado do contrato será aquele correspondente ao período em que o contrato poderá ter vigência.188

Marçal Justen Filho, tem posicionamento no sentido de que a Prorrogação

deverá observa a Modalidade Licitatória, vejamos:

3.2) Contratações com alternativa de prorrogação Outra questão que desperta dúvida envolve os contratos de duração continuada, que comportam prorrogação. A hipótese se relaciona com o disposto no art. 57, inc. II. Suponha-se previsão de contrato por doze meses, prorrogáveis até sessenta meses. Imagine-se que o valor estimado para doze meses conduz a uma modalidade de licitação, mas a prorrogação produzirá superação do limite previsto para a modalidade. Em tais situações, parece que a melhor alternativa é adotar a modalidade compatível com o valor correspondente ao prazo total possível de vigência do contrato. Ou seja, adota-se a modalidade adequada ao valor dos sessenta meses. Isso não significa afirmar que o valor do contrato, pactuado por doze meses, deva ser fixado de acordo com o montante dos sessenta meses. São duas questões distintas. O valor do contrato é aquele correspondente aos doze meses. A modalidade de licitação deriva da possibilidade da prorrogação.189 (Grifamos).

Em sentido diametralmente divergente, o TCU se posicionou, através da

Decisão nº 586/2002, proferida pelo Ministro Relator Adylson Motta:

Relativamente à contratação de serviços de natureza continuada, com as devidas vênias, divirjo em parte do entendimento contido na proposta da Secex/PR. Penso que a orientação inserta na Decisão Plenária nº 605/96 não se refere, por falta de previsão na Lei de licitações a respeito, à qualquer exigência de que o valor do contrato somado aos das prorrogações contratuais deva determinar a modalidade licitatória a ser utilizada, mas sim à necessidade de que

187 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos . 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 206. 188 MAZZOCO, Carlos Fernando. Duração do contrato administrativo . Jus Navigandi , Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3255>. Acesso em:

30 ago. 2010. 189 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos adminis trativos: com comentários à MP 2.026, que disciplina o pregão . 8. ed. São Paulo : Dialética, 2000, p. 211.

71

seja estimado, desde o início, o período hipotético de duração do contrato, mediante possíveis prorrogações, com vistas a que se obtenham preços e condições mais vantajosas para a administração, a teor do art. 57, II, da Lei nº 8.666/93. 190

Nesse sentido Diógenes Gasparini, estabelece que “a exigência de se manter

o somatório do valor do contrato e da prorrogação dentro da modalidade de licitação

escolhida para a contratação, não se afeiçoa à letra da lei, pois nada nesse sentido

foi prescrito.” 191

Acerca da questão asseverou Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

A prorrogação contratual pode ser efetivada se o seu valor acrescido ao valor inicial do contrato ultrapassar a modalidade de licitação que antecedeu o ajuste respectivo? Exige a lei federal de licitações que a Administração programe suas contratações, tendo em vista a execução total do objeto licitado. Extrai-se do caput do art. 8º que “a execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final, e considerados os prazos de sua execução”. E, no parágrafo único: “É proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade a que se refere o art. 26 desta Lei”. Se, por um lado, a intenção é a de evitar parcelamentos desnecessários (e onerosos), tendo a Administração conhecimento do período total do ajuste, de outra parte, não se pode exigir que o Poder Público, sem ter certeza da prorrogação do contrato, seja obrigado a levar em consideração o valor da prorrogação, quando da escolha da modalidade de licitação. Exemplo adequado para o caso é o da contratação de serviços contínuos por um período de doze meses, prorrogáveis por iguais e sucessivos períodos, até o prazo máximo de sessenta meses. Nesta hipótese, a Administração contratante não tem como garantir se as prorrogações serão efetuadas. Aliás, parece razoável pensar que o serviço será melhor executado se a contratada não contar com as prorrogações, ou seja, não estando a contratante satisfeita com a qualidade dos serviços prestados, o ajuste não será prorrogado. Assim, entendemos não estar a Lei n. 8.666/93 exigindo que o Poder Público some o valor do contrato ao longo dos sessenta meses, no intuito de eleger a modalidade de licitação a ser instaurada. Basta que a Administração leve em conta o período de doze meses; 192

190 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão 586/2002-Segunda Câmara . Grupo I. Classe III. Ministro Relator Adylson Motta. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/portaltextual/ServletTcuProxy>. Acesso em: 15 out. 2010. 191 GASPARINI, Diógenes. Prazo e prorrogação do contrato de serviço continuado. Revista Eletrônica do Direito do Estado (REDE) , Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 19, julho/agosto/setembro, 2009. Disponível na Internet: http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp. Acesso em: 15 de outubro de 2009. 192 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polêmicos sobre licitações e contratos . 5. ed., rev. e ampl. São Paulo : Malheiros, 2001, pp. 305-306.

72

Desta feita, instaurada controvérsia acerca da Obediência à Modalidade

Licitatória, a Administração tem que cuidar, quando da escolha do rito a ser utilizado,

para não ficar ao alvitre das dúbias interpretações da temática.

3.2.5 Autorização e Justificativa Administrativa

Toda a prorrogação do prazo de vigência nos termos acima descrito, deverá

ser precedido de justificativa escrita juntamente de autorização da autoridade

superior competente para celebrar o contrato, conforme § 2º do art. 57 da Lei

8.666/93.

O citado dispositivo legal, assim prevê:

§ 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. 193

A respeito da Autorização e Justificativa da Prorrogação, a doutrina preconiza:

Em qualquer caso, a prorrogação é matéria da discrição administrativa, insuscetível de ser imposta ou reclamada pelo contratado; cabe exclusivamente à Administração, diante das circunstâncias de cada caso e do interesse do serviço, decidir-se pela prorrogação do contrato, se cabível.194

Nesse norte, cabe colacionar trecho do voto proferido pelo Ministro-Relator

Lincoln Magalhães da Rocha, quando do Acórdão nº 1.148/2005, que assim

estabeleceu:

15. Por fim, acredito interessante tecer breve comentário acerca da prorrogação de contratos na Administração Pública. Por ocasião do julgamento do TC 008.449/2002-6, manifestei-me no sentido de que a contratada possui apenas expectativa de direito à renovação do contrato, sendo poder discricionário do gestor realizá-la ou não ,

193 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União . Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 ago. 2009. 194 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública . 6. ed., rev., atual. e ampl. de acordo com as Emendas Constitucionais de nº 06/95 e 19/98, com a Lei Complementar nº 101/2000, com as Leis de nº 9.648/98, 9.854/99, 10.259/01 e 10.520/02, e seus regulamentos (pregão), incluindo: modelos de editais e contratos, legislação e normas federais correlatas, remissões ao novo Código Civil brasileiro (Lei n. 10.406/02). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 589.

73

motivo pelo qual, caso a opção seja pela extinção contratual, não há que se falar em lesão a direito da contratada.195 (Destacamos).

No mesmo sentido, é a doutrina: Outrossim, vale ressaltar que todas as prorrogações deverão ser devidamente justificadas e formalizadas em processo administrativo e não deve ser celerado termo aditivo de contrato, cujo prazo de vigência tenha expirado por ausência de previsão legal, observando-se o disposto no art. 65, da Lei 8.666/93, do mesmo modo que não se deve prorrogar contratos após pó encerramento de sua vigência, uma vez que tal procedimento é absolutamente nulo.196

Corroborando, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina aduziu:

1. Cabe, exclusivamente à Administração, a prerrogativa de promover a prorrogação de contratos, observadas as normas legais e o atendimento ao interesse público, devidamente justificados em regular processo administrativo .197 (Grifamos).

Portanto, diante do exposto, a Autorização e Justificativa da Autoridade

Competente, deve constar do procedimento administrativo, após avaliado a

conveniência e oportunidade da manutenção do Contrato Administrativo, mediante

Prorrogação Contratual.

3.2.6 Termo Aditivo

A Prorrogação deverá ser efetivada em instrumento hábil, qual seja, um

Termo Aditivo para configurar a vontade das partes, e mais, em observância ao

interesse, condições e preços mais vantajosos para a Administração Pública. Ou

seja, se os preços, a forma de execução, os termos e etc., estiverem dentro do

195 BRASIL. Tribunal de Contas da União. AC-1148/2005-Plenário . Grupo I. Classe VII. Ministro Relator Lincoln Magalhães da Rocha. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/portaltextual/ServletTcuProxy>. Acesso em: 15 out. 2010. 196 CARVALHO, Morgana Bellazzi de Oliveira. Contrato administrativo: desvinculação da vigência do crédito orçamentário e controvérsias acerca da reserva de dotação orçamentária. Jus Navigandi , Teresina, ano 10, n. 1072, 8 jun. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8486>. Acesso em: 30 ago. 2010. 197 SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado. Prejulgado nº 1084 . Processo CON-01/00328601da Prefeitura Municipal de São Lourenço d`Oeste. Relator Conselheiro Luiz Roberto Herbst. Data 18/02/2002. Diário Oficial 08/04/2002. Disponível em: <http://www.tce.sc.gov.br/web/menu/decisoes>. Acesso em: 26 out. 2010.

74

razoável, e de acordo com o preço praticado no mercado, nada obsta a sua

prorrogação, nos termos do inciso II do art. 57 da Lei 8.666/93. 198

Nesta ótica, o Tribunal de Conta do Estado de Santa Catarina estabeleceu

entendimento:

3. O prazo de execução da obra deve ser estabelecido no instrumento convocatório e no contrato, podendo ser igual à vigência contratual. Quando o contrato for suspenso, nas hipóteses legais, por ordem escrita e fundamentada da Administração, e houver necessidade de prorrogação dos prazos de vigência e de execução da obra, nas situações autorizadas em lei, tais alterações devem ser processadas por meio de aditivo, registrado em instrumento formal adequado. 199 (Grifos Nossos).

E mais: 2. A prorrogação de contrato, nas hipóteses admitidas em lei, deve ser promovida antes do término da vigência da avença original, através de termo aditivo, sob pena de nulidade do a to . 200 (Grifamos).

Logo, diante do entendimento preconizado pelo Tribunal de Contas do Estado

de Santa, bem como pela doutrina pátria, a elaboração da Prorrogação ocorre por

meio do Termo Aditivo, como condição de validade e eficácia jurídica.

3.2.7 Publicação

Derradeiramente, a Publicação aparece como o requisito que gera eficácia à

Prorrogação do Contrato Administrativo de Serviço Continuado, conforme escólio

abaixo:

A publicação além de outras, tem por finalidade dar eficácia à prorrogação, consoante enuncia o parágrafo único do art. 61 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública. Deve

198 GASPARINI, Diógenes. Prazo e prorrogação do contrato de serviço continuado. Revista Eletrônica do Direito do Estado (REDE) , Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 19, julho/agosto/setembro, 2009. Disponível na Internet: http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp. Acesso em: 15 de outubro de 2009. 199 SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado. Prejulgado nº 1830 . Processo CON-06/00288749 da Prefeitura Municipal de Otacílio Costa. Relator: Conselheiro Salomão Ribas Junior. Data 25/09/2006. Diário Oficial 07/11/2006. Disponível em: <http://www.tce.sc.gov.br/web/menu/decisoes>. Acesso em: 26 out. 2010. 200 SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado. Prejulgado nº 1084 . Processo CON-01/00328601da Prefeitura Municipal de São Lourenço d`Oeste. Relator Conselheiro Luiz Roberto Herbst. Data 18/02/2002. Diário Oficial 08/04/2002. Disponível em: < http://www.tce.sc.gov.br/web/menu/decisoes>. Acesso em: 26 out. 2010.

75

ser feita na imprensa oficial, segundo o rito fixado nesse parágrafo, ou seja, deve ser providenciada até o quinto dia útil do mês seguinte ao da sua assinatura, tendo sua publicação que ocorrer dentro dos vinte dias subseqüentes.201

Continuado o insigne balizar jurídico, Diógenes Gasparini, preleciona que

“enquanto essa publicação não acontece o contrato não adquire eficácia. Contrato

ineficaz é o que não pode ser executado pelas partes.” 202

Tal requisito decorre do Princípio da Publicidade, previsto no art. 3º da Lei de

Licitações e Contratos Administrativos.

Portanto, pontuados e discorridos sobre todos os requisitos que a

Prorrogação do Contrato Administrativo de Natureza Continuada acarreta, tem-se

por encerrada a presente Monografia.

201 GASPARINI, Diógenes. Prazo e prorrogação do contrato de serviço continuado. Revista Eletrônica do Direito do Estado (REDE) , Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 19, julho/agosto/setembro, 2009. Disponível na Internet: http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp. Acesso em: 15 out. 2009. 202 Op. cit.

76

CONCLUSÃO

Este estudo buscou analisar a prorrogação dos contratos administrativos de

natureza continuada, tratando da sua vigência e eficácia no exercício financeiro do

ano subseqüente, que tem por finalidade a manutenção de obrigações pela

Administração Pública e os requisitos para sua consecução.

Visando solucionar o problema que iniciou a proposição desta monografia,

tentou contextualizar o contrato administrativo, partindo da forma de contratação

pela Administração Pública, que o faz por meio da licitação, tecendo breves

comentários acerca dos submissos as suas regras, a finalidade, conceito,

modalidades e princípios, que é o procedimento prévio ao contrato, portanto, desde

a licitação, não pode haver vícios ou nulidades, sob pena de afetar o instrumento

decorrente.

Após o enfoque preambular, dedicou-se ao contrato administrativo

propriamente dito, onde foi abordado sobre suas noções gerais, conceito, regime

jurídico e características.

Para fins deste estudo, considerou-se a abrangência lata do Contrato

Administrativo, ou seja, como o ajuste que estabelece, regula, cria deveres e

obrigações para a Administração Pública e para particulares, após prévio

procedimento administrativo, visando a obtenção de determinado interesse,

contendo cláusulas exorbitantes, com sujeição ao regime de Direito Público, de

caráter obrigatório nos termos da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Em seqüência foi estudado sobre os prazos, tecendo breve diferenciação

entre vigência e execução, que é de salutar relevância para o presente estudo, haja

vista que a prorrogação tem condão de dilatar a vigência que, por conseguinte

carrega a execução, mas ambas tem características distintas, a serem utilizadas em

espécies contratuais próprias.

Um ponto de destaque deste estudo, esta inserido no regramento previsto na

Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 e também na Lei 8.666/93,

que estabelece a impossibilidade de qualquer investimento público sem que haja

previsão orçamentária, demonstrando a forma adotada pelo ordenamento jurídico

para atuação do Estado, que deve ser, entre outras características, planejada.

77

Estes orçamentos são realizados por Lei Orçamentária Anual, que tem prazo

de vigência certo e determinado, com final em 31 de dezembro de cada ano,

denominado de exercício financeiro.

Desta feita, a indagação principal, foi como prorrogar um contrato

administrativo para utilização de créditos orçamentários de um ano subseqüente,

sem que haja prévia previsão, pois, a Lei Orçamentária Anual inexiste. A busca pela

resposta ao questionamento foi enveredada para os contratos de natureza

continuada.

Neste ínterim, estudando o objeto principal desta monografia, foi abordado

sobre os contratos administrativos de natureza continuada, concluindo que são

todos aqueles contratos que o objeto esta ligado com o interesse final da

Administração, ou seja, cuja interrupção possa comprometer a atuação estatal, vindo

a causar sérios prejuízos à coletividade.

Assim, estando caracterizada a natureza continuada do contrato

administrativo, que deve ser feita através da autorização e justificativa administrativa

(juízo de conveniência e oportunidade), poderá a Administração Pública efetuar a

prorrogação contratual, desde que observados os demais requisitos apontados na

presente monografia.

Com relação à vedação da prorrogação prevista no art. 42 da Lei de

Responsabilidade Fiscal, que versa sobre a criação ou manutenção de obrigações

nos últimos oito meses do mandato do Chefe do Executivo, comungo com o

posicionamento de que a vedação estipulada não fere a prorrogação do art. 57,

inciso II, pois, causaria sérios transtornos, lembrando a devida caracterização de

serviço continuado, como essencial e/ou indispensável para a atividade fim da

Administração Pública.

A doutrina, jurisprudência e os Tribunais de Contas, de forma majoritária,

estabelecem que a prorrogação somente é efetivada se prevista sua possibilidade

no caderno editalício e no instrumento do contrato, no entanto, adoto

posicionamento divergente, no sentido de que não há necessidade de sua previsão,

pois, é matéria de ordem pública, estipulada pela legislação de regência, existindo,

portanto, presunção de conhecimento de todos, princípio básico do Direito Pátrio, de

validade da legislação sem poder alegar seu desconhecimento.

Outrossim, argumento que corrobora tal conclusão é fato de que essa

exigência não esta prevista expressamente na Lei 8.666/93, como é o caso do art.

78

57, inciso I da mesma legislação, no que concerne a prorrogação baseada no Plano

Plurianual, assim sendo, neste caso é indispensável a previsão da possibilidade de

prorrogação no instrumento convocatório.

Requisito estipulado pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos é o da

prorrogação em prazos iguais e sucessivos, que ao meu sentir o posicionamento

reinante é o mais acertado, ou seja, de que não há necessidade da prorrogação

ocorrer em prazos iguais aos inicialmente contratados, em vista da vantajosidade,

pois, a prorrogação nos termos da legislação onerar-se-ia a Administração, em no

caso de contratos com prazos ínfimos.

Acerca dos preços e condições vantajosas para Administração Publica, o

entendimento a ser utilizado, diante da abordagem dada ao tema, reside na própria

continuidade dos serviços, pois, pressupõe que os valores obtidos por ampla

concorrência durante o procedimento licitatório estão dentro do praticado no

mercado.

No tocante a obediência à modalidade licitatória, ou seja, se os valores da

prorrogação contratual devem estar amparados pela modalidade de licitação

adotada pela Administração, o entendimento que se apresentou mais razoável é de

que deverão ser acrescidos todos os valores despendidos com o contrato

administrativo, para fins de sua visualização, haja vista ser uma imposição dada pela

Lei 8.666/93, de que em determinadas faixas de valores, seria adotada uma

modalidade específica de licitação.

Portanto, o posicionamento de que para a finalidade de prorrogação

contratual (art. 57, inciso II da Lei 8.666/93), não seria necessário a observância da

modalidade não deve prosperar, à luz do verificado neste estudo, ademais ao

argumento de que a letra da lei nada pontua sobre o somatório da prorrogação

contratual, pois, o raciocínio-jurídico a ser utilizado é no sentido de que a

prorrogação dilata o prazo de vigência, e demais efeitos contratuais, o que deveria

ser previsto de antemão pela Administração Pública.

Nesta assertiva, vale mencionar que a prorrogação contratual, matéria desta

monografia, é uma exceção a regra geral, que é a duração dos contratos,

concomitantemente, à duração dos créditos orçamentários, ou seja, em 31 de

dezembro de cada exercício financeiro. Isso pressupõe a realização de

procedimentos licitatórios novos todos os anos, que sem dúvida resultaria numa

79

obtenção de preços mais vantajosos para a Administração Pública, pelo menos em

regra.

A autorização e justificativa administrativa para a consecução da prorrogação

contratual são de suma importância para a validade do negócio jurídico, assim como

elaboração do instrumento hábil, termo de aditamento e a sua respectiva publicação,

pois, tratam de procedimento interna corporis, que podem refletir no vício ou

nulidade do ato.

Portanto, antes de se findar o prazo contratual deverá a Administração

Pública lançar mão de procedimentos para a continuidade dos efeitos contratuais,

tidos como de natureza continuada, entre eles deliberar acerca da oportunidade e

conveniência de sua manutenção, avaliando a essencialidade do objeto contratual

para a coisa pública, ou seja, expedindo a autorização e justificativa.

Feito isto, deverá elaborar o termo aditivo de prorrogação contratual, pois, é

um ato bilateral, dependendo do consentimento da parte contratada, assim aclara-se

o referido instrumento como a formalização do ato, apto a conferir a validade da

avença, que somente adquirirá sua perfactibilização quando for publicado,

atendendo assim o princípio constitucional da publicidade.

Finalizando, buscou o presente estudo verificar se haveria a possibilidade de

prorrogação contratual, com base no art. 57, inciso II da Lei 8.666/93, dos contratos

de fornecimento continuado, através de interpretação extensiva.

Sobre esta seara, entendo que é perfeitamente possível a sua extensão, haja

vista que existem contratos de fornecimento que tratam de interesse final da

Administração Pública, como por exemplo, de medicamento, assim, seria razoável a

sua aplicação, à luz do princípio da vantajosidade, da supremacia e indisponibilidade

do interesse público.

Concluindo, estes foram os posicionamentos tidos como mais adequados à

luz presente estudo, porém, não têm a pretensão de esgotar a matéria, mas

contribuir para o engrandecimento do conhecimento na comunidade acadêmica, no

sentido de estimular a discussão técnica-jurídica sobre o tema.

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