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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

DAYANA ANDRADE

CONT RAPRESTAÇÃO PELO USO DO SOLO URBANO EM FACE DE SUA UTILIZAÇÃO PELAS CONCESSIONÁRIAS DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

Biguaçu 2009

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DAYANA ANDRADE

CONTRAPRESTAÇÃO PELO USO DO SOLO URBANO PELAS CONCESSIONÁRIAS DO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. MSc. Ricardo Anderle

Biguaçu 2009

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Aos meus pais, Ingracia e Valdemiro, pelo estímulo e amor incondicional; Ao meu namorado, Thiago, por todo seu carinho, paciência e pelos momentos em que estive ausente.

4

Agradeço ao Prof. MSc. Ricardo Anderle que viabilizou a realização deste trabalho, sempre disposto a ajudar e ensinar; Aos meus amigos, Narjara e Romerito, pelas palavras de carinho e apoio em todos os momentos que estiveram comigo nesta caminhada, tornando-a mais fácil, agradável e alegre; À Dra. Silvia, pelo fundamental auxílio.

5

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, 29 outubro de 2009.

Dayana Andrade

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RESUMO

Este trabalho foi elaborado com o intuito de investigar a

natureza jurídica da contraprestação pelo uso do solo urbano instituída por alguns

Municípios brasileiros e cobrada em decorrência da utilização com fins econômicos

dos bens públicos municipais, como o solo, subsolo e espaço aéreo. Esta

contraprestação vezes reveste-se da natureza jurídica de um tributo, vezes reveste-

se da natureza jurídica de preço público, o que confirma a fragilidade desta

exigência. Relevante é a análise que se passa a realizar na medida em que

pondera, por meio dos ensinamentos doutrinários e da jurisprudência acerca do

tema, a possibilidade ou não da cobrança desta retribuição pelo uso do solo

porquanto, não podem os contribuintes, serem oneradas com o pagamento de

institutos inconstitucionais criados pelos legisladores locais. O assunto ainda não foi

enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal, contudo o Superior Tribunal de Justiça já

se manifestou no sentido de não considerar este instituto uma taxa, posto que não

constitui remuneração em razão do exercício do poder de polícia ou em razão da

utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis,

prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição e tampouco constitui preço

público, uma vez que não se trata de remuneração por um serviço público de

natureza comercial ou industrial.

Palavra-chave: Contraprestação pelo uso do solo – Cobrança - Natureza Jurídica –

Tributo – Preço Público.

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ABSTRACT

This study was made in order to investigate the legal status of

the consideration for the use of urban land established by some Brazilian

municipalitie and collected due the economic purposes of local public goods, such as

soil, subsoil and airspace. This consideration sometimes is a legal nature of the tax,

sometimes as the legal nature of a public price, which confirms the fragility of this

requirement. Relevant is the analysis which considers, through the doctrine and

jurisprudence on the subject, on whether or not the collection of remuneration for the

use of the soil considering that the inhabitants cannot be burdened with payment of

unconstitutional institutions created by local legislators.The issue was not faced by

the Supreme Court, however, the Superior Court has already expressed itself in not

considering this institute as a fee, since it is not paid due the exercise of police

power or right to use, effective or potential utility of specific and divisible public

services, provided the taxpayer or made available to them, nor is public price, since it

is not a public commercial and industrial fee.

Keywords: Consideration of Land Use - Recovery – Legal Nature - Tax - Public Price.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 09 1 SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL................................................................................. 11 1.1 CONCEITO DE TRIBUTO............................................................................................... 11 1.2 ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS ............................................................................................. 15 1.2.1 As taxas ...................................................................................................................... 18 1.2.2 Os impostos .............................................................................................................. 21 1.2.3 As contribuições de melhoria .................................................................................. 22 1.2.4 Demais contribuições ............................................................................................... 23 1.2.5 Empréstimos compulsórios ..................................................................................... 25 1.3 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ....................................................................................... 26 1.3.1 Princípio da legalidade .............................................................................................. 28 1.3.2 Princípio da Isonomia ............................................................................................... 29 1.3.3 Princípio da Irretroatividade...................................................................................... 29 1.3.4 Princípio da Anterioridade ........................................................................................ 30 1.3.5 Princípio da Proibição do Confisco ......................................................................... 31 1.3.6 Princípio da Liberdade de Tráfego............................................................................ 31 1.3.7 Imunidades ................................................................................................................. 32 1.4 O PREÇO PÚBLICO E O TRIBUTO ............................................................................... 35 2 REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES................................ 42 2.1 A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. SUA NATUREZA DE SERVIÇO PÚBLICO.................................. 42 2.2 FORMAS DE OUTORGA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS A PARTICULARES .............. 44 2.2.1 Contratos de concessão do serviço público .......................................................... 45 2.2.2 Contratos de permissão do serviço público ........................................................... 48 2.2.3 Aspectos relevantes dos contratos de concessão e dos contratos de permissão do serviço público dispostos na lei 8.987/95 ................................................ 49 2.2.4 Contratos de autorização do serviço público ......................................................... 55 2.3 O REGRAMENTO JURÍDICO DE OUTORGA DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES........................................................................................................ 56 3 O USO DO SOLO URBANO ............................................................................................. 64 3.1 O USO DOS BENS PÚBLICOS ..................................................................................... 64 3.1.1 Bens Públicos ............................................................................................................ 64 3.1.2 Formas de utilização dos bens públicos ................................................................. 68 3.2 OS BENS PÚBLICOS MUNICIPAIS E O SEU ACESSO PARA A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES ..................................................................... 73 3.3 OS LIMITES DA REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES PELOS MUNICÍPIOS ............................................................................................................ 74 3.4 A CONTRAPRESTAÇÃO PELO USO DO SOLO INSTITUÍDA POR ALGUNS MUNICÍPIOS ........................................................................................................................ 76 3.5 A NATUREZA JURÍDICA DA CONTRAPRESTAÇÃO PELO USO DO SOLO ............. 80 3.6 A JURISPRUDÊNCIA ACERCA DO TEMA ................................................................... 86 CONCLUSÃO ....................................................................................................................... 91 REFERÊNCIAS .................................................................................................................... 93 ANEXOS................................................................................................................................ 98

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa analisar a natureza jurídica da

contraprestação instituída por alguns Municípios brasileiros em razão da utilização

do solo urbano pelas concessionárias dos serviços de telecomunicações.

A análise que se passa a realizar se faz importante na medida

em que pondera, por meio dos ensinamentos doutrinários e da jurisprudência acerca

do tema, a possibilidade ou não da cobrança desta retribuição pelo uso do solo

porquanto, não podem os contribuintes, no caso em análise as concessionárias dos

serviços de telecomunicações, serem oneradas com o pagamento de institutos

inconstitucionais criados pelos legisladores locais.

Esta contraprestação vezes reveste-se da natureza jurídica de

um tributo, vezes reveste-se da natureza jurídica de preço público, o que confirma a

fragilidade desta exigência.

Levantou-se a hipótese de que referida contraprestação possui

natureza jurídica de tributo em razão de restarem presentes nesta exação todos os

elementos que compõem o conceito de tributo, em especial a compulsoriedade.

Para o desenvolvimento do presente trabalho acadêmico será

utilizado o método indutivo, pesquisas na legislação, na doutrina e na jurisprudência.

Sendo o presente trabalho estruturado da seguinte forma:

No capítulo I, intitulado “Sistema Tributário Nacional” adentrou-

se no conceito de tributo, espécies tributárias, competência tributária e a distinção

entre o tributo e o preço público.

No capítulo II, denominado “Regime Jurídico das Empresas de

Telecomunicações” abordou-se a competência constitucional para a prestação dos

serviços de telecomunicações, sua natureza de serviço público, as formas de

outorga dos serviços públicos a particulares e o regramento jurídico de outorga dos

serviços de telecomunicações.

Por fim, no capítulo III, com o título “O Uso do Solo Urbano”

tratou-se o uso dos bens públicos, dos bens públicos municipais e o seu necessário

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acesso para a prestação dos serviços de telecomunicações, dos limites de

regulação dos serviços de telecomunicações pelos Municípios, a contraprestação

pelo uso do solo instituída por alguns Municípios, a natureza jurídica da

contraprestação pelo uso do solo e a jurisprudência acerca do tema.

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CAPÍTULO 1

SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL

O presente capítulo tratará sobre o Sistema Tributário

Nacional, abordando o conceito de tributo, as espécies tributárias contempladas na

Constituição Federal, a competência tributária dos entes da federação e a distinção

entre as Taxas e os Preços Públicos, o que tem dividido opiniões tanto na doutrina

quanto na jurisprudência.

1.1 CONCEITO DE TRIBUTO

O artigo 3º do Código Tributário Nacional1, Lei nº 5.172, de 25

de outubro de 1966, define o Tributo como sendo: “Toda prestação pecuniária

compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua

sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa

plenamente vinculada”.

Pode-se, portanto, retirar alguns elementos que compõem o

conceito tributo e que o distinguem das demais receitas obtidas pelo Estado, quais

sejam, o caráter pecuniário e compulsório, a sua distinção de multa e penalidade por

atos ilícitos, a obrigatoriedade da sua instituição se dar por meio de lei e, por fim, a

cobrança mediante atividade administrativa vinculada, os quais se analisam a seguir.

a) Toda prestação pecuniária compulsória. Este elemento do

conceito de tributo está ligado ao dever de prestar o tributo em dinheiro, moeda,

independente da vontade das partes que estão no pólo passivo e ativo da

obrigação.2 Deste modo, obrigatoriamente o sujeito passivo deverá realizar a

prestação pecuniária quando ocorrido o fato previsto na norma jurídica. 3

1 BRASIL. Código Tributário Nacional. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 2 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 18. 3 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário – 19 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2007, p.

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Para Luciano Amaro4, o legislador ao qualificar o tributo como

uma prestação pecuniária compulsória, nada particulariza nem especifica, isso

porque, “o devedor de obrigação não tributária também é compelível a efetuar a

prestação objeto de sua obrigação jurídica, porque o credor dessa prestação tem o

direito de exigi-la coercitivamente”.

Todavia, no entendimento de Hugo de Brito Machado5, não há

qualquer redundância na expressão “compulsória”, uma vez que, não consistindo o

tributo em uma prestação voluntária, pois não há manifestação de vontade,

configura-se, portanto, numa prestação compulsória.

Ao incluir a expressão “prestação pecuniária compulsória” o

legislador quis afastar qualquer “cogitação inerente às prestações voluntárias”,

dando ao comportamento um caráter obrigatório.6 Deste modo, não haverá qualquer

demonstração de vontade daquele a quem caiba a prestação, “a obrigatoriedade

nasce diretamente da lei”. 7

Assim sendo, como assevera Luiz Emygdio F. da Rosa Júnior,

“a compulsoriedade do tributo decorre do Estado agir investido de sua soberania no

desempenho de sua atividade financeira, sendo, portanto, o tributo uma receita legal

e de direito público”. Daí concluir-se que tributo e preço público não se confundem. 8

b) Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir. Cuida-se de

um equívoco do legislador, tendo em vista que a expressão é redundante. Destarte,

sendo a prestação pecuniária, seu valor somente poderá se exprimir em moeda,

sendo, portanto, seu valor uma expressão monetária. 9

4 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 21. 5 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário – 24 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2004, p. 25. 6 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário – 21 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 25. 7 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário – 27 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2006, p. 77. 8 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário – 19 ed. ver. e atual. – Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 166. 9 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 20.

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Para Hugo de Brito Machado10, “o Direito brasileiro não admite

a instituição de tributo em natureza, vale dizer, expresso em unidade de bens

diversos do dinheiro, ou em unidade de serviços. Em outras palavras, nosso direito

desconhece os tributos in natura ou in labore.”

No entendimento de Paulo de Barros Carvalho11, a inclusão

desta expressão “ampliou exageradamente o âmbito das prestações tributárias”, isso

porque, “quase todos os bens são suscetíveis de avaliação pecuniária,

principalmente o trabalho humano”, o que levou alguns a entender que o trabalho

realizado pelos jurados, por exemplo, se encaixariam no conceito de tributo, uma

vez que os demais elementos que compõem o conceito de tributo restam satisfeitos.

c) Que não constitua sanção por ato ilícito. A natureza não

sancionatória de ilicitude significa que o tributo não possui a natureza de penalidade

por infração a disposições legais. 12 Esta frase veio a demonstrar a licitude do fato,

que, ocorrido, nascerá a obrigação tributária.13

Destarte, “a lei não pode incluir na hipótese de incidência

tributária o elemento ilicitude. Não pode estabelecer como necessária e suficiente à

ocorrência da obrigação de pagar um tributo uma situação que não seja lícita”.

Contudo, vale ressaltar que o fato gerador do tributo poderá ocorrer em

circunstâncias ilícitas. 14

d) Instituída em lei. Significa que, em atenção ao princípio da

Legalidade, insculpido no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal15: “ninguém será

obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”, bem como, ao que

dispõe o artigo 150, inciso I, também da Constituição Federal16: “é vedado à União,

aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, sem prejuízos de outras garantias

asseguradas ao contribuinte, instituir ou aumentar tributo sem que lei o estabeleça”, 10 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário – 24 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2004, p. 25. 11 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário – 19 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2007, p. 25/26. 12 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 19. 13 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário – 19 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2007, p. 26 14 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário – 24 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2004, p. 27. 15 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 16 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009.

14

a lei estabelecerá as hipóteses de incidência do tributo, assim como, os sujeitos da

obrigação, a base de cálculo, quando necessário, e o respectivo prazo para o

pagamento. 17

e) Cobrada mediante atividade administrativa plenamente

vinculada. A cobrança dos tributos não poderá dar-se mediante a apreciação

subjetiva da autoridade administrativa, mas sim de acordo com os elementos

determinados na norma. 18

Contudo, vale esclarecer que há alguns procedimentos “em

que o administrador está autorizado, pela lei, a integrar com sua vontade ou juízo a

norma jurídica, diante do caso concreto, operando com critérios subjetivos próprios,

a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal”.19

Assim sendo, analisadas algumas críticas acerca do conceito

de tributo, conclui-se que determinadas expressões na redação do artigo 3º do

Código Tributário Nacional são desnecessárias. Portanto, o conceito que percebe-se

mais adequado e que será utilizado como base no decorrer deste trabalho é: Tributo

é prestação pecuniária compulsória, que não constitua sanção por ato ilícito,

instituída por lei e cobrada mediante atividade administrativa vinculada.

Analisado o conceito de tributo, passa-se a analisar as figuras

tributárias contempladas na nossa Constituição Federal.

1.2 ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

No que diz respeito às espécies tributárias, o artigo 145 da

Constituição da Republica Federativa do Brasil de 198820 dispõe que os tributos são:

impostos, taxas e contribuição de melhoria.

17 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário – 24 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2004, p. 18 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 9 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 220. 19 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário – 19 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2007, p. 27. 20 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009.

15

Ao realizar a leitura do referido dispositivo, conclui-se pela

classificação tripartida dos tributos, classificação esta, que “sempre gozou de grande

prestígio entre os tributaristas”. 21

Contudo, a doutrina vem divergindo sobre a natureza de

algumas figuras exigidas pelo Estado, os empréstimos compulsórios e outras

chamadas de contribuições. A discussão paira na natureza tributária das referidas

exações a par das figuras arroladas no artigo 5º do Código Tributário Nacional. “E,

quando admitida essa natureza, disputa-se também se elas seriam espécies

distintas, ou, ao contrário, se subsumiriam nalgum dos tipos nominados no citado

artigo.” 22

Acerca desta divergência já se manifestou Aliomar Baleeiro23:

“O que fez a Constituição? Criou um entrelaçamento inextricável, que

era absolutamente desnecessário para uma boa interpretação, mas

que se tornou inevitável para afastar possíveis equívocos de

interpretação. Com a promulgação da Carta de 1988, não resta a

menor dúvida: as chamadas contribuições especiais, entre as quais

se incluem as de custeio da Seguridade Social, são assim, tributos.”

Na acepção de Paulo de Barros Carvalho24:

“Não é de agora que advogamos a tese de que as chamadas

contribuições têm natureza tributária. Vimo-las sempre como figuras

de impostos ou de taxas, em estrita consonância com o critério

constitucional consubstanciado naquilo que denominamos tipologia

tributária no Brasil. [...]. Assim, outra coisa não fez o legislador

constituinte senão prever manifestamente que as contribuições são

entidades tributárias, subordinando-se em tudo e por tudo às linhas

definitórias do regime peculiar dos tributos.”

21 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 14 ed. atul. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 371. 22 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p.27. 23 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro – 11 ed. – Rio do Janeiro: Forense, 2002, p. 149. 23 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 9 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 73. 24 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário – 19 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2007, p.42-43.

16

Para Ricardo Lobo Torres, “se conclui que a CF adotou a

divisão quadripartida: o tributo compreende o imposto, taxa, a contribuição e o

empréstimo compulsório.” 25

A distinção das espécies tributárias se faz importante

porquanto, a rigor do nosso Sistema Constitucional Tributário, qualquer exação que

não obedeça rigorosamente o que a Constituição delineou, poderá fulminar na sua

nulidade. 26

Para que se identifiquem as espécies tributárias e as

classifiquem, os doutrinadores utilizam-se de diversos critérios, alguns escolhem

como elemento distintivo uma variável, enquanto outros utilizam-se de mais de uma. 27

Enfim, do ponto de vista constitucional, tem-se a situação: o

artigo 145 dá a entender que as taxas, os impostos e as contribuições de melhoria

seriam as únicas espécies tributárias, enquanto os artigos 148 e 149 contemplam os

empréstimos compulsórios e as contribuições sociais de intervenção no domínio

econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, concluindo-

se, portanto, pela existência de cinco modalidades tributárias em nossa

Constituição.28

Outrossim, corroborando com o entendimento de que são cinco

as espécies tributárias, para Márcio Severo Marques29, são três as variáveis a serem

ponderadas para se classificar os tributos:

A primeira variável adotada para a classificação dos tributos [...]: a

exigência de previsão legal de vinculação da materialidade do

antecedente da norma de tributação a uma atividade por parte do

Estado referida ao contribuinte. [...] O segundo elemento distintivo

adotado [...]: a exigência de previsão normativa estabelecendo a 25 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 14 ed. atul. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007. 26 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária – 6º ed. – São Paulo: Malheiros, 2003, p.124. 27 GAMA, Tácio Lacerda. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – 1 ed. – São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 97 28 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 9 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p.221 29 MARQUES, Márcio Severo. Classificação Constitucional dos Tributos – 1 ed. – São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 222/223.

17

vinculação, ou não, do produto de sua arrecadação a uma despesa

específica. [...] A terceira variável a ser considerada [...] consistente

na exigência de previsão legal de restituição ao contribuinte no

montante arrecadado, ao cabo de determinado período.

Assim sendo, considerando-se a existência de três critérios

para a classificação dos tributos, pode-se identificar as cinco espécies tributárias:

“impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições e empréstimos

compulsórios”.30

Para resumir as características das diferentes espécies

tributárias, e melhor esclarecer a classificação que neste trabalho se considera mais

adequada, adota-se o quadro sinóptico oferecido por Márcio Severo Marques31:

Tributos

Identificados

1º critério: exigência

constitucional de

previsão legal de

vinculação entre a

materialidade do

antecedente

normativo a uma

atividade estatal

referida ao

contribuinte

2º critério:

exigência

constitucional de

previsão legal de

destinação

específica para o

produto de

arrecadação

3º critério: exigência

constitucional de

previsão legal de

restituição do

montante arrecadado

ao contribuinte, ao

cabo de determinado

período

impostos não não não

taxas sim sim não

contribuições

de melhoria

sim não não

contribuições não sim não

empréstimos

compulsórios

não sim não

30 MARQUES, Márcio Severo. Classificação Constitucional dos Tributos – 1 ed. – São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 225. 31 MARQUES, Márcio Severo. Classificação Constitucional dos Tributos – 1 ed. – São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 225.

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Postas as diferentes espécies tributárias e os critérios

utilizados para classificá-las, cabe, agora, analisar as características e

peculiaridades das figuras tributárias contempladas na Constituição Federal.

1.2.1 AS TAXAS

Acerca das taxas o artigo 77 do Código Tributário Nacional32

dispõe:

“Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito

Federal e pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas

atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de

polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público

específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua

disposição.”

A Constituição Federal estatui em seu artigo 14533:

“Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

poderão instituir os seguintes tributos:

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela

utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e

divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.”

Para Tácio Lacerda Gama34 “as taxas são [...] tributos cuja

hipótese de incidência descreve uma atividade estatal diretamente referida ao

contribuinte, com destinação específica para arrecadação, além de não existir

previsão de devolução do valor pago após um lapso de tempo.”

Portanto, as taxas são a cobrança do Estado pelo efetivo

exercício do poder de polícia ou pela prestação de um serviço público específico e

divisível ao contribuinte ou posto a sua disposição.

A taxa distingue-se do imposto porquanto é sua característica

“a especialização do serviço, em proveito direto ou por ato do contribuinte”,

32 BRASIL. Código Tributário Nacional. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 33 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 34 GAMA, Tácio Lacerda. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – 1 ed. – São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 112.

19

enquanto naquele o contribuinte realiza o pagamento independente da existência de

interesse. 35

A Constituição Federal veio a estabelecer alguns requisitos

essenciais para a configuração da taxa em razão da prestação de serviço, quais

sejam:

a) a utilização efetiva ou potencial do serviço público: ocorrerá

quando houver a utilização de “unidades autônomas de serviço público” ou a sua

utilização potencial;

b) especificidade e divisibilidade da prestação: específico

quando o serviço puder “ser decomposto em unidades autônomas” de utilização e

divisível quando este puder ser utilizado separadamente por cada um dos usuários;

c) a efetividade ou a disponibilidade do serviço público: deverá

haver efetivamente a prestação do serviço ou basta que este seja posto a disposição

do contribuinte.36

Acerca da especificidade e divisibilidade do serviço público

como requisitos para a configuração das taxas, ensina Aliomar Baleeiro37 que:

Serviço público específico é a atividade que consagra meios

materiais, pessoal e organização, mantida, regida e controlada pelo

Estado, para satisfação de uma necessidade pública em regime de

Direito Público. [...] A divisibilidade supõe a possibilidade de

identificação de cada contribuinte-usuário e a medida de sua

utilização efetiva ou potencial.

O artigo 78 do Código Tributário Nacional38 conceitua o que se

considera o poder de polícia, in verbis:

35 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro – 11 ed. – Rio do Janeiro: Forense, 2002, p. 149. 35 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 9 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p.540. 36 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 14 ed. atul. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.403/404. 37 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro – 11 ed. – Rio do Janeiro: Forense, 2002, p. 110/111. 38 BRASIL. Código Tributário Nacional. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009.

20

“Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração

pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,

regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse

público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes,

à disciplina da produção e do mercado, ao exercício das atividades

econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder

público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos

direitos individuais ou coletivos.”

O exercício do poder de polícia tem por finalidade disciplinar a

atuação dos indivíduos no exercício de seus direitos porquanto esses direitos devem

manter correspondência com o exercício de outros direitos dessa natureza e de

outras pessoas, visando sempre o bem comum. 39

O poder de polícia será regular “quando desempenhado pelo

órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e,

tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio

de poder”.40

O contribuinte da taxa, por sua vez, será aquele que provoca a

atuação do Estado ao exercício do poder de polícia ou aquele a quem seja colocado

à disposição ou prestado um serviço público específico e divisível. 41

Vale ressaltar, ainda, que é proibido ao Estado auferir receitas

que não estejam ligadas ao custo do serviço público prestado. 42

Assim sendo, verifica-se que para a instituição das taxas “há

exigência constitucional de previsão legal de vinculação do produto de sua

arrecadação ao custeio da atividade estatal que autorizou a cobrança” 43, o exercício

do poder de polícia ou a utilização de serviços específicos ou divisíveis prestados ao

contribuinte ou postos a sua disposição.

39 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 9 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p.229. 40 Artigo 78, § único do CTN 41 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 32. 42 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 9 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p.228. 43 MARQUES, Marcio Severo. Classificação Constitucional dos Tributos – 1 ed. – São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 240.

21

1.2.2 OS IMPOSTOS

O Código Tributário Nacional dispõe, em seu artigo 1644 que,

“imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente

de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”.

Nesta senda, tem-se que o fato gerador do imposto está

desvinculado a qualquer atividade a ser exercida pelo Estado em favor do

Contribuinte, não há “destinação específica dos tributos, tampouco haverá previsão

de sua restituição”.45

Com efeito, imposto será toda prestação pecuniária paga por

quem tenha realizado fato disposto em lei independente do exercício de atividade do

Estado em seu benefício e que tenha por objetivo a obtenção de receitas para

garantir as necessidades públicas. 46

O agente passivo da obrigação tributária serão todos aqueles

sujeitos que estiverem vinculados, política e economicamente, à pessoa de Direito

Público, podendo ser cidadão ou mesmo estrangeiro, residente em território nacional

ou não, bastando manifestação de capacidade contributiva. O estrangeiro residente

fora do País será contribuinte quando aqui possuir bens, ou lhe for atribuída uma

herança, por exemplo.47

Os impostos podem ser classificados em razão da maneira

como são discriminadas as rendas, são eles: Federais (Importação; de Exportação;

de Renda; sobre Produtos Industrializados; sobre Operações de Crédito, Câmbio e

Seguro; sobre a Propriedade Territorial Rural e sobre Grandes Fortunas) Estaduais

(Imposto Causa-Mortis e Doação; sobre Circulação de Mercadorias e Serviços e

sobre a Propriedade de Veículos Automotores) ou Municipais (Imposto sobre a

44 BRASIL. Código Tributário Nacional. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 45 GAMA, Tácio Lacerda. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – 1 ed. – São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 111. 46 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 14 ed. atul. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 373. 47 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro – 11 ed. – Rio do Janeiro: Forense, 2002, p. 197/198.

22

Propriedade Predial e Territorial Urbana; de Transmissão Inter Vivos e sobre

Serviços de Qualquer Natureza). 48

1.2.3 AS CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA

A Constituição Federal, em seu artigo 145, inciso III49,

estabelece que:

Art. 145. A União, aos Estados, o Distrito Federal e os Municípios

poderão instituir os seguintes tributos:

III – contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

Neste contexto, verifica-se que as contribuições de melhoria

poderão ser instituídas, única e exclusivamente, quando houver a realização de

obras públicas que tenham como conseqüência a valorização de propriedades.

Portanto, “à semelhança das taxas, as contribuições de

melhoria também contém, na materialidade de sua hipótese normativa, uma atuação

estatal”.50

Este tributo terá um fato gerador único e instantâneo, a

valorização de imóveis em razão da realização de obra pública.51

Ou seja, a contribuição de melhoria nada mais é que “a

recuperação do enriquecimento ganho por um proprietário em virtude de obra

pública concreta no local da situação do prédio”.52 Vale esclarecer que, a cobrança

deste tributo “não se legitima pela simples realização da obra”. 53

O que ocorre é que, tendo a administração um ônus em razão

de obras públicas realizadas na localidade do imóvel, esta poderá ser indenizada

48 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 14 ed. atul. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.373. 49 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 50 GAMA, Tácio Lacerda. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – 1 ed. – São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 112/113. 51 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário – 24 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2004, p.72. 52 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro – 11 ed. – Rio do Janeiro: Forense, 2002, p. 570. 53 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 46.

23

através da contribuição de melhoria para o fim de estabelecer a igualdade entre os

proprietários dos terrenos. 54

Assim sendo, havendo a realização de uma obra pública e, por

conseguinte, a valorização de um imóvel, terá legitimidade a União, os Estados, o

Distrito Federal ou os Municípios para instituir uma contribuição de melhoria.

1.2.4 DEMAIS CONTRIBUIÇÕES

As demais contribuições, por vezes chamadas de contribuições

especiais ou, apenas, contribuições, são uma espécie tributária que abriga diversas

subespécies, das quais verifica-se três características em comum, (i) hipótese de

incidência desvinculada de atuação estatal; (ii) previsão de finalidade específica para

o produto de sua arrecadação e (iii) inexistência do dever legal de restituir o valor

arrecadado pelo ente competente. 55

A Constituição Federal traz a competência para a instituição

das demais contribuições em seu artigo 14956, que assim dispõe:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições

sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das

categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua

atuação nas respectivas áreas, observando o disposto no artigo 146,

III e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no artigo 195, §6 º,

relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão

contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em

benefício destes, do regime previdenciário de que trata o artigo 40,

cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores

titulares de cargos efetivos da União.

Inegável é a conclusão de que as contribuições são tributos

que se aproximam vezes de impostos e vezes de taxas. 57

54 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro – 11 ed. – Rio do Janeiro: Forense, 2002, p. 570. 55 GAMA, Tácio Lacerda. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – 1 ed. – São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 115. 56 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009.

24

Para Paulo de Barros Carvalho58, três [...] “são as espécies de

contribuição: (i) social, (ii) interventiva e (iii) corporativa, tendo o constituinte

empregado, como critério classificatório, a finalidade de cada uma delas,

representada pela destinação legal do produto arrecadado.”

De outro norte, analisando o artigo 149, caput e § 1º, tem-se

que as contribuições sociais são subdivididas em: “(i) genéricas, voltadas aos

diversos setores compreendidos no conjunto da ordem social, como educação,

habitação etc. (art. 149, caput); e (ii) destinadas ao custeio da seguridade social,

compreendendo a saúde, previdência e a assistência social [...]. 59

Já as contribuições de intervenção no domínio econômico, nos

dizeres de Hugo de Brito Machado60, caracterizam-se pela finalidade interventiva.

Esta deverá, como o próprio nome menciona, intervir no domínio econômico e os

produtos arrecadados devem financiar esta atividade.

E, por fim, as contribuições de interesse de categorias

profissionais ou econômicas, ou contribuições corporativas, são destinadas a

sindicatos e conselhos representantes destas categorias. 61 “[...] São tributos

destinados ao custeio das atividades das instituições fiscalizadoras e representativas

de categorias econômicas ou profissionais, que exercem funções legalmente

reputadas como de interesse público”. 62

1.2.5 EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS

Os empréstimos compulsórios estão contemplados no artigo

148, incisos I e II, da Constituição Federal63, in verbis:

57 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário – 19 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2007, p. 44. 58 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário – 19 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2007, p. 44. 59 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário – 19 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2007, p.44 60 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário – 24 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2004, p. 73. 61 BORBA, Claudio. Direito Tributário: teoria e 1000 questões – 15 ed. atual. – Rio de Janeiro: Impetrus, 2004, p. 48. 62 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 55. 63 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009.

25

Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir

empréstimos compulsórios:

I – para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de

calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência.

II – no caso de investimento público de caráter urgente e de

relevante interesse nacional, observado o disposto no artigo 150, III,

b.

Parágrafo Único. A aplicação dos recursos provenientes de

empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou

sua instituição.

Assim, tem-se que, em casos de despesas extraordinárias,

decorrentes de calamidade pública, de guerra ou sua iminência e em casos de

investimentos públicos de caráter urgente e relevante interesse nacional, a União

poderá instituir os Empréstimos Compulsórios.

Os empréstimos compulsórios possuem como finalidade a

arrecadação de receita decorrente de necessidades públicas.64 Uma de suas

características é a restituibilidade, segundo a qual, os empréstimos compulsórios

instituídos deverão, dentro do prazo estipulado, ser devolvidos. 65

Exclusivamente a União poderá instituir os empréstimos

compulsórios, sendo, indispensável para tanto, utilizar-se de lei complementar. 66

Ademais, em respeito ao que dispõe o parágrafo único do artigo 148, “a aplicação

dos recursos dele provenientes é vinculada à despesa que fundamentou sua

instituição”. 67

Por fim, vale mencionar, que resta constitucionalmente

autorizado que a instituição de empréstimos compulsórios para atender a despesas

extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua

64 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 14 ed. atul. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 425. 65 BORBA, Claudio. Direito Tributário: teoria e 1000 questões – 15 ed. atual. – Rio de Janeiro: Impetrus, 2004, p. 36. 66 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 9 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 237. 67 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário – 24 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2004, p. 74.

26

iminência (hipótese do inciso I, do artigo 148 da CF) pode se dar sem observação do

princípio da anterioridade, tendo em vista a gravidade destes acontecimentos. 68

1.3 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

A Constituição Federal do Brasil, com o objetivo de prover os

recursos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para que atendam aos

dispêndios de cada um, utiliza-se de um sistema misto de partilha de competência.69

Com efeito, a Competência Tributária é a aptidão atribuída pela

Constituição a estas pessoas de Direito Público para instituir tributos.70

Para o exercício desta competência pelas pessoas políticas, no

que se refere à instituição de alguns tributos, a Constituição Federal “vinculou o

produto de sua arrecadação ao custeio de despesas – ou investimentos –

específicas do Estado.” 71

Estas Pessoas de Direito Público possuem ainda, além da

competência para instituir tributos, competência Legislativa Plena, competência esta

que estabelecerá a maneira como cada tributo instituído será cobrado. 72

Referida competência encontra-se insculpida no artigo 6º do

Código Tributário Nacional73, in verbis:

Art. 6º. A atribuição constitucional de competência tributária

compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as

limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos

Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e

observado o disposto nesta Lei.

Assim sendo, como explica Hugo de Brito Machado74, “se a

Constituição Federal atribui aos Estados competência para instituir um imposto,

68 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário – 19 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2007, p. 32. 69 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 93. 70 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 9 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 195. 71 MARQUES, Marcio Severo. Classificação Constitucional dos Tributos – 1 ed. – São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 219. 72 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro – 11 ed. – Rio do Janeiro: Forense, 2002, p. 75. 73 BRASIL. Código Tributário Nacional. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009.

27

como fez, por exemplo, com o ICMS, está também dando a este plena competência

para legislar a respeito”.

Contudo, referido dispositivo é muito criticado por diversos

doutrinadores, como Paulo de Barros Carvalho75 que entende que “prevalecendo o

que lá se preconiza, as competências seriam modificáveis por intermédio de

diplomas infraconstitucionais, consagrando-se a flexibilidade do sistema”, quando,

em verdade, o legislador constituinte zelou por uma Constituição da categoria das

rígidas.

Nos moldes do artigo 8º do Código Tributário Nacional76 “o não

exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público

diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído”. Desta sorte, tem-se que a

competência tributária é indelegável, sob pena de admitir-se a alteração da Carta

Maior por norma infraconstitucional. 77

Outra característica da competência tributária é a

irrenunciabilidade, de modo que é vedado às pessoas de direito público a renúncia

às habilitações recebidas com a finalidade de evitar que as competências passem

por “diferentes e imprevisíveis configurações, dissipando a rigidez e a estabilidade

pretendidas pelo legislador constituinte”.78

Outrossim, o exercício da competência tributária pela União,

Estados, Distrito Federal e Municípios, não é absoluta. Algumas limitações ao poder

de tributar são estabelecidas nos artigos 150 a 152 da Constituição Federal, dos

quais emanam os princípios fundamentais do Direito Constitucional Tributário como

a Legalidade, a Isonomia, a Irretroatividade, a Anterioridade, a Proibição de

Confisco, a Liberdade de Tráfego e as Imunidades. 79

74 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário – 24 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2004, p. 254. 75 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário – 21 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 251. 76 BRASIL. Código Tributário Nacional. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 77 SABBAG, Eduardo de Moraes. Direito Tributário – 9 ed. – São Paulo: Premier Máxima, 2008, p. 76. 78 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário – 19 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2007, p. 240. 79 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário – 24 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2004, p. 257.

28

1.3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

No entendimento de Aliomar Baleeiro80, o universal dos

princípios é o da Legalidade, segundo o qual, “todo tributo somente pode ser

disciplinado em seus aspectos substanciais (material, temporal, espacial, subjetivo e

quantitativo) por diploma legal, emanado do Poder Legislativo.”

Este princípio encontra-se insculpido no artigo 150, inciso I, da

Constituição Federal81, vejamos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e

aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem que lei o estabeleça;

Desta sorte, a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios somente poderão exigir tributos estabelecidos em lei. Ou seja, sua

criação e majoração somente é permitida mediante lei. 82

Contudo, vale ressaltar que a Constituição prevê em seu artigo

153, § 1º e 148, algumas hipóteses em que “[...] a legalidade absoluta é quebrada,

estabelecendo o legislador apenas os limites mínimo e máximo, dentro dos quais o

Poder Executivo poderá alterar quantitativamente o dever tributário”, a saber: (a)

imposto de importação e exportação; (b) imposto sobre produtos industrializados; (c)

imposto sobre operações de crédito, câmbio, seguros, títulos e valores mobiliários e

(d) empréstimos compulsórios, instituídos em caso de guerra e calamidade pública. 83

80 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro – 11 ed. – Rio do Janeiro: Forense, 2002, p. 90. 81 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 82 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário – 24 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2004, p. 258. 83 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro – 11 ed. – Rio do Janeiro: Forense, 2002, p. 90/91.

29

1.3.2 PRINCÍPIO DA ISONOMIA

O princípio da Isonomia encontra-se disposto no artigo 150,

inciso II da Constituição Federal84, que assim dispõe:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e

aos Municípios:

II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem

em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de

ocupação profissional ou função por eles exercida,

independentemente de denominação jurídica dos rendimentos, títulos

ou direitos;

Este princípio nada mais é do que uma igualdade jurídica, de

caráter hipotético, uma vez que, segundo a justiça distributiva de Aristóteles,

“consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.” 85

1.3.3 PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE

O princípio da Irretroatividade é dirigido tanto ao aplicador da

lei como ao legislador frente à impossibilidade de “ditar regra para tributar fato

passado ou para majorar o tributo que, segundo a lei da época, gravou esse fato.” 86

Este princípio encontra supedâneo no artigo 150, inciso II, letra

“a” da Constituição Federal87, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e

aos Municípios:

III – cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência

da lei que os houver instituído ou majorado;

84 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 85 BORBA, Claudio. Direito Tributário: teoria e 1000 questões – 15 ed. atual. – Rio de Janeiro: Impetrus, 2004, p. 82. 86 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 119. 87 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009.

30

Portanto, todos os tributos somente podem ser cobrados após

a entrada em vigor da lei que os houver instituído ou majorado. 88

1.3.4 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

A Constituição Federal limita o poder de tributar através do

princípio de Anterioridade insculpido em seu artigo 150, inciso III, letras “b” e “c”89, in

verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e

aos Municípios:

III – cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei

que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido

publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na

alínea b;

Assim sendo, como explica Aliomar Baleeiro90, “a Carta Magna

proíbe a surpresa tributária, aponta em direção ao planejamento, ao conhecimento

antecipado, reforçando de forma significativa, o princípio da segurança jurídica.”

Portanto, a Constituição Federal exige que a lei que venha a

criar ou aumentar um tributo “seja anterior ao exercício financeiro em que o tributo

será cobrado”, bem como, que seja respeitado o prazo mínimo de noventa dias

“entre a data de publicação da lei que o instituiu ou aumentou e a data em que

passa a aplicar-se.” 91

88 BORBA, Claudio. Direito Tributário: teoria e 1000 questões – 15 ed. atual. – Rio de Janeiro: Impetrus, 2004, p. 81. 89 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 90 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro – 11 ed. – Rio do Janeiro: Forense, 2002, p. 102. 91 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 121.

31

1.3.5 PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO CONFISCO

O princípio da proibição do confisco encontra-se disposto no

artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, que veda “à União, aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco.”

Insta esclarecer que, “tributo com efeito de confisco é tributo

que, por ser excessivamente oneroso, seja sentido como penalidade.” 92

Em consonância com este princípio, ensina Celso Ribeiro

Bastos93:

A atividade tributária deve ater-se à captação de apenas uma parte

da expressão econômica da operação tributária. Deve cifrar-se ao

razoável, no sentido de não ser tão ínfima a ponte de tornar-se

insignificante para a arrecadação do Estado, como também não pode

exceder um determinado montante, a partir do qual estaria havendo

uma apropriação que sacrificaria o próprio direito à propriedade.

Assim, através dos tributos, poderá o Estado realizar

“transferências compulsórias (não voluntárias) de recursos dos indivíduos”, desde

que o faça em conformidade com os limites estabelecidos na Constituição Federal.

Tudo isto, visando que o Estado não “anule a riqueza privada”. 94

1.3.6 PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE TRÁFEGO

O princípio da Liberdade de Tráfego está insculpido no artigo

150, inciso V da Constituição Federal95, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e

aos Municípios:

V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas e bens, por meio

de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança

de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público. 92 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário – 24 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2004, p. 264. 93 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 9 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 209. 94 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 142. 95 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009.

32

A Constituição Federal veio a proibir o tributo interestadual e

intermunicipal, ou seja, “o tributo que tenha como indispensável à configuração de

sua hipótese de incidência a circunstância de ser interestadual, ou intermunicipal,

sobre o tráfego de pessoas ou bens.” 96

Assim, é vedada a criação de qualquer tributo que venha a

onerar o tráfego interestadual ou intermunicipal, através do qual se estaria a limitar o

tráfego de pessoas e de bens. “Ademais, prestigia-se a liberdade de comércio e o

princípio federativo”. 97

A própria Constituição Federal estabeleceu uma exceção a

esta limitação, autorizando a cobrança de pedágio pela utilização de vias

conservadas pelo poder público. Contudo, esta exceção traz grande discussão

acerca do “caráter tributário desta receita”. 98

Para Aliomar Baleeiro99, “o pedágio é espécie do gênero taxas

e pelas disposições sobre estas se regula”. Enquanto, para Claudio Borba100, “para

efeito de concursos, no entanto, há até hoje um consenso entre as bancas

examinadoras em considerar o pedágio apenas como uma tarifa ou preço público,

não lhe atribuindo, portanto, caráter fiscal.”

1.3.7 IMUNIDADES

A Constituição Federal confere à União, aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios “o poder de instituir tributos”, bem como, de exigi-

los quando ocorrerem às situações descritas em leis, as quais o contribuinte esteja

vinculado. Neste âmbito, a Constituição estabelece ainda, a exclusão “de certas

96 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário – 24 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2004, p. 265. 97 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 143-144. 98 BORBA, Claudio. Direito Tributário: teoria e 1000 questões – 15 ed. atual. – Rio de Janeiro: Impetrus, 2004, p. 84. 99 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro – 11 ed. – Rio do Janeiro: Forense, 2002, p. 110. 100 BORBA, Claudio. Direito Tributário: teoria e 1000 questões – 15 ed. atual. – Rio de Janeiro: Impetrus, 2004, p. 84.

33

pessoas, ou bens, ou serviços, ou situações, deixando-os fora do alcance do poder

de tributar.” 101

Para Paulo de Barros Carvalho102, a imunidade é:

“a classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas,

contidas no texto da Constituição Federal, e que estabelecem, de

modo expresso, a incompetência de pessoas políticas de direito

constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que

alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas”.

No entendimento de Luciano Amaro103, “o fundamento das

imunidades é a preservação de valores que a Constituição reputa relevantes”, como

por exemplo, a liberdade religiosa e de expressão, ignorando-se a existência de

capacidade econômica por certa pessoa, “proclamando-se, independente da

existência dessa capacidade, a não-tributabilidade das pessoas ou situações

imunes”.

Algumas imunidades estão previstas no artigo 150, inciso VI,

da Constituição Federal104, abaixo transcrito:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e

aos Municípios:

IV – instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

b) templos de qualquer culto;

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas

fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das

instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos,

atendidos os requisitos da lei;

101 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 148. 102 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário – 19 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2007, p. 203. 103 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 149. 104 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009.

34

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão.

A primeira imunidade citada no artigo supra mencionado é a

Imunidade Recíproca, através das quais, os entes federativos não podem instituir

impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços umas sobre as outras, bem

como, de suas autarquias. 105

Ademais, consubstanciado no que dispõe o §2º do artigo 150

da Constituição Federal106, a imunidade recíproca “é extensiva às autarquias e

fundações instituídas e mantidas pelo poder público, no que se refere ao patrimônio,

à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas

decorrentes.”

Contudo, conforme dispõe o §3º107 do mesmo artigo:

As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam

ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração

de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a

empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou

pagamentos de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o

promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente

ao bem imóvel.

No que diz respeito às imunidades concedidas pela

Constituição Federal aos templos, partidos políticos, inclusive suas fundações,

entidades sindicais dos trabalhadores, instituições de educação e de assistência

social, sem fins lucrativos, conforme dispõe o §4º, do artigo supra, estas

“compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com suas

finalidades essenciais [...].” 108

Quanto ao disposto na letra “d” do artigo supra acima citado,

sobre a imunidade dos livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua

impressão, ensina Aliomar Baleeiro, “é considerada objetiva, no sentido de que

alcança somente os impostos incidentes sobre a importação, a produção industrial e

105 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 266. 106 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 107 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 108 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009.

35

a circulação de mercadorias”, não alcançando os incidentes sobre a renda e o

patrimônio, uma vez que estes devem ser pessoais.109

Todavia, consoante acentua Paulo de Barros Carvalho110,

nossa Constituição contempla outras normas de imunidades, como, por exemplo, os

preceitos constantes dos artigos 153, § 3º, inciso III, da Constituição Federal, em

que, o IPI não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior, 153, §

4º, inciso II, em que o Imposto Territorial Rural não incidirá sobre pequenas glebas

rurais, definidas em lei, quando as explore, só ou com sua família, o proprietário que

não possua outro imóvel, assim como, os mencionados nos artigos 155, § 2º, inciso

X, letras “a” e “b”, 155, § 2º, inciso XI e 156, inciso II, § 2º, inciso I.

Assim sendo, conclui-se que “a imunidade é de fato uma regra

de competência negativa, quer dizer, define ao nível da própria Constituição,

algumas áreas em que o Estado não pode exercer a sua competência tributária.” 111

Analisado o Sistema Tributário Nacional, visto o conceito de

tributo, suas espécies, bem como, a Competência Tributária, importante adentrar

nas diferenciações entre as algumas das receitas públicas, como os Tributos e o

Preço Público.

1.4 O PREÇO PÚBLICO E O TRIBUTO

A “soma de dinheiro percebida pelo Estado, ou órgão público,

com aumento de seu patrimônio” e destinada a atender os gatos públicos, é

chamada de Receita Pública.112

Como ensina Ricardo Lobo Torres113, as receitas podem ser

classificadas como:

109 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro – 11 ed. – Rio do Janeiro: Forense, 2002, p. 149. 110 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário – 19 ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2007, p. 211/213. 111 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 9 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 204. 112 MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito Tributário – 6 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 297. 113 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 14 ed. atul. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 186.

36

Derivadas são as provenientes da economia privada, representadas

pelo tributo, pelos ingressos parafiscais e pelas multas. Originárias

são as que decorrem da exploração do patrimônio do Estado,

compreendendo os preços públicos, as compensações financeiras e

os ingressos comerciais.

Para Celso Ribeiro Bastos114, o tributo é a maneira mais

importante utilizada pelo Estado para captar os recursos financeiros que visam a sua

manutenção e realização de suas metas.

A diferenciação entre duas das receitas públicas, o Tributo e o

Preço Público, tem dividido opiniões tanto na doutrina quanto na jurisprudência.

Relevante é a distinção, visto que, a taxa, espécie tributária, se

sujeita a todos os princípios elencadas no texto constitucional, entre eles, o princípio

da legalidade, da anterioridade, da irretroatividade, etc., enquanto o preço público,

por não se tratar de tributo, “não lhe é aplicado o regime jurídico tributário”. 115

Para Geraldo Ataliba116, a eficácia constitucional no Brasil

esteve prejudicada em razão da confusão entre o direito tributário e a ciência das

finanças porquanto, “durante muito tempo se desenvolveram concepções de taxa

próprias da ciência das finanças, reino no qual esta confunde-se com o preço”,

trazendo, também, “prejuízos evidentes para a segurança jurídica e a legalidade”.

Acerca desta dificuldade asseverou o Ministro Hermes Lima117

do Supremo Tribunal Federal, em voto proferido em 25 de março de 1965, que é

difícil “estabelecer uma linha de diferenciação nítida e perfeita” entre o preço público

e a taxa, ambos são diferentes, contudo, possuem características em comum.

114 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 9 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 89. 115 JANCZESKI, Célio Armando. Taxas Doutrina e Jurisprudências – 2 ed. – Curitiba: Juruá, 2000, p. 63. 116 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária – 6º ed. – São Paulo: Malheiros, 2003, p. 153. 117 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (tribunal pleno). Recurso Especial 54.194. Relator Ministro Hermes Lima. Brasília, 25/03/1965. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(54194.NUME. OU 54194.ACMS.)&base=baseAcordaos > Acesso em 08/09/2009.

37

No que diz respeito às taxas, seguindo o exposto no quadro

sinóptico oferecido por Márcio Severo Marques118, tem-se como suas principais

características:

[...] a exigência constitucional de previsão legal de vinculação da materialidade do antecedente normativo ao exercício de uma atividade por parte do Estado, referida ao contribuinte; [...] a exigência constitucional de previsão legal de destinação específica para o produto de sua arrecadação; e [...] não há exigência constitucional de previsão legal de devolução do produto arrecadado ao contribuinte, ao cabo de determinado período[...].

Assim sendo, percebe-se que uma das características para que

se configure uma taxa é a vinculação da hipótese de incidência a uma atuação do

Estado e que, por conseguinte, esta atuação diretamente referida ao obrigado, quem

utiliza o serviço ou recebe o ato de polícia. 119

Enquanto o preço público caracteriza-se por ser a prestação

pecuniária exigida a título de remuneração pela prestação de um serviço público

inessencial “que pode ser atribuído a empresas privadas e que não tem a finalidade

de garantir os direitos fundamentais” 120

Para Sylvio Cesar Afonso121, a taxa “é uma receita derivada e

compulsória do Estado” e que tem por fundamento, o poder fiscal deste. Já os

preços públicos, consoante afirma Bernardo Ribeiro de Moraes 122, submetem-se ao

regime jurídico onde há sempre a exteriorização do elemento vontade para o

nascimento da obrigação, e regem-se, portanto, pelo regime de Direito Privado, não

estando sujeito ao princípio da estrita legalidade.

Em consulta à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,

verifica-se que os julgados que trataram inicialmente do tema, como no julgamento

118 MARQUES, Marcio Severo. Classificação Constitucional dos Tributos – 1 ed. – São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 225. 119 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária – 6º ed. – São Paulo: Malheiros, 2003, p. 153. 156. 120 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 14 ed. atul. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.189 121 AFONSO, Sylvio César Afonso. Taxa e Preço Público. Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 71, p. 148, 2006. 122 MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito Tributário – 6 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 334/335.

38

do Recurso Extraordinário 54.191123, realizado em 15 de outubro de 1963,

consideravam o elemento vontade um critério “muito simplista” para realizar a

distinção entre o Preço Público e a Taxa.

Nesta seara, verifica-se o voto proferido pelo Ministro Raphael

de Barros Monteiro124 em 27 de maio de 1968 em que, utilizando-se das palavras do

Prof. Caio Tácito, pondera:

As taxas [...] correspondem aos servidos (sic) particulares prestados pelo Estado, no exercício de sua soberania (taxas judiciárias, de polícia, de registro). [...] Taxa é, em síntese, o custeio de serviços jurídicos-administrativos, tipicamente estatais. Preço Público, o pagamento de serviços que, embora exercidos pelo Estado, não lhe são, em tese, privativos. [...]

Daí a conclusão irretorquível de que se o serviço é prestado em decorrência da soberania do Estado, temos a figura da taxa; se em decorrência de serviço que tanto possa ser exercido pelo Estado, como pelo particular, temos que se denomina preço público.

Assim sendo, verifica-se que a compulsoriedade não era o

único critério utilizado para a distinção entre a taxa e o preço público, mas também,

o fato do serviço a ser prestado em decorrência ou não da soberania do Estado.

Neste mesmo sentido, ensina Aliomar Baleeiro125 que serão

taxas “quando os serviços recebidos pelo contribuinte resultam da função específica

do Estado, ato de autoridade, que por sua natureza repugna ao desempenho do

particular e não pode ser objeto de concessão a este”.

Outrossim, Geraldo Ataliba126 afirma que, “se se tratar de

atividade pública (art. 175) o correspectivo será taxa (art. 145, II); se se tratar de

exploração de atividade econômica (art. 173) a remuneração far-se-á por preço”.

123 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (primeira turma). Recurso Extraordinário 54.191. Relator Ministro Luiz Gallotti. Brasília, 14/10/1963. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(54194.NUME. OU 54194.ACMS.)&base=baseAcordaos > Acesso em: 08/09/2009. 124 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (primeira turma). Recurso Extraordinário 54.996. Relator Ministro Barros Monteiro. Brasília, 27/05/1968. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(54996.NUME. OU 54996.ACMS.)&base=baseAcordaos. Acesso em 08/09/2009. 125 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro – 11 ed. – Rio do Janeiro: Forense, 2002, p. 545. 126 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária – 6º ed. – São Paulo: Malheiros, 2003, p. 170.

39

E menciona Luiz Alberto Pereira Filho127 haverá a exigência

mediante preço quando do “uso ou gozo de um bem público, pela prestação de um

serviço de natureza econômica ou pela execução de uma obra”, decorrendo,

portanto, de previsão contratual de algumas condições para haver a cobrança. As

taxas são exigidas como forma de remuneração pela prestação de serviços públicos,

decorrendo diretamente de lei. Já o preço público, ensina Luciano Amaro128, “é

obrigação contratual”.

Algumas divergências ocorriam nos julgamentos acerca deste

assunto porquanto, conforme aludido pelo Ministro Pedro Chaves na oportunidade

do julgamento do Recurso Extraordinário 54.491129, a “dificuldade está na escolha

de um critério científico seguro e diferencial entre “taxa” e “preço”.

Diante da discussão acerca do tema, o Supremo Tribunal

Federal editou a Súmula 545130 que dispõe: “Preços de serviços públicos e taxas não

se confundem, porque estas, diferentemente daquelas são compulsórias e têm sua

cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à Lei que as

instituiu.”

Destarte, verifica-se que o principal elemento utilizado pelo

Supremo Tribunal Federal para distinguir as Taxas e os Preços Públicos passou a

ser a compulsoriedade.

Nesta senda, constata-se posteriormente à edição da referida

Súmula, decisões do Supremo Tribunal Federal entendendo como pacífica a

distinção entre preços públicos e taxas, conforme voto proferido pelo Ministro

Relator Leitão de Abreu131, em que afirma: “esta, diferentemente daqueles, são

127 SANTI, Eurico Marcos Diniz. Curso de Especialização em Direito Tributário – 1 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2005. 128 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 40. 129 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (segunda turma). Recurso Extraordinário 54.491. Relator: Ministro Hermes Lima. Brasília, 15/10/1963. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(54491.NUME. OU 54491.ACMS.)&base=baseAcordaos > Acesso em 08/09/2009. 130 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 545. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp > Acesso em 08/09/2009. 131 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (segunda turma). Recurso Extraordinário 77.162. Relator: Ministro Leitão de Abreu. Brasília, 24/05/1977. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(77162.NUME. OU 77162.ACMS.)&base=baseAcordaos > Acesso em 08/09/2009.

40

compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária

em relação à lei que as instituiu”.

Quanto à compulsoriedade, explica o Ministro Ricardo

Lewandowski, no julgamento do Recurso Extraordinário 576.189132, em 22 de abril

de 2009, esta “decorre do fato de que é juridicamente irrelevante o elemento volitivo

para que a obrigação de pagar se mostre exigível”.

E exemplifica:

Em outras palavras, se alguém é dado optar por certo comportamento dentre vários outros igualmente possíveis, e estando um ou mais deles liberados do pagamento de determinada obrigação pecuniária, a submissão ao ônus passa a ter caráter voluntário, o que não se coaduna com o conceito de tributo.

Se, por outro lado, todos os meios legítimos de realização desse mesmo comportamento levaram ao pagamento compulsório de obrigação, o ônus, por não depender da vontade do responsável, apresentará inequívoca natureza tributária.

Em consonância com o critério estabelecido na súmula acima

mencionada para a distinção, afirma Aliomar Baleeiro133: “o preço se converte em

taxa se a lei torna obrigatório seu pagamento”.

Não obstante este entendimento, na acepção de Geraldo

Ataliba134, não “há, como muitos supõem, liberdade do legislador em converter uma

na outra e vice-versa. Juridicamente, são coisas reciprocamente repelentes e

excludentes”.

Portanto, levando-se em consideração o critério utilizado para a

distinção entre as taxas e os preços públicos, tem-se que estes serão remunerações

132 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (tribunal pleno). Recurso Extraordinário 576.189. Relator: Ricardo Lewandowski. Brasília, 22/04/2009. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(@JULG = 20090422)&base=baseAcordaos > Acesso em 08/09/2009. 133 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro – 11 ed. – Rio do Janeiro: Forense, 2002, p. 545. 134 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária – 6º ed. – São Paulo: Malheiros, 2003, p. 165.

41

em razão de serviços efetivamente prestados ao contribuinte e em razão da

manifestação de vontade deste. 135

Desta feita, verifica-se uma mudança no posicionamento do

Supremo Tribunal Federal quanto aos critérios a serem analisados para a distinção

entre as Taxas e os Preços Públicos.

135 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 9 ed. atual. e ampl. – São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p.97.

42

Capítulo 2

REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES

O presente capítulo tratará sobre a competência

constitucionalmente atribuída à União para a prestação dos serviços de

telecomunicações, assim como, sobre as formas de outorga de serviços públicos a

particulares e em específico, sobre as formas de outorga dos serviços de

telecomunicações aos particulares.

2.1 A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

DE TELECOMUNICAÇÕES. SUA NATUREZA DE SERVIÇO PÚBLICO

Acerca do serviço de telecomunicações, o artigo 21 da

Constituição Federal136 dispõe que:

Art. 21. Compete à União: [...] XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, o serviço de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; [...]

Da leitura do dispositivo acima mencionado, resta claro que a

competência para a exploração dos serviços de telecomunicações é da União

Federal.

Constata-se, ainda, que os serviços de telecomunicações

poderão ser prestados de forma centralizada, em que o próprio poder público

oferece o serviço à comunidade, ou de forma descentralizada, como, por exemplo,

136 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009.

43

quando a administração delega aos particulares a prestação dos serviços por meio

de contratos antecipadamente assinados. 137

Portanto, conforme assevera Antônio Reinaldo Rabelo Filho138,

esta competência é privativa e não exclusiva da União, uma vez que esta poderá

delegar a exploração destes serviços, conforme disposto no permissivo artigo 175

da Constituição Federal, in verbis:

Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação dos serviços públicos. [...]

Celso Antônio Bandeira de Mello139 conceitua serviço público

como sendo

“[...] toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.”

Maria Zanella Di Pietro140 afirma que no direito brasileiro,

através da Lei Maior, a Constituição Federal, o Estado indica quais atividades são

consideradas como serviços públicos. Esta indicação encontra-se nos artigos 21,

incisos X, XI, XII, XV, XXIII e 25, §2º, alterados respectivamente pelas Emendas

Constitucionais 8 e 5, de 1995.

Neste mesmo sentido é o que afirma Odete Medauar141,

segundo a qual, “[...] a Constituição pátria considera como serviços públicos, por

exemplo: o transporte coletivo, no art. 30, V; serviços telefônicos, telegráficos no art.

21, XI, energia elétrica, no art. 21, XII, a, etc”.

137 MOREIRA, André Mendes; RABELO FILHO, Antônio Reinaldo; CORREIA, Armênio Lopes (Org.). Direito das telecomunicações e tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2006. 138 MOREIRA, André Mendes; RABELO FILHO, Antônio Reinaldo; CORREIA, Armênio Lopes (Org.). Direito das telecomunicações e tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2006. 139 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 650. 140 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 99 141 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006, p. 338.

44

Celso Antônio Bandeira de Mello, ao conceituar serviços

públicos, exemplifica que os serviços de “água, luz, gás, telefone, transporte

coletivo” são exemplos de “oferecimento, aos administrados em geral, de utilidades

ou comodidades materiais”. 142

Portanto, é de se concluir que os serviços de telecomunicações

são considerados pela Constituição Federal como serviços públicos.

Destarte, conforme indicado pelos artigos acima colacionados,

percebe-se que o Estado poderá tanto prestar os serviços públicos por si mesmo,

como poderá confiar a sua prestação “a entidades estranhas ao seu aparelho

administrativo (particulares e outras pessoas de direito público interno ou da

administração indireta delas)” por meio de autorizações, permissões ou concessões

destes serviços. 143

Tendo em vista o assunto do presente trabalho acadêmico, faz-

se necessário, por conseguinte, a análise destas formas de outorga dos serviços

públicos a particulares e das regras a que estão submetidos na consecução dos

serviços delegados.

2.2 FORMAS DE OUTORGA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS A PARTICULARES

A administração utiliza-se da técnica contratual como uma das

principais formas de desempenhar suas várias atribuições e atividades decorrentes. 144

Isso porque, a carência de recursos do Estado “têm tornado

menos operantes os esforços diretos da Administração Pública para propiciar à

coletividade bons serviços ou serviços adequados”, o que vêm aumentando cada

142 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 654. 143 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 660. 144 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006, p. 297.

45

vez mais o repasse da execução destes serviços a terceiros, muitas das vezes

particulares.145

Neste caso, o ente federativo que possuir competência para a

instituição e regulamentação destes serviços é que será competente para conferir a

outrem a respectiva execução do serviço público.146

Conforme autorizado pela Constituição Federal em seu artigo

21, inciso XII147, referidas pessoas poderão executar os serviços públicos por meio

de contratos de autorização, permissão ou concessão. 148

Passa-se, então, a analisar as peculiaridades destes contratos

através dos quais a Administração transfere a execução dos serviços públicos a

particulares.

2.2.1 CONTRATOS DE CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

Conforme acima já mencionado, a Constituição Federal prevê

em seu artigo 175, a possibilidade de delegação, por meio de concessão ou

permissão, a prestação dos serviços públicos.

Com a finalidade de executar os serviços públicos “sem ônus

financeiro para a administração”, foi editada a Lei 8.987 de 13 de Fevereiro de 1995,

que dispõe sobre os regimes das concessões. No mesmo ano, promulgou-se ainda

a Lei 9.074, “que arrola serviços e obras públicas de competência da União,

passíveis do regime de concessão ou de permissão”.149

O artigo 2º, inciso III da Lei 8.987/95, dispõe que:

Art. 2º. Para os fins no disposto nesta Lei, considera-se:

145 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Saraiva, 2005, p. 308. 146 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Saraiva, 2005, p. 292/293. 147 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 148 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Saraiva, 2005, p. 359. 149 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006, p. 343.

46

III – concessão de serviço público precedida de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.

Logo, retira-se deste dispositivo legal, a primeira modalidade

de concessão do serviço público: a concessão de serviço público precedida de obra

pública, que nada mais é, do que o repasse do serviço de construção, conservação,

reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras públicas a particulares.

Para Diogenes Gasparini150, estes constituem contratos entre a

administração pública e particulares que têm como objetivo a exploração e execução

pelos particulares “de determinada obra pública, remunerando-se do capital

investido e dos encargos da execução através da cobrança de tarifas do usuário”.

Este tipo de concessão consiste, portanto, na “construção,

conservação, reforma, melhoramento de quaisquer obras públicas, de interesse

público, delegada pelo poder público, mediante concorrência, a pessoa jurídica, ou

consórcio de empresas [...]”. 151

Outra modalidade de concessão do serviço público é a

disposta no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.987/95152, que assim estatui:

Art. 2º. Para os fins no disposto nesta Lei, considera-se:

II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita por concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

150 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Saraiva, 2005, p. 725. 151 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006, p. 232. 152 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009.

47

Da leitura do dispositivo verifica-se que a concessão de

serviços públicos consiste na delegação da prestação destes serviços à pessoa

jurídica ou consórcio de empresas, por sua conta e risco, durante determinado lapso

temporal.

Maria Luiza Machado Granzieira153 explica que “concessão de

serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega

a um particular a execução de um serviço público em seu próprio nome, por sua

conta e risco”.

O particular, a quem o serviço público é delegado, “se

remunerará dos gastos com o empreendimento, aí incluídos os ganhos normais do

negócio, através de uma tarifa cobrada aos usuários. 154

É, portanto, imprescindível que o concessionário utilize-se da

exploração do serviço concedido como forma de remuneração, sob pena de não

restar caracterizado o contrato de concessão do serviço público. 155

Diogenes Gasparini156 conceitua concessão de serviço público

como sendo

[...] o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob condições, a execução e exploração de certo serviço público, que lhe é privativo a um particular que para isso manifeste interesse e que será remunerado adequadamente mediante a cobrança, dos usuários, de tarifa previamente por ela aprovada.

Assim, havendo a delegação a particular da execução de

determinado serviço público, por sua própria conta e risco e por determinado prazo,

caracterizado estará o contrato de concessão do serviço público.

O que ocorre nos contratos de concessão do serviço público é

uma troca entre o concedente e o concessionário. Para este, através da prestação

153 GRANZIEIRA, Maria Luiza Machado. Contratos administrativos: gestão, teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2002, p. 112. 154 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. atual. Sao Paulo: Malheiros, 2006, p. 261. 155 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 681. 156 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Saraiva, 2005, p. 360.

48

do serviço público que alcança aquilo que deseja, o lucro, enquanto para aquele, “o

lucro que propicia ao concessionário é meio por cuja via busca sua finalidade, que é

a boa prestação do serviço”. 157

2.2.2 CONTRATOS DE PERMISSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

Artigo 40 da lei 8.987/95158 dispõe que:

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Da leitura do dispositivo acima mencionado, verifica-se, que os

contratos de permissão do serviço público serão formalizados mediante contrato de

adesão e serão regidos pelos demais termos da Lei 8.987/95, também aplicados aos

contratos de concessão do serviço público.

Neste sentido é o que afirma Diogenes Gasparini159, segundo o

qual, “valem para a permissão de serviço público, mudado o que deve ser mudado,

as considerações expendidas a respeito da concessão do serviço público [...]”.

Contudo, conforme adverte o doutrinador Celso Antônio

Bandeira de Mello160, os contratos de permissão somente comportariam prestação

de serviços em razão de situações passageiras, em que havendo a revogação do

contrato pelo Poder Público antes do prazo previsto, “não acarretaria conseqüências

econômicas perniciosas ao permissionário.

157 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 690/691. 158 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 159 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Saraiva, 2005, p. 405. 160 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 739.

49

E continua, ao afirmar que a Lei 8.987/95 ao invés de definir o

instituto da permissão, caracterizando-a de forma certa, “optou por tentar conciliar o

inconciliável e instaurou o caos mais absoluto”. 161

A doutrinadora Odete Medauar162 também entende que a

diferenciação entre o instituto da concessão e da permissão nunca foi uma tarefa

fácil, tendo em vista que, ambas constituem prestação do serviço público por

particulares. Contudo, a doutrinadora traz dois aspectos que diferenciam essas duas

modalidades:

(a) Quanto à concessão: compete sempre a uma pessoa

jurídica ou consórcio de empresas a prestação dos serviços e estes serviços

possuem duração extensa;

(b) Quanto à permissão: compete a uma pessoa física ou

jurídica a prestação dos serviços e estes possuem média ou curta duração.

Deste modo, percebe-se que, muito embora a doutrina venha

divergindo acerca do instituto da permissão, a Lei 8.987/95 estatui que a permissão

do serviço se dê por meio de contrato de adesão e será regido, no que lhe couber,

pelas mesmas disposições dos contratos de concessão.

Importante se faz, analisar algumas características relevantes

sobre os contratos de concessão e permissão do serviço público que encontram-se

dispostos na Lei 8.987/95.

2.2.3 ASPECTOS RELEVANTES DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO E DOS

CONTRATOS DE PERMISSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DISPOSTOS NA LEI

8.987/95

O artigo 175 da Constituição Federal permite a delegação da

prestação dos serviços públicos mediante contratos de concessão ou permissão e

161 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 739. 162 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006, p. 352.

50

em seu parágrafo único, remete à lei, as normas gerais aplicáveis a estes contratos,

a Lei 8.987/95. 163

O artigo 6º da Lei 8.987/95164 estatui:

Art. 6. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

Portanto, percebe-se que os particulares prestadores dos

serviços públicos, tanto no regime de concessão, como no regime de permissão,

deverão prestar os serviços de forma adequada ao pleno atendimento dos usuários.

Mais adiante, no § 1º do mesmo artigo, o legislador conceitua o

que se considera serviço adequado, veja-se:

§ 1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Isso porque, “a concessão é sempre feita no interesse da

coletividade”, de modo que o prestador do serviço público, concessionário, deve

prestá-lo sempre em condições adequadas aos usuários. 165

Portanto, consoante afirma Hely Lopes Meirelles166, “o usuário,

como legítimi destinatário do serviço concedido, dispõe da via cominatória contra o

concessionário para exigir-lhe a prestação pessoal a que se comprometeu perante a

Administração Pública”.

Vale ressaltar que, conforme disposto nos incisos I e II do

parágrafo 3º, do artigo 6º da Lei 8.987/95167, em se tratando de interrupção em

163 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006, p. 345. 164 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 165 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. atual. Sao Paulo: Malheiros, 2006, p. 387. 166 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. atual. Sao Paulo: Malheiros, 2006, p. 335 167 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais,

51

situação de emergência ou se, após aviso prévio “por razões de ordem técnica ou de

segurança das instalações” ou “por inadimplemento do usuário, considerando o

interesse da coletividade”, não considerar-se-á como descontinuidade a interrupção

do serviço.

Assim sendo, tendo em vista que a delegação da prestação

dos serviços públicos visa “o melhor serviço possível no interesse dos

administrados”, quando esta finalidade não for alcançada, o Poder Público poderá

retomar o serviço.

O concedente permanece com a titularidade do serviço público,

podendo dispor deste, rescindindo ou alterando as cláusulas do contrato de acordo

com o interesse público, uma vez que o que é repassado ao concessionário é

apenas a execução do serviço.168

Ainda com o fim de assegurar a adequação na prestação do

serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e

legais pertinentes, o poder concedente poderá, por meio de decreto, intervir na

concessão, nos moldes dos artigos 32 e 33169 da referida lei.

Outro aspecto importante a ser esclarecido é a necessidade de

prévia licitação para que se dê a concessão do serviço público, nos termos do artigo

175 da Constituição Federal e do artigo 14, da Lei 8.987/95170, in verbis:

Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 168 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 279. 169 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 170 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009.

52

Consoante o próprio dispositivo menciona, a licitação “realizar-

se-á na conformidade do regime próprio de tal instituto, isto é, o previsto na Lei

8.666, de 21.6.93, atualizada pela Lei 8.883, de 8.6.94, de par com algumas

adaptações óbvias e o acréscimo de certas peculiaridades”.171

O artigo 23º da Lei 8.987/95172 dispõe, ainda, das cláusulas

essenciais do contrato de concessão, dentre elas, o objeto, a área e o prazo de

concessão; o modo, a forma e as condições da prestação do serviço; os casos de

extinção da concessão; os direitos, deveres e garantias do poder concedente e da

concessionária; entre outras.

Mais adiante a lei prevê também, a possibilidade de

“subcontratação com terceiros, quanto a atividades inerentes, acessórias ou

complementares ao serviço e à implantação de projetos associados”. 173

O artigo 23-A174 da referida lei prevê que “o contrato de

concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para a resolução de

disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser

realizada no Brasil e em língua portuguesa”.

Celso Antônio Bandeira de Mello175 acredita ser inconstitucional

o artigo acima mencionado por entender que é “inadmissível que se possa afastar o

Poder Judiciário quando em pauta interesses indisponíveis, como são os relativos ao

serviço público”.

171 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 694. 172 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 173 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006, p. 348. 174 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 175 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 695.

53

Um dos encargos do poder concedente disposto no artigo 29

da Lei 8.987/95176 é a fiscalização permanente da prestação do serviço público, que

“será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade

com ele conveniada”, nos termos do artigo 30, parágrafo único da mesma lei.

No caso dos serviços de telecomunicações, as concessionárias

são fiscalizadas pela ANATEL, agência reguladora e fiscalizadora, com sede em

Brasília e vinculada ao Ministério das Comunicações, criada pela Lei 9.472/97.177

Dentre as principais características da ANATEL estão o poder-

dever de controlar os contratos por meio dos quais a União outorga às empresas

privadas os serviços de telecomunicações, a fiscalização da qualidade na prestação

destes serviços, assim como, o poder de estabelecer “sanções aos entes privados

da área, reprimindo condutas abusivas, regular tarifas e até solucionar conflitos entre

os agentes envolvidos na prestação deste serviço público. 178

O artigo 35 da lei 8.987/95179 enumera as formas de extinção

da concessão, quais sejam, (i) advento do termo contratual; (ii) encampação; (iii)

caducidade; (iv) rescisão; (v) anulação e (vi) falência ou extinção da empresa

concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa

individual.

O contrato de concessão do serviço público terá que ser

determinado, não sendo permitido a assinatura de contratos sem prazos ou com

176 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 177 177 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 178 GROTTI, Dinora Adelaide Musetti. Regime jurídico das telecomunicações: autorização, permissão e concessão. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v. 224, abr. 2001, p. 183-196. 179 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009.

54

prazos indeterminados, permitindo-se apenas a prorrogação do contrato,

respeitadas as condições estabelecidas na lei em análise. 180

Consoante afirma Diogenes Gasparini181, “a concessão de

serviço público, sempre ajustada por prazo certo, extingue-se ao vencer essa

dilação”.

Conclui-se, portanto, que após o transcurso do lapso temporal

previsto no contrato de concessão do serviço público e inexistindo prorrogação deste

contrato, extinguir-se-á referida concessão, nos termos do inciso I, do artigo 35 da lei

8.987/95182.

A extinção da concessão por encampação consiste na rescisão

unilateral desta, antes do prazo determinado, quando “a concessão se revelar

contrária ao interesse público”. Já a caducidade consiste também na rescisão

unilateral, porém por inadimplemento contratual. 183

Extingue-se a concessão em razão de rescisão por meio de

decisão judicial transitada em julgado, onde ficar comprovado o descumprimento

pelo poder público, do contrato. 184

A extinção do contrato de concessão por ato de anulação dá-se

em razão da existência de uma ilegalidade, que poderá ser decretada tanto

administrativa, como, judicialmente. Já a extinção em razão do desaparecimento do

concessionário ocorre “com a falência da empresa concessionária do serviço público

cuja execução e exploração lhe foram outorgadas”. 185

180 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Saraiva, 2005, p. 361. 181 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Saraiva, 2005, p. 390. 182 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 183 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 280. 184 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006, p. 350. 185 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Saraiva, 2005, p. 391 e 397.

55

Vale, ainda, mencionar o que dispõe o artigo 35, § 1º186 da lei

ora analisada, que dispõe que “extinta a concessão, retornam ao poder concedente

todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos aos concessionários”.

Assim sendo, extinto o contrato de concessão do serviço

público, “os bens do concessionário, necessários ao exercício do serviço público,

integram-se no patrimônio do concedente ao se findar a concessão”. 187

Celso Antônio Bandeira de Mello188 explica que a reversão dos

bens se dá em razão da relevância para a comunidade da continuidade da

prestação do serviço, sendo que “sua paralisação ou suspensão é inadmissível, por

ofensiva a valores erigidos socialmente como de superior importância”.

Passa-se agora, a analisar a última forma de outorga dos

serviços públicos a particulares, os contratos de autorização do serviço público.

2.2.4 CONTRATOS DE AUTORIZAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

A Constituição Federal estatui em seu artigo 21, inciso XII a

autorização do serviço público como uma das formas de delegação da prestação do

serviço público.189

Todavia, esta forma de delegação da prestação dos serviços

públicos a particulares não é objeto da Lei Federal que dispõe acerca das

Concessões e Permissões, a Lei 8.987/95. 190

Para Diogenes Gasparini191, o contrato de autorização para a

prestação de serviço público consiste no “ato administrativo discricionário e precário

186 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 187 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 725. 188 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 726. 189 GRANZIEIRA, Maria Luiza Machado. Contratos administrativos: gestão, teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2002, p. 117. 190 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Saraiva, 2005, p. 405. 191 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Saraiva, 2005, p. 405.

56

mediante o qual a Administração Pública competente, investe, por prazo

indeterminado, alguém, que para isso tenha demonstrado interesse, na execução e

exploração de certo serviço público”.

A doutrinadora Odete Medauar192 exemplifica este tipo

delegação da prestação do serviço público, como no caso de “autorização para a

conservação de praças, jardins ou canteiros de avenidas, em troca de afixação de

placa com o nome da empresa”.

Assim sendo, analisada a regra geral acerca da outorga dos

serviços públicos a particulares, passe-se a analisar o regramento jurídico exclusivo

dos serviços de telecomunicações e as peculiaridades destes contratos.

2.3 O REGRAMENTO JURÍDICO DE OUTORGA DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

Conforme acima mencionado, os serviços de telecomunicações

são serviços públicos e a sua exploração compete à União, diretamente ou mediante

concessão ou autorização, nos termos do artigo 21, inciso XI da Constituição

Federal193.

Referido inciso, através da nova redação que lhe foi dada pela

emenda constitucional 08 de 1995, foi transformado em uma “norma de eficácia

contida, que dependeria de lei posterior para regulamentar a matéria”, como a

organização dos serviços, a criação de órgão regulador e outros aspectos

institucionais. 194

Em 16 de Julho de 1997 foi decretada pelo Congresso

Nacional e sancionada pelo Presidente da República a Lei nº 9.472 - LGT, que

dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e

192 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006, p. 352. 193 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 194 GROTTI, Dinora Adelaide Musetti. Regime jurídico das telecomunicações: autorização, permissão e concessão. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v. 224, p. 183-196, abr. 2001.

57

funcionamento de um órgão regulamentador (ANATEL) e outros aspectos

institucionais, nos termos da emenda constitucional acima mencionada.195

De acordo com o disposto na LGT, os serviços de

telecomunicações podem ser classificados quanto ao alcance dos interesses a que

atendem como “serviços de interesse coletivo e serviços de interesse restrito”. 196

Serviços de interesse coletivo são considerados os serviços

que a sua prestação deve ser oferecida a qualquer pessoa interessada, de modo

não discriminatório. Enquanto serviços de interesse restrito “são caracterizados

como de livre exploração”, desde que esta não prejudique o interesse coletivo. 197

Estes serviços podem ser prestados em regime jurídico de

direito público ou em regime de direito privado, sendo que, o regime de direito

público será adotado quando o serviço for prestado por meio de concessão ou

permissão, e o prestador do serviço terá como compromissos a universalização e a

continuidade da prestação. 198

A universalização dos serviços consiste na possibilidade de

acesso ao serviço de telecomunicação por qualquer indivíduo ou instituição de

interesse público, “independente de sua localização e condição sócio-econômica”,

assim como, a possibilidade de uso das “telecomunicações em serviços essenciais

de interesse público”. 199

Já a continuidade do serviço de telecomunicação consiste na

prestação destes serviços sem interrupções, paralisações injustificadas, 195 GROTTI, Dinora Adelaide Musetti. Regime jurídico das telecomunicações: autorização, permissão e concessão. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v. 224, p. 183-196, abr. 2001. 196 GROTTI, Dinora Adelaide Musetti. Regime jurídico das telecomunicações: autorização, permissão e concessão. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v. 224, p. 183-196, abr. 2001. 197 GROTTI, Dinora Adelaide Musetti. Regime jurídico das telecomunicações: autorização, permissão e concessão. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v. 224, p. 183-196, abr. 2001. 198 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 199 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009.

58

permanecendo sempre “à disposição dos usuários, em condições adequadas de

uso”. 200

Isso porque, em razão do princípio da continuidade, os

usuários dos serviços públicos têm o pleno direito de que estes não sejam

interrompidos ou suspensos201, “devido ao grande prejuízo que causariam em

decorrência de sua não prestação, por serem serviços indispensáveis ao bem-estar

social” 202.

Inclusive, o descumprimento das obrigações de universalidade

e continuidade dos serviços ocasionará sanções, como “multa, caducidade ou

decretação de intervenção, conforme o caso”. 203

Os serviços explorados em regime privado dependerão de

prévia autorização do órgão regulador – ANATEL, e serão abalizados pelos

“princípios constitucionais da atividade econômica”. 204

Os serviços em regime público serão outorgados através de

contrato de concessão, mediante licitação, a empresa com sede e administração no

Brasil, instituída de acordo com as leis deste país e que tenha por objetivo exclusivo

a prestação dos serviços de telecomunicações. 205 Contudo, estes também poderão

ser explorados desde que haja prévia outorga pelo órgão regulador – ANATEL. 206

200 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 201 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 657. 202 MOREIRA, André Mendes; RABELO FILHO, Antônio Reinaldo; CORREIA, Armênio Lopes (Org.). Direito das telecomunicações e tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2006. 203 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 204 GROTTI, Dinora Adelaide Musetti. Regime jurídico das telecomunicações: autorização, permissão e concessão. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v. 224, p. 183-196, abr. 2001. 205 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 206 GROTTI, Dinora Adelaide Musetti. Regime jurídico das telecomunicações: autorização, permissão e concessão. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v. 224, p. 183-196, abr. 2001.

59

O legislador conceitua no artigo 83, parágrafo único, da Lei

9.472/95207 concessão do serviço de telecomunicação como sendo

a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.

Percebe-se, portanto, que o conceito de concessão do serviço

de telecomunicação trazido pela Lei 9.472/95 não destoa do conceito trazido pelo

artigo 2º, inciso II, da Lei 8.987/95, que dispõe sobre os regimes das concessões.

Suas principais características são (i) prazo determinado; (ii)

aplicação do regime público; (iii) remuneração por meio de tarifas cobradas dos

usuários ou outras receitas alternativas e (iv) responsabilidade da concessionária

por suas obrigações e prejuízos que eventualmente venha a causar.

Ainda, o artigo 93 da LGT208, em seus incisos, dispõe as

principais informações que deverão conter no contrato de concessão do serviço

público de telecomunicação, como por exemplo, o prazo da concessão, as tarifas209

que serão cobradas dos usuários dos serviços, o valor devido pela outorga, a forma

e as condições de pagamento.

E a seguir, no parágrafo único, traz como condição de eficácia

do contrato de concessão, a sua publicação, de forma resumida, no Diário Oficial da

União. 210

207 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 208 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 209 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 210 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009.

60

Quanto à reversibilidade dos bens na prestação dos serviços

de telecomunicações, este regime é mais restrito do que o regime acima estudado,

“havendo a vinculação da reversão para aqueles bens imprescindíveis à

continuidade do serviço, evitando-se discussões entre o Poder Público e o

concessionário ao final da concessão”. 211

No que diz respeito às tarifas que serão cobradas dos usuários,

consoante artigo 103, parágrafo 3º da LGT212, estas devem ser estabelecidas no

contrato de concessão, de acordo com o “edital ou proposta apresentada na

licitação”.

Por fim, tem-se que a concessão será extinta “por advento do

termo contratual, encampação213, caducidade214, rescisão215 e anulação216”,

momento em que, devolvem-se à União os direitos e deveres inerentes à prestação

do serviço de telecomunicação. 217

Por outro lado, quando ocorrer situação excepcional que

implique em comprometimento do serviço que, em razão de suas particularidades

não possam ser prestados em prazos e de forma apropriados por meio de

211 GROTTI, Dinora Adelaide Musetti. Regime jurídico das telecomunicações: autorização, permissão e concessão. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v. 224, p. 183-196, abr. 2001. 212 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 213 Artigo 113 da Lei 9.472/95 – Considera-se encampação a retomada do serviço pela União durante o prazo da concessão, em face de razão extraordinária de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após o pagamento de prévia indenização. 214 Artigo 114 da Lei 9.472/95 – A caducidade da concessão será decretada pela Agência nas hipóteses: I – de infração no disposto no artigo 97 desta Lei ou de dissolução ou falência da concessionária; II – de transferência irregular do contrato; III – de não-cumprimento do compromisso de transferência a que se refere o art. 87 desta Lei; IV – em que a intervenção seria cabível, mas sua decretação for inconveniente, inócua, injustamente benéfica ao concessionário ou desnecessária. 215 Artigo 115 da Lei 9.472/95 – A concessionária terá direito à rescisão quando, por ação ou omissão do Poder Público, a execução do contrato se tornar excessivamente onerosa. Parágrafo único – A rescisão poderá ser realizada amigável ou judicialmente. 216 Artigo 116 da Lei 9.472/95 – A anulação será decretada pela Agência em caso de irregularidade insanável e grave do contrato de concessão. 217 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009.

61

“intervenção na empresa concessionária ou mediante outorga de nova concessão”,

será outorgada a permissão.218

No parágrafo único, do artigo 118 da LGT219, o legislador

conceitua permissão do serviço de telecomunicação como sendo

ato administrativo pelo qual se atribui a alguém o dever de prestar serviço de telecomunicações no regime público e em caráter transitório, até que seja normalizada a situação excepcional que a tenha ensejado.

Assim, tem-se que a Lei 9.472/97 não trata a permissão como

um contrato, mas como um ato administrativo, de caráter transitório e através do

qual há a prestação do serviço em regime público. 220

A LGT dispõe que a permissão será antecedida de

procedimento licitatório simplificado, contudo, em análise ao tema (ADin Medida

Liminar 1.668 – Pleno m. v. , j. 20.8.98), o Supremo Tribunal Federal suspendeu a

eficácia desta expressão, por considerar que os contratos de permissão devem deve

seguir a Lei 8.666/93. 221

A formalização do contrato de permissão do serviço de

telecomunicação “será feita mediante assinatura de termo que cometerá, dentre

outras especificações, o objeto e a área da permissão, bem como os prazos mínimo

e máximo de vigência estimados, modo forma e condições da prestação do serviço”. 222

218 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 219 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 220 GROTTI, Dinora Adelaide Musetti. Regime jurídico das telecomunicações: autorização, permissão e concessão. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v. 224, p. 183-196, abr. 2001. 221 GROTTI, Dinora Adelaide Musetti. Regime jurídico das telecomunicações: autorização, permissão e concessão. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v. 224, p. 183-196, abr. 2001. 222 GROTTI, Dinora Adelaide Musetti. Regime jurídico das telecomunicações: autorização, permissão e concessão. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v. 224, p. 183-196, abr. 2001.

62

De outro norte, a modalidade de autorização do serviço de

telecomunicação resta disposta no Título III da LGT, que trata dos serviços

prestados em regime privado.

A Lei 9.472/95 conceitua a autorização como sendo ato

vinculado “que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de

telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas223 e subjetivas224

necessárias”. 225

Consoante afirma Dinorá Musetti Grotti, a autorização “só pode

ser negada em caso de impossibilidade técnica ou quando o excesso de

concorrentes comprometer a prestação da modalidade de serviço de interesse

público”. 226

Outro ponto relevante acerca da autorização e que a distingue

das demais formas de outorga dos serviços de telecomunicações é que esta “não

terá sua vigência sujeita a termo final, extinguindo-se somente por cassação227,

caducidade228, decaimento229, renúncia230 ou anulação231. 232

223 Artigo 132 da Lei 9.472/95 – São condições objetivas para obtenção de autorização de serviço: I – disponibilidade da radiofreqüência necessária, no caso de serviços que a utilizem; II – apresentação de projeto viável tecnicamente e compatível com as normas aplicáveis. 224 Artigo 133 da Lei 9.472/95 – São condições subjetivas para a obtenção de autorização de serviço de interesse coletivo pela empresa: I – estar constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País; II – não estar proibida de licitar ou contratar com o Poder Público, não ter sido declarada inidônea ou não ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretação da caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações, ou da caducidade de direito de uso de radiofreqüência. IV – não ser, na mesma região, localidade ou área, encarregada de prestar a mesma modalidade de serviço. 225 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009. 226 GROTTI, Dinora Adelaide Musetti. Regime jurídico das telecomunicações: autorização, permissão e concessão. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v. 224, p. 183-196, abr. 2001. 227 Artigo 139 da Lei 9.472/95 – Quando houver perda das condições indispensáveis à expedição ou manutenção da autorização, a Agência poderá extingui-la mediante ato de cassação. Parágrafo único – Importará em cassação da autorização do serviço a extinção da autorização de uso da radiofreqüência respectiva. 228 Artigo 140 da Lei 9.472/95 – Em caso de prática de infrações graves, de transferência irregular da autorização ou de descumprimento reiterado de compromissos assumidos, a Agência poderá extinguir a autorização decretando-lhe a caducidade.

63

Assim sendo, percebe-se que a outorga dos serviços de

telecomunicações dar-se-á principalmente por meio de contratos de concessão, que

possuem prazo máximo de duração de vinte anos, prorrogado por igual prazo, em

regime público, mediante licitação.

Verifica-se, ainda, que os contratos de permissão também se

dão em regime público, mas que possuem a característica de serem outorgados em

razão de situações excepcionais.

Já os contratos de permissão do serviço de telecomunicações

são outorgados em regime privado e possui como característica que o diferencia dos

demais tipos de outorga a inexistência de termo final para a sua extinção, salvo

quando caracterizados alguns dos requisitos para a cassação, caducidade,

decaimento, renúncia ou anulação do contrato.

229 Artigo 141 da Lei 9.472/95 – O decaimento será decretado pela Agência, por ato administrativo, se, em face de razões de excepcional relevância pública, as normas vierem a vedar o tipo de atividade objeto da autorização ou a suprimir a exploração no regime privado. 230 Artigo 142 da Lei 9.472/95 – Renúncia é o ato formal unilateral, irrevogável, pelo qual a prestadora manifeste seu desinteresse pela autorização. Parágrafo único – a renúncia não será causa para punição do autorizado, nem o desonerará de suas obrigações com terceiros. 231 Artigo 143 da Lei 9.472/95 - A anulação da autorização será decretada judicial ou administrativamente, em caso de irregularidade insanável do ato que a expediu. 232 Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm > Acesso em 19/10/2009.

64

CAPÍTULO 3

O USO DO SOLO URBANO

O presente capítulo versará sobre o uso dos bens públicos em

geral, assim como, do uso destes bens pelas prestadoras do serviço de

telecomunicação. Abordará, ainda, as principais características acerca da Taxa de

Uso do Solo instituída por alguns Municípios, a natureza jurídica desta taxa e, por

fim, far-se-á uma análise da jurisprudência acerca do tema.

3.1 O USO DOS BENS PÚBLICOS

Inicialmente, faz-se necessário fazer uma análise do conceito

de bens públicos, de quais bens são considerados públicos, para então adentrarmos

nas formas de utilização destes bens públicos.

3.1.1 BENS PÚBLICOS

A expressão bens públicos é utilizada para denominar os bens

pertencentes a entes estatais, que possuem como objetivo atender ao interesse

público, não incidindo sobre estes as mesmas regras aplicadas aos bens privados,

mas sim, normas que lhes são peculiares. 233

Destarte, bens públicos são todos aqueles pertencentes à

União, Estados, Distrito Federal e Municípios, às fundações e autarquias, todas

pessoas de Direito Público, assim como, os bens que “estejam afetados à prestação

de um serviço público”, mesmo que não pertença a nenhuma das pessoas antes

mencionadas. 234

Portanto, percebe-se que todos os bens pertencentes às

pessoas jurídicas de Direito Público, ou até mesmo os bens que não pertencem a

233 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006, p. 236. 234 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 877.

65

estas pessoas, mas que possuem como finalidade a prestação de um serviço

público, no atendimento do interesse público, são denominados bens públicos.

O artigo 99 do Código Civil235, Lei no 10.406, de 10 de janeiro

de 2002, dispõe quais bens são considerados públicos, veja-se:

Art. 99 – São bens públicos: I – os de uso comum do povo, tais como os rios, mares, estradas, ruas e praças; II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único – Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Verifica-se que o Código Civil classifica os bens públicos

dividindo-os em três grupos: bens públicos de uso comum do povo, bens públicos de

uso especial e, bens públicos dominicais.

Os bens de uso comum são aqueles que podem ser utilizados

por qualquer pessoa do povo, na condição de habitante, pelo simples fato de se

encontrar em uma determinada comunidade, exigindo somente, uma norma para

regular o uso deste bem. Já os bens de uso dominical são os bens que fazem parte

do patrimônio público, mas que não são utilizados na função pública. E por fim, os

bens de uso especial são todas as coisas utilizadas pelo poder público na

consecução de suas atividades.236

A classificação adotada pelo Código Civil se dá de acordo com

o critério da destinação, ou afetação, dos bens, onde os bens de uso comum são

designados por natureza ou por meio de lei ao uso da coletividade, já os bens de

uso especial são utilizados pela administração na consecução de suas finalidades e,

235 BRASIL. Código Civil. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 236 GRANZIEIRA, Maria Luiza Machado. Contratos administrativos: gestão, teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2002, p.119/120.

66

por fim, os bens dominicais, não possuem destinação determinada, podendo ser

utilizados para auferir renda. 237

Portanto, no que diz respeito à utilização dos bens públicos,

verifica-se que estes podem ser de uso comum do povo ou de uso especial, sendo

que, em ambos os casos, o Estado disciplina e fiscaliza esta utilização a fim de

garantir o bom estado dos mesmos e assegurar “sua normal utilização, tanto pela

coletividade, quanto pelos indivíduos como, ainda, pelas repartições públicas”. 238

No tocante ao parágrafo único do artigo acima mencionado,

que estatui que, não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens

pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura

de direito privado, assevera Celso Antônio Bandeira de Mello, que a redação do

mesmo é grosseiramente errada porquanto não existe “pessoa de direito público que

tenha estrutura de direito privado, pois a estrutura destas entidades auxiliares é um

dos principais elementos para a sua categorização como de direito público ou de

direito privado”.239

Os bens públicos são administrados por preceitos básicos que

visam a sua proteção, no intuito de que estes continuem a atender os anseios da

coletividade.240 Para tanto, são gravados de cláusulas de inalienabilidade,

imprescritibilidade, impenhorabilidade e não-oneração. 241

O primeiro preceito encontra-se disposto no artigo 100 do

Código Civil242, segundo o qual, “os bens públicos de uso comum do povo e os de

uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua classificação, na forma

que a lei determinar”.

Destarte, os bens de uso comum do povo e os bens de uso

especial não poderão ser alienados enquanto permanecerem nesta condição. Só 237 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 635. 238 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. atual. Sao Paulo: Malheiros, 2006, p. 522. 239 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 877 240 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006, p. 241. 241 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Saraiva, 2005, p. 814. 242 BRASIL. Código Civil. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009.

67

poderão ser alienados a partir do momento em que foram desafetados243 e

passarem a pertencer à categoria dos bens dominicais. 244

Os bens públicos dominicais, por sua vez, conforme estatui o

artigo 101 do Código Civil 245, desde que observadas às exigências legais, poderão

ser alienados.

Assim sendo, percebe-se que os bens públicos de uso comum,

assim como, os bens públicos de uso especial, enquanto permanecerem nesta

condição, não poderão ser alienados. De outro lado, somente os bens dominicais

são passíveis de alienação.

No tocante à prescritibilidade, esta encontra-se disposta no

artigo 102 do Código Civil246, que dispõe que os bens públicos não estão sujeitos à

usucapião.

Deste modo, terceiros que ocupem por determinado tempo um

bem público, nunca poderão apropriar-se deste porquanto, “não podem ser

adquiridos por usucapião”. Seu objetivo principal é salvaguardar os bens públicos de

eventual negligência da Administração. 247

A impenhorabilidade dos bens públicos decorre diretamente do

disposto no artigo 100 da Constituição Federal248, que prevê uma forma especial

para a saciedade dos créditos contra o poder público, isso porque, os bens públicos

não podem ser penhorados.249

243 Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que “Afetação é a preposição de um bem a um dado destino categorial de uso comum ou especial, assim como desafetação é sua retirada do referido destino”. 244 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 879. 245 BRASIL. Código Civil. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 246 BRASIL. Código Civil. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 247 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006, p. 242. 248 Artigo 100 da Constituição Federal – Á exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e á conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais para este fim. 249 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 879.

68

Portanto, aquele que tenha crédito com a Fazenda Pública

estadual, federal ou municipal, jamais poderá valer-se do instituto da penhora para

satisfazê-lo, uma vez que seus bens são impenhoráveis, devendo, para tanto,

utilizar-se dos precatórios.

Como assevera Diogenes Gasparini, “da impenhorabilidade e

da inalienabilidade exsurge a impossibilidade de oneração dos bens públicos, isto é,

a não-oneração”. Ou seja, qualquer bem público que esteja sob os cuidados do

administrador público não pode ser onerado, gravado.250

Passa-se agora, a analisar as formas de utilização dos bens

públicos e as regras estabelecidas para esta utilização.

3.1.2 FORMAS DE UTILIZAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS

Todas as modalidades de bens públicos acima tratados - bens

públicos de uso comum, bens públicos de uso especial e bens públicos dominicais -

podem ser utilizadas tanto pela Administração Pública, como por particulares. 251

Muito embora ninguém tenha o direito de uso especial de

determinado bem público, qualquer pessoa poderá obtê-lo mediante contrato com a

Administração ou ato unilateral desta. A principal característica desta utilização é a

“privatividade da utilização do bem público, ou de parcela desse bem, pelo

beneficiário do ato ou contrato, afastando a fruição geral e indiscriminada da

coletividade ou do próprio Poder Público”. 252

O uso especial do bem público possui duas características

essenciais: (i) a exclusividade no uso do bem público e (ii) “exigência de um título

jurídico individual, pelo qual a Administração outorga o uso e estabelece as

condições em que será exercido”. 253

250 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Saraiva, 2005, p. 814. 251 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 652. 252 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. atual. Sao Paulo: Malheiros, 2006, p. 524. 253 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 656.

69

No tocante à utilização dos bens públicos pela Administração,

nenhum óbice se apresenta porquanto a ela é cabível a utilização destes bens na

consecução de suas finalidades e dos interesses da coletividade, regendo-se, para

tanto, de regras administrativas internas. 254

Portanto, resta evidente que para a prestação dos serviços

públicos e no atendimento aos interesses da coletividade, a administração poderá

utilizar-se dos bens públicos.

Há, ainda, a utilização do bem público, chamada de uso

comum, que nas palavras de Maria Syvia Zanella Di Pietro255, “é o que se exerce,

em igualdade de condições, por todos os membros da coletividade”. Nesta condição,

o uso do bem pode ou não estar subordinado à regulamentação, fiscalização e ao

emprego de medidas coercitivas, que possuem como finalidades a conservação do

bem e a proteção do usuário.

Destarte, os bens de uso comum servem, consoante afirma

Celso Antônio Bandeira de Mello256, “para serem utilizados indistintamente por

quaisquer sujeitos, em concorrência igualitária e harmoniosa com os demais, de

acordo com o destino do bem e condições que não lhe causem uma sobrecarga

invulgar”, independente de qualquer manifestação de aceite da Administração.

Assim sendo, os bens públicos de uso comum poderão ser

usufruídos por qualquer indivíduo pertencente a uma determinada coletividade, sem

que necessite de qualquer aceitação da Administração, como por exemplo, sentar-

se em uma praça.

Contudo, há situações em que determinadas pessoas

necessitem utilizar os bens públicos de forma especial. Neste caso, o uso implica em

“sobrecarga do bem, transtorno ou impedimento para a concorrente e igualitária

254 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Saraiva, 2005, p. 849. 255 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 653. 256 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 889.

70

utilização de terceiros ou ainda demandarem até mesmo o desfrute de uma

exclusividade no uso sobre parte do bem”. 257

Nestas situações, há a necessidade de “títulos jurídicos

individuais”, através dos quais pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas,

utilizam-se privativamente dos bens públicos. Estes títulos podem ser públicos ou

privados, onde os primeiros são necessários para a utilização de bens públicos de

uso comum e de uso especial, chamados de autorização, permissão e concessão de

uso. Já os segundos são necessários para a utilização dos bens dominicais,

chamados de locação, arrendamento, comodato, enfiteuse e a concessão de direito

real de uso. 258

Passa-se agora, a analisar formas de outorga para utilização

dos bens de uso comum e bens de uso especial, a autorização, permissão e

concessão de uso do bem público.

Ocorrendo a utilização do bem público de forma extraordinária,

em condições que não são comuns e que, muito embora corresponda à sua

destinação específica venham a embaraçar a utilização normal deste bem por outras

pessoas, esta utilização especial dependerá de prévia manifestação da

Administração, manifestação esta que se dá por meio de autorização. 259

A autorização de uso de bem público é, nas palavras de Maria

Luiza Machado Granzieira260, “aplicável aos casos em que o particular utiliza o bem

público por espaço muito curto, sem qualquer envolvimento maior com o interesse

público”.

Esta modalidade não possui qualquer formalidade ou requisitos

especiais, uma vez que “visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes para o

257 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 890. 258 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 656. 259 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 890. 260 GRANZIEIRA, Maria Luiza Machado. Contratos administrativos: gestão, teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2002, p. 120.

71

Poder Público, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogável

sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a Administração”. 261

Celso Antônio Bandeira de Mello262 exemplifica que a utilização

dos bens públicos que depende de autorização da Administração ocorre nos casos

de “comícios, passeatas e demais manifestações em que deliberadamente se

promova grande concentração de pessoas cuja presença, evidentemente, obstará à

normalidade do uso do bem pela generalidade das pessoas”.

A autorização de uso de bens públicos possui como principais

características a precariedade, uma vez que pode ser revogada a qualquer tempo

quando o uso não estiver de acordo com o interesse público, é ato unilateral da

Administração e discricionário, porquanto a autorização pode ou não ser consentida

de acordo com a oportunidade e conveniência para a Administração. 263

Desta forma, ocorrendo a utilização de bem público por um

curto espaço de tempo e que venha a embaraçar a utilização do mesmo por outros

indivíduos, a outorga desta utilização deverá se dar por meio de autorização.

Todavia, mesmo ocorrendo a utilização do bem público que

corresponda à sua destinação específica e que favoreça a coletividade, quando esta

utilização possuir caráter de exclusividade, esta somente será possível por meio de

permissão do uso do bem público. 264

A permissão de uso do bem público tem por finalidade trazer

certo benefício ao interesse público, ou seja, seu uso deve trazer alguma vantagem

à coletividade, sendo vedada a utilização que vise exclusivamente o interesse do

particular.265

A administração pode outorgar a permissão com ou sem

condições, de forma gratuita ou onerosa, “por tempo determinado ou indeterminado, 261 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. atual. Sao Paulo: Malheiros, 2006, p. 524. 262 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 891. 263 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 658. 264 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 892. 265 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 659/660.

72

conforme estabelecido no termo próprio”. Outra característica da permissão é que,

em razão da precariedade e do poder discricionário do outorgante, esta poderá ser

alterada ou revogada por motivos de interesse público. 266

Referida outorga, sempre que possível, deverá ser feita

mediante licitação ou, “no mínimo, com obediência a procedimento em que se

assegure tratamento isonômico aos administrados (como, por exemplo, outorga na

conformidade de ordem de inscrição”.267

De tal modo, em se tratando de utilização de bem público em

benefício da coletividade e que necessite seja em caráter de exclusividade, a

outorga deste uso se dará mediante permissão.

A concessão de uso de bem público, consoante afirma Hely

Lopes Meirelles268 “é contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a

utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore

segundo sua destinação específica”.

A principal característica da concessão de uso de bem público

e que consiste no seu elemento fundamental é a obrigatoriedade do uso do bem se

dar em conformidade com a sua destinação. 269

Terá aplicabilidade nos casos em que a utilização “tem por

objetivo o exercício de atividade pública de maior vulto e, por isso mesmo,

dependente de investimento do concessionário”, o que exige maiores prazos que

garantam mais estabilidade à atividade a ser desenvolvida. 270

Portanto, a concessão de uso do bem público não possui a

característica da precariedade nem da discricionariedade, contudo, admite que

266 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. atual. Sao Paulo: Malheiros, 2006, p. 525/526. 267 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 892. 268 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. atual. Sao Paulo: Malheiros, 2006, p. 527. 269 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 662. 270 GRANZIEIRA, Maria Luiza Machado. Contratos administrativos: gestão, teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2002, p. 120.

73

sejam modificadas as cláusulas do contrato, uma vez que, o que prevalece é o

interesse público. 271

Será deferida pelo Poder Público mediante licitação, de modo

que, em caso de rescisão da concessão, “antes do termo estipulado, terá de

indenizar o concessionário”.272

Assim sendo, em se tratando de bens públicos de uso especial,

como por exemplo, repartições públicas, a utilização destes bens dar-se-á por meio

de concessão de uso, outorgada mediante licitação.

3.2 OS BENS PÚBLICOS MUNICIPAIS E O SEU ACESSO PARA A PRESTAÇÃO

DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

Todos os bens públicos que compõem o patrimônio deste País

são bens nacionais. Contudo, estes bens públicos podem ser federais, estaduais ou

municipais, “conforme a entidade política a que pertençam ou o serviços autárquico,

fundacional ou paraestatal a que se vinculem”. 273

A Constituição Federal traz em seu artigo 20 quais são os bens

que pertencem à União (bens federais) e em seu artigo 26 arrola quais os bens

pertencem aos Estados (bens estaduais) e os bens municipais são os “situados

dentro dos limites de um Município, e que não pertencem à União e ao Estado”. 274

Exemplificando, Odete Medauar traz à baila que são bens

municipais: “as ruas, as praças, jardins, edifícios de repartições e órgãos

municipais”. 275

271 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. atual. Sao Paulo: Malheiros, 2006, p. 528. 272 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 893. 273 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. atual. Sao Paulo: Malheiros, 2006, p. 519. 274 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006, p. 238. 275 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed., rev. e atual. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006, p. 238.

74

Visando a prestação dos serviços de telecomunicação, as

concessionárias necessitam utilizar espaços físicos, que tanto podem ser áreas

privadas, como áreas públicas. 276

Assim sendo, para que as concessionárias possam honrar o

contrato assinado com a União, utilizam-se obrigatoriamente das vias públicas -

solo, subsolo e espaço aéreo - instalando todos os equipamentos necessários para

a prestação do serviço outorgado. 277

Ou seja, utilizam-se das “vias públicas preexistentes, em face

da facilidade decorrente da estruturação já consolidada” para a instalação das redes

de infra-estrutura necessárias à prestação dos serviços de telecomunicações. 278

Assim sendo, resta claro que os bens públicos municipais são

utilizados na instalação pelas empresas de telecomunicações, dos equipamentos

necessários para a prestação dos serviços de telecomunicação.

Importante agora se faz estudar quais os limites dos Municípios

na regulação dos serviços de telecomunicação, uma vez que a prestação destes

serviços é de competência da União.

3.3 OS LIMITES DA REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

PELOS MUNICÍPIOS

A Constituição Federal 1988 igualou os Municípios aos demais

entes federados – Estados-membros e Distrito Federal, conferindo a eles, em seu

artigo 18279, autonomia administrativa, política e financeira. Destarte, a Constituição

276 MOREIRA, André Mendes; RABELO FILHO, Antônio Reinaldo; CORREIA, Armênio Lopes (Org.). Direito das telecomunicações e tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2006. 277 LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi; VERGUEIRO, Camila Gomes de Mattos Campos. A cobrança pelo uso do solo das concessionárias de serviços públicos. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo , n.156, p.85-94. 278 PRESTES, Vanêsca Buzelato. As redes de infra-estrutura áreas e subterrâneas e a relação com o poder local: obrigatoriedade de licenciamento e possibilidade de cobrança pela utilização do bem público. Interesse Público, São Paulo, NOTADEZ INFORMACAO v.7, jul. 2000, p. 163-179. 279 Artigo 18 da Constituição Federal – A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos nos termos desta Constituição.

75

concedeu aos Municípios o “direito público subjetivo de organizar o seu governo e

prover a sua administração”. 280

E, ainda, em seu artigo 30 a Constituição Federal281 conferiu

aos Municípios competência para, dentre outras funções, legislar sobre assuntos de

interesse local, assim como, promover o adequado ordenamento territorial, mediante

planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.

Por outro lado, a Constituição Federal outorgou à União a

competência privativa para a prestação dos serviços públicos enunciados no artigo

21 da Constituição Federal, dentre eles, os serviços de telecomunicações.282

Assim sendo, tem-se que as competências outorgadas aos

Municípios e à União devem ser entendidas de forma sistemática, uma vez que, o

que se busca é o interesse público, incumbindo a ambos os entes federativos o

exercício de suas competências “de forma a não prejudicar a prestação do serviço

público essencial”. 283

Hely Lopes Meirelles adverte que o critério do interesse local

“não é o interesse exclusivo do Município, porque não há interesse municipal que o

não seja, reflexamente, do Estado-membro e da União”. Referido interesse local

estará caracterizado em se tratando da predominância de certo interesse ao

Município em relação a outros entes sobre o mesmo assunto.284

No caso em análise, sabe-se que as concessionárias do

serviço de telecomunicação deverão observar as normas locais no que diz respeito à

280 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira; GUERRA, Sérgio. A ponderação de interesses na cobrança municipal para uso do subsolo, solo e espaço aéreo por concessionária de serviços públicos. Interesse Público, Porto Alegre, NOTADEZ INFORMACAO v.26, jul. 2004, p. 221-232. 281 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 282 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. atual. Sao Paulo: Malheiros, 2006, p. 338. 283 MOREIRA, André Mendes; RABELO FILHO, Antônio Reinaldo; CORREIA, Armênio Lopes (Org.). Direito das telecomunicações e tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2006. 284 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. atual. Sao Paulo: Malheiros, 2006, p. 339.

76

instalação de cabos e equipamentos, devendo fazê-lo em consonância com os

interesses dos Municípios. 285

Contudo, não cabe aos Municípios interferirem de nenhum

modo “nos equipamentos e no serviço de transmissão [...], cabe ao Município, sim,

cuidar dos aspectos urbanísticos das instalações, para que a cidade não seja

desfigurada, nem haja riscos ou inconvenientes aos munícipes”. 286

Portanto, devem os Municípios, por meio de seus órgãos,

“disporem sobre limites e prazos de emissão de licenças e realização de obras nos

logradouros públicos, bem como para a instalação de infra-estrutura de redes para a

prestação de serviços, inclusive os de telecomunicações”. 287

Assim sendo, conclui-se que os Municípios possuem

competência para disciplinar indiretamente os serviços de telecomunicações, uma

vez que a competência para tal é da União. Portanto, restaria ao Município, a

regulação destes serviços de forma suplementar à regulação da União. 288

Passa-se a analisar os decretos e leis instituídas por

municípios brasileiros e o tratamento conferido por estes às contraprestações pelo

uso do solo.

3.4 A CONTRAPRESTAÇÃO PELO USO DO SOLO INSTITUÍDA POR ALGUNS

MUNICÍPIOS

Alguns municípios como Florianópolis, São Paulo, Porto Alegre

e Rio de Janeiro, através de decreto ou lei complementar, regulamentaram o uso do

solo, do subsolo e do espaço aéreo por, dentre outras empresas, as prestadoras dos

285 DALLARI, Adilson Abreu. Uso do espaço urbano por concessionárias de serviços de telecomunicações. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar v.223, jan. 2001, p. 29-52. 286 DALLARI, Adilson Abreu. Uso do espaço urbano por concessionárias de serviços de telecomunicações. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar v.223, jan. 2001, p. 29-52. 287 SANTI, Eurico Marcos Diniz de; SOUZA, Priscila de (Coord.). Direito Tributário, Linguagem e Método: as grandes disputas entre jurisprudência e dogmática na experiência brasileira atual. São Paulo: Noeses, 2008, p. 73. 288 SANTI, Eurico Marcos Diniz de; SOUZA, Priscila de (Coord.). Direito Tributário, Linguagem e Método: as grandes disputas entre jurisprudência e dogmática na experiência brasileira atual. São Paulo: Noeses, 2008, p. 77.

77

serviços de telecomunicações, instituindo em razão deste uso, contraprestações a

serem pagas mensalmente por estas empresas.

Passa-se agora a analisar os decretos e leis promulgadas

pelos municípios acima mencionados e o tratamento conferido por estes às referidas

contraprestações pelo uso do solo.

O Prefeito do Município de Florianópolis sancionou em 05 de

outubro de 2007 a Lei Complementar nº 297, que dispõe sobre a “utilização com fins

econômicos e de cobrança dos serviços de infra-estrutura que utilizam o solo,

subsolo e o espaço aéreo” do Município de Florianópolis. 289

Consoante dispõe esta lei complementar, o uso com fins

econômicos das vias, passeios, logradouros, praças públicas, assim como, do solo,

subsolo e espaço aéreo público municipal para a instalação e passagem das redes

de infra-estrutura será remunerado. 290

O Município de Florianópolis denominou esta remuneração de

“retribuição pecuniária” que, nos termos do artigo 8º da referida lei, é devida por

quem utilizar-se dos bens públicos municipais em razão da permissão pelo referido

uso. 291

Já o Município de São Paulo promulgou em 2 de Julho de 2003

a Lei nº 13.614, que “estabelece as diretrizes para a utilização das vias públicas

municipais, inclusive dos respectivos subsolo e espaço aéreo, e das obras de arte

289 Lei Complementar n° 297, de 05 de outubro de 2007. Dispõe sobre a utilização com fins econômicos e de cobrança dos serviços de infra-estrutura, que utilizam o solo, o subsolo e o espaço aéreo de propriedade municipal. Disponível em < http://www.leismunicipais.com.br/cgi-local/showinglaw.pl > Acesso em 22/10/2009. 290 Lei Complementar n° 297, de 05 de outubro de 2007. Dispõe sobre a utilização com fins econômicos e de cobrança dos serviços de infra-estrutura, que utilizam o solo, o subsolo e o espaço aéreo de propriedade municipal. Disponível em < http://www.leismunicipais.com.br/cgi-local/showinglaw.pl > Acesso em 22/10/2009. 291 Lei Complementar n° 297, de 05 de outubro de 2007. Dispõe sobre a utilização com fins econômicos e de cobrança dos serviços de infra-estrutura, que utilizam o solo, o subsolo e o espaço aéreo de propriedade municipal. Disponível em < http://www.leismunicipais.com.br/cgi-local/showinglaw.pl > Acesso em 22/10/2009.

78

do domínio municipal”, quando da e instalação das redes de infra-estrutura

necessários a prestação de serviços públicos e privados. 292

E em 18 de Maio de 2004, publicou o Decreto nº 44.755 que

veio a regulamentar as disposições da Lei 13.614/2003. 293

Consoante dispõe o artigo 6º da referida lei, a implantação,

instalação e passagem dos equipamentos de infra-estrutura somente poderá ser

feita após a outorga às empresas que prestam os serviços de telecomunicações de

Permissão de Uso, a título precário e oneroso. 294

Destarte, referida permissão de uso será formalizada mediante

Termo de Permissão de Uso firmado pelo diretor do Departamento de Controle de

Uso de Vias Públicas – Convias, tendo como uma das obrigações do permissionário,

o pagamento mensal da retribuição estipulada. 295

Portanto, de acordo com o que estatui o artigo 7° da Lei

Municipal 13.614/2003, as empresas de telecomunicações que utilizarem-se dos

292 Lei nº 13.614, de 2 de julho de 2003. Estabelece as diretrizes para a utilização das vias públicas municipais, inclusive dos respectivos subsolo e espaço aéreo, e das obras de arte de domínio municipal, para a implantação e instalação de equipamentos de infra-estrutura urbana destinados à prestação de serviços públicos e privados; delega competência ao departamento de controle de uso de vias públicas da secretaria de infra-estrutura urbana para outorgar a permissão de uso; disciplina a execução das obras dela decorrentes, e dá outras providências. Disponível em < http://www.leismunicipais.com.br/cgi-local/showinglaw.pl > Acesso em 22/10/2009. 293 Decreto n° 44.755, de 18 de maio de 2004. Regulamenta disposições da Lei 13.614 de 2 de julho de 2003. Disponível em < http://www.leismunicipais.com.br/cgi-local/showinglaw.pl > Acesso em 22/10/2009. 294 Lei nº 13.614, de 2 de julho de 2003. Estabelece as diretrizes para a utilização das vias públicas municipais, inclusive dos respectivos subsolo e espaço aéreo, e das obras de arte de domínio municipal, para a implantação e instalação de equipamentos de infra-estrutura urbana destinados à prestação de serviços públicos e privados; delega competência ao departamento de controle de uso de vias públicas da secretaria de infra-estrutura urbana para outorgar a permissão de uso; disciplina a execução das obras dela decorrentes, e dá outras providências. Disponível em < http://www.leismunicipais.com.br/cgi-local/showinglaw.pl > Acesso em 22/10/2009. 295 Lei nº 13.614, de 2 de julho de 2003. Estabelece as diretrizes para a utilização das vias públicas municipais, inclusive dos respectivos subsolo e espaço aéreo, e das obras de arte de domínio municipal, para a implantação e instalação de equipamentos de infra-estrutura urbana destinados à prestação de serviços públicos e privados; delega competência ao departamento de controle de uso de vias públicas da secretaria de infra-estrutura urbana para outorgar a permissão de uso; disciplina a execução das obras dela decorrentes, e dá outras providências. Disponível em < http://www.leismunicipais.com.br/cgi-local/showinglaw.pl > Acesso em 22/10/2009.

79

bens públicos municipais terão, dentre outras obrigações, que “pagar pontualmente

a retribuição mensal estipulada". 296

O Município de Porto Alegre, por sua vez, sancionou a Lei nº

8.712 de 19 de janeiro de 2001, que “dispõe sobre os serviços de infra-estrutura que

utilizam o solo e o subsolo de propriedade Municipal, autoriza a cobrar pela

utilização e passagem de dutos no bem público e dá outras providências”. 297

A mesma lei é regulamentada pelo Decreto nº 13.384, de 10 de

Setembro de 2001, através do qual, dentre outras providências, “dispõe sobre o

preço público a ser cobrado pela utilização dos espaços de propriedade Municipal”. 298

Da mesma forma o Decreto nº 28.002 de 30 de Maio de 2007,

do Município de Rio de Janeiro, estabelece a “permissão de uso dos logradouros

públicos e obras de arte, inclusive as especiais, sob domínio municipal, sua

remuneração e dá outras providências”. 299

Destarte, referido decreto estabelece em seu artigo 5º que a

utilização dos bens públicos dar-se-á mediante Termo de Permissão de Uso e à

Secretaria da Fazenda caberá expedir as guias mensais de remunerações.300

296 Lei nº 13.614, de 2 de julho de 2003. Estabelece as diretrizes para a utilização das vias públicas municipais, inclusive dos respectivos subsolo e espaço aéreo, e das obras de arte de domínio municipal, para a implantação e instalação de equipamentos de infra-estrutura urbana destinados à prestação de serviços públicos e privados; delega competência ao departamento de controle de uso de vias públicas da secretaria de infra-estrutura urbana para outorgar a permissão de uso; disciplina a execução das obras dela decorrentes, e dá outras providências. Disponível em < http://www.leismunicipais.com.br/cgi-local/showinglaw.pl > Acesso em 22/10/2009. 297 Lei n° 8.712, de 19 de janeiro de 2001. Dispõe sobre os serviços de infra-estrutura que utilizam o solo e o subsolo de propriedade municipal, autoriza a cobrar pela utilização e pela passagem dos dutos no bem público e dá outras providências. Disponível em < http://www.leismunicipais.com.br/cgi-local/showinglaw.pl > Acesso em 22/10/2009. 298 Decreto n° 13.384, de 10 de setembro de 2001. Regulamenta a Lei 8.712/2001. Disponível em < http://www.leismunicipais.com.br/cgi-local/showinglaw.pl > Acesso em 22/10/2009. 299 Decreto n° 28.002, de 30 de maio de 2007. Dispõe sobre a permissão de uso de logradouros públicos e das obras de arte, inclusive as especiais, sob domínio municipal, sua remuneração e dá outras providencias. Disponível em < http://www.leismunicipais.com.br/cgi-local/showinglaw.pl > Acesso em 22/10/2009. 300 Decreto n° 28.002, de 30 de maio de 2007. Dispõe sobre a permissão de uso de logradouros públicos e das obras de arte, inclusive as especiais, sob domínio municipal, sua remuneração e dá outras providencias. Disponível em < http://www.leismunicipais.com.br/cgi-local/showinglaw.pl > Acesso em 22/10/2009.

80

Cabe agora, analisar-se de acordo com os conceitos de preço

público e tributo e pelos elementos de cada um desses institutos, conforme já

estudado no primeiro capítulo deste trabalho, para definir qual a natureza jurídica

destas contraprestações instituídas em face do uso do solo urbano.

3.5 A NATUREZA JURÍDICA DA CONTRAPRESTAÇÃO PELO USO DO SOLO

Seguindo o raciocínio utilizado no primeiro capítulo deste

trabalho, passa-se a analisar a natureza jurídica da contraprestação pelo uso do solo

instituída por alguns Municípios brasileiros.

Consoante já mencionado, tributo é toda prestação pecuniária

compulsória, que não constitua sanção por ato ilícito, instituída por lei e cobrada

mediante atividade administrativa vinculada.

Desta sorte, cumpre-se verificar se restam presentes na

referida contraprestação pelo uso do solo, todos os elementos que compõem o

conceito de tributo, veja-se.

a) Prestação pecuniária compulsória: Como visto

anteriormente, “para a prestação dos serviços de telecomunicações é absolutamente

necessário o acesso e uso dos logradouros públicos e espaço aéreo para a

instalação da infra-estrutura adequada”. 301

Com efeito, existindo norma municipal dispondo que a

utilização dos bens públicos será remunerada, configurado estará o primeiro

elemento que compõe o conceito de tributo, a compulsoriedade, uma vez que, não é

dado às empresas que prestam os serviços de telecomunicações, alternativa para a

prestação destes serviços sem que esteja obrigada a realizar o pagamento de

referida contraprestação.

Ou seja, estando obrigadas as empresas de telecomunicações

ao uso do solo para a prestação dos seus serviços e existindo norma municipal

301 SANTI, Eurico Marcos Diniz de; SOUZA, Priscila de (Coord.). Direito Tributário, Linguagem e Método: as grandes disputas entre jurisprudência e dogmática na experiência brasileira atual. São Paulo: Noeses, 2008, p. 48.

81

dispondo sobre a obrigatoriedade do pagamento de contraprestação em razão deste

uso, conclui-se pela compulsoriedade da exação.

Inclusive, verifica-se da análise das leis municipais instituidoras

da referida contraprestação, como por exemplo, a Lei Complementar 297/2007, de

Florianópolis, a aplicação de sanções em decorrência do descumprimento das

obrigações inerentes à permissão do uso do solo, como: (i) advertência, (ii) multa

diária, (iii) multas de mora, (iv) suspensão da aprovação de novos projetos junto a

qualquer órgão do município, enquanto não houver a regularização do objeto da

infração e (v) cassação da permissão de uso. 302

Há, ainda, a previsão do pagamento de multas sobre o valor

devido e juros de mora no caso de atraso no pagamento da contraprestação pelo

uso do solo, como disposto no artigo 8º do Decreto 28002/2007, que prevê, até

mesmo, a inscrição do débito em Dívida Ativa em caso de atraso superior a cento e

oitenta dias.303

Deste modo, estando obrigadas à prestação dos seus serviços

de forma ininterrupta, consoante estatui o artigo 79, § 2º da Lei 9.472/95, assim

como, sendo a utilização do solo necessária para a interligação das redes de infra-

estrutura e existindo norma dispondo que a inadimplência da retribuição pelo uso

poderá acarretar diversas sanções, como as supra mencionadas, que podem

comprometer a prestação do serviço de telecomunicações, alternativa não resta às

empresas de telecomunicações senão realizar o pagamento da exação ora em

análise, do que decorre a compulsoriedade desta exigência.

Assim sendo, percebe-se que a contraprestação pelo uso do

solo caracteriza-se como uma prestação pecuniária compulsória na medida em que

a lei de cada Município tornou obrigatório o seu pagamento quando da utilização dos

bens públicos municipais para a prestação dos serviços de telecomunicações, não

302 Lei Complementar n° 297, de 05 de outubro de 2007. Dispõe sobre a utilização com fins econômicos e de cobrança dos serviços de infra-estrutura, que utilizam o solo, o subsolo e o espaço aéreo de propriedade municipal. Disponível em < http://www.leismunicipais.com.br/cgi-local/showinglaw.pl > Acesso em 22/10/2009. 303 Decreto n° 28.002, de 30 de maio de 2007. Dispõe sobre a permissão de uso de logradouros públicos e das obras de arte, inclusive as especiais, sob domínio municipal, sua remuneração e dá outras providencias. Disponível em < http://www.leismunicipais.com.br/cgi-local/showinglaw.pl > Acesso em 22/10/2009.

82

havendo outro modo para a prestação destes serviços senão utilizando-se dos bens

públicos.

b) Que não constitua sanção por ato ilícito. Referida

exigência é devida em decorrência de ato lícito, no caso, o uso dos bens públicos

municipais para a instalação dos equipamentos de infra-estrutura necessários para a

prestação dos serviços de telecomunicações.

Pretendem os Municípios, que as empresas de

telecomunicações realizem o pagamento mensal de uma retribuição em razão da

utilização por estes, dos bens públicos municipais, não havendo qualquer caráter de

penalidade nesta exação.

c) Instituída mediante lei. Está prevista nas leis dos

respectivos Municípios que estabelecem, dentre outras providências, as hipóteses

de incidência e forma de pagamento.

d) Cobrada mediante atividade administrativa vinculada. A

exigência da contraprestação pelo uso do solo é realizada nos termos estabelecidos

na Lei Municipal, de modo que não existe qualquer discricionariedade da autoridade

administrativa a quem incumbe a cobrança.

A principal distinção entre os tributos e os preços públicos

reside na compulsoriedade ou não da prestação, como visto anteriormente, sendo

os tributos compulsórios e os preços públicos, relações contratuais.

Neste mesmo norte, explica Adilson Abreu Dallari304 que,

diferentemente dos tributos, o preços públicos possuem a característica de serem

facultativos e negociais.

Assim sendo, estando a contraprestação pelo uso do solo

investida de todos os elementos que compõem o conceito de tributo, principalmente

quanto à compulsoriedade, que é a principal característica diferenciadora dos

304 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira; GUERRA, Sérgio. A ponderação de interesses na cobrança municipal para uso do subsolo, solo e espaço aéreo por concessionária de serviços públicos. Interesse Público, Porto Alegre, NOTADEZ INFORMACAO v.26, jul. 2004, p. 221-232.

83

tributos e dos preços públicos, é de se concluir que referida exação constitui um

tributo.

Diante desta conclusão, faz-se importante agora, outros

esclarecimentos. De que tributo se trata esta contraprestação pelo uso do solo?

Seria um imposto ou uma taxa? Seria constitucional esta exigência?

As taxas são tributos que a sua “hipótese de incidência

descreve uma atividade estatal diretamente referida ao contribuinte, com destinação

específica para arrecadação, além de não existir previsão de devolução do valor

pago após um lapso de tempo”. 305

Ou seja, para que nasça a obrigação tributária do pagamento

de uma Taxa é necessário que ocorra uma atividade do Estado em favor do

contribuinte, como a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos prestados

ou postos à disposição do contribuinte ou o exercício do poder de polícia. 306

Seguindo estas premissas, não percebe-se na contraprestação

pelo uso do solo urbano qualquer atividade do Município em favor das empresas que

prestam os serviços de telecomunicações, o que acontece é apenas a permissão

para o uso dos bens públicos para a instalação da infra-estrutura necessária à

prestação dos seus serviços.

O uso dos bens públicos, como o solo e subsolo não

“corresponde a qualquer serviço específico e divisível prestado pela Municipalidade

ao contribuinte”, de modo que, não é oferecido a quem utiliza os bens “qualquer

utilidade ou comodidade através de uma ação positiva do poder estatal”. 307

Outrossim, para que se configurasse o exercício do poder de

polícia seria necessário o exercício do mesmo por órgão competente, nos limites da

lei aplicável. 308 Neste caso, seria necessário a criação de um órgão municipal com a

305 GAMA, Tácio Lacerda. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – 1 ed. – São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 112. 306 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 307 As Taxas e Preços Públicos Cobrados das Concessionárias de Serviços Públicos (Especialmente de Telecomunicações) pelo Uso e Ocupação do Solo Urbano. Disponível em < http://www.sachacalmon.com.br/admin/arq_publica/e3978ba7ecdecc63be5f5bf0281a0ed6.pdf > Acesso em 22/10/2009. 308 BRASIL. Código Tributário Nacional. Vade Mecum. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009.

84

finalidade específica de fiscalizar o uso dos bens públicos pelas empresas de

telecomunicações.

E ainda, conforme ensina Márcio Severo Marques309 em seu

quadro sinóptico oferecido para resumir as características das diferentes espécies

tributárias, para a caracterização das taxas é necessário a “previsão legal de

vinculação entre a materialidade do antecedente normativo a uma atividade estatal

referida ao contribuinte”.

Neste caso, para que se configurasse uma taxa, seria

necessário que o valor arrecadado a título de contraprestação pelo uso do solo,

estivesse diretamente vinculado à despesa do Estado com o serviço público

prestado ou o exercício do poder de polícia, o que não ocorre.

O que acontece é a realização do cálculo para a cobrança da

contraprestação vezes levando em conta o valor comercial e a quantidade de redes

de infra-estrutura que se encontrem nas áreas dos bens públicos municipais, como

no Município de Florianópolis.310 Outras vezes levando em conta a extensão dos

cabos, a área do solo utilizada, dentre outros, como no Município do Rio de

Janeiro.311

Deste modo, não há também como considerar a esta exação

como uma taxa, porquanto não há qualquer atividade do Estado diretamente referida

às empresas de telecomunicações, assim como, não há a destinação específica

para os valores arrecadados a título de contraprestação pelo uso do solo.

Os impostos, por sua vez, constituem prestações pecuniárias

pagas por quem tenha realizado fato disposto em lei independente do exercício de

309 MARQUES, Márcio Severo. Classificação Constitucional dos Tributos – 1 ed. – São Paulo: Max Limonad, 2000, P. 225. 310 Lei Complementar n° 297, de 05 de outubro de 2007. Dispõe sobre a utilização com fins econômicos e de cobrança dos serviços de infra-estrutura, que utilizam o solo, o subsolo e o espaço aéreo de propriedade municipal. Disponível em < http://www.leismunicipais.com.br/cgi-local/showinglaw.pl > Acesso em 22/10/2009. 311 Decreto n° 28.002, de 30 de maio de 2007. Dispõe sobre a permissão de uso de logradouros públicos e das obras de arte, inclusive as especiais, sob domínio municipal, sua remuneração e dá outras providencias. Disponível em < http://www.leismunicipais.com.br/cgi-local/showinglaw.pl > Acesso em 22/10/2009.

85

atividade do Estado em seu benefício e que tenha por objetivo a obtenção de

receitas para garantir as necessidades públicas. 312

Ou seja, constitui o fato gerador do imposto uma circunstância

que não está ligada a uma atividade estatal “especificamente dirigida ao

contribuinte”, não havendo a necessidade da prestação de algo pelo Estado ao

contribuinte. 313

Cumpre-se esclarecer que, conforme assevera Aliomar

Baleeiro314, o imposto se caracteriza pelo fato gerador, sendo irrelevante o nome

dado a ele ou o destino dos valores arrecadados.

Assim sendo, verifica-se que não havendo qualquer atividade

do Estado em favor das empresas de telecomunicações que justifique a cobrança

como uma taxa da contraprestação pelo uso do solo instituída por alguns

Municípios, pode-se considerar esta exação como um imposto.

Contudo, conforme estatui o artigo 156 da Constituição

Federal, os Municípios somente poderão instituir impostos sobre a propriedade

predial e territorial urbana, a transmissão inter vivos e sobre os serviços de qualquer

natureza.

Portanto, resta inconstitucional qualquer instituição de imposto

pelos Municípios que não compreendam as hipóteses elencadas no artigo acima

mencionado da Constituição Federal.

Portanto, percebe-se que a contraprestação pelo uso do solo

instituída por alguns Municípios brasileiros possui a natureza jurídica de tributo.

Dentre as figuras tributárias contempladas na Constituição

Federal, tendo em vista que não há na referida prestação qualquer atividade do

Estado em favor do contribuinte, as empresas dos serviços de telecomunicações,

pode-se considerar esta exação como um imposto.

312 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 14 ed. atual. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 373. 313 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 10 ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 30. 314 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro – 11 ed. – Rio do Janeiro: Forense, 2002, p. 198.

86

Tendo em vista que os Municípios possuem competência

tributária apenas para instituir impostos sobre a propriedade predial e territorial

urbana, transmissão inter vivos e serviços de qualquer natureza e, tendo em vista

que a contraprestação pelo uso do solo não constitui qualquer destas figuras,

verifica-se a inconstitucionalidade desta exigência.

3.6 A JURISPRUDÊNCIA ACERCA DO TEMA

O Supremo Tribunal Federal ainda não enfrentou o assunto,

contudo o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da natureza jurídica

da contraprestação pelo uso do solo, veja-se.

Em pesquisa à jurisprudência do STJ, encontra-se o

enfrentamento do assunto no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de

Segurança nº 12.081, em 15 de Maio de 2001.

Naquela oportunidade, analisava-se a natureza jurídica da

“taxa de licença para publicidade e pela exploração de atividade em logradouros

públicos” instituída pelo Município de Barra dos Coqueiros e cobrada em razão da

instalação de postes utilizados na prestação dos serviços de energia elétrica e

telecomunicações. 315

O Colendo Superior Tribunal de Justiça entendeu que muito

embora tenha sido assim denominada, a cobrança em análise não poderia

caracterizar-se como uma Taxa porquanto “não há serviço algum prestado pelo

Município, nem o exercício do poder de polícia”. 316

Destarte, consoante estudado no primeiro capítulo deste

trabalho e disposto no artigo 145 da Constituição Federal, os Municípios poderão

instituir taxas “em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva

315 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (segunda turma). Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 12.081. Relatora Ministra Eliana Calmon. Brasília, 15/05/2001. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=12081&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6. Acesso em 22/10/2009. 316 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (segunda turma). Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 12.081. Relatora Ministra Eliana Calmon. Brasília, 15/05/2001. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=12081&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6. Acesso em 22/10/2009.

87

ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte

ou postos a sua disposição”.

E ainda, entendeu que “o Município, ao ceder o espaço aéreo e

o solo para a instalação de postes e passagem de linhas transmissoras de energia

elétrica, não estaria desenvolvendo atividade comercial ou industrial”, do que resulta

que a cobrança não pode ser considerada um preço público. 317

Após este julgado, a análise de outros recursos seguiram o

mesmo pensamento, como no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº

11.412, em que se analisava a cobrança pelo uso do solo instituída pelo Município

de Lagarto em decorrência do desenvolvimento dos serviços de instalações

hidráulicas e de telecomunicações. 318

O acórdão proferido entendeu que para a configuração de uma

taxa, a arrecadação deste tributo deve estar diretamente ligada a um serviço

prestado pelo Estado, o que não acontece no caso em análise, uma vez que não há

prestação de nenhum tipo de serviço, nem o exercício do poder de polícia. 319

E neste mesmo julgado, o Ministro Franciulli Netto se

manifestou ratificando a posição acima exposta, acrescentando que os bens

públicos utilizados são “denominados pela doutrina de “bens de uso comum do

povo” e que, juntamente com os “bens de uso especial”, constituem os chamados

“bens do domínio público do Estado” e estão fora do comércio, pois destinados ao

uso coletivo”. 320

317 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (segunda turma). Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 12.081. Relatora Ministra Eliana Calmon. Brasília, 15/05/2001. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=12081&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6. Acesso em 22/10/2009. 318 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (segunda turma). Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 11.412. Relatora Ministra Eliana Calmon. Brasília, 18/04/2002. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=11412&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2. Acesso em 22/10/2009. 319 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (segunda turma). Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 11.412. Relatora Ministra Eliana Calmon. Brasília, 18/04/2002. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=11412&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2. Acesso em 22/10/2009. 320 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (segunda turma). Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 11.412. Relatora Ministra Eliana Calmon. Brasília, 18/04/2002. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=11412&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2. Acesso em 22/10/2009.

88

Em 14 de Fevereiro de 2006, no julgamento do Recurso

Especial nº 694.684, o STJ analisou a natureza jurídica da retribuição pecuniária

instituída em virtude da instalação de cabos e fios nos bens públicos no Município de

Parobe, Rio Grande do Sul. 321

Mais uma vez o Egrégio Tribunal entendeu que o Município “ao

“ceder” o espaço aéreo e o solo para a instalação de postes e passagens de cabos

transmissores de energia elétrica, não desenvolve atividade empresarial, seja de

natureza comercial ou industrial”, o que não caracteriza a retribuição pecuniária

como um preço. 322

Isso porque, conforme estatui o artigo 173 da Constituição

Federal, o Estado poderá, “quando necessária aos imperativos da segurança

nacional ou a relevante interesse coletivo”, realizar a exploração direta de atividade

econômica, de natureza industrial ou comercial. 323

No ano de 2008 e neste ano, 2009, o Superior Tribunal de

Justiça analisou, ainda, a natureza jurídica da cobrança de retribuição pecuniária

mensal pelos Municípios de Quaraí e Porto Alegre, ambos no Rio Grande do Sul,

quando do julgamento dos Recursos Especiais nº 881.937 e 897.296,

respectivamente.

Ambos os processos tratavam originariamente de Mandados

de Segurança questionando a cobrança de retribuição pecuniária mensal pelos

Municípios em face da concessionária do serviço público de telefonia quando da

utilização dos bens públicos para a prestação destes serviços. 324

321 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (segunda turma). Recurso Especial n° 694.684. Relator Ministro Castro Meira. Brasília, 14/02/2006. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=694684&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2. Acesso em 22/10/2009. 322 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (segunda turma). Recurso Especial n° 694.684. Relator Ministro Castro Meira. Brasília, 14/02/2006. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=694684&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2. Acesso em 22/10/2009. 323 Constituição Federal. 324 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (segunda turma). Recurso Especial n° 897.296. Relator Ministro Herman Benjamin. Brasília, 18/08/2009. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp. Acesso em 22/10/2009 e BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (segunda turma). Recurso Especial n° 881.937. Relator Ministro Luiz Fux. Brasília, 25/03/2008. Disponível em < http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp >. Acesso em 22/10/2009.

89

Reafirmando o entendimento já demonstrado, o STJ proferiu

acórdão em ambos os casos afastando a natureza jurídica da exação por entender

não se encaixar no conceito de Taxa, uma vez que não há o exercício do poder de

polícia pelos Municípios, nem a prestação de serviços públicos, tampouco não se

configura preço público porquanto a retribuição não deriva de um serviço de caráter

industrial ou comercial prestado pelos mesmos. 325

Assim sendo, percebe-se que o Superior Tribunal de Justiça

possui o entendimento de que a contraprestação pelo uso do solo não possui

natureza jurídica tributária, porquanto não pode ser uma taxa, pois não vislumbra-se

nesta exação qualquer exercício do poder de polícia ou qualquer serviço prestado ou

posto a disposição das empresas que prestam o serviços de telecomunicações.

Ademais, entende que referida contraprestação também não

possui natureza jurídica de preço público não podendo ser tratada à luz do direito

administrativo, uma vez que o Município apenas cede o uso do solo às empresas

que prestam os serviços de telecomunicações, não realizando qualquer atividade de

caráter industrial ou comercial.

Contudo, após a análise acima acerca da natureza jurídica da

contraprestação pelo uso do solo, pôde-se perceber que referida exação possui sim,

natureza jurídica de um tributo, uma vez que restam presentes todos os elementos

que compõem o conceito de tributo.

Ou seja, constituem prestações pecuniárias compulsórias, uma

vez que utilizando-se do bem público municipal, obrigatoriamente a empresa que

presta os serviços de telecomunicações deverá realizar o pagamento da

contraprestação, sob pena de sofrer sanções pré-estabelecidas nas leis; são

devidos em decorrência de ato lícito, no caso, o uso dos bens públicos municipais

para a instalação dos equipamentos de infra-estrutura necessários para a prestação

dos serviços de telecomunicações; está prevista nas leis dos respectivos Municípios

325 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (segunda turma). Recurso Especial n° 897.296. Relator Ministro Herman Benjamin. Brasília, 18/08/2009. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp. Acesso em 22/10/2009 e BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (segunda turma). Recurso Especial n° 881.937. Relator Ministro Luiz Fux. Brasília, 25/03/2008. Disponível em < http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp >. Acesso em 22/10/2009.

90

e é cobrada nos termos estabelecidos na Lei Municipal, de modo que não existe

qualquer discricionariedade quanto à sua cobrança.

91

CONCLUSÃO

O presente trabalho analisou se a contraprestação pelo uso do

solo instituída por alguns Municípios brasileiros possui natureza jurídica de tributo ou

preço público. Para tanto utilizou-se de dispositivos legais, do entendimento

doutrinário e jurisprudencial.

A diferenciação entre o tributo e o preço público nunca foi uma

tarefa fácil para a doutrina e para a jurisprudência.

Ambos os institutos possuem naturezas diferentes, enquanto

os tributos são obrigações advindas da lei e em razão disso são obrigatórios,

compulsórios, o preço público constitui uma obrigação contratual, onde resta

presente o elemento vontade.

Para a instalação da infra-estrutura necessária à prestação dos

seus serviços, as empresas de telecomunicações necessariamente utilizam-se dos

bens públicos municipais como o solo, subsolo e espaço aéreo.

Em razão disto, alguns Municípios brasileiros instituíram uma

contraprestação a ser paga mensalmente pelas empresas de telecomunicações

como forma de retribuição pecuniária pela utilização dos bens públicos municipais.

O Município de São Paulo, por exemplo, instituiu a Lei nº

13.614, de 2 de julho de 2003, por meio da qual, dentre outras providências,

estabelece as diretrizes para a utilização das vias públicas municipais, inclusive dos

respectivos subsolo e espaço aéreo, e das obras de arte de domínio municipal, para

a implantação de equipamentos de infra-estrutura urbana destinados à prestação de

serviços públicos e privados.

O Supremo Tribunal Federal ainda não enfrentou o assunto,

contudo o Superior Tribunal de Justiça já manifestou o seu entendimento por

diversas vezes.

92

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça entende que referida

contraprestação não possui natureza jurídica tributária, porquanto não se encaixa no

conceito de taxa, uma vez que não há prestação de qualquer serviço pelo Estado

em favor do contribuinte, nem o exercício do poder de polícia e entende não consistir

em um preço público por não se tratar de remuneração por um serviço de natureza

comercial ou industrial.

Diferentemente do entendimento do Superior Tribunal de

Justiça, diante do que foi estudado no decorrer do presente trabalho acadêmico,

pôde-se concluir que a contraprestação pelo uso do solo urbano instituída por alguns

Municípios brasileiros possui natureza jurídica de um tributo.

Isso porque, todos os elementos do conceito de tributo restam

presentes, principalmente a compulsoriedade, que é a principal característica que

diferencia os tributos do preço público.

Estando as empresas de telecomunicações obrigadas a

utilizarem os bens públicos para a prestação dos seus serviços e existindo norma

municipal que institua contraprestações em razão do uso do solo, não resta

alternativa à empresa senão recolher referida contraprestação, do que resulta a

compulsoriedade da exação.

Dentre as figuras tributárias contempladas na Constituição

Federal e tendo em vista as características e peculiaridades desta exação, pode-se

considerá-la como um imposto.

Considerando que os Municípios possuem competência

tributária apenas para instituir impostos sobre as hipóteses elencadas no artigo 156

da Constituição Federal e, tendo em vista que a contraprestação pelo uso do solo

não constitui qualquer destas figuras, verifica-se a inconstitucionalidade desta

exigência.

93

REFERÊNCIAS

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ANEXOS

A – Lei n° 13.614, de 2 de julho de 2003

B – Decreto n° 44.755, de 18 de maio de 2004

C – Lei Complementar n° 297, de 05 de outubro de 2007

D – Lei n° 8.712, de 19 de janeiro de 2001

E – Decreto n° 13.384, de 10 de setembro de 2001

F – Decreto n° 28.002, de 30 de maio de 2007

G – Decreto n° 28.877, de 13 de dezembro de 2007