UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

RENATO BUNN

A LEGALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM NAS EMPRESAS ESTATAIS FEDERAIS, CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS, À LUZ

DA LEGISLAÇÃO VIGENTE, DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA.

Biguaçu

2015

 

RENATO BUNN

A LEGALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM NAS EMPRESAS ESTATAIS FEDERAIS, CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS, À LUZ

DA LEGISLAÇÃO VIGENTE, DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA.

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Biguaçu.

Orientador: Prof. Esp. Márcio Roberto Paulo

Biguaçu 2015

 

AGRADECIMENTO

Agradeço, primeiramente, a Deus, pelo dom da vida e pela capacidade do

aprendizado.

A meu Pai, Arnaldo Bunn (in memorian) e a minha Mãe, Bernadete Manes Bunn,

que com muito sacrifício, luta e renúncias, me criaram e me educaram com muito

amor e carinho, ensinando os mais importantes valores da vida, como a

solidariedade, a ética e a honestidade, sempre preocupados com a minha formação

e educação. Na simplicidade, foram meus grandes Mestres para a vida.

A minha esposa Tânia, minhas filhas Karoline e Mariana, meus genros Douglas e

André, enfim toda a minha família, pelo carinho, compreensão, parceria, apoio,

incentivo e solidariedade.

A minha empresa, Eletrosul Centrais Elétricas S.A., pelo apoio à qualificação e

formação acadêmica de seus empregados, reembolsando uma parcela das

mensalidades e liberando o expediente para as disciplinas diurnas obrigatórias. Aos

meus colegas de trabalho, meus superiores, meus pares e meus subordinados, pela

ajuda, apoio, carinho e compreensão.

Aos meus colegas de curso, alguns dos quais tornaram-se meus amigos, pelos

momentos que passamos juntos, pela solidariedade, atenção e carinho a mim

dispensados. Desejo que todos vocês sejam muito felizes e que tenham muito

sucesso, tanto na vida profissional como pessoal.

À Univali, seus servidores e dirigentes, aos meus professores, pelo ensino e pela

paciência, carinho e atenção dispensados, em especial a meus orientadores, Prof.

Márcio e Prof. Milard, pela parceria, ajuda e orientação, sempre me tratando com

muita atenção e carinho, sendo de fundamental importância nesta reta final do

curso, com as disciplinas especializantes, preparação para a prova da OAB e a

orientação para este trabalho de pesquisa.

 

 

 

 

 

 

“O valor das coisas não está no tempo que elas

duram, mas na intensidade com que acontecem. Por

isso existem momentos inesquecíveis, coisas

inexplicáveis e pessoas incomparáveis.”

Fernando Pessoa

 

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, 05 de Junho de 2015  

 

 

 

 

Renato Bunn Graduando

 

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Renato Bunn, sob o título “A Legalidade

da Terceirização da Atividade-fim nas Estatais Federais, Concessionárias de

Serviços Públicos, à Luz da Legislação Vigente, da Doutrina e da Jurisprudência”, foi

submetida em xx de Junho de 2015, à banca examinadora composta pelos

seguintes professores: [Nome dos Professores ] ([Função]), e aprovada com a nota

[Nota] ([nota Extenso]).

[Local] , [Data]  

 

 

 

 

 

 

Professor Esp. Márcio Roberto Paulo Orientador e Presidente da Banca

Professor MSc Leonardo Ávila Coordenação da Monografia

 

RESUMO

A presente pesquisa tem por objetivo investigar as hipóteses da legalidade ou ilegalidade da terceirização da atividade-fim nas empresas estatais federais, concessionárias de serviços públicos, bem como encontrar a segurança jurídica necessária para seus gestores, caso estes tomem a decisão de terceirizar determinada atividade, para o cumprimento das obrigações contratuais, objeto da sua concessão. Aborda o instituto da terceirização de forma mais genérica, trazendo-se a evolução histórica nas relações de trabalho bem como a flexibilização das normas trabalhistas. Demonstra o surgimento da terceirização no mundo e no Brasil, analisa as formas como a terceirização é conceituada e denominada, pela doutrina, tendo, na sequência, a abordagem da mesma no serviço público brasileiro. Trata as formas que o Estado brasileiro se organiza para a prestação dos serviços públicos, a Administração Pública Direta e Indireta, as Autarquias, as Empresas Públicas, as Sociedades de Economia Mista e as Fundações Públicas. Aborda, também, a delegação da prestação dos serviços públicos, pelos institutos da Concessão, da Permissão e da Autorização. Identifica e analisa os órgãos de controle internos e externos na Eletrosul Centrais Elétricas S. A., Estatal Federal que serve de parâmetro para este trabalho de pesquisa e o Projeto de Lei 4330/2004, em tramitação e votação no Congresso Nacional, com seus desdobramentos. Confronta a legislação, a doutrina e a jurisprudência para identificar a legalidade ou não na terceirização da atividade-fim de uma estatal federal, concessionária de serviços públicos. Conclui que a terceirização da atividade-fim nas estatais federais concessionárias de serviços públicos é legal, desde que não estejam presentes os elementos caracterizadores do vínculo de emprego, conforme o art. 3º da CLT, pois existe regra expressamente prevista em Lei, que é § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95, a qual permite a contratação de empresa interposta para a prestação de serviços nas atividades-fim da concessão ou permissão do serviço público prestado, afasta-se a aplicação da Súmula 331 do TST.

 

(ABSTRACT) 

The present research aims to investigate the cases of the legality or illegality of outsourcing of core business in the federal state companies, public utilities enterprises, as well as finding the necessary legal security for their managers in case they take the decision to outsource a particular activity, for the fulfillment of contractual obligations of its concession. It addresses the institution of outsourcing more generic way, by bringing up the historical evolution in labor relations and the flexibilization of labor standards. Demonstrates the emergence of outsourcing in the world and in Brazil, parses the ways how outsourcing is conceptualized and called by our doctrine, having, in the sequence, the approach in the same to the Brazilian public service. Treats the ways how the Brazilian State is organized for the provision of public services, Public Administration, direct and indirect, Autarquias, Public Enterprises, the mixed economy societies and Public Foundations. It addresses also, the delegation of the provision of public services, by institution of the concession, the permission and of the authorization. Identifies and analyzes the internal and external oversight bodies at Eletrosul Centrais Elétricas SA, Federal State that serves as a parameter for this research, and the Bill 4330/2004, in progress and vote in National Congress, with its unfoldings. Confronts the legislation, doctrine and jurisprudence to identify the legality or not in the outsourcing of core business of a federal state, public services concessionaire. It concludes that outsourcing of core business in the federal public service concessionaires State is legal, provided they are not present the characteristic elements of the employment relationship, pursuant to art. 3 of the Labor Code, because there rule expressly provided by law, which is § 1 of Art. 25 of Law No. 8,987 / 95, which allows the hiring company intermediary for the provision of services in the core activities of the concession or permission of public service provided, moves away from the application of Precedent 331 of the TST.

 

SUMÁRIO

 INTRODUÇÃO ..........................................................................................................10 

CAPÍTULO 1 .............................................................................................................14 

A TERCEIRIZAÇÃO .................................................................................................14 

1.1 A EVOLUÇÃO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO E A FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS.............................................................................14 

1.2 ORIGEM DA TERCEIRIZAÇÃO NO MUNDO ..................................................20 

1.3 ORIGEM DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL ...................................................22 

1.4 DENOMINAÇÕES E CONCEITOS SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO....................25 

1.5 A TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO BRASILEIRO...........................30 

1.6 O PROJETO DE LEI 4330/2004 E A VISÃO DAS ENTIDADES REPRESENTATIVAS DOS TRABALHADORES E DOS EMPRESÁRIOS SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO ..........................................................................36 

CAPÍTULO 2 .............................................................................................................46 

A ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS E OS ÓRGÃOS DE CONTROLE A QUE SÃO SUBMETIDAS AS ESTATAIS FEDERAIS...............................................................46 

2.1 FORMAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS PELO ESTADO BRASILEIRO...................................................................................................47 

2.1.1 Administração Pública Direta e Indireta .............................................................. 50 

2.1.2 Autarquia ............................................................................................................. 54 

2.1.3 Empresa Pública ................................................................................................. 56 

2.1.4 Sociedade de Economia Mista............................................................................ 58 

2.1.5 Fundação Pública................................................................................................ 61 

2.2 DELEGAÇÃO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS PELO ESTADO .........................................................................................................63 

2.2.1 Concessão .......................................................................................................... 65 

2.2.2 Permissão ........................................................................................................... 68 

2.2.3 Autorização ......................................................................................................... 69 

2.3 OS ÓRGÃOS DE CONTROLE INTERNOS E EXTERNOS A QUE SÃO SUBMETIDAS AS ESTATAIS FEDERAIS ......................................................71 

2.3.1 Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais - DEST 72 

 

2.3.2 Auditoria Interna .................................................................................................. 73 

2.3.3 Tribunal de Contas da União – TCU ................................................................... 75 

CAPÍTULO 3 .............................................................................................................81 

A TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM DE UMA ESTATAL FEDERAL CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS – LEGISLAÇÃO, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA ..................................................................................................81 

3.1 ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM NAS EMPRESAS.................................81 

3.2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA ..............................................84 

3.3 A JURISPRUDÊNCIA DO TST SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA ....................................................93 

3.4 A LEGALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM DE UMA ESTATAL FEDERAL CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS.......100 

CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................106 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................113  

10  

INTRODUÇÃO

O tema da presente monografia é a terceirização, tendo como foco

principal a Administração Pública Federal Indireta, através das estatais federais

concessionárias de serviços públicos. Tem como título “A Legalidade da

Terceirização da Atividade-fim nas Empresas Estatais Federais, Concessionárias de

Serviços Públicos, à Luz da Legislação Vigente, da Doutrina e da Jurisprudência.”

Para o desenvolvimento da presente pesquisa, foi formulado o seguinte

problema: É legal a terceirização da atividade-fim nas empresas estatais federais,

concessionárias de serviços públicos?

As hipóteses consideradas foram:

Hipótese 1: A terceirização da atividade-fim nas empresas estatais

federais, concessionárias de serviços públicos é legal, porque assim preconiza a Lei

8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de

serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal.

Hipótese 2: A terceirização da atividade-fim nas empresas estatais

federais, concessionárias de serviços públicos é ilegal, conforme trata a Súmula 331

do TST – Contrato de Prestação de Serviços e o Decreto Lei 2.271/97, que trata da

contratação de serviços pela Administração Pública Federal.

Essa pesquisa justifica-se pelo fato de, na legislação brasileira atual, não

encontrarmos normativo legal específico, que defina regras claras sobre a

terceirização. Também, procurará encontrar a garantia e a segurança jurídica

necessárias para os administradores das estatais federais, caso estes decidam pela

terceirização de determinadas atividades, objeto do contrato de concessão.

Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do

curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, a presente pesquisa

também virá colaborar para o conhecimento e esclarecimento de um tema que,

apesar de não poder ser tratado como novidade no campo jurídico, na dimensão

social-prática ainda pode ser tratado como elemento novo e repleto de nuances a

serem destacadas pelos intérpretes jurídicos. Nesse sentido, percebe-se que, sobre

esse tema, a própria Justiça do Trabalho tem decidido de forma antagônica para

situações semelhantes, haja vista a complexidade do assunto.

11  

A escolha do tema deu-se como uma forma de gratidão e retribuição à

empresa em que trabalha este acadêmico – a Eletrosul Centrais Elétricas S.A.,

Sociedade de Economia Mista, uma Estatal Federal, vinculada ao Ministério de

Minas e Energia, que é uma concessionária de serviços públicos na área de geração

e transmissão de energia elétrica.

A Eletrosul reembolsa parte da mensalidade do curso e abona as

ausências no trabalho para as disciplinas práticas diurnas, visando o incentivo à

qualificação e capacitação de seu quadro funcional. Também contribuiu para a

escolha do tema o fato deste acadêmico ter participado de um grupo de trabalho na

empresa, que preparou uma contribuição sobre a terceirização nas empresas

estatais federais, encaminhada ao Departamento de Coordenação e Governança

das Empresas Estatais - DEST, órgão do Governo Federal que está com a

responsabilidade de regular a matéria, no âmbito das empresas estatais federais,

que fazem parte da Administração Pública Federal Indireta. 

Constitui-se como objetivo geral desta pesquisa analisar a legalidade da

terceirização da atividade-fim nas empresas estatais federais, concessionárias de

serviços públicos, bem como a segurança jurídica para seus gestores.

O objetivo institucional da presente monografia é a obtenção do Título de

Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais

e Jurídicas, campus de Biguaçu.

Como objetivos específicos, pretende-se:

1. Pesquisar e compreender a terceirização, sua denominação, conceitos e histórico;

discorrer sobre a evolução nas relações de trabalho e investigar a terceirização na

Administração Pública;

2. Analisar, de forma sucinta, como o Estado brasileiro se organiza para a prestação

dos Serviços Públicos bem como suas formas de delegação, analisar os órgãos de

controle, internos e externos a que são submetidas as Sociedades de Economia

Mista pertencentes à Administração Pública Federal Indireta, em especial o

posicionamento do Tribunal de Contas da União – TCU e analisar o projeto de Lei

4330/2004, que se propõe a regulamentar a terceirização;

3. Investigar e analisar algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais, bem como

analisar a evolução histórica da legislação sobre a terceirização, em especial na

Administração Pública Federal Indireta.

12  

Para sistematizar a apresentação da presente pesquisa, este trabalho

será dividido em três capítulos, nos quais se desenvolverá toda a estrutura teórica.

O Capítulo 1 tratará da terceirização de forma geral, da evolução nas

relações de trabalho e a flexibilização das normas trabalhistas, a origem da

terceirização no mundo, a origem da terceirização no Brasil, as denominações e

conceitos sobre a terceirização e sua inserção no serviço público. Finalizando o

capítulo, será abordado o Projeto de Lei 4330/2004, que está em tramitação e

votação pelo Congresso Nacional, bem como a visão das entidades representativas,

tanto dos trabalhadores como dos empresários. Já o Capítulo 2 tratará da organização do Estado brasileiro para a

prestação dos serviços públicos, através da Administração Pública Direta e Indireta,

as Autarquias, as Empresas Públicas, as Sociedades de Economia Mista e as

Fundações Públicas. Será abordada, também, a delegação da prestação dos

serviços públicos pelos institutos da Concessão, da Permissão e da Autorização.

Em seguida, serão identificados e analisados os órgãos de controle, a que

é submetida a Eletrosul Centrais Elétricas S. A., Estatal Federal que é uma

Sociedade de Economia Mista, concessionária de serviços públicos na área de

energia elétrica, que servirá de exemplo para este trabalho de pesquisa, seus

controles internos, através da sua Auditoria Interna – AUD, da Controladoria Geral

da União - CGU e do Departamento de Coordenação e Governança das Empresas

Estatais – DEST, bem como seu controle externo, realizado pelo Congresso

Nacional, através do TCU.

Por último, o Capítulo 3 será reservado para a análise da legislação, da

doutrina e da jurisprudência sobre a terceirização da atividade-fim de uma estatal

federal, concessionária de serviços públicos, onde serão tratadas as considerações

e diferenciações entre atividade-fim e atividade-meio de uma empresa, a evolução

histórica da legislação sobre a terceirização na Administração Pública Brasileira, a

Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho – TST, do Tribunal Regional da 12ª

Região – TRT 12 e do Supremo Tribunal Federal – STF. Finalizando o capítulo, será

abordada, propriamente, a legalidade ou a ilegalidade da terceirização na atividade-

fim de uma empresa estatal federal, concessionária de serviços públicos.

Com relação a pesquisa da Jurisprudência, adotar-se-á como delimitação

temporal o período compreendido entre os anos de 2009 e 2015.

13  

Já como delimitação geográfica, a Jurisprudência será consultada no

Tribunal Superior do Trabalho - TST, no Tribunal Regional do Trabalho de Santa

Catarina - TRT12 e no Supremo Tribunal Federal – STF. Também, serão

consultados relatórios e acórdãos do Tribunal de Contas da União – TCU.

Como palavras chave para as referidas consultas, serão utilizadas:

terceirização; terceirização na administração pública; terceirização da atividade-fim;

responsabilidade subsidiária; contrato de prestação de serviços; atividade-fim; ente

público; concessão e concessionárias de serviços públicos.

Quanto à metodologia de abordagem deste trabalho, na fase de

investigação1 será utilizado o método dedutivo2, partindo-se de uma noção

introdutória e geral sobre a terceirização, a organização do Estado para a prestação

dos serviços públicos, até chegar-se à legalidade ou não na terceirização da

atividade-fim de uma estatal federal concessionária de serviços públicos, levando-se

em consideração a legislação, a doutrina e a jurisprudência.

E como técnica de pesquisa, será utilizada a técnica de documentação

indireta, com a pesquisa documental3, através da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 – CF/88, da legislação infraconstitucional, das Súmulas

do TST, da doutrina e da jurisprudência.

Utilizar-se-á, também, a pesquisa bibliográfica em livros, monografias,

artigos, jornais e revistas, para contextualizar o referido tema.

Ainda, serão investigados e analisados, por meio de sites e revistas, os

entendimentos e encaminhamentos do TCU e do DEST, bem como a visão da

representação de classe, tanto das empresas como dos empregados, sobre a

terceirização.

O presente relatório de pesquisa será encerrado com as considerações

finais, nas quais serão apresentados os pontos conclusivos, seguidos da

estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a legalidade da

terceirização da atividade-fim nas empresas estatais federais, concessionárias de

serviços públicos.

                                                            1 PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis:

Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83. 2 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do

Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003, p.99-125. 3 PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

14  

CAPÍTULO 1  

A TERCEIRIZAÇÃO

Neste capítulo, será abordada a evolução nas relações de trabalho, as

flexibilizações havidas com o decorrer do tempo e o surgimento da terceirização,

tratando da sua denominação e conceitos, suas principais características, como e

quando surgiu no mundo e de que forma chegou ao Brasil, onde é utilizada em larga

escala nos dias atuais, como uma técnica moderna de organização empresarial.

Será abordado, também, o processo da terceirização no Serviço Público,

área esta que é o foco deste trabalho de pesquisa, pois buscar-se-á, ao final, a

legalidade ou não, da terceirização da atividade-fim de uma Estatal Federal,

Sociedade de Economia Mista concessionária de serviços públicos, que compõe a

Administração Pública Federal, denominada de Administração Indireta.

1.1 A EVOLUÇÃO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO E A FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS

Qualquer fenômeno novo que surge, por si só provoca reações das mais

variadas e, na sua maioria, negativas, pois, por natureza, nós seres humanos não

gostamos muito do novo, não gostamos de sair chamada “zona de conforto”.

Analisando a história do Direito do Trabalho, nota-se que nos diversos períodos,

houve diversas formas de apropriação do trabalho humano e, desta forma,

constituíram-se diversos tipos de relações de trabalho.4

Lívia Maria Silva Meireles5, em seu artigo sobre a terceirização, aborda a

evolução da relação entre o homem e o trabalho, da seguinte forma: Ao se fazer uma análise substancial do Direito do Trabalho, percebe-se que, em diversos períodos históricos, o homem se servia da força de trabalho sob as mais variadas formas e constituía relações que, analisadas sob a ótica contemporânea, jamais poderiam ser consideradas relações de emprego, ou relação de trabalho. Entretanto, é a partir dessa análise que se observa a evolução das sociedades em defesa de seus direitos.

                                                            4 MEIRELES, Lívia Maria Sílva. A Terceirização. Publicado em: 29/05/2007. Disponível em: <HTTP://www.webartigos.com/artigos/terceirizacao/1743/>. Acesso em: 04/03/2015. Não paginado. 5 MEIRELES, Lívia Maria Sílva. A Terceirização. Não Paginado.

15  

Essas relações de trabalho tiveram início na Idade Antiga com o regime

da escravidão, onde havia uma relação em forma de exploração humana, sem

nenhuma remuneração e sem nenhum direito. Em seguida, já na Idade Média,

surgiu o regime feudal, onde toda a riqueza era concentrada pelos senhores feudais,

que exploravam seus servos. Porém, estes servos já passaram a ter como

recompensa pelo trabalho, a moradia e o alimento para o sustento. Com a queda do

regime feudal, surgiram as organizações artesanais, também chamadas, na época,

de corporações de ofício, cujos proprietários eram os donos dos meios de produção

e os trabalhadores prestavam o serviço em troca de salário.6

Já na Idade Moderna, surgiu a monarquia e seu regime absolutista, tendo

em contrapartida, entre os menos favorecidos, surgido a burguesia, cujos membros

se uniram e formaram os centros de comércio. Originou-se aí o que chamamos hoje

de capitalismo. Naquela época, a característica do regime capitalista era o máximo

lucro e a exploração da mão de obra, com baixíssimos salários. Esses lucros obtidos

eram reinvestidos na evolução e revolução dos meios de produção, dando início ao

processo industrial, que consolidou o sistema capitalista.7

Durante esse processo de industrialização no mundo, prevaleceram dois

modos de produção, com características bem distintas: o modo de produção

Fordista, tendo como fundamento a verticalização da produção, com todas as

atividades sendo desenvolvidas pela própria empresa, e o modo Toyotista, que

adotou o padrão horizontal de produção, tendo por modelo uma rede de

fornecedores produzindo itens da sua linha de montagem, em outras indústrias, ou

seja, delegando a terceiros parte de sua produção.8

O modelo de produção vertical, também chamado de modelo Fordista,

tem como característica a concentração de todas as atividades fabris numa mesma

planta, num mesmo local, de forma concentrada.9 Rodrigo de Lacerda Carelli10

aborda claramente o modelo Fordista, conforme abaixo: A produção, então, organizava-se, a partir das idéias de Henry Ford e Friederich Taylor, em uma grande unidade fabril que concentrava todas as atividades necessárias à confecção do produto final. Os trabalhadores eram organizados em torno da linha de produção, todos detendo o mesmo estatuto, organizados, porém, em forma

                                                            6  MEIRELES, Lívia Maria Sílva. A Terceirização. Não paginado. 7  MEIRELES, Lívia Maria Sílva. A Terceirização. Não paginado. 8  MEIRELES, Lívia Maria Sílva. A Terceirização. Não paginado. 9  CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atípicas de trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 43-44. 10 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atípicas de trabalho. p. 43-44. 

16  

piramidal de hierarquia. Assim, a empresa não somente concentrava todas as atividades sob sua responsabilidade, como organizava seus trabalhadores sob sua dependência e comando direto, por meio de sua estrutura hierarquizada.

Já o modelo Toyotista, era caracterizado pela horizontalidade dos

processos, com especialização, porém de forma flexível, necessária para atender às

múltiplas demandas de um novo mercado, dividido e segmentado. Passou-se a se

exigir do trabalhador uma multifuncionalidade, podendo atuar com certa autonomia e

poder de iniciativa na forma de realização do trabalho.11

Este modelo Toyotista deu os primeiros passos ao que depois, passou a

ser chamado de terceirização.12

Como podemos observar acima, as relações de trabalho foram

diretamente influenciadas pelas transformações sociais ocorridas ao longo do tempo

e passou por várias mudanças ao longo da história. Porém, o marco principal para a

evolução do Direito do Trabalho está intimamente ligado à Revolução Industrial do

século XVIII, que impôs uma nova relação entre trabalho e capital.13

Com o surgimento das grandes indústrias e o advento das máquinas, as

formas e condições de trabalho foram intensamente modificadas, passando os

trabalhadores das fábricas a vender sua força de trabalho em troca de um salário e

tendo alguns outros direitos. Nessa época, com a explosão industrial no mundo,

houve um rápido crescimento econômico, fazendo com que a população

abandonasse as áreas rurais e migrasse para os grandes centros urbanos, em

busca de trabalho nas fábricas. Esse deslocamento de camponeses e artesãos

contribuiu para o grande aumento da população nas cidades, gerando o

desemprego.14

Mais tarde, surge a figura do proletariado, cujos trabalhadores

enfrentavam jornadas de trabalho abusivas, baixíssimos salários e condições

desumanas. Com o desemprego em massa, aliado ao liberalismo econômico, os

                                                            11  CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atípicas de trabalho. p. 58-59. 12  SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Publicado em: 10/2011. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10278> Acesso em: 10/03/2015. Não paginado. 13  FERRAZ, S/D, apud SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Não paginado. 14  FERRAZ, S/D, apud SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Não paginado. 

17  

trabalhados ficavam sujeitos à lei da oferta e da procura, ou seja, à mercê da

vontade dos patrões, que eram o polo mais forte da relação de trabalho.15

Essa precariedade da situação dos trabalhadores despertou nos mesmos

fortes reações que, incentivadas com as ideias de combate ao capitalismo e ao

liberalismo, passaram a se organizar em grupos para a defesa de seus direitos e

interesses, fato este que originou o surgimento dos Sindicatos dos Trabalhadores.16

Outros exemplos marcantes na história das mudanças e conquistas de

direitos trabalhistas foram a Constituição do México, em 1917, denominada de

Constituição Social, a declaração Russa dos Direitos do Povo Trabalhador e

Explorado, em 1918, a Constituição de Weimar, em 1919, a criação da OIT

(Organização Internacional do Trabalho) após a primeira guerra, a "Carta Del

Lavoro", de 1927, documento italiano fundamental para o direito do trabalho, dentre

outros.17

O Direito do Trabalho, portanto, representa uma conquista da classe

trabalhadora e essas positivações significaram um grande avanço na esfera social.

Já em nível de Brasil, dois importantes momentos na questão dos direitos

trabalhistas e na relação capital e trabalho, foram: a CLT, em 1943, cujo principal

objetivo foi unificar a legislação trabalhista da época e regulamentar as relações

individuais e coletivas de trabalho e a proteção dos trabalhadores. Também, a

Constituição Federal de 1988, que trouxe diversos direitos e garantias aos

trabalhadores.18

Para atender a globalização, que prometeu prosperidade econômica e a

abertura de diversos postos de trabalho com diminuição dos encargos trabalhistas, o

neoliberalismo promoveu um enxugamento do Estado, nascendo a doutrina da

desregulamentação e da flexibilização dos direitos trabalhistas, relaxando as normas

trabalhistas para que haja uma adequação capaz de atender a dinâmica do

mercado, enquadrando a relação de trabalho ao novo cenário mundial de

concorrência.19

                                                            15  SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Não paginado. 16  FERRAZ, S/D, apud SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Não paginado. 17 SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Não paginado. 18 FERRAZ, S/D, apud SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Não paginado. 19  SANTOS, 2005, apud SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Não paginado.

18  

Sobre a flexibilização das normas trabalhistas e a globalização, Rogério

Geraldo da Silva20 entende que aconteceram para atender a um sistema que

prometeu prosperidade econômica e abertura de postos de trabalho, com a redução

dos encargos trabalhistas. Era o mercado ditando as normas e adequando as

relações de trabalho ao novo cenário mundial de concorrência.

Existem muitas divergências sobre a flexibilização nas normas e regras

trabalhistas, principalmente entre as representações de classes. Também, a doutrina

possui opiniões variadas sobre o tema. Sobre esta divergência doutrinária, o mesmo

autor acima alega que: Alguns autores acreditam que a flexibilização da legislação trabalhista representa um retrocesso, uma supressão nos direitos conquistados a duras penas ao longo da história. Entendem ser a lei capaz de solucionar todos os problemas sociais e que a flexibilização viria agravar as condições dos hipossuficientes. Acreditam que os argumentos a favor da flexibilização são apenas uma justificativa empresarial para precarizar as relações de trabalho e desonerar os custos. Busca-se, assim, a redução dos direitos e garantias dos trabalhadores, com o argumento de que a interferência estatal rígida prejudica as empresas, agravando a situação de desemprego.21

Em contraponto, o mesmo autor nos traz outra linha de pensamento

doutrinário, abordando que a flexibilização é um mudança necessária, adaptando-se

as novas e modernas formas de gestão das empresas, trazendo o progresso e

abrindo novos postos de trabalho. Ainda, defende que as normas trabalhistas

estiveram, por longo período, sob uma forte intervenção estatal, atrapalhando o

crescimento mundial. Afirma que o direito do trabalho não pode desempenhar o

mesmo papel de antigamente, sem acompanhar e evoluir com o progresso, os usos

e os costumes, sofrendo as adequações e mutações aos novos tempos e novas

formas de gestão.22

Cada setor quer defender seus próprios interesses, trazendo, assim,

grandes debates e divergências sobre o tema. Apesar de termos uma Justiça do

Trabalho protecionista, o que é importante do ponto de vista das garantias dos

direitos dos trabalhadores, conquistados com muita luta ao longo do tempo, a

flexibilização das normas trabalhistas já é uma realidade que vem sendo utilizada,

                                                            20  SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Não paginado. 21  SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Não paginado. 22  SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Não paginado. 

19  

fazendo com que o direito se adeque a esta nova forma de relação entre o capital e

o trabalho.23

O grande desafio atual é achar um ponto de equilíbrio, onde não haja

vencedor e nem vencido nesta batalha. A flexibilização pode ser conveniente para

alguns fins, sem perda do sentido do direito do trabalho, mas devem ser respeitadas

rigidamente algumas normas a fim de evitar a perda do ponto de equilíbrio das

relações jurídicas do trabalho.24

Sobre a interferência do Estado nas relações de trabalho e os riscos que

os trabalhadores estão submetidos diante de grandes grupos econômicos e

financeiros, trata-se que: [...] Na importante questão que envolve a definição do papel do Estado nas relações trabalhistas da sociedade contemporânea, parece fundamental admitir que a redução do tamanho do Estado não pode torná-lo incapaz de mediar os conflitos, sob pena de deixar a grande maioria dos trabalhadores sem qualquer defesa, completamente dominados pelos grandes grupos econômicos e financeiros, que têm no lucro o único objetivo de suas ações.25

Diante do exposto, entende-se que a flexibilização e a

desregulamentação apresentam-se como mecanismos de desenvolvimento e

aprimoramento das relações de trabalho, necessitando serem compreendidas e

colocadas em prática por todas as parcelas da sociedade envolvidas. Esses

referidos mecanismos deverão, assim, ter prioridade política e a opção por executar

ações capazes de aliar a estabilidade com crescimento e inclusão social.26

Diante da realidade atual, percebe-se que a rigidez das normas

trabalhistas vêm sendo, aos poucos, minimizada. A maior parte da doutrina, no

entanto, alerta para que, ao se flexibilizar as normas, sejam respeitados os direitos

mínimos do trabalhador e que as negociações sejam exaustivas, para que o

equilíbrio entre as partes seja, constantemente, buscado e alcançado.27

                                                            23  SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Não paginado. 24  NASCIMENTO, 2004, P. 153, apud SILVA, Rogério Geraldo de. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Não paginado. 25  PAIVA, 2001, apud SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Não paginado. 26  PAIVA, 2001, apud SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Não paginado. 27  SILVA, Antônio Álvares. Flexibilização das relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 85-86.  

20  

Atualmente, o grande fato histórico que irá interferir profundamente nas

relações de trabalho é o Projeto de Lei 4330/2004, em tramitação e votação pelo

Congresso Nacional, que será abordado, detalhadamente, no final desse capítulo.

1.2 ORIGEM DA TERCEIRIZAÇÃO NO MUNDO

A flexibilização das normas trabalhistas, tratadas no item anterior, possui

como uma de suas vertentes a terceirização. Diante disso, será abordado, na

sequência, a sua origem no mundo e no Brasil, bem como a sua influência nas

relações de trabalho.

O modelo Toyotista, descrito anteriormente, que adotou o modelo

horizontal de produção, delegando a fabricação de alguns itens da linha de

montagem para outras empresas, foi o grande responsável por fomentar o

nascimento e o fortalecimento da indústria mundial, dando os primeiros passos para

a terceirização. Porém, o surgimento efetivo da terceirização aconteceu no século

passado, com a explosão industrial no mundo e a Segunda Guerra Mundial.28

Com a guerra, as plantas industriais, principalmente a indústria

armamentista, não davam conta sozinhas de atender todas as demandas de

confecção das armas e demais materiais bélicos. A indústria de armas acabou

necessitando e fomentando a terceirização, de diversas etapas e processos de

fabricação de armas. Os países aliados passaram a trabalhar em conjunto para

atender todas as necessidades da época, criando sistemas de trabalho

fragmentados, ou seja, a indústria matriz cuidava da atividade principal e as

atividades acessórias eram desenvolvidas por outras empresas e, até, em outros

países.29

                                                            28 NARDES, Carlos Juliano Ribeiro. A terceirização no serviço público: entendimentos distintos. Publicado em 24/09/2010. Disponível em <http://www.conteudojuridico.com.br/monografia-tcc-tese,a-terceirizacao-no-servico-publico-entendimentos-distintos,29081.html> Acesso em 18/03/2015. Não paginado. 29  NARDES, Carlos Juliano Ribeiro. A terceirização no serviço público: entendimentos distintos. Publicado em 24/09/2010. Disponível em <http://www.conteudojuridico.com.br/monografia-tcc-tese,a-terceirizacao-no-servico-publico-entendimentos-distintos,29081.html> Acesso em 18/03/2015. Não paginado. 

21  

Sobre o surgimento da terceirização, Rubens Ferreira de Castro30 destaca

a Segunda Guerra Mundial como um marco histórico, conforme abaixo: Antes da II Guerra Mundial existiam atividades prestadas por terceiros, porém não poderíamos conceituá-las como terceirização, pois somente a partir deste marco histórico é que temos a terceirização interferindo na sociedade e na economia, autorizando seu estudo pelo Direito Social, valendo lembrar que mesmo este também sofre grande aprimoramento a partir de então.

Também para o autor Sérgio Pintos Martins31, a origem da terceirização

no mundo está diretamente ligada à Segunda Guerra Mundial, afirmando que: Tem-se uma ideia de terceirização no período da Segunda Guerra Mundial, quando as empresas produtoras de armas estavam sobrecarregadas com a demanda. Verificaram que poderiam delegar serviços a terceiros, que seriam contratados para dar suporte ao aumento da produção de armas.

Ainda, pesquisando artigos sobre a história da terceirização e como ela

surgiu no mundo, diversos autores remetem à história de um advogado dos Estados

Unidos, Dr. Winters, que, por necessidade própria, utilizou-se da terceirização para

resolver seu grave problema. Esse caso é contado por Sérgio Pinto Martins32, da

seguinte forma: As empresas de trabalho temporário surgiram nos Estados Unidos, quando o advogado Winters tinha de apresentar um recurso de 120 laudas datilografadas à Suprema Corte, mas sua secretária adoeceu. Um colega indicou Mary, uma antiga secretária. Esta estava casada e dedicando-se exclusivamente ao lar, porém poderia querer ganhar um dinheiro extra. Mary datilografou o recurso, que foi apresentado tempestivamente ao tribunal. Winters começou a pensar sobre quantas pessoas poderiam ter o mesmo problema. Resolveu fundar a Man Power, que possui mais de 500 escritórios por todo o mundo, fornecendo mão de obra temporária, visando a trabalhos inesperados e de curta duração.33

Vale destacar, também, que a terceirização no mundo e no Brasil,

acentuou-se com a globalização e com as multinacionais, por volta de 1950,

modificando, sensivelmente, as relações de trabalho.34

                                                            30 CASTRO, Rubens Ferreira. A terceirização no direito do trabalho. São Paulo, Malheiros, 2000, p.78. 31 MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 13.ed.rev. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2014, p.2-3. 32 MARTINS, Sérgio Pinto, A terceirização e o direito do trabalho. p.2-3 33 MARTINS, Sérgio Pinto, A terceirização e o direito do trabalho. p.2-3  34 MEIRELES, Lívia Maria Sílva. A Terceirização. Não paginado.. 

22  

Atualmente, a maior concentração da terceirização no mundo está na

área de informática, de Tecnologia da Informação, que inclui o trabalho de

programadores, de processamento de dados e de desenvolvimento de softwares,

onde há um avanço e desenvolvimento tecnológicos muito rápidos, conforme

pesquisa do Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos –

DIEESE35

Na sequência, será tratada a origem da terceirização no Brasil e sua

influência nas relações de trabalho.

1.3 ORIGEM DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL

Após o relato sobre o surgimento da terceirização no mundo, será

abordada neste tópico de que forma a mesma chegou ao Brasil e como ela

influenciou nas relações de trabalho e na flexibilização das normas trabalhistas

brasileiras.

A terceirização no Brasil teve sua origem com a chegada das indústrias

multinacionais automobilísticas, por volta de 1950, porém ganhou força, apenas, nos

anos 70 e 80, com a criação de normas para a contratação de mão de obra junto a

terceiros, no setor privado.36

Segundo Sérgio Pinto Martins37: “No Brasil a noção da terceirização foi

trazida por multinacionais na década de cinqüenta, pelo interesse que tinham em se

preocupar apenas com a essência do seu negócio.” A partir daí, começa a surgir a

noção de atividade-fim e atividade-meio, ou seja, as multinacionais começaram a

focar a atividade principal e estratégica de seu negócio, de sua linha de produção e

entregar a terceiros as atividades consideradas acessórias, querendo, com isso, a

redução de custos com a mão de obra.38

Em 1974, o Congresso Nacional Brasileiro aprova uma Lei, de autoria do

então Deputado Federal João Alves, já trazendo a terceirização para o seio da

                                                            35 DIEESE. Relatório Técnico - O Processo de Terceirização e seus Efeitos sobre os Trabalhadores no Brasil. Convênio SE/MTE nº 04/2003, Processo nº 46010.001819/2003-27, 2003, p.16. Disponível em: <http://www3.mte.gov.br/observatorio/Prod03_2007.pdf>. Acesso em 14 abr. 2015. 36 MEIRELES, Lívia Maria Sílva. A Terceirização. Não paginado. 37 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 15. 38 NARDES, Carlos Juliano Ribeiro. A terceirização no serviço público: entendimentos distintos. Não paginado. 

23  

sociedade, conforme podemos bem compreender com as palavras de Sérgio Pinto

Martins39: O Deputado João Alves teve a iniciativa da apresentação do Projeto de Lei ns 1.347, que se transformou na Lei ns 6.019/74. A justificativa do projeto (publicada no Diário do Congresso Nacional, de 30 de junho de 1973, p. 3-.766) mostra que o "contingente de trabalhadores é representado, por exemplo, por estudantes que não dispõem de um tempo integral para um emprego regular; por donas-de-casa que, apenas em certas horas, ou em dias da semana, podem se dedicar a um trabalho para o qual tenham interesse e qualificação, sem prejuízos para os seus encargos domésticos; para os jovens em idade do serviço militar, que encontram dificuldades de emprego justamente pela iminência de convocação; para os trabalhadores com mais de 35 anos, ou já aposentados mas ainda aptos e que não encontram emprego permanente, ou não o querem em regime regular e rotineiro. Serve, também, àqueles trabalhadores que ainda não se definiram por uma profissão definitiva e que, pela oportunidade de livre-escolha entre várias atividades, podem se interessar por uma delas e, afinal, consolidar um emprego permanente. E, por outro aspecto, não se deixam de atender àqueles que, apesar de já empregados desejam, com um trabalho suplementar, aumentar seus rendimentos".

Porém, foi com a globalização da economia e com neoliberalismo

chegando ao Brasil nos anos 80 e 90, decorrentes do regime capitalista implantado

no ocidente, onde as questões econômicas se tornaram o ápice dos interesses

globais, que a terceirização ganhou destaque, pois as empresas queriam o lucro a

qualquer custo.40

Segundo Dora Maria de Oliveira Ramos41, a globalização é entendida

como um forma de alteração das normas trabalhistas e flexibilização de suas

relações, conforme assevera: Globalização pode ser entendida, pois, como um fenômeno que assola o mundo contemporâneo, com facetas econômicas, sociais e políticas. Cuida-se de processo movido pela força do capital econômico e que tem como causa palpável o avanço tecnológico, provocando reflexos na organização dos Estados (processos de desestatização e desregulamentação) e alterando as relações de trabalho (aumento do desemprego e criação de técnicas de flexibilização das relações trabalhistas, como a terceirização).

Também, contribuiu para o fomento à terceirização no Brasil, o

desenvolvimento econômico e tecnológico, principalmente das telecomunicações,

                                                            39 MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. p.3. 40 SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Não paginado. 41 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração pública. São Paulo: LTr, 2001, p. 35. 

24  

transformando algumas empresas em grandes potências mundiais, expandindo seus

mercados na busca de acumulação de capital e, por consequência, o lucro,

aproveitando principalmente a mão de obra barata dos países subdesenvolvidos e o

baixo custo para a produção.42

Essa nova dinâmica de internacionalização dos mercados gerou também

uma internacionalização de bens e serviços, possibilitando uma livre circulação de

trabalhadores. O mundo se tornou refém do capitalismo e dos interesses

econômicos e as tentativas de frear este processo, para preservar o equilíbrio social,

fracassaram.43

No final dos anos 90 e início do século atual, o governo brasileiro da

época, tendo como Presidente da República por dois mandatos consecutivos,

Fernando Henrique Cardoso, pertencente ao Partido da Social Democracia

Brasileira – PSDB, que, politicamente, representava (e representa nos dias de hoje)

a direita do País, tinha como ideologia e filosofia de governo as seguintes

características:

a) mínima participação estatal nos rumos da economia de um país; b) pouca intervenção do governo no mercado de trabalho; c) política de privatização de empresas públicas e estatais; d) livre circulação de capitais internacionais e ênfase na globalização; e) abertura da economia para a entrada de multinacionais; f) adoção de medidas contra o protecionismo econômico; g) diminuição do tamanho do estado, tornando-o mais eficiente; h) a base da economia deve ser formada por empresas privadas e defesa dos princípios econômicos do capitalismo.44

Todavia, a terceirização no Brasil também veio para servir como uma

ferramenta de gestão para as empresas nacionais, públicas ou privadas,

enfrentarem o desenvolvimento econômico mundial, os avanços tecnológicos e os

                                                            42 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração pública. São Paulo: LTr, 2001, p. 35. 43 SANTOS, 2005, apud SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Não paginado. 44 SUA PESQUISA.com. Neoliberalismo. Disponível em: <http://www.suapesquisa.com/geografia/neoliberalismo.htm> Acesso em 22/03/2015.

25  

desafios de um mundo globalizado, visando a competitividade e a sua própria

sobrevivência.45

Está em tramitação e votação pelo Congresso Nacional, o Projeto de Lei

4330/2004, de autoria do então Deputado Federal Sandro Mabel, que regulamenta a

terceirização no Brasil. Esse assunto está gerando grande polêmica e debates na

imprensa, na sociedade e no mundo político, pois, estão em jogo interesses das

classes representativas, tanto dos trabalhadores quanto dos empresários. Esse

assunto será abordado, detalhadamente, no final deste capítulo.

Na sequência, serão abordadas as denominações e os conceitos que a

terceirização recebe, pela nossa doutrina.

1.4 DENOMINAÇÕES E CONCEITOS SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO

A terceirização hoje é uma realidade, é um processo que não tem mais

volta, ela está no nosso dia a dia, nas nossas relações de trabalho, seja em

empresas privadas ou seja no Setor Público, fruto da dinâmica do nosso sistema

econômico e da flexibilização e atualização das normas, bem como dos

entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, que, também, vão se atualizando e

modificando.46

Não podemos mais tratar este fenômeno da terceirização com o

sentimento, apenas, ideológico, mas, sim, encararmos a realidade dos fatos e

contribuirmos para que haja justiça, tanto para a empresa, que necessita

desenvolver-se, atualizar-se e expandir-se como para o empregado, que faz jus à

dignidade pelo seu esforço e aos direitos trabalhistas vigentes. Não se trata mais de

ser contra ou a favor da terceirização. Existe uma realidade que não se pode ignorar

e não vai acabar.47

Não há no ordenamento jurídico brasileiro uma legislação específica para

tratar do tema da terceirização, conforme será abordado com maior profundidade no

capítulo 3 deste trabalho. Assim como também não há uma definição legal para

                                                            45 LIRA, Lilian Cristina Pacheco. Terceirização é uma realidade e precisa ser regulamentada. Disponível em: < http://engenharias.net/artigo/terceirizacao-e-uma-realidade-e-precisa-ser-regulamentada/#.VWmXjUYavI8>, Acesso em: 21/03/2015. 46 ABDALA, Vantuil. Terceirização, anomia inadmissível. Revista do Direito trabalhista. Brasília, v.15, n.2, 2009, p.18. 47 ABDALA, Vantuil. Terceirização, anomia inadmissível. Revista do Direito trabalhista. p.18.

26  

dizer o que é a terceirização. Portanto, esta tarefa de conceituar e definir o instituto

da terceirização cabe aos nossos doutrinadores e juristas, o que será tratado na

sequência.

Segundo Diogo Palau Flores dos Santos48, há uma “tradução” para o

termo terceirização, como segue: A expressão terceirização corresponderia ao termo inglês outsourcing, que significa suprir fontes externas, representando a decisão da organização no sentido de utilizar transações de mercado em vez da utilização de transações internas, visando atingir determinados fins, em regra, propósitos econômicos.

Ainda, continua o mesmo autor, abordando as nomenclaturas utilizadas

quando a terceirização ocorre na atividade-meio ou na atividade-fim, conforme

segue: Costuma-se dizer que, quando o processo a ser terceirizado é anterior ao dominado pela empresa, relacionado ao que se denomina de "atividade-meio", a terceirização é "a montante", ou upstream; já quando a terceirização a ser realizada é um passo a mais em direção ao consumidor final, relacionado ao que se denomina de "atividade-fim", a terceirização é "a jusante", ou downstream.49

A terceirização pode ser entendida, também, como uma forma de gestão,

em que uma empresa repassa algumas atividades a terceiros, estabelecendo-se

entre ambas um processo de parceria e confiança, ficando a empresa contratante

focada, apenas, no seu negócio principal.50

Mas, para Diogo Palau Flores dos Santos51, o conceito de terceirização

do ponto de vista da organização da empresa, é a estratégia de permitir que

determinados fornecedores tomem conta e executem determinadas atividades que,

anteriormente, eram realizadas, internamente, pela própria empresa

Já para outros doutrinadores, a terceirização, além de ser uma forma

moderna de gestão e de administração dos negócios, concentra-se na transferência

parcial ou integral de determinada linha de produção, na produção de determinadas

mercadorias ou na realização de um serviço, sob o risco da contratada, com o

                                                            48 SANTOS, Diogo Palau Flores dos. Terceirização de Serviços pela Administração Pública: estudo da responsabilidade subsidiária – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2014, p.18. 49 SANTOS, Diogo Palau Flores dos. Terceirização de Serviços pela Administração Pública: estudo da responsabilidade subsidiária, p.18. 50 GIOSA, Lívio A. Terceirização: uma abordagem estratégica. São Paulo: Ed. Pioneira de Administração e Negócios, 1997, p.14. 51 SANTOS, Diogo Palau Flores dos. Terceirização de Serviços pela Administração Pública: estudo da responsabilidade subsidiária, p.19. 

27  

objetivo de redução de custos, descentralização de atividades e, principalmente, a

especialização.52

Ainda, Diogo Palau Flores dos Santos53 continua sua abordagem sobre a

terceirização, trazendo a conveniência para as empresas em adotar essa forma de

gestão diante da competitividade, conforme segue: Trata-se de forma de condução dos negócios empresariais, em

que se objetiva definir o que seja mais conveniente à empresa em face da competitividade. Portanto, a ideia de terceirização corresponde à constatação das formas distintas de organização relacionadas ao aspecto estratégico.

Assim, considerando as estratégias que possam ser utilizadas, pode-se encontrar a integração vertical e a horizontal, sendo que a integração vertical corresponde à forma de organização em que as atividades são unidas sob o aspecto de hierarquia em relação a uma instituição matriz. Já a integração horizontal diz respeito à contratação efetivada livremente via mercado, sem correspondência hierárquica.

Para Elisabeth Farina54, a terceirização é um compromisso confiável entre

as partes, sendo uma relação de confiança que deve produzir ganhos tanto para o

contratante como para o contratado, de tal forma que sejam acordadas garantias,

para que não haja motivação para a quebra das promessas previamente

estabelecidas, nem o rompimento contratual.

Dora Maria de Oliveira Ramos Ramos55 entende que a terceirização é

uma forma de reorganização administrativa, cada vez mais presente no Brasil, onde

determinadas atividades de uma pessoa jurídica são transferidas para uma empresa

contratada para esse fim.

Já para o autor Sérgio Pinto Martins56, a origem da palavra terceirização

deriva do latim “tertius” que significa um estranho a uma relação entre duas pessoas.

Ainda, entende que o terceiro é um intermediário, um interveniente, não ficando esta

relação restrita a serviços, mas, também, a bens ou produtos.

                                                            52 SOBRINHO, Zéu Palmeira. Terceirização e Reestruturação Produtiva. São Paulo: LTr, 2008, p.78. 53 SANTOS, Diogo Palau Flores dos. Terceirização de Serviços pela Administração Pública: estudo da responsabilidade subsidiária, p.19-20. 54 FARINA, 1997, apud SANTOS, Diogo Palau Flores dos. Terceirização de Serviços pela Administração Pública: estudo da responsabilidade subsidiária, p.21. 55 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração pública, p. 47. 56 MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 7 ed., São Paulo, Atlas, 2005, p.75. 

28  

Nesta sua obra: “A Terceirização e o Direito do Trabalho”, já na 13ª

Edição, Revista e Ampliada, o autor Sérgio Pinto Martins57 continua trazendo

importantes contribuições acerca do tema, conforme transcreve-se abaixo: Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode compreender tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários. Terceirização da atividade diz respeito à empresa. Terceirização da mão de obra diz respeito ao serviço.

Continua o autor, abordando que a terceirização só existe quando há a

parceria entre o contratante e o contratado, que vai agregar a atividade-fim de um a

atividade-meio do outro, respectivamente, implicando ajuda mútua e

complementaridade.58

Ainda, o mesmo autor trata da terceirização não apenas como uma forma

de redução de custos, mas, principalmente, agilidade e competitividade, premissas

fundamentais para a sobrevivência das empresas nos dias atuais. Também, tem

como consequência positiva melhorar e aprimorar o processo produtivo,

possibilitando investir em novas tecnologias e, com isso, lançar novos produtos no

mercado.59

O processo de terceirização possibilita, também, que empregados

realizem o sonho de se tornarem patrões, de trabalharem por conta própria,

incrementando, no mercado, maior competitividade, produtividade e qualidade nos

processos produtivos, fazendo com que, em alguns casos, haja uma redução nos

preços dos produtos.60

Existem alguns doutrinadores, porém, que não tratam a transferência de

atividades à outra empresa como terceirização, mas, simplesmente, como parceria.

José Augusto Rodrigues Pinto61 entende desta forma, conforme aborda abaixo: [...] o neologismo, embora tenha sido aceito com foros de irreversível, não expressa por via nenhuma das derivações a idéia do que pretende passar, ou porque a empresa prestadora não é terceiro e

                                                            57 MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 13.ed.rev. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2014, p.10. 58 MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, p.10. 59 MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, p.11. 60 MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, p.11. 61 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 3ª ed., São Paulo, LTr., 1997, p. 144-145. 

29  

sim parceiro, no sentido de contratante direto com a tomadora, nem os empregados de cada uma são terceiros perante elas, ou porque a atividade de apoio não é até mesmo primária. O que se está tratando, sob essa nova denominação, é apenas de um contrato de prestação de serviços de apoio empresarial, que examinará, decerto, com mais eloqüência e precisão, seu conteúdo e sua finalidade com o batismo de contrato de apoio empresarial ou, igualmente, contrato de atividade de apoio.

Já outros doutrinadores, porém, ao conceituarem a terceirização,

manifestam sua profunda preocupação com a ausência de uma legislação específica

sobre o tema e a intenção de algumas empresas, querendo burlar e negligenciar

algumas responsabilidades trabalhistas, se utilizam deste instituto. Assim, preocupa-

se Américo Plá Rodriguez62, quando relata: Na complexidade da atividade econômica moderna, muitas vezes uma empresa encomenda a realização de uma tarefa, complementar e especializada, a outra empresa. Razões de economia de custos, de maior eficiência nos serviços, de utilização plena de equipamentos técnicos excessivos para uma só exploração, explicam a proliferação dessas contratações ou subcontratações. Mas justamente com esses casos em que não há dúvida de que se trata de empresas independentes que contratam entre si para desenvolver uma atividade econômica concertada, há outros nos quais simplesmente o empregador procura elidir ou negligenciar suas responsabilidades trabalhistas ou de previdência social, promovendo artificialmente a ficção de uma empresa que figura em nome de uma pessoa (geralmente um ex-empregado) que aparece como contratando outros trabalhadores, mas que, na realidade, atua como simples intermediário da empresa principal, que é a autêntica empregadora tanto do que figura como intermediário como de seus empregados.

Maurício Godinho Delgado63 define de forma muito clara a terceirização,

sob a ótica do Direito do Trabalho, em que se dissocia a relação econômica da

relação jus trabalhista. Entende, também, que a terceirização provoca uma relação

trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista, tendo o

obreiro, que presta os serviços, a empresa terceirizante que contrata o obreiro e com

este firma os vínculos jurídicos e trabalhistas e a empresa tomadora dos serviços,

que recebe a prestação do labor, contudo não assume a posição de empregadora.

Como pode ser percebido, existem diversos conceitos, denominações

bem como diversos entendimentos sobre a terceirização, tanto para sua

nomenclatura como para o seu significado. Destarte os diferentes entendimentos,

em resumo, a terceirização é a transferência ou a delegação, que uma empresa faz

                                                            62 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo, Ltr, 1996, p. 259. 63 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 428. 

30  

à outra, da responsabilidade sobre a execução de determinada atividade, baseada

no princípio da parceria, onde ambas ganham.64

Após esta noção geral sobre a terceirização, sua denominação e

conceitos, de que forma surgiu no mundo e no Brasil, será tratado no próximo item,

como ela chegou e como se encontra, também de forma geral, no serviço público

brasileiro.

1.5 A TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO BRASILEIRO

Neste tópico, será abordada a terceirização no serviço público brasileiro

de forma genérica, conceitual e histórica, mostrando a interferência do Estado na

vida das pessoas e na economia ao longo do tempo, para a facilitação da

compreensão do instituto da terceirização como um todo, objetivo principal deste

primeiro capítulo. Este tema será tratado, novamente, no segundo e terceiro

capítulos, de forma mais aprofundada e detalhada sobre as formas de prestação do

Serviço Público, direta e indireta, bem como a legislação e os entendimentos da

legalidade ou não da terceirização na Administração Pública, objeto principal desta

pesquisa.

Ao longo da história, o Estado sempre esteve presente na vida dos

cidadãos e esta maior ou menor interferência alterou-se ao longo do tempo, muito

influenciada pela ideologia do grupo que estava no poder e, também, pela realidade

econômica e social dos países.65

No final do século XVIII, reagiu-se ao absolutismo monárquico e nasceu o

chamado Estado Liberal, cujo bem maior defendido era a liberdade, a limitação do

poder político e a menor participação do Estado na sociedade. O Estado não

interferia nas atividades econômicas nem no mercado, limitando-se às funções

básicas de segurança pública e às relações sociais. Portanto, o liberalismo pregava

o Estado Mínimo.66

Com o passar do tempo, houve a necessidade de regulação do mercado,

em função da concentração de renda e a hegemonia do poder econômico. Aos

                                                            64 GIOSA, Lívio A. Terceirização: uma abordagem estratégica. p.14. 65 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração pública, p. 21-22. 66 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração pública, p. 21-23.  

31  

poucos, o Estado começou a aumentar sua interferência. Já no final do século XIX e

início do século XX, iniciou-se o chamado “modelo intervencionista,

neoconcorrencial ou neoliberal, para designar a introdução da participação

regulatória do Poder Público nos preceitos liberais clássicos”.67

Em seguida, surge o chamado Estado de Bem Estar Social, onde Dora

Maria de Oliveira Ramos68 aborda como sendo: O eixo das discussões deslocou-se da noção de liberdade para a de igualdade, a ser perseguida com a participação ativa do Estado: é o Poder Público limitando o poder econômico. A noção de solidariedade social ganha relevo sobre o egoísmo individualista liberal. Passa-se a cultuar o bem comum, o interesse público como fim a ser perseguido pelo Estado e que se sobrepõe aos interesses individuais.

Após a Segunda Guerra Mundial, o Poder Público assume, cada vez

mais, papel relevante na vida das pessoas, na vida social e econômica,

transformando-se em elemento fundamental da justiça social e prestando

diretamente um número maior de serviços públicos. Diante deste cenário, “o estado

passa a atuar como mola propulsora do crescimento da economia, promovendo a

nacionalização de empresas e utilizando a planificação como instrumento de

intervenção”.69

Com tamanha interferência do Estado, começa a ficar pesada a Máquina

Estatal, com grandes déficits públicos, gerando grande insatisfação na população

em custear o Estado, causando a derrocada do Estado de Bem Estar Social e

surgindo o neoliberalismo, revivendo os ideais individualistas do período do

liberalismo.70

O Estado cumpre o seu papel de prestar os serviços públicos à

sociedade, mediante receita dos cofres públicos, oriunda desta mesma sociedade,

através dos tributos e impostos. São recursos destinados ao aparelhamento da

Administração Pública para que a mesma cumpra seus objetivos e suas obrigações

junto à população. Como esses recursos são escassos e finitos, os mesmos devem

ser bem aplicados, em respeito ao suor do cidadão que recolhe seus impostos e

                                                            67 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração pública, p. 21-23. 68 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração pública, p. 23. 69 LAUBADÈRE, 1976, Apud RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração pública, p. 23. 70 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração pública, p. 26. 

32  

paga seus tributos ao Estado. É um princípio constitucional que deve ser seguido

pela Administração Pública, que é a eficiência.71

Nesse sentido, Diogo Palau Flores dos Santos72 nos esclarece que: “Eficiência" não é um conceito jurídico, mas econômico; não qualifica normas, qualifica atividades.

Assim, o princípio da eficiência, ... orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra da consecução do maior beneficio com o menor custo possível.

... a eficiência administrativa se obtém pelo melhor emprego dos recursos e meios (humanos, materiais e institucionais) para melhor satisfazer as necessidades coletivas, num regime de igualdade de usuários.

Então, baseado no princípio da eficiência da Administração Pública, uma

das formas de reduzir os gastos e aplicar os recursos públicos de forma eficiente,

trazendo os resultados esperados pela população, que conforme já abordado acima,

é quem paga as contas do Estado, é que surge a terceirização, como uma forma

estratégica da prestação dos serviços públicos por terceiros. Assim, também, é o

entendimento do autor acima, que aborda a questão da terceirização como

ferramenta para a eficiência da Administração Pública, como segue: Assim, a terceirização é utilizada como instrumento de emprego dos recursos de forma eficiente. Perceba-se que não se está a afirmar que a terceirização não possui um custo para o Estado (pois toda transação possui um custo), mas que essa forma de estrutura estratégica corresponde a uma tentativa de se alocar eficientemente os recursos públicos.73

O surgimento da terceirização na Administração Pública Brasileira teve

seu início propriamente dito com a edição do Decreto n. 200/6774, que, embora não

se utilize expressamente do termo “terceirização”, prevê a transferência a terceiros

                                                            71 SANTOS, Diogo Palau Flores dos. Terceirização de Serviços pela Administração Pública: estudo da responsabilidade subsidiária, p. 49-50. 72 SILVA, 2006 apud SANTOS, Diogo Palau Flores dos. Terceirização de Serviços pela Administração Pública: estudo da responsabilidade subsidiária, p. 50. 73 Diogo Palau Flores dos. Terceirização de Serviços pela Administração Pública: estudo da responsabilidade subsidiária, p. 51. 74 BRASIL. Decreto nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da administração federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>. Acesso em: 14 mar. 2015.

33  

da realização de atividades e serviços que, até então, eram prestados diretamente

pelo Estado.75

Posteriormente, a Lei n. 5.645/7076, passou a prever expressamente

recomendações para que a prestação de determinadas atividades do Setor Público

fossem terceirizadas, fazendo menção ao Decreto Lei 200/67, conforme abaixo:

Art.3° [ ... ]

Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acôrdo com o art, 10, § 7º, do Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967.77

Diogo Palau Flores dos Santos78 assevera que a legislação começou a

aumentar as hipóteses de terceirização em atividades específicas, como os serviços

de segurança, vigilância e transportes de valores, conforme destaca: Posteriormente, com o novo § 2º do art. 10 da Lei n. 7.102, de 20 de junho de 1983 (acrescentado pela Lei n. 8.863, de 1994), também se fez referência à terceirização de atividades em órgãos e empresas públicas:

§ 2º As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas privadas, além das hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo, poderão se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residências; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas. (grifo do autor).

Outro importante marco na história da terceirização na Administração

Pública Brasileira foi o advento da Lei n. 8.666/9379, a chamada lei das licitações,

em que a terceirização passou a ser também prevista nos artigos 6º e 10º, ao

                                                            75 SILVEIRA, Artur Barbosa da. Terceirização no Serviço Público: responsabilidade subsidiária da União por dívidas trabalhistas. Publicado em 11/07/2013. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,terceirizacao-no-servico-publico-responsabilidade-subsidiaria-da-uniao-por-dividas-trabalhistas,44335.html. Acesso em 23/03/2015. Não paginado. 76 BRASIL. Lei 5.645, de 10 de dezembro de 1970. Estabelece diretrizes para a classificação de cargos do Serviço Civil da União e das autarquias federais, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/L5645.htm>. Acesso em: 15 mar. 2015. 77 SANTOS, Diogo Palau Flores dos. Terceirização de Serviços pela Administração Pública: estudo da responsabilidade subsidiária. p.64. 78 SANTOS, Diogo Palau Flores dos. Terceirização de Serviços pela Administração Pública: estudo da responsabilidade subsidiária. p.64. 79 BRASIL, Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 15 mar. 2015.

34  

prever, da mesma forma que o Decreto-Lei n. 200/67, execução indireta das

atividades públicas.80

Passo seguinte, houve a edição da Lei 8.987/9581, que trata dos regimes

de concessão e permissão dos Serviços Públicos, assunto este que será abordado

com maior profundidade nos capítulos 2 e 3 deste relatório. Porém, esta Lei é um

marco na história da terceirização do Serviço Público, onde o legislador permite a

utilização deste instituto pelas empresas concessionárias, sejam elas públicas ou

privadas. Esse é o entendimento do autor Indalécio Gomes Neto82, sobre esta Lei: É claro que a concessionária pode atuar com o seu pessoal, mas não há lei proibindo que ela cometa tais tarefas a terceiros. Aliás, em todos esses casos, não apenas não há lei proibindo, como, ao contrário, há lei, expressamente, permitindo. O § 1º do art. 25 da Lei 8.987/95, que trata sobre concessão e permissão de serviços públicos dispõe: Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.83

Ainda, sobre a possibilidade de terceirização das atividades que devem

ser prestadas pelo Estado e delegadas às empresas privadas, empresas Públicas e

Sociedades de Economia Mista, através do regime da Concessão, destaca-se,

abaixo, a posição da doutrina moderna e atual: E aqui volto à afirmação já feita. Mesmo que não houvesse tal permissão legal, que houvesse omissão quanto a esse aspecto, o bom-senso indica que assim poderia ser feito, porque impossível, pelas razões que expusemos, que a empresa concessionária pudesse prestar todos aqueles serviços, atendendo prontamente ao usuário, sem que se valesse de empresas e de pessoal especializados nas várias tarefas que se exigem para a colocação de rodovias em perfeitas condições de uso.84

Com o aumento da terceirização na administração pública e a falta de

controle sobre o tema, foi editado o Decreto n. 2.271/9785, prevendo algumas regras

                                                            80 SANTOS, Diogo Palau Flores dos. Terceirização de Serviços pela Administração Pública: estudo da responsabilidade subsidiária. p.64-65. 81 BRASIL. Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm >. Acesso em: 15 mar. 2015. 82 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil. p. 36. 83 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil. p. 36. 84 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil. p. 36. 85 BRASIL, Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997. Dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2271.htm>. Acesso em: 15 mar. 2015.

35  

e restrições para as atividades executadas de forma indireta, ou seja, por intermédio

de terceirização, tentando impor alguns limites para a administração pública, em

especial, à administração pública direta.86

Segundo Artur Barbosa da Silveira87, a nossa Constituição Federal de

198888 autorizou a terceirização de determinadas atividades da Administração

Pública, conforme abaixo: Com o advento da Constituição Federal de 1988, o art. 37, XXI autorizou a terceirização, ao prever que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Tal dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos).

Indalécio Gomes Neto89 resume a terceirização no setor público da

seguinte forma: Mesmo o setor público adota essa nova alternativa, pois a União, Estados e Municípios utilizam-se da contratação de empresas da iniciativa privada para a construção de estradas, manutenção de estradas, concessão de portos, aeroportos, ferrovias, coleta de lixo, transporte público, limpeza, saneamento, reparação, manutenção, área da saúde, segurança, informática etc. O número de atividades abrangidas pelas várias modalidades de terceirização é impossível de enumerar, pois são as necessidades operacionais de cada empreendimento que vão ditando o modelo a ser adotado.

Diante de todo o exposto, a terceirização pela Administração Pública é

hoje uma realidade e consegue-se perceber a dificuldade que o Estado teria em, ele

próprio, prestar todos os serviços que lhes são afetos e de sua responsabilidade.

Além disso, necessitaria de uma estrutura gigantesca da máquina administrativa,

com custos incalculáveis para a sociedade.90

                                                            86 SANTOS, Diogo Palau Flores dos. Terceirização de Serviços pela Administração Pública: estudo da responsabilidade subsidiária. p.65. 87 SILVEIRA, Artur Barbosa da. Terceirização no Serviço Público: responsabilidade subsidiária da União por dívidas trabalhistas. Não paginado. 88 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 89 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil, p. 44. 90 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil, p. 44-45.  

36  

1.6 O PROJETO DE LEI 4330/2004 E A VISÃO DAS ENTIDADES REPRESENTATIVAS DOS TRABALHADORES E DOS EMPRESÁRIOS SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO

O Projeto de Lei (PL) 4330/200491, que regulamenta a terceirização no

Brasil, dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de

trabalho dele decorrentes, é de autoria do ex-deputado federal Sandro Mabel.

Sua iniciativa de regular a matéria, teve por base o Projeto 4302/98, que

também alterava a lei do trabalho temporário, em que por muito tempo, travaram-se

longos e frutíferos debates sobre o tema, tanto na Câmara quanto no Senado

Federal, que muito enriqueceram a sua proposta.92

Na justificativa do seu Projeto de Lei, o ex-deputado aborda a evolução da

produção, a inserção do instituto da terceirização nas relações de trabalho e a

ausência de uma legislação específica sobre a matéria93.

Abaixo, segue um trecho das justificativas do projeto, ao ser apresentado

à Câmara Federal: O mundo assistiu, nos últimos 20 anos, a uma verdadeira revolução na organização da produção. Como conseqüência, observamos também profundas reformulações na organização do trabalho. Novas formas de contratação foram adotadas para atender à nova empresa. Nesse contexto, a terceirização é uma das técnicas de administração do trabalho que têm maior crescimento, tendo em vista a necessidade que a empresa moderna tem de concentrar-se em seu negócio principal e na melhoria da qualidade do produto ou da prestação de serviço. No Brasil, a legislação foi verdadeiramente atropelada pela realidade. Ao tentar, de maneira míope, proteger os trabalhadores simplesmente ignorando a terceirização, conseguiu apenas deixar mais vulneráveis os brasileiros que trabalham sob essa modalidade de contratação. As relações de trabalho na prestação de serviços a terceiros reclamam urgente intervenção legislativa, no sentido de definir as

                                                            91 BRASIL, Câmara dos Deputados. CCJ. Projeto de Lei nº 4.330/2004. Dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1071604&filename=Tramitacao-PL+4330/2004>, 2013, Acesso em: 29 mar. 2015.  92 BRASIL, Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº , de 2004. Dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes. (Do Sr. Sandro Mabel). Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=246979>, 2004, p.6, Acesso em 29 mar. 2015. 93 BRASIL, Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº , de 2004. Dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes. p. 4-6. 

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responsabilidades do tomador e do prestador de serviços e, assim, garantir os direitos dos trabalhadores.94

Desde a sua proposição, em 2004, o referido PL proporcionou diversos

debates sobre o tema, tanto no Congresso Nacional, como nas entidades

representativas dos empresários, dos trabalhadores e na sociedade em geral.

Recebeu diversas contribuições e emendas parlamentares, mas mantendo as

diretrizes originais, a sua essência. 95

Por fim, o projeto chegou na sua reta final, sendo apreciado pela

Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados -

CCJ.

O texto final, sugerido pela CCJ e encaminhado para aprovação, regula

os contratos de prestação de serviços e a proibição da intermediação de mão de

obra. Também, originalmente, definia os limites para a aplicação da lei, de forma

ampla, abrangendo as empresas privadas, as empresas públicas, as sociedades de

economia mista bem como suas subsidiárias e controladas, além dos demais órgãos

da administração direta e indireta.96

Contudo, na votação já realizada pela Câmara dos Deputados, a

administração pública foi excluída das regras do referido Projeto. Resta saber se o

Senado Federal fará alguma alteração neste assunto.

Constata-se que o PL 4330/2004 privilegiou a especialização da empresa

contratada para a prestação de serviços, conforme preconiza seu Art. 2º, abaixo: Art. 2º Para os fins desta lei, considera-se: I – contratante: a pessoa física ou jurídica que, como tomadora dos serviços, celebra contrato de prestação de serviços terceirizados determinados e específicos com empresa prestadora de serviços a terceiros, nos locais determinados no contrato ou em seus aditivos;

                                                            94 BRASIL, Câmara dos Deputados. Projeto de Lei Nº , de 2004. Dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes. p. 5-6. 95  BRASIL, Câmara dos Deputados, CCJ. Projeto de Lei nº 4.330/2004. Dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1071604&filename=Tramitacao-PL+4330/2004>, 2013, Acesso em 29 mar. 2015. 96  BRASIL, Câmara dos Deputados, CCJ. Projeto de Lei nº 4.330/2004. Dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1071604&filename=Tramitacao-PL+4330/2004>, 2013, Acesso em 29 mar. 2015.  

38  

II – contratada: a empresa prestadora de serviços especializados, que presta serviços terceirizados determinados e específicos, relacionados a quaisquer atividades do tomador de serviços. § 1º A especialização da contratada será comprovada mediante documentos constantes do contrato de prestação de serviços terceirizados que atestem que a prestação anterior de serviços semelhantes ou por documentos que atestem a existência de empregados qualificados no seu quadro de pessoal, que atendam os requisitos fixados no contrato. § 2º A contratada deverá ter objeto social único, sendo permitido mais de um objeto apenas quando este se referir a atividades que recaiam na mesma área de especialização.

Porém, o debate central, a maior polêmica gerada, os argumentos de

quem defende e de quem é contra o PL 4330/2004, é que o referido PL permite a

terceirização na atividade-fim das empresas.

Sobre a discussão do que seria a atividade-meio e a atividade-fim das

empresas, o relator do Projeto, Deputado Arthur Oliveira Maia97, traz no seu voto,

interessantes contribuições sobre o tema, além de abordar os tratamentos

diferenciados pela justiça e o uso indevido da terceirização como forma de

descumprir obrigações trabalhistas bem como a intenção do PL, que é evitar a

precarização das relações de trabalho, conforme trechos abaixo: Objetivamente, podemos dizer que o tema central do debate acerca da matéria está na fixação dos limites ou dos requisitos fixados para a prática da terceirização. A Súmula n° 331 do TST utiliza as expressões atividade-meio e atividade-fim como critério capaz de definir aquilo que pode e o que não pode ser terceirizado. Assim sendo, cumpre inicialmente analisarmos a viabilidade da utilização dos referidos vocábulos. [...]

Destarte, temos observado que a inexatidão da distinção entre atividade-fim e atividade-meio tem resultado em tratamentos diferenciados às empresas por parte do Poder Judiciário, do Ministério Público do Trabalho e da fiscalização do trabalho, atingindo, com frequência, o princípio da isonomia do direito, consagrado na nossa Constituição. [...]

Existem setores que terceirizam partes da sua linha de produção que teoricamente seriam da sua atividade-fim, sem que se tenha notícia de nenhuma ação restritiva. É o caso da linha de

                                                            97   BRASIL, Câmara dos Deputados, CCJ. Projeto de Lei nº 4.330/2004. Dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1071604&filename=Tramitacao-PL+4330/2004>, 2013, Acesso em 29 mar. 2015.  

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produção da indústria automobilística que, seguindo um modelo existente em todo o mundo, utiliza várias empresas trabalhando diretamente na montagem de automóveis, sua atividade-fim. Por outro lado, observamos que outros setores têm sido apenados por terceirizarem etapas interpretadas por esses órgãos como tal. [...]

Verdade que, muitas vezes, a terceirização é utilizada como mero disfarce da intermediação de mão de obra, valendo-se de empresas “guarda-chuva”, sem nenhuma especialização, frequentemente incapazes de cumprir as obrigações trabalhistas com os seus funcionários, realidade que precisa ser combatida.

Se temos como certo que a terceirização é ferramenta indispensável para o setor produtivo, também é forçoso reconhecer que a sua prática traz profundas consequências para as relações do trabalho, sendo objetivo crucial do presente projeto de lei compatibilizar a recepção formal e moderna da terceirização no direito positivo brasileiro, ampliando as garantias do trabalhador, evitando a precarização das relações do trabalho e conferindo segurança jurídica às partes envolvidas. [...]

Como trata de um tema polêmico e que mexe com interesses de classes

sociais organizadas, o PL 4330/2004, desde a sua concepção, vem recebendo

críticas e elogios de entidades representativas de classes, na maioria as que

representam os trabalhadores, que combatem com veemência, argumentando que

haverá precarização do trabalho com a perda de direitos trabalhistas e de outro lado,

entidades representativas das empresas, que defendem a modernização nas

relações de trabalho e a flexibilização de suas relações.98

Como exemplo de entidade contrária ao referido PL é a Central Única dos

Trabalhadores (CUT), que realizou mobilizações em diversos estados, na semana

em que o mesmo entrou para votação na Câmara dos Deputados. Além da CUT,

houve manifestação, também, de diversas organizações sindicais e movimentos

sociais, contrários à terceirização e à sua aprovação.

Segundo Vivian Fernandes99, jornalista da redação do jornal Brasil de

Fato, edição do dia 06/04/2015, ou seja, na semana de aprovação do PL 4330/2004,

o que está em jogo é: O que está em jogo no PL 4330 é a abertura para a contratação de terceirizados em qualquer atividade – seja ela intermediária ou final do processo produtivo – de uma empresa pública ou privada. Ou

                                                            98 FERNANDES, Vívian. Jornal Brasil de Fato. Protestos pelo país querem barrar projeto da terceirização do trabalho. Disponível em: < http://www.brasildefato.com.br/node/31741>, ed. 06/04/2015, Acesso em 11/04/2015. 99 FERNANDES, Vívian. Jornal Brasil de Fato. Protestos pelo país querem barrar projeto da terceirização do trabalho. Disponível em: < http://www.brasildefato.com.br/node/31741>, ed. 06/04/2015, Acesso em 11/04/2015. 

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seja, tira a responsabilidade direta da empresa principal com o conjunto dos empregados. Para o juiz e professor em Direito do Trabalho da Universidade de São Paulo (USP), Jorge Luiz Souto Maior, o objetivo deste projeto de lei é permitir a terceirização de qualquer trabalho, e “se pode haver a terceirização de tudo, ela deixa de ser uma exceção e passa a ser uma regra”.

A jornalista continua tratando sobre o tema na sua reportagem, trazendo a

opinião das entidades sindicais, além de colher números preocupantes sobre a

terceirização, conforme abaixo: Na opinião da CUT e de outras organizações sindicais, a terceirização prejudica os trabalhadores. Dados do Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Socioeconômicos (Dieese), de 2011, apontam que o trabalhador terceirizado fica 2,6 anos a menos no emprego, tem uma jornada de três horas a mais por semana e tem ganho salarial 27% menor. Além disso, a cada dez acidentes de trabalho, oito ocorrem entre terceirizados.100

Para o diretor do Sindicato dos Eletricitários do Norte de Santa Catarina –

SINDINORTE, Paulo Guilherme Horn101, em reportagem para o Jornal Linha Viva,

edição Nº 1262, de 09/04/2015, ao comentar uma entrevista de Glauco José Corte,

presidente da Federação das Indústrias do Estado de Santa Catarina – FIESC, que

elencou diversos argumentos favoráveis à aprovação do PL 4330/2004, o dirigente

sindical aborda os efeitos negativos da terceirização, reduzindo salários, dificultando

a representação sindical e causando a instabilidade no emprego. Abaixo o seu

comentário: Estes argumentos visam apenas romantizar a situação precária que se regulamentará. Apesar de dizer que a terceirização não significa redução de salário, alguém já viu um trabalhador terceirizado ganhando valor meramente semelhante ao do trabalhador próprio? Recentemente conversei com um eletricista terceirizado de uma empreiteira que presta serviço na Agência Regional de Joinville. Ele procurou o sindicato indignado com seu baixo salário, perguntando se poderíamos fazer algo por ele. Me mostrou sua folha de pagamento. Após 6 anos de trabalho ganha bem menos do que o inicial de um trabalhador da Celesc. Essa discrepância é fruto da precarização das condições de representação e de emprego a que este trabalhador está sujeito. De representação por que em sua ampla maioria, os trabalhadores terceirizados na Celesc estão ligados à empreiteiras listadas no Ministério do Trabalho como de Construção Civil e, por conta disso, os sindicatos de eletricitários estão impedidos de representá-los legalmente.

                                                            100 FERNANDES, Vívian. Jornal Brasil de Fato. Protestos pelo país querem barrar projeto da terceirização do trabalho. Não Paginado. 101 HORN, Paulo Guilherme. Jornal Linha Viva. ed. nº 1262, de 09 abr. 2015, p. 2. 

41  

De emprego, por que a regra na iniciativa privada é clara: não gostou, pé na bunda. Ninguém consegue lutar por melhores condições de vida e de trabalho com a constante ameaça da demissão.

E continua seu comentário na mesma reportagem, agora abordando a

votação do PL 4330, ligando a relação dos políticos com o financiamento de

campanhas eleitorais e, ao final, faz uma convocação para que todos os

trabalhadores fiquem unidos e mobilizados, contra a aprovação do PL. Vejamos: A votação do PL 4330 e a sua possível aprovação é mostra de que a Câmara de Deputados virou um balcão de negócios para representar e servir quem tem dinheiro. É uma conta bastante fácil de fazer. Grandes empresários financiam a campanha de políticos para que, quando eleitos, obtenham benefícios de seus “apadrinhados”. A liberação da terceirização é um desses benefícios. Extremamente ruim para trabalhadores, proporcionará maior precarização de condições de vida e de trabalho aos brasileiros, enchendo o bolso dos empresários. No financiamento privado de campanhas está a gênese da corrupção e da desigualdade. Não por acaso os escândalos de corrupção no país passam pela ação de grandes empresas, empreiteiras e políticos. Corruptores e seus representantes políticos barganham com a vida dos trabalhadores em nome do dinheiro. Ter medo da terceirização não quer dizer que não iremos enfrentá-la. Continuaremos nossa luta para que os trabalhadores tenham seus direitos respeitados e condições de vida dignas. Apoiamos todas as mobilizações contrárias à terceirização e seus entusiastas,defendemos a rejeição da PL 4330 e uma reforma política que tire das mãos dos homens de dinheiro o futuro e a vida dos trabalhadores. A força de nossa mobilização e a união de todos os trabalhadores nos dá a coragem necessária para enfrentar este mal.102

Segundo Maria da Graça Costa103, secretária de Relações de Trabalho da

CUT Nacional, o interesse das empresas com a terceirização é a redução de custos.

Vejamos seu comentário: O que está em jogo é o interesse do empresariado em reduzir custos. Quanto mais o empresário puder terceirizar para lucrar mais, ele fará. O que eles querem é liberar a subcontratação total, para o empresário fazer o que ele bem quiser. Então, não é que queiramos embarreirar a regulamentação da terceirização. O que queremos é garantir que os 12 milhões de terceirizados avancem em direitos e garantias e que os demais 43 milhões de trabalhadores que têm contratação direta não sofram os prejuízos da terceirização ilimitada.

                                                            102 HORN, Paulo Guilherme. Jornal Linha Viva. p. 2. 103 COSTA, Maria da Graça. CUT pressiona relator do PL da terceirização. Disponível em: <http://www.cut.org.br/imprimir/news/af8c9f0a2d3d67ae19c923b88a6e443f/>, ed. 06 mar. 2015, Acesso em 11/04/2015. 

42  

Uma reportagem do site Rede Brasil Atual – RBA104, publicada no dia

08/04/2015, mostra os números da votação do PL 4.330/2004 na Câmara dos

Deputados, bem como a tristeza e indignação por parte de parlamentares, ligados

ao Partido dos Trabalhadores – PT, Partido Comunista do Brasil – PCdoB e Partido

Solidariedade – PSOL, contrários à aprovação do referido PL. Vejamos trechos da

reportagem, abaixo: Brasília – O primeiro embate real desta legislatura que pôs em xeque as divergências observadas entre a bancada empresarial e os parlamentares representantes dos direitos dos trabalhadores no Congresso foi consolidado na noite de hoje (8), com a aprovação, pela Câmara dos Deputados, do Projeto de Lei (PL) 4.330, que regulamenta a atividade de terceirização no país. O resultado foi sintomático do tamanho da representação de cada bancada e do poder do lobby feito pelas empresas privadas junto ao Legislativo: dos 463 deputados presentes na sessão, 324 votaram sim ao PL, contra 137 votos pelo não e duas abstenções.

Apenas PT, PCdoB e Psol votaram contra a proposta, que tramita há 11 anos no Congresso, mas que foi apontada pelos parlamentares que a aprovaram como necessária para reduzir os impactos da atual redução da atividade econômica. A aprovação do texto base do PL é considerada pelas representações de trabalhadores e por outros movimentos sociais um retrocesso e um ataque a direitos trabalhistas conquistados em diversas lutas do movimento sindical.

[...]

“Hoje é um triste dia. Os direitos trabalhistas serão derrubados com esse projeto”, criticou num discurso a deputada Luciana Santos (PCdoB-PE). “É estranho que falam em 11 anos de tramitação do projeto e ao mesmo tempo tanta gente novata entrou nesta Casa em fevereiro passado. Como se pode dizer que a matéria foi bem discutida se durante 11 anos o assunto foi objeto de divergências e agora vai ser votada de forma tão atabalhoada?”, questionou o líder de governo na Câmara, José Guimarães (PT-CE), antes da votação final.

Já, os empresários, representados por suas entidades de classe, dentre

as quais destacam-se a Confederação Nacional da Indústria – CNI, a Federação das

Indústrias dos estados, a Confederação Nacional da Agricultura – CNA, Sindicatos

                                                            104 RBA, Rede Brasil Atual. Empresários vencem e Câmara aprova texto-base do PL da Terceirização. Disponível em: <http://www.redebrasilatual.com.br/politica/2015/04/camara-aprova-pl-da-terceirizacao-8196.html>, ed. 08/04/2015, atualizada em 09/04/2015, Acesso em 13 mar. 2015.  

43  

Patronais, dentre outras, são favoráveis à terceirização e a aprovação do PL

4330/2004.105

Em um trabalho que o Departamento Intersindical de Estatísticas e

Estudos Socioeconômicos - DIEESE106 realizou para o Ministério do Trabalho e

Emprego, em 2003, foi realizado um levantamento com o objetivo de identificar as

vantagens que os empresários enxergam no processo de terceirização das suas

atividades empresariais. Vejamos o resultado da pesquisa, abaixo: Segundo os empresários, as empresas buscam com a terceirização: - maior eficiência, com a adequação da relação volume produzido X retorno obtido em cada fase do processo produtivo, de forma a atingir o volume de produção ideal em cada etapa, e terceirizando as etapas que não atingem a escala mínima; - atingir outros clientes potenciais do mercado e não se restringir a atender os processos internos à empresa, através de “unidades focalizadas”, que se dedicam ao desempenho de uma atividade exclusiva; - facilitar a gestão empresarial, reduzindo quantidade e diversidade das atividades para organização da produção; - fôlego para sobreviver às crises, dadas a facilidade e a rapidez para o cancelamento dos serviços terceirizados, em contraposição à dificuldade e morosidade em se desfazer de ativos; - diminuir gastos por meio de parcerias de desenvolvimento tecnológico entre empresas contratantes e fornecedoras; - redução de custos e melhor controle de desempenho e qualidade, dada a redução da quantidade de processos envolvidos na produção; - enfraquecer a organização dos trabalhadores, através da pulverização das atividades em diversas empresas de menor tamanho, o que dificulta a capacidade de mobilização e facilita o controle dos movimentos; - burlar conquistas sindicais através da terceirização de atividades, de forma a fragmentar a organização e representação dos trabalhadores e diversificar a negociação e abrangência de direitos.

Percebe-se na visão dos empresários, acima, que além dos objetivos de

melhoria da gestão e maior eficiência empresarial, há um claro objetivo de

                                                            105 HORN, Paulo Guilherme. Jornal Linha Viva. p. 2. 106 DIEESE. Relatório Técnico - O Processo de Terceirização e seus Efeitos sobre os Trabalhadores no Brasil. Convênio SE/MTE nº 04/2003, Processo nº 46010.001819/2003-27, 2003, Disponível em: http://www3.mte.gov.br/observatorio/Prod03_2007.pdf. Acesso em 14 abr. 2015, p.12.  

44  

enfraquecimento dos trabalhadores e sua organização. É público e notório o

conhecimento de que estando os trabalhadores enfraquecidos na sua organização,

ficam mais vulneráveis e ameaçados com relação ao seu emprego.107

A Federação das Indústrias do Estado de Santa Catarina – FIESC,

coordenada pelo seu presidente, Glauco José Côrte, integra a mobilização nacional,

liderada pela Confederação Nacional da Indústria – CNI, pela regulamentação da

terceirização e aprovação do PL 4330/2004. Abaixo, segue o que a assessoria de

imprensa da entidade escreveu, no seu site, sobre o tema: Florianópolis, 6.4.2015 – A Federação das Indústrias de Santa Catarina (FIESC) integra mobilização nacional pela aprovação do projeto de lei (PL 4.330/2004) que regulamenta a terceirização. Delegação catarinense, liderada pelo presidente da entidade, Glauco José Côrte, conversará com parlamentares para que votem pela aprovação da matéria que está em discussão há 17 anos. A comitiva estará em Brasília nesta terça-feira (7), e se unirá às federações de indústria dos demais Estados e à Confederação Nacional da Indústria (CNI). O presidente da FIESC salienta que a suposta preocupação quanto à garantia de direitos trabalhistas emperra as discussões, embora o substitutivo ao Projeto de Lei 4.330/2004, proposto pelo deputado relator Arthur Maia, contenha dispositivos que até superam a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). “Não leva a reduções de valores, salários ou direitos, mas propõe mecanismos como fiança, retenção de valores contratuais e responsabilidade da empresa contratante em relação à garantia dos direitos dos trabalhadores”, diz Côrte.108

A mesma reportagem aborda a importância da regulamentação da

terceirização para preparar as indústrias nacionais para a competitividade mundial.

Vejamos: Para a indústria, a regulamentação da terceirização é um dos pilares para que a economia brasileira seja mais competitiva no mercado mundial e uma medida capaz de estimular a atividade produtiva e o emprego no longo prazo. Mais de metade do setor no Brasil seria prejudicado com uma eventual proibição à terceirização, com perda de competitividade ou até fechamento de uma ou mais linhas de produção. Sondagem realizada pela CNI em 2014 mostra que quase 70% das 2.330 indústrias entrevistadas utilizam ou utilizaram, nos três anos anteriores, serviços contratados de terceiros. Para o levantamento foram entrevistadas empresas de pequeno, médio e grande portes. A

                                                            107 RBA, Rede Brasil Atual. Empresários vencem e Câmara aprova texto-base do PL da Terceirização. Disponível em: <http://www.redebrasilatual.com.br/politica/2015/04/camara-aprova-pl-da-terceirizacao-8196.html>, ed. 08/04/2015, atualizada em 09/04/2015, Acesso em 13 mar. 2015. 108 RADIN, Dâmi Cristina. Fiesc integra mobilização nacional para aprovar terceirização. Disponível em: <http://fiesc.com.br/noticias/fiesc-integra-mobilizacao-nacional-para-aprovar-terceirizacao>, publicado em 06/04/2015, Acesso em 12/04/2015. Não paginado. 

45  

sondagem destaca ainda que 62% das entrevistadas pretendem manter o volume de serviços terceirizados e 21,9% desejam aumentar ainda mais a utilização desse recurso.109

Diante do acima exposto, fica claro o embate sobre o tema, entre as

entidades de classes representativas e os partidos políticos, cada qual defendendo

suas ideias e seus interesses. De um lado os trabalhadores, querendo defender os

seus direitos e garantias trabalhistas e, de outro lado, os empresários, querendo a

aprovação do PL 4330, para regulamentar a terceirização e, com isso, aumentarem

seus lucros.110

Cabe salientar que o referido Projeto de Lei já foi aprovado na Câmara

dos Deputados e está em tramitação no Senado Federal.

                                                            109 RADIN, Dâmi Cristina. Fiesc integra mobilização nacional para aprovar terceirização. Disponível em: <http://fiesc.com.br/noticias/fiesc-integra-mobilizacao-nacional-para-aprovar-terceirizacao>, publicado em 06/04/2015, Acesso em 12/04/2015. Não paginado. 110 RBA, Rede Brasil Atual. Empresários vencem e Câmara aprova texto-base do PL da Terceirização. Disponível em: <http://www.redebrasilatual.com.br/politica/2015/04/camara-aprova-pl-da-terceirizacao-8196.html>, ed. 08/04/2015, atualizada em 09/04/2015, Acesso em 13 mar. 2015.  

46  

CAPÍTULO 2  

A ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS E OS ÓRGÃOS DE CONTROLE A QUE

SÃO SUBMETIDAS AS ESTATAIS FEDERAIS

Neste capítulo, será tratada a organização do Estado Brasileiro para a

prestação dos Serviços Públicos, seus órgãos internos pertencentes à

Administração Pública Federal Direta e as Empresas Públicas, Sociedades de

Economia Mista, Fundações e Autarquias, trazendo a sua forma de criação e

extinção, entidades estas que formam a estrutura da Administração Publica Federal

Indireta.

Neste item poderão aparecer citações e exemplos de órgãos e empresas

vinculados aos estados membros da Federação, Distrito Federal e Municípios,

porém, como o foco deste trabalho é uma Estatal Federal, trataremos da estrutura e

da organização da Administração, em nível Federal.

Serão apresentadas as formas de delegação que o Poder Público se

utiliza, transferindo para outros entes, que podem ser públicos ou privados, a

execução das atividades e serviços públicos. Serão tratadas com mais ênfase, as

formas de Concessão, Permissão e Autorização de Serviços Públicos, formas estas

que exemplificam a descentralização e a terceirização das atividades e serviços

públicos.

Em seguida, serão tratados os órgãos de controle a que são submetidas

as empresas estatais federais, os seus controles internos, geralmente realizados

pelas próprias Auditorias Internas das empresas e os órgãos de controle externos,

para o caso em tela, o Congresso Nacional, através do Tribunal de Contas da União

– TCU e o próprio poder executivo, através da Controladoria Geral da União – CGU

e o Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais – DEST.

A título exemplificativo, será utilizada a empresa Eletrosul Centrais

elétricas S.A – Eletrosul, estatal federal concessionária de serviços públicos de

geração e transmissão de energia elétrica.

47  

2.1 FORMAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS PELO ESTADO BRASILEIRO

Antes de se mostrar as formas que o Estado possui para a prestação dos

serviços e as atividades que estão sob sua responsabilidade, haverá uma

abordagem sobre o que é Serviço Público. Não é uma tarefa fácil conceituar o

serviço público, pois é um tema sobre o qual imperam profundas divergências, além

da dificuldade na identificação das atividades que concretamente configuram um

serviço público. Ainda, sua definição e concepção podem variar no tempo e no

espaço, de acordo com a opção feita em determinado momento, pelo Estado.111

Eros Roberto Grau112 aborda o serviço público, conforme abaixo: [...] de acordo com o estágio em que a composição de forças dos

grupos sociais se encontra em determinada comunidade, gizando o

campo de atuação dos serviços públicos e da atividade econômica

em sentido estrito.

O doutrinador Alexandre Santos de Aragão113, ao conceituar os serviços

públicos, assevera que: Serviços públicos são as atividades de prestação de utilidades econômicas a indivíduos determinados, colocados pela Constituição ou pela Lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatários, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade.

De acordo com o pensamento de Maria Sylvia Zanella di Pietro114, serviço

público é toda atividade material exercida pelo Estado, diretamente através de seus

órgãos ou através de delegações, tendo por objetivo a satisfação concreta das

necessidades coletivas. Esta delegação pode ser para entidades sob regime jurídico

público ou privado.

                                                            111 MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 289-290. 112 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 3ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 136-137. 113 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 157.  114 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas S.A., 2006, p. 90. 

48  

Continuando os entendimentos doutrinários, Celso Antonio Bandeira de

Mello115 define o serviço público como sendo toda atividade exercida pelo Estado

destinada a satisfação da coletividade, podendo ser exercida por ele próprio ou

através de delegação.

Já, Hely Lopes Meireles116 traz a denominação de serviço público da

seguinte forma: Serviço Público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado. Fora dessa generalidade não se pode indicar as atividades que constituem serviço público, porque variam de acordo com a exigência de cada povo e de cada época. Nem se pode dizer que são as atividades coletivas vitais que caracterizam os serviços públicos, porque ao lado destas existem outras, sabidamente dispensáveis pela comunidade, que são realizadas pelo Estado como serviço público.

Tendo abordado o conceito e a definição de serviço público, serão

tratados, agora, quais são estes serviços, de que forma a legislação e, em especial,

a Constituição Federal de 1988 - CF/88 definiu a organização política e

administrativa do Estado Brasileiro para bem atender a população, bem como as

suas formas de prestação.

A CF/88117 traz, no seu Título II, os direitos e garantias fundamentais de

todo cidadão brasileiro. O Capítulo II deste título remete aos direitos sociais, dentre

os quais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a

segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a

assistência aos desamparados. Portanto, cabe ao Poder Público uma série de

responsabilidades e atribuições.

Para dar conta de todas as demandas, o Estado Brasileiro é organizado

de forma que haja uma distribuição das atribuições e responsabilidades. Assim, a

                                                            115 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 600. 116 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 297. 117 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015.

49  

CF/88 trouxe esta organização no seu Título III – Da Organização do Estado,

Capítulo I – Da Organização Político-Administrativa.118

Ainda, nesta organização do Estado trazida pela CF/88, há uma relação

completa da divisão de atribuições e responsabilidades que cabe a cada ente, tendo

o que compete exclusivamente à União (Art. 21), os temas de competência comum

entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (Art. 23), bem como as

competências para legislar (Art.24).119

Analisando a CF/88, Eros Roberto Grau120 aborda a organização do

Estado Brasileiro para a prestação dos Serviços Públicos da seguinte forma: A Constituição do Brasil de 1988 projeta um Estado desenvolto e forte, o quão necessário seja para que os fundamentos afirmados no seu artigo 1° e os objetivos definidos no seu artigo 3° venham a ser plenamente realizados, garantindo-se tenha por fim, a ordem econômica, assegurar a todos existência digna. Daí porque a preservação dos vínculos sociais e a promoção da coesão social pelo Estado assumem enorme relevância no Brasil, a ele incumbindo a responsabilidade pela provisão, à sociedade, como serviço público, de todas as parcelas da atividade econômica em sentido amplo que sejam tidas como indispensáveis à realização e ao desenvolvimento da coesão e da interdependência social.

Nota-se, portanto, a enorme e variada gama de atribuições e

responsabilidades que o Estado possui. Diante deste cenário, o Estado precisa

organizar-se e utilizar-se de diversas formas para atender a todas estas

necessidades. E são estas formas e o modelo organizacional que o Estado

Brasileiro utiliza que serão investigados, nos itens seguintes deste relatório.

                                                            118 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 119 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 120 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 129-131.   

50  

2.1.1 Administração Pública Direta e Indireta

Voltando ao passado, no período do Estado Liberal, abordado no Capítulo

1 desta pesquisa, o serviço público efetivamente era constituído por atividades de

interesse coletivo, prestadas apenas pelo Estado, sob o regime jurídico de direito

público.121

Com a ampliação das áreas de atuação do Estado moderno, o

alargamento de suas funções, atribuições e responsabilidades, pelas diversas

garantias sociais que trouxe a CF/88, os avanços tecnológicos e o aumento

considerável da nossa população, a noção de serviço público passa a ser ampliada,

afastando-se dos critérios anteriormente utilizados, de centralização da prestação

dos serviços e indo para um modelo descentralizado, prestado de forma indireta.

Caso contrário, teríamos que ter uma estrutura estatal gigante e ineficiente.122

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro123, toda administração pública

possui, basicamente, duas formas de prestar seus serviços públicos, independente

de a alternativa adotada ser mais ou menos centralizadora. Pode ser exercida

diretamente, por meio de seus próprios órgãos (centralização administrativa ou

Administração direta) ou indiretamente, por meio da transferência de atribuições a

outras pessoas, físicas ou jurídicas, públicas ou privadas (descentralização

administrativa ou administração indireta).

Tanto a administração pública direta como a indireta, de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência. Assim define a CF/88124, em seu Art. 37, conforme abaixo:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

                                                            121 SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Não paginado. 122 FERNANDES, Rodrigo de Oliveira. Serviços titularizados pelo Estado e regime privado. Brasília: UnB, jul. 2009, p. 5. 123 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Parcerias na Administração Pública. Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria público-Privada e Outras Formas. São Paulo: Atlas, 10 ed. 2015, p. 46. 124 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015.  

51  

obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

A administração pública direta é a estrutura que representa atuação direta

do Estado por suas unidades federadas e o conjunto de órgãos integrados na

estrutura central de cada poder das pessoas políticas. É a gestão de serviço público

pelas próprias pessoas políticas, as quais foi atribuída a competência para o

exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado.125

Portanto, a administração pública direta está dentro das entidades

federativas, sendo entidades estatais, pessoas políticas como a União, os Estados

Federados, os Municípios e Distrito Federal e seus órgãos. Dessa forma, os serviços

públicos são exercidos, diretamente, pelo próprio governo, através de seus órgãos

e repartições diretamente vinculadas, sendo que, em alguns casos, é impossível

distinguir o próprio governo de seu ente, de seu órgão.126

Esses órgãos internos são despersonalizados, ou seja, não possuem

personalidade jurídica própria, portanto, não são capazes de contrair direitos e

obrigações por si próprios. Os órgãos não passam de simples repartições

internas de retribuições, e necessitam de um representante legal (agente

público) para constituir a vontade de cada um deles.127

Trata-se da desconcentração do poder na Administração Pública.

Onde há desconcentração administrativa vai haver hierarquia, entre aquele órgão

que está desconcentrando e aquele que recebe a atribuição (exemplo:

Delegacias Regionais da Polícia Federal, Varas Judiciais, Comissão de

Constituição e Justiça). Assim, na administração pública direta, o Estado é ao

mesmo tempo o titular e o executor do serviço público.128

Conforme já visto anteriormente, apenas com a administração pública

direta, o Estado não seria capaz de administrar todo o território nacional,                                                             125 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p.129-131. 126 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p.130. 127 FAVORITOS, Central de. Administração direta e indireta, centralizada e descentralizada. Publicado em 02/12/2010. Disponível em: https://centraldefavoritos.wordpress.com/2010/12/02administracao-direta-e-indireta-centralizada-e-descentralizada/>. Acesso em 24/03/2015. 128 FAVORITOS, Central de. Administração direta e indireta, centralizada e descentralizada. Publicado em 02/12/2010. Disponível em: https://centraldefavoritos.wordpress.com/2010/12/02administracao-direta-e-indireta-centralizada-e-descentralizada/>. Acesso em 24/03/2015.

52  

tanto pela sua extensão, quanto pela complexidade e volume das relações

sociais existentes entre as pessoas e o Governo. Ainda, se assim pudesse fazer,

com certeza, não conseguiria a eficiência e a agilidade necessárias. Por isso, há a

necessidade de prestar os serviços públicos de forma indireta.129

A administração pública indireta ou descentralizada é a atuação estatal de

forma indireta na prestação dos serviços públicos, que se dá por meio de

outras pessoas jurídicas, distintas da própria entidade política. Essas

estruturas recebem poderes de gerir áreas da administração pública por meio de

outorga. Essa outorga ocorre quando o Estado cria uma entidade (pessoa

jurídica) e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade

pública.130

Nesta descentralização de poderes não há vínculo hierárquico entre

a Administração Central e as Entidades que recebem a titularidade e a execução

destes poderes, portanto, as entidades não são subordinadas ao Estado. O que

existe na relação entre ambas é um poder chamado de Controle com atribuições de

fiscalização.131

Esse controle é o poder e a prerrogativa que a Administração Central

possui de influir sobre a pessoa descentralizada. Ainda, estas entidades são

personalizadas, portanto, possuem vontade e capacidade de exercer direitos e

contrair obrigações por si próprias.132

Segundo Hely Lopes Meirelles133, a administração indireta “é o conjunto

dos entes (entidades com personalidade jurídica) que vinculados a um órgão da

administração direta, prestam serviço público ou de interesse público”.

Com relação a administração pública indireta, o mesmo autor assevera

que: “corresponde ao conjunto de pessoas jurídicas de direito público e privado, cuja

finalidade é auxiliar a administração direta na realização de determinadas

atividades”.

                                                            129 SANTOS, Diogo Palau Flores dos. Terceirização de Serviços pela Administração Pública: estudo da responsabilidade subsidiária. p.64. 130 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p.140-141. 131 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p.140-141. 132 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p.141. 133 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 730. 

53  

Essa forma indireta de prestação de serviços públicos está legalmente

garantida na CF/88134, conforme é demonstrado abaixo: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

[...]

Também, o Art. 173, caput, da CF/88135 nos traz que a regra é que as

atividades econômicas sejam realizadas de forma indireta enquanto a forma direta

será permitida somente quando necessária aos imperativos da segurança nacional

ou relevante interesse coletivo. Já o Art. 175, caput, esclarece que: “Incumbe ao

Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou

permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Dessa forma, pode-se verificar que o Decreto 200/67136 foi recepcionado

pela CF/88137, que tratava da forma indireta de prestação de serviços bem como

indicava a delegação a terceiros das atividades executivas.138

O referido Decreto 200/67139, no § 7º do Art. 10º, trouxe as motivações,

bem como já delineava as formas legais para Administração Pública se organizar e

se estruturar para a prestação dos Serviços Públicos de forma indireta, para evitar o

crescimento desmesurado da administração pública.

                                                            134 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 135 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 136 BRASIL. Decreto nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da administração federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>. Acesso em: 14 mar. 2015. 137 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 138 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Parcerias na Administração Pública. Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria público-Privada e Outras Formas. São Paulo: Atlas, 10 ed. 2015, p. 56. 139 BRASIL. Decreto nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da administração federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>. Acesso em: 14 mar. 2015. 

54  

Já o Art. 4º indica as formas que a Administração Pública Federal deve se

organizar para a prestação dos Serviços Públicos indiretamente, com a criação de

entidades com personalidade jurídica própria – as Autarquias, as Empresas

públicas, as Sociedades de Economia Mista e as Fundações Públicas.140

O Art. 37, XIX da CF/88141 traz as formas de criação e autorização das

entidades descritas no item anterior, dizendo: “somente por lei específica poderá ser

criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de

economia mista e de fundação [...].

Nos próximos itens deste capítulo, serão abordadas, individualmente, as

Autarquias, as Empresas Públicas, as Sociedades de Economia Mista e as

Fundações Públicas.

2.1.2 Autarquia

As Autarquias surgiram no direito positivo brasileiro com o Decreto Lei n°

6.016/43142. Neste dispositivo legal, a entidade autárquica era conceituada como

sendo o serviço estatal descentralizado e com personalidade de direito público,

reconhecida por lei.

Já, a Lei nº 830/49143 definiu, em seu artigo 139, as autarquias como

sendo: “o serviço estatal, descentralizado, com personalidade jurídica, custeado

mediante orçamento próprio, independente do orçamento geral” e “as demais

pessoas jurídicas especialmente instituídas por lei para execução de serviço de

interesse público ou social, custeadas por tributos de qualquer natureza ou por

outros recursos oriundos do Tesouro”.

                                                            140 BRASIL. Decreto nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da administração federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>. Acesso em: 14 mar. 2015. 141 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 142 BRASIL. Decreto-Lei nº 6.016, de 22 de novembro de 1943. Dispõe sobre a imunidade dos bens, rendas e serviços das autarquias, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:federal:decreto.lei:1943-11-22;6016>. Acesso em 19 mar. 2015. 143 BRASIL. Lei nº 830, de 23 de Setembro de 1949. Reorganiza o Tribunal de Contas da União. Disponível em: < http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:federal:lei:1949-09-23;830>. Acesso em 19 mar. 2015. 

55  

Por sua vez, o Decreto-lei n° 200/67144, que estabeleceu diretrizes para a

Reforma Administrativa à época, em seu Art. 5º, definiu a autarquia como sendo:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Sendo parte da administração pública, o anteprojeto de lei que instituir

uma autarquia será de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, pois: “São

de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: [...] II – disponham

sobre: [...] e) Criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração pública

[...]”.145

A Autarquia é das entidades da Administração Pública Indireta, a que se

encontra mais próxima da Administração Central. Por isso, é uma entidade também

denominada de intraestatal. Como é criada para coadjuvar a Administração Central,

a Autarquia está subordinada ao controle estatal do ente que a criou e ao controle

Legislativo.146

Nos ensinamentos de Francisco de Assis Alves147, a Autarquia pode ser

definida como: A faculdade de autogoverno de que desfruta a autarquia não a promove à categoria de ente automaticamente autônomo. Dotada de certa autonomia para gerir um Serviço Público, a Autarquia não está livre do controle de quem a instituiu. Embora faça parte da administração indireta, a autarquia não deixa de ser um órgão do Estado sujeito ao crivo administrativo deste. Apesar de ser um ente personalizado, não se despende do Estado. A atividade da autarquia corresponde sempre ao exercício da função administrativa do Estado, por isso, o Poder Executivo, a quem cabe o desempenho da função administrativa do Estado, tem a possibilidade de exercer sobre a sua autarquia eterna vigilância.

                                                            144 BRASIL. Decreto nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da administração federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>. Acesso em: 14 mar. 2015. 145 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 146 MACHADO, Adílson. Agências Reguladoras. Univali, 2006, p. 25. 147 ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agências executivas. São Paulo: LTR, 2000, p. 40. 

56  

Para Adílson Machado148, a autarquia, dentre outras, possui as

seguintes características: a) São vinculadas ao Poder Executivo; b) Possui patrimônio próprio, inalienável, impenhorável e imprescritível; c) Possui autonomia administrativa; d) Possui autonomia financeira; e) Tem funcionalidade típica da administração central; f) É finalisticamente prestadora de serviços públicos; g) Seus servidores observam o regime jurídico único; h) Só contrata mediante licitação; i) Só é extinta por lei; j) Detém privilégios tributários; k) Detém privilégios processuais (prazos maiores); l) É respaldada, subsidiariamente, pela suplementação econômica.

Alguns exemplos de autarquias, mais conhecidos, são o Banco Central do

Brasil - BC, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, o Instituto Nacional de

Colonização e Reforma Agrária - INCRA, a Comissão Nacional de Energia Nuclear -

CNEN, a Comissão de Valores Mobiliários – CVM e o Instituto Brasileiro do Meio

Ambiente – IBAMA.

2.1.3 Empresa Pública

A Empresa Pública é definida pela própria legislação. O Decreto-lei n°

200/67149, em seu Art. 5°, inciso II conceitua a Empresa Pública como sendo: II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União,

                                                            148 MACHADO, Adílson. Agências Reguladoras. p. 26-27. 149 BRASIL. Decreto nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da administração federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>. Acesso em: 14 mar. 2015. 

57  

criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

Entretanto, o Decreto Lei n° 900/69150, que alterou alguns dispositivos do

Decreto acima citado, manteve o conceito de Empresa Pública, porém, em seu Art.

5º, abre a possibilidade de haver outros entes na formação do capital destas

empresas, desde que sejam pessoas jurídicas de direito público e que a maioria do

capital votante permaneça de propriedade da União No entendimento de Odete Medauar151, Empresa Pública possui a

seguinte definição:

A Empresa Pública reveste-se da condição de pessoa jurídica de direito privado. A palavra “pública” aqui não significa tratar-se de pessoa jurídica de direito público, mas, sim, de empresa estatal. Deve ter sua instituição autorizada por lei especifica, cabendo à lei complementar definir sua área de atuação (inc. XIX do art. 37 da CRFB).

Nesse sentido, a Empresa Pública pode ser criada para explorar

determinada atividade econômica assim como para prestar um Serviço Público.

Também, pode ter seu capital exclusivo da União como pode haver a participação

de outras pessoas jurídicas de direito público, desde que a União permaneça com a

maioria do capital votante.152

Para Waldo Fazzio Junior153, a Empresa Pública possui as seguintes

características: a) Sua criação e extinção são autorizadas por Lei; b) É dotada de administração própria; c) Possui capital social exclusivamente público; d) Possui autonomia financeira; e) Possui patrimônio próprio;

                                                            150 BRASIL, Decreto-Lei nº 900, de 29 de setembro de 1969. Altera disposições do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0900.htm>. Acesso em 20 mar. 2015. 151 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.88. 152 MACHADO, Adílson. Agências Reguladoras. Monografia Univali, 2006, p. 29-30. 153 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.40.

58  

f) Explora atividade econômica ou presta serviços públicos; g) O regime jurídico de seus servidores é o da CLT, vedada a cumulação de cargos; h) Não detém privilégios fiscais (art. 173, § 2º, da CF); i) Só contrata mediante licitação; j) O Estado responde subsidiariamente pelos encargos sociais, se a empresa exercer atividades de prestação de serviços públicos; k) O Estado não tem qualquer responsabilidade, se a empresa explorar atividade econômica.

Ainda, cabe ressaltar que há muita similaridade entre as Empresas

Públicas e as Sociedades de Economia Mista, ente da Administração Pública

Indireta que será abordado no próximo item. O que realmente diferencia os dois

entes é que enquanto nas Empresas Públicas o capital é exclusivamente público,

nas Sociedades de Economia Mista o capital é uma parte público e outra parte

privado154

São exemplos de Empresas Públicas no Brasil, a EMBRAPA, Correios,

Caixa Econômica Federal, INFRAERO, Casa da Moeda e o BNDES.

2.1.4 Sociedade de Economia Mista  

O Decreto Lei 200/67155 define Sociedade de Economia Mista, em seu art.

5º, III, conforme abaixo: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

[...]

III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.

O Doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello156, conceitua Sociedade

de Economia Mista como sendo: Pessoa jurídica cuja criação é autorizada por lei, como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas

                                                            154 MACHADO, Adílson. Agências Reguladoras. Monografia Univali, 2006, p. 29-31. 155 BRASIL. Decreto nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da administração federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>. Acesso em: 14 mar. 2015. 156 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.190-191.  

59  

submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar de atuação governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou entidade de sua Administração indireta, sobre remanescente acionária de propriedade particular.

Com o objetivo de descentralizar, agilizar e dar eficiência à Administração

Pública, encontra-se a inspiração do Estado para criar a Sociedade de Economia

Mista, asseverado por José dos Santos Carvalho Filho157, da seguinte forma: Como os órgãos estatais se encontram presos a uma infinita quantidade de controles, o que provoca sensível lentidão nas atividades que desempenha, essas pessoas administrativas, tendo personalidade de direito privado, embora sob a direção institucional do Estado, possibilitam maior versatilidade em sua atuação, quando voltadas para atividades econômicas. O Estado, através delas, se afasta um pouco de seu pedestal como Poder/bem-estar social para assemelhar-se, de certa maneira, a um empresário, que precisa de celeridade e eficiência para atingir seus objetivos. Outro ponto que deve realçar é de que o fato de terem personalidade jurídica de direito privado não as coloca no nível de exata igualdade com as pessoas nascidas da iniciativa privada. E nem poderia ser assim, vez que naquele é o Estado o grande comandante.

Portanto, a Sociedade de Economia Mista é pessoa jurídica de direito

privado, criada mediante autorização legal, sob a forma de sociedade anônima, para

a exploração de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo, sob o controle

majoritário da administração pública direta ou indireta. É entidade paraestatal, ou

seja, atua ao lado do estado, junto dele, composta pela participação casada do

Poder Público e de particulares na construção de seu capital social e em sua

administração.158

As Sociedades de Economia Mista são referenciadas na CF/88159,

estabelecendo a sua instituição, podendo somente ser criada por lei específica (Art.

37, XIX) e, também, a possibilidade das mesmas constituírem subsidiárias (Art. 37,

XX).

                                                            157 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 538-539. 158 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.41. 159 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 

60  

O Art 173, § 1º, II da CF/88160, trata que quando exploram atividade

econômica, as Sociedades de Economia Mista devem sujeitar-se ao regime próprio

das empresas privadas, conforme abaixo: § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública,

da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[...] II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,

inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Já, o § 2° do mesmo artigo, praticamente iguala as sociedades de

Economia Mista às empresas privadas no tange a privilégios fiscais, dispondo

que: “§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão

gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.”

Conforme verificado acima, as Sociedades de Economia Mista nascem

através de autorização de Lei específica, porém, são regidas pela Lei das

Sociedades Anônimas, Lei 6.404/76161. Este normativo legal traz um capítulo

específico para tratar das Sociedades de Economia Mista, o capítulo XIX, que

aborda a legislação aplicável, a constituição e aquisição de controle, o seu objeto,

trata do acionista controlador, sua administração, conselho de administração e

conselho fiscal.

Em seu livro intitulado Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio

Bandeira de Mello162, apresenta duas espécies de Sociedade de Economia Mista,

uma que explora a atividade econômica e outra que presta Serviços Públicos,

conforme abaixo: Há, portanto, dois tipos fundamentais de sociedade de economia mista: exploradoras de atividade econômica e prestadoras de serviços públicos ou coordenadoras de obras públicas e demais

                                                            160 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 161 BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404compilada.htm>. Acesso em: 20 mar. 2015. 162 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito. 26. ed. Rev.São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2009, p.198-199.

61  

atividades públicas. Seus regimes jurídicos não são, nem podem ser, idênticos. No primeiro caso, é compreensível que o regime jurídico de tais pessoas seja mais próximo possível daquele aplicável à generalidade das pessoas de Direito Privado. Seja pela natureza do objeto de sua ação, seja para prevenir que desfrutem de situação vantajosa em relação às empresas privadas – as quais cabe a senhoria no campo econômico – compreende-se que estejam, em suas atuações, submetidas a uma disciplina bastante avizinhada da que regula as entidades particulares de fins empresariais. Daí haver o Texto Constitucional estabelecido que em tais hipóteses regular-se-ão pelo regime próprio das empresas privadas (art. 173, § 1º, II). Advirta-se, apenas, que há um grande exagero nesta dicção da Lei Magna, pois ela mesma se encarrega de desmentir-se em inúmeros outros artigos. No segundo caso, quando concebidas para prestar serviços públicos ou desenvolver quaisquer atividades de índole pública propriamente (como promover a realização de obras públicas), é natural que sofram o influxo mais acentuado de princípios e regras de Direito Público, ajustado, portanto, ao resguardo de interesse desta índole.

Por fim, a Sociedade de Economia Mista é entidade cuja criação é

autorizada por Lei, encaminhada pelo próprio Estado, que possui o controle

acionário, em sua maioria, porém, tendo a iniciativa privada participação em seu

capital. Por isso, é chamada de mista. Também, não basta ser autorizada a sua

criação, há a necessidade do seu registro em cartório como Sociedade Anônima.

Algumas são de capital aberto, ou seja, possuem ações na Bolsa de Valores e

outras são de capital fechado.163

São exemplos de Sociedades de Economia Mista: Petrobras, Eletrobras,

Banco do Brasil, Eletrosul, Chesf, Furnas , Eletronorte, entre outras.

2.1.5 Fundação Pública

O conceito de Fundação Pública está delineado no Art. 5º, Inciso IV do

Decreto Lei nº 200/67164, conforme abaixo: IV - Fundação Pública - a entidade dotada de

personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio

                                                            163 BONFIM, Natália Bertolo. O interesse público nas sociedades de economia mista. Dissertação de Mestrado. Universidade de São Paulo. São Paulo, 2001, p. 40-41. 164 BRASIL. Decreto nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da administração federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>. Acesso em: 14 mar. 2015. 

62  

gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)

Entretanto, algumas Fundações Públicas desempenham atividades que

as aproximam das Autarquias, o que as leva a ter um regime jurídico de direito

público. Por este motivo, a doutrina nos ensina que, em realidade, as Fundações

Públicas podem ser de direito público ou de direito privado. Este é o entendimento

de Maria Sylvia Zanella Di Pietro165, que nos leciona: De todas as entidades da Administração Indireta, a fundação é, sem dúvida alguma, a que tem provocado maiores divergências doutrinárias no que diz respeito à sua natureza jurídica e às consequências que daí decorrem. Formaram-se, basicamente, duas correntes: de um lado, a que defende a natureza privatística de todas as fundações instituídas pelo poder público, e, de outro, a que entende possível a existência de fundações com personalidade pública ou privada, a primeira das quais como modalidade de autarquia. Após a Constituição de 1988, há quem entenda que todas as fundações governamentais são pessoas jurídicas de direito público. Colocamo-nos entre os que defendem a possibilidade de o poder público, ao instituir fundação, atribuir-lhe personalidade de direito público ou de direito privado. Isto porque nos parece incontestável a viabilidade de aplicar-se, no direito público, a distinção que o Código Civil de 1916 continha entre as duas modalidades de pessoas jurídicas privadas: associação e sociedade, de um lado, e fundação, de outro; a distinção se mantém no novo Código Civil.

A CF/88166 traz, em seu Art. 37, XIX, que as Fundações Públicas

necessitam de Lei específica que autorize a sua criação.

Enquanto as sociedades ou associações caracterizam-se pela união de

pessoas para atingir fins comuns em benefício próprio, as Fundações e Institutos, ao

contrário, são coisas personificadas, são patrimônios administrados, cuja existência

de personalidade é uma abstração. Os fins da Fundação ultrapassam o âmbito da

entidade, pois beneficiam terceiros.167

Fundação Pública, portanto, é pessoa jurídica sem fins lucrativos, criada

através de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que exijam

execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa,

                                                            165 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21ª Ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 412-413.  166 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 167 MUKAI, Toshio. Direito Administrativo sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 33-34. 

63  

patrimônio público ou misto gerido pelos respectivos órgãos de direção e

funcionamento custeado por recursos da União e outras fontes.168

Pode ser instituída com regência de direito público ou, também e

dependendo do interesse do ente que a criou, com personalidade jurídica de direito

privado. Se criada sob o regime de direito público, é modalidade autárquica. Para

este último caso, alguns até chamam de Fundação Autárquica ou Autarquia

Fundacional, pela similaridade de suas características.169

Ainda, sobre a similaridade entre Autarquia e Fundação Pública, Celso

Antônio Bandeira de Mello170 entende que: Em rigor as chamadas fundações públicas são pura e simplesmente autarquias às quais foi dado a designação correspondente à base estrutural que têm. É que, como se sabe, as pessoas jurídicas sejam elas de direito público, sejam de direito privado, são classificáveis em dois tipos, no que concerne ao "substracto básico" sobre que assentam: pessoas de base corporativa (corporações, associações, sociedades) e pessoas de base fundacional (Fundações). Enquanto as primeiras tomam como substrato uma associação de pessoas, o substrato das segundas é, como habitualmente se diz, um patrimônio personalizado ou, como mais corretamente dever-se-ia dizer, a personalização de uma finalidade. [...] a Constituição referiu-se às Fundações Públicas em paralelismo com as Autarquias, portanto, como se fossem realidades distintas porque, simplesmente existem estes nomes diversos, utilizados no direito brasileiro para nominar pessoas estatais. Seus objetivos foram pragmáticos. Colhê-las seguramente nas dicções a elas reportadas, prevenindo que, em razão de discussões doutrinárias e interpretações divergentes pudessem ficar à margem dos dispositivos que as pretendiam alcançar.

São exemplos de Fundações Públicas Brasileiras, as seguintes entidades:

USP, CNPq, IBGE, FUNAI, FUNASA, Fiocruz, dentre outras.

2.2 DELEGAÇÃO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS PELO ESTADO

Conforme já visto anteriormente, os serviços públicos são de titularidade

do Poder Público, porém, eles podem ser exercidos diretamente pelo Estado ou

podem ser delegados a outros entes, sejam estatais ou privados. Logo, sua

execução via delegação, implica uma concessão ou permissão deste serviço, em

                                                            168 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo, p. 39-40. 169 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos do Direito Administrativo, p. 39.  170 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 14ª edição, 2002, p. 160-163. 

64  

conformidade com a CF/88171, no seu Art. 175, que é a matriz que disciplina as

delegações de serviços públicos.172 Vejamos: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,

diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

[...]

Celso Antônio Bandeira de Mello173 aborda as diferenças entre os simples

contratos de prestação de serviços públicos, comparados com os regimes da

Concessão e da Permissão, conforme leciona: [...] Nos simples contratos de prestação de serviço, o prestador do serviço é simples executor material para o Poder Público contratante. Daí que não lhe são transferidos poderes públicos. Persiste sempre o Poder Público como o sujeito diretamente relacionado com os usuários e, de conseguinte, como responsável direto pelos serviços. O usuário não entretém relação jurídica alguma com o contratado-executor material, mas com a entidade pública à qual o serviço está afeto. Por isto, quem cobra pelo serviço prestado – e o faz para si próprio – é o Poder Público. O contratado não é remunerado por tarifas, mas pelo valor avençado com o contratante governamental. Em suma: o serviço continua a ser prestado diretamente pela entidade pública a que está afeto, a qual apenas se serve de um agente material. Já na concessão, tal como se passa igualmente na permissão – e em contraste com o que ocorre nos meros contratos administrativos de prestação de serviços, ainda que públicos –, o concedente se retira do encargo de prestar diretamente o serviço e transfere para o concessionário a qualidade, o título jurídico, de prestador do serviço ao usuário, isto é, o de pessoa interposta entre o Poder Público e a coletividade.

Serão abordados, na sequência, individualmente, os regimes da

Concessão, da Permissão e da Autorização, voltados à prestação de Serviços

Públicos.

                                                            171 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 172 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. p. 143. 173 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 703. 

65  

2.2.1 Concessão

A CF/88174, em seu Art. 175, assevera que a Concessão é uma das

formas de prestação de Serviços Públicos pelo Estado: “Art. 175. Incumbe ao Poder

Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,

sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

O § único do mesmo artigo acima referido afirma que: “A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos

[...]”. 

A Lei nº 8.987/95175, que regulamenta o Art 175 da CF/88, acima, trata

dos regimes de Concessão e Permissão da prestação de Serviços Públicos, em seu

Art. 2º, inciso II, o qual define legalmente a concessão de serviço público como

sendo: Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: [...] II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

Sobre a definição e conceituação da Concessão de Serviços Públicos,

Maria Sylvia Zanella Di Pietro176 nos ensina que:

A concessão tem por objeto um serviço público; não uma de-terminada atividade ligada ao serviço público, mas todo o complexo de atividades indispensáveis à realização de um específico serviço público, envolvendo a gestão e a execução material. [...] A Administração transfere o serviço em seu todo, estabelecendo as condições em que quer que ele seja desempenhado; a concessionária é que vai ter a alternativa de terceirizar ou não

                                                            174 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 175 BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm >. Acesso em: 15 mar. 2015. 176 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 239.  

66  

determinadas atividades materiais ligadas ao objeto da concessão. A locação de serviços tem por objeto determinada atividade que não é atribuída ao Estado como serviço público e que ele exerce apenas em caráter acessório ou complementar da atividade-fim, que é o serviço público.

No direito brasileiro vigente, em função do regime da concessão de

serviços públicos estar referenciada na CF/88, as concessionárias de serviços

públicos ficam obrigadas a prestarem o serviço de forma adequada e, em

contrapartida, lhes é assegurada uma justa remuneração, por meio de tarifas, para o

melhoramento e a expansão dos serviços. Também é garantido, contratualmente,

um equilíbrio econômico e financeiro, sujeitando-se a um controle e fiscalização do

Poder Público concedente.177

Dessa forma, o texto constitucional prevê a possibilidade de delegação

direta pelo Poder Público, podendo ser executada por empresas públicas ou

sociedades de economia mista, sempre mediante autorização legislativa. Ou

também, de forma indireta, por empresas privadas, após licitação, mediante

concessão ou permissão. Na primeira hipótese, apesar de ser a delegação de forma

direta, não desnatura o instituto da concessão, pois a concessão existe, mas com a

especificidade de constituir-se numa outorga legal aos entes criados pelo próprio

poder público, para que prestem o especificado serviço público.178

Hely Lopes Meirelles179, sobre as concessões de serviços públicos à

órgãos criados pelo próprio Estado, assevera que: Modernamente, o Poder Público vem outorgando concessões de serviço, por lei ou decreto, a entidades autárquicas e paraestatais (empresa pública e sociedade de economia mista), o que constitui uma inovação no sistema tradicional das concessões por contrato.

Percebe-se, portanto, que não há óbice à concessão de serviço público

para empresas estatais, haja vista em nosso país já existirem diversos exemplos,

principalmente empresas públicas e sociedades de economia mista que possuem a

concessão de determinados serviços públicos.180

                                                            177 WALD, Arnoldo. Direito das concessões. v. 3. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004. p. 13.  178 MUKAI, Toshio. Concessões, permissões e privatizações de serviços públicos. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.90.  179 MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. SP: Malheiros, 2002, p. 338. 180 BERTUOL, Elton Rodrigo. Possibilidade Jurídica para Prorrogação das Concessões de Transmissão de Energia Elétrica para as Sociedades de Economia Mista no Setor Elétrico Brasileiro – Análise da Eletrosul Centrais Elétricas S.A. Monografia. Unoesc, 2009, p.12.

67  

Analisando a evolução mundial sobre o tema, em que o Estado delega

serviços diretamente aos próprios entes estatais, Maria Sylvia Zanella Di Pietro181

leciona que: Acompanhando a mesma tendência verificada em outros países, ocorreu no direito brasileiro outro fenômeno: voltou-se a utilizar o instituto da concessão, não para delegar o serviço a particular, mas a empresas estatais sob controle acionário do poder público. A vantagem está no fato de que o Estado mantém, como na forma originária de concessão, seu poder de controle sobre o concessionário, inclusive na fixação de preços; por outro lado, todos os riscos do empreendimento ficam por conta do concedente (e não mais do concessionário), já que ele é o acionista majoritário da empresa. Perde-se, com esse procedimento, a grande vantagem da concessão que constitui a própria justificativa para seu surgimento: a de prestar serviços públicos sem necessitar investir grandes capitais do Estado.

Com relação ao controle pelo Poder Público, Elton Rodrigo Bertuol182, nos

assevera que: “Trata-se na realidade de uma descentralização do serviço público,

em que a execução cabe a determinada pessoa jurídica, mas o controle permanece

com o poder público, que é o titular do serviço.”

Em outras palavras, a concessão de serviço público é como sendo um

contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega para terceiros a

execução de um determinado serviço público, para que estes o executem por sua

conta e risco em seu próprio nome, mediante tarifa que deve ser paga por quem

usufrui deste serviço.183

Analisando a definição de concessão de serviços públicos, nas palavras

de Celso Antônio Bandeira de Mello184, o mesmo apresenta que: Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.

                                                            181 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Parcerias na Administração Pública. Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria público-Privada e Outras Formas. p. 56. 182 BERTUOL, Elton Rodrigo. Possibilidade Jurídica para Prorrogação das Concessões de Transmissão de Energia Elétrica para as Sociedades de Economia Mista no Setor Elétrico Brasileiro – Análise da Eletrosul Centrais Elétricas S.A. p.12. 183 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 93-95. 184 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 690.

68  

Enfim, a Concessão mostra-se como uma opção para o Estado

desempenhar, indiretamente, determinados serviços públicos, abrangendo a

observância a vários princípios e regras, na relação que se configura entre o poder

concedente e o concessionário, que são estendidos, também, à população que se

utiliza destes serviços prestados.185

2.2.2 Permissão

A Lei 8987/95186, aborda o instituto da Permissão no seu Art. 40,

conforme abaixo:  Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Na concepção de Hely Lopes Meirelles187, Permissão é o ato

administrativo discricionário e precário, em que o poder público delega ao particular

a execução de serviços públicos ou o uso de bens públicos, diferenciando-se da

concessão e da autorização.

Já para Maria Sylvia Zanella Di Pietro188, a denominação e o conceito de

Permissão de Serviço Público é o seguinte: O vocábulo "permissão" possui um sentido amplo, que designa o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público por terceiros. Seu objeto é a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público. Daí sua dupla acepção: permissão de serviço público e permissão de uso.

A mesma autora continua abordando a precariedade, que é intrínsica ao

instituto da Permissão, conforme abaixo:

                                                            185 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 690. 186 BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm >. Acesso em: 15 mar. 2015. 187 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 188. 188 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Parcerias na Administração Pública. Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria público-Privada e Outras Formas. p. 134. 

69  

[...] a precariedade encontra-se na própria origem do ato de outorga; a Administração, ao consentir, por ato formal, na outorga da prestação do serviço público ao permissionário, já o faz com a nota da precariedade; o particular que recebe a permissão já sabe que ela é dada a título precário, sem prazo estabelecido, e que, por isso mesmo, pode ser retirado, a todo momento, pela Administração, sem qualquer direito a reparação pecuniária. Nessa hipótese, o fundamento da possibilidade de revogação por ato unilateral é a própria precariedade inerente ao ato formal da permissão. Essa precariedade afasta o direito de o permissionário opor-se à revogação e de pleitear qualquer tipo de compensação pecuniária.189

Para ficar bem clara e transparente a diferença entre a Concessão e a

Permissão, busca-se no conhecimento de Edimur Ferreira de Faria190 o conceito e a

diferença entre ambas, conforme abaixo: Concessão de serviço público é a transferência pelo Poder Público ao particular da prestação de serviços públicos, mediante concorrência e formalização via contrato por tempo determinado. A delegatária pode ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas que tenham competência para a realização do objeto da concessão. Desta forma, ambos os Institutos, tratam da atribuição de serviço público a terceiro, no entanto a diferença primordial entre eles é, em tese, que um é considerado ato unilateral, discricionário e precário (Permissão), enquanto que o outro é bilateral, assegurado direito por contrato (Concessão).

2.2.3 Autorização

A Autorização apesar de, assim como a Permissão, possuir caráter de

precariedade, não é tratada pela Lei 8.987/95191, que regulamentou as concessões e

as permissões, nem tão pouco pela CF/88192, em seu artigo 175, como forma de

delegação de serviço público. Ao contrário, define o referido artigo constitucional,

que a delegação de Serviços Públicos, dá-se por meio de concessão ou permissão,

não mencionando assim, nada em relação à autorização.193

                                                            189 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Parcerias na Administração Pública. Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria público-Privada e Outras Formas. p. 136. 190 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 6. Ed. São Paulo: Del Rey LTDA. 2007, p. 440. 191 BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm >. Acesso em: 15 mar. 2015. 192 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 193 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. p. 440. 

70  

A Autorização só é mencionada na CF/88194, no Art. 21, incisos XI e XII,

que traz o rol de atribuições que competem a União realizar, através de autorização,

concessão ou permissão, como a exploração de serviços de telecomunicações,

radiodifusão sonora, instalações de energia elétrica, navegação, dentre outros.

Volnei Ivo Carlin195, conceitua a Autorização como sendo: Ato administrativo unilateral e discricionário, pelo qual a Administração consentirá, em caráter precário, o desempenho e a exploração de serviço público pelo particular ou utilização do bem público pelo particular.

Ainda, segundo os ensinamentos de Odete Medauar196, a definição de

Autorização nada mais é do que: [...] o ato administrativo discricionário e precário, pelo qual a Administração consente que um particular utilize privativamente um bem público. Pode incidir sobre qualquer tipo de bem. De regra, o prazo de uso é curto; poucas e simples são suas normas disciplinadoras; independe de autorização legislativa e licitação; pode ser revogada a qualquer tempo.

Portanto, a Autorização é um ato discricionário do Poder Público, precário

e simples, que pode ser utilizada para a prestação de um Serviço Público como para

a exploração de um bem público, não necessitando autorização legislativa, licitação

e contratos para sua efetivação. É bastante utilizada quando há alguma urgência

e/ou emergência da prestação de determinado serviço público, haja vista a sua

simplicidade e agilidade de concepção e podem ser revogadas a qualquer tempo

pela Administração Pública.197

                                                            194 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 195 CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo: doutrina e jurisprudência e direito comparado. 3ª Ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 188. 196 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 290-291. 197 CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo: doutrina e jurisprudência e direito comparado. 3ª Ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 188-189. 

71  

2.3 OS ÓRGÃOS DE CONTROLE INTERNOS E EXTERNOS A QUE SÃO SUBMETIDAS AS ESTATAIS FEDERAIS

Estatal é um termo genérico, utilizado para designar empresas em que o

governo detém a maioria das ações, ou seja, uma empresa em que a maior parte do

capital pertence ao governo, ao poder público, ao patrimônio da nação.198

É o caso da Eletrosul Centrais Elétricas S.A., Estatal Federal, constituída

em 23 de dezembro de 1968 e autorizada a funcionar pelo Decreto nº. 64.395/69199,

subsidiária da Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobras e vinculada ao

Ministério de Minas e Energia - MME, que é utilizada nesse trabalho de pesquisa a

título exemplificativo, pois é uma Sociedade de Economia Mista que atua no

segmento de geração e transmissão de energia elétrica em alta e extra-alta tensão.

Por ser uma Sociedade de Economia Mista, uma Estatal Federal, a

Eletrosul, embora atue num ambiente comercial, explorando uma atividade

econômica, ou seja, disputando o mercado de energia elétrica com a iniciativa

privada, carrega consigo as amarras vinculadas à Administração Pública.200

A Eletrosul é submetida a controles internos e externos, que na sequência

deste capítulo, serão analisados individualmente, quais sejam:

a) Os controles internos e seus três níveis:

1º Nível: a Auditoria Interna, órgão interno da empresa, vinculado à Presidência da

empresa e ao seu Conselho de Administração;

2º Nível: a Controladoria Geral da União - CGU, órgão vinculado ao Poder

Executivo.

3º Nível: o Ministério de Minas e Energia – MME, órgão também vinculado ao Poder

Executivo.

b) O controle externo, pelo Congresso Nacional, através do Tribunal de

Contas da União – TCU.

                                                            198 BERTUOL, Elton Rodrigo. Possibilidade Jurídica para Prorrogação das Concessões de Transmissão de Energia Elétrica para as Sociedades de Economia Mista no Setor Elétrico Brasileiro – Análise da Eletrosul Centrais Elétricas S.A. 2009, p.26. 199 BRASIL. Decreto nº 64.395, de 23 de abril de 1969. Autoriza o funcionamento da Centrais Elétricas do Sul do Brasil S.A. - Eletrosul, transfere concessão e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/D64395.htm. Acesso em 22 mar. 2015. 200 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Parcerias na Administração Pública. Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria público-Privada e Outras Formas. P. 59. 

72  

c) Ainda, temos o Departamento de Coordenação e Governança das

Empresas Estatais – DEST, que não é um órgão de controle, propriamente, mas,

como atua na coordenação e governança das empresas estatais federais, também

faz o papel de órgão de controle.201

2.3.1 Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais - DEST

Como já informado no item anterior, o DEST, não é um órgão de controle,

mas, em algumas situações, exerce este papel. É um órgão que integra a estrutura

do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. 202

Segundo o relatório Perfil das Empresas Estatais Federais203, ano base

2012, o DEST tem como missão: aperfeiçoar a função do Estado enquanto acionista das empresas estatais, incentivando a adoção de boas práticas de governança corporativa e potencializando os investimentos da União em benefício da sociedade.

Sua atuação ocorre sobre as empresas em que a União, direta ou

indiretamente, detém a maioria do capital social com direito a voto, ou seja, as

empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas,

denominadas empresas estatais.204

O Decreto nº 8.189/14205, que regulamenta a estrutura do Ministério do

Planejamento, Orçamento e Gestão, no seu Art. 8º, define as competências do

DEST junto às empresas estatais federais, com a missão de coordenar a elaboração

do programa de dispêndios globais e da proposta do orçamento de investimento,

                                                            201 FACHINI, Fabíola Ribas. Informação verbal, fornecida pela gerente da Auditoria Interna da Eletrosul, em 6 abr. 2015. 202 FACHINI, Fabíola Ribas. Informação verbal, fornecida pela gerente da Auditoria Interna da Eletrosul, em 6 abr. 2015. 203 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Perfil das Empresas Estatais Federais, 2012 / Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão. Brasília: MP/SE/DEST, 2013, p.7. 204 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Empresas Estatais. Apresentação. Disponível em: <http://www.planejamento.gov.br/ministerio.asp?index=4&ler=s851>, Acesso em: 10 mar. 2015. Não paginado. 205 BRASIL. Decreto nº 8.189, de 21 de janeiro de 2014. Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e remaneja cargos em comissão e funções comissionadas técnicas. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/topicos/27264949/decreto-n-8189-de-21-de-janeiro-de-2014. Acesso em 24 mar. 2015.

73  

acompanhar a respectiva execução orçamentária, promover a articulação e a

integração das políticas entre as empresas, propor diretrizes e parâmetros de

atuação, inclusive sobre a política salarial e de benefícios e vantagens e negociação

de acordos ou convenções coletivas de trabalho, bem como se manifestar sobre os

pleitos das empresas estatais, no que se refere à política salarial, aprovação e

eventuais modificações nos planos de previdência dessas empresas e seu

quantitativo de empregados. 

2.3.2 Auditoria Interna

A CF/88206, em seu Art. 74, define que o Poder Executivo, bem como

seus órgãos e entidades da administração pública federal devem possuir um sistema

de controle interno, visando comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à

eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e

entidades da administração federal e apoiar o controle externo no exercício de sua

missão institucional.207

O Decreto Lei Nº 3.591/00208, veio regulamentar o Art. 74 da CF/88,

acima, dispondo sobre o sistema de controle interno do Poder Executivo Federal.

Especificamente sobre as Auditorias Internas das empresas da Administração

Pública Federal Indireta, que é o caso da Eletrosul.209

O Art. 14 do referido Decreto trata que as entidades da administração

pública federal indireta deverão organizar uma unidade de auditoria interna, com

recursos materiais e humanos suficientes, para fortalecer a gestão e racionalizar as

ações de controle.210

                                                            206 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 207 FACHINI, Fabíola Ribas. Informação verbal, fornecida pela gerente da Auditoria Interna da Eletrosul, em 6 abr. 2015. 208 BRASIL. Decreto nº 3.591, de 6 de setembro de 2000. Dispõe sobre o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3591.htm. Acesso em 02 abr. 2015. 209 FACHINI, Fabíola Ribas. Informação verbal, fornecida pela gerente da Auditoria Interna da Eletrosul, em 6 abr. 2015. 210 BRASIL. Decreto nº 3.591, de 6 de setembro de 2000. Dispõe sobre o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3591.htm. Acesso em 02 abr. 2015. 

74  

Já, o Art. 15 do mesmo normativo legal, aborda a vinculação das

auditorias internas das empresas, tanto ao Órgão Central de Controle, que é à

Controladoria Geral da União – CGU, como aos órgãos setoriais de controle interno,

que no caso da Eletrosul é o Ministério de Minas e Energia, que é o Ministério

Supervisor.211

Segundo Willian Attie212, a auditoria interna de uma empresa pode ser

definida como uma especialização contábil, voltada a testar a eficiência e eficácia do

controle patrimonial implantado, com o objetivo de expressar uma opinião sobre

determinado dado. Na auditoria governamental, modalidade de auditoria aplicada ao

governo, instituições e empresas públicas, normalmente é exercida por profissionais

de diversas áreas, que não necessariamente são contadores. Trata-se do exercício

de atribuições e funções públicas por força de dispositivo legal e constitucional.

A Auditoria Interna da Eletrosul – AUD, é um órgão interno da empresa,

vinculado administrativamente à Presidência e funcionalmente, ao seu Conselho de

Administração. Sua função principal é assessorar a Administração da Empresa na

verificação dos atos, procedimentos e processos empresariais, sob a ótica da

legalidade, moralidade, economicidade, ética e transparência213.

Segundo a Norma Organizacional - NO214 da Eletrosul, as principais

atribuições e responsabilidades da Auditoria Interna – AUD, são: a) elaborar o Plano Anual de Atividades de Auditoria Interna - PAINT atendendo às necessidades dos Conselhos de Administração e Fiscal, da Diretoria e ao disposto na Instrução Normativa da Controladoria Geral da União – CGU; b) executar as atividades constantes do PAINT, examinando e avaliando sistemas, transações, procedimentos, operações e normas da Empresa, com o objetivo de certificar que os controles existentes garantem: a salvaguarda do Patrimônio; a confiabilidade dos sistemas de informações contábeis, financeiros e operacionais; a otimização dos recursos; a eficiência operacional; a adesão às políticas, normas e procedimentos vigentes; c) realizar trabalhos especiais de auditoria, no âmbito da Eletrosul, não previstos no PAINT, determinados pelo Presidente da Empresa; d) participar de trabalhos de auditoria nas empresas do Sistema Eletrobrás, por solicitação da holding;

                                                            211 BRASIL. Decreto nº 3.591, de 6 de setembro de 2000. Dispõe sobre o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3591.htm. Acesso em 02 abr. 2015. 212 ATTIE, Willian. Auditoria: Conceitos e Aplicações. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 20-21. 213 ELETROSUL. Norma Organizacional PRE/AUD. 2008. Não paginado. 214 ELETROSUL. Norma Organizacional PRE/AUD. 2008. Não paginado. 

75  

e) prestar assessoria aos Conselhos de Administração e Fiscal, ao Presidente, aos Diretores e ao corpo gerencial, com relação aos assuntos de sua competência profissional; f) examinar e avaliar as transações, procedimentos, operações, normas internas e demonstrações financeiras das entidades das quais a Empresa seja mantenedora; g) estender os procedimentos de auditoria onde quer que sejam administrados interesses da Empresa; h) atender às visitas do Tribunal de Contas da União - TCU e da Controladoria Geral da União - CGU e coordenar a preparação de respostas às diligências e ressalvas emitidas por esses órgãos; i) coordenar a preparação da Prestação de Contas da Empresa e emitir Parecer sobre a mesma; j) atestar a conformidade de viagens internacionais, em consonância com os instrumentos normativos da Empresa; k) elaborar o Relatório Anual de Atividades de Auditoria Interna - RAINT de acordo com o disposto na Instrução Normativa da Controladoria Geral da União – CGU, encaminhando-o aos Conselhos de Administração e Fiscal, ao Presidente da Eletrosul e à CGU.

Portanto, a Auditoria Interna da Eletrosul assessora a gestão da sua

Administração (Gerentes, Diretoria e Conselho de Administração), faz o canal de

comunicação e interligação com a Controladoria Geral da União – CGU, com o

Ministério Supervisor, neste caso, o Ministério de Minas e Energia – MME e com o

Tribunal de Contas da União – TCU. Paralelamente, desenvolve junto às diversas

áreas da empresa, um intenso trabalho interno, de prevenção e

apontamento/correção de falhas e não conformidades, de acordo com os normativos

internos empresariais.215

2.3.3 Tribunal de Contas da União – TCU

A CF/88216, em seus artigos 70 e 71 definem que o Congresso Nacional,

com o auxílio do TCU, fará a fiscalização contábil, financeira, orçamentária,

operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e

indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das

subvenções e renúncia de receitas.

                                                            215 FACHINI, Fabíola Ribas. Informação verbal, fornecida pela gerente da Auditoria Interna da Eletrosul, em 6 abr. 2015. 216 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 

76  

Segundo Humberto Guimarães Souto217, no tocante à Administração

Pública, exercer o controle e a fiscalização significa a faculdade de vigilância,

orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta

funcional de outro, sendo que, em última análise, o controle externo é o controle da

sociedade sobre a Administração Pública feito por seus representantes, nas Casas

Legislativas. Essa incumbência a cargo do Congresso Nacional é realizada com o

auxílio do Tribunal de Contas da União.

A modernização do Estado bem como o alargamento de suas atribuições,

requer a participação efetiva do TCU, principalmente, como agente avaliador da

eficiência, da eficácia e da economicidade da gestão pública, no que diz respeito aos

seus resultados, sem prejuízo da atuação como inibidor de irregularidades e de

desvios que possam comprometer o atingimento das metas e dos objetivos

estatais.218

Como exemplo prático do controle externo que são submetidas as

empresas estatais federais, será abordada uma auditoria que o TCU realizou, para

verificação da conformidade nos contratos de terceirização de mão de obra, em

algumas empresas estatais federais, dentre elas a Eletrosul, onde o órgão de

controle detectou que as empresas estavam terceirizando postos de trabalho, nas

suas atividades-fim, que são exclusivos para empregados concursados.219

Esta ação gerou o Relatório de Auditoria TC 023.627/2007/5220, conforme

os dados abaixo GRUPO I – CLASSE V – Plenário TC 023.627/2007-5. Natureza: Relatório de Auditoria. Órgãos/Entidades: Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão/Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais – DEST; Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES; Instituto de Resseguros do Banco do Brasil – IRB; Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras; e Eletrosul Centrais Elétricas S.A.

                                                            217 SOUTO, Humberto Guimarães. Congresso Nacional, Tribunal de Contas e Controle Externo. Revista do Tribunal de Contas da União, Brasília, v. 30 , n. 79, jan./mar. 1999, p. 32. 218 VILAÇA, Marcos Vinicios. Os Tribunais de Contas na melhoria da Administração Pública. Revista do Tribunal de Contas da União, Brasília, v. 28, n. 74, out./dez. 1997, p. 61. 219 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. TCU - GRUPO I – CLASSE V – Plenário.TC 023.627/2007-5, 2007. Disponível em: <http://www.planejamento.gov.br/ministerio.asp?index=4&ler=s851>, Acesso em: 29 mar. 2015. 220 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. TCU - GRUPO I – CLASSE V – Plenário.TC 023.627/2007-5, 2007. Disponível em: <http://www.planejamento.gov.br/ministerio.asp?index=4&ler=s851>, Acesso em: 29 mar. 2015.  

77  

Interessado: Tribunal de Contas da União. [...]

SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA. FISCALIZAÇÃO DE ORIENTAÇÃO CENTRALIZADA. VERIFICAÇÃO DA CONFORMIDADE DOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA NAS EMPRESAS ESTATAIS. CONSTATAÇÃO DE TRABALHADORES TERCEIRIZADOS OCUPANDO POSTOS DEVIDOS A EMPREGADOS CONCURSADOS. AFRONTA AO ART. 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SITUAÇÃO VERIFICADA PELO TRIBUNAL EM OUTRAS OPORTUNIDADES. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO DA MATÉRIA PELO PODER EXECUTIVO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO DECRETO Nº 2.271/1997 E DO ENUNCIADO DA SÚMULA TST Nº 331. RECONHECIMENTO DE PARTICULARIDADES AFETAS ÀS EMPRESAS ESTATAIS RELACIONADAS AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE DIANTE DO CASO CONCRETO. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA A DIVERSAS AUTORIDADES DOS PODERES EXECUTIVO, LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO. ARQUIVAMENTO. Salvo disposição legal ou regulamentar em contrário, os contratos de terceirização de mão-de-obra no âmbito das empresas estatais devem se orientar pelas disposições do Decreto nº 2.271/1997, em conjunto com o entendimento perfilhado na Súmula TST nº 331, reservando-se as funções relacionadas à atividade-fim da entidade exclusivamente a empregados concursados, em respeito ao mandamento expresso no art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988. [...].221

No item 3.4 do referido relatório, é indicada a contratação irregular de

mão de obra para a atividade fim da Eletrosul, contrariando o que preconiza a

Súmula 331, do TST. Também, aborda a contratação de ex-empregados, numa

forma de direcionamento da mesma. Vejamos: 3.4 Eletrosul Centrais Elétricas S.A

Reproduzimos abaixo parte do relatório de auditoria realizada na Eletrosul, que pode ser consultado na íntegra no TC 024.157/2007-1 – Juntado (fls. 154/183): Diante dos elementos colhidos pela equipe de auditoria conclui-se que a Eletrosul tem contratado mão-de-obra para executar atividades relacionadas à sua atividade-fim e/ou com atribuições previstas no seu plano de cargos e salários, contrariando o contido no Inciso III do Enunciado 331 do TST. Foram identificados 170 casos de profissionais em atividade por ocasião da auditoria.

                                                            221 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. TCU - GRUPO I – CLASSE V – Plenário.TC 023.627/2007-5. p. 2.

78  

Foi detectado que praticamente a metade dos profissionais terceirizados era composta por ex-empregados da Eletrosul, caracterizando um possível direcionamento das contratações. Foram encontradas evidências de contratações de determinados profissionais para o desempenho das mesmas atividades, no mesmo local, em períodos seguidos, demonstrando que tal posição poderia ser ocupada por empregado do quadro próprio da Eletrosul, descaracterizando a sazonalidade dos serviços. Também foi observado que as sucessivas contratações ocorrem sob o auspício de empresas diferentes, sinalizando que a escolha pode recair sobre uma pessoa em especial, previamente indicada, e não sobre profissionais que atendam a exigências curriculares genéricas.222

Na conclusão do referido relatório, o TCU indica para que as empresas

estatais federais substituam os empregados terceirizados por empregados

concursados, conforme trecho abaixo: [...] Enfim, constatado o vício constitucional no emprego dessas terceirizações de pessoal nas empresas públicas e sociedades de economia mista, cabe aplicar o remédio jurídico apropriado para a devida correção, qual seja, a substituição dos terceirizados atuando de forma ilegal por concursados, aprovados em concurso público (art. 37, II da Constituição Federal), no âmbito das 134 (cento e trinta e quatro) entidades integrantes da Administração Pública Federal Indireta [...].223

E, ainda, o TCU propõe firmar entendimento de que as empresas estatais

federais devem ser consideradas, por analogia, iguais à administração direta, ou

seja, sujeitas aos ditames do Decreto 2.271/97, até que a matéria seja

regulamentada, conforme abaixo: Além disso, propor que o TCU firme entendimento no sentido

de que, até a devida regulamentação do art. 9º do Decreto nº 2.271/97, aplicam-se às estatais, por analogia, as disposições daquele decreto dirigidas à Administração Direta.224

Por fim, em 2010, o pleno do TCU aprovou o Acórdão nº 2132/2010225,

relativo ao processo de auditoria acima abordado, acolhendo o voto do Relator,

Ministro Augusto Nardes, no sentido de que as medidas contidas no referido

acórdão devem ser dirigidas ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão,

                                                            222 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. TCU - GRUPO I – CLASSE V – Plenário.TC 023.627/2007-5. p. 16-17. 223 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. TCU - GRUPO I – CLASSE V – Plenário.TC 023.627/2007-5. p. 34. 224 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. TCU - GRUPO I – CLASSE V – Plenário.TC 023.627/2007-5. p.35. 225 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. TCU - GRUPO I – CLASSE V – Plenário.TC 023.627/2007-5. Acórdão nº 2132/2010. Min. Relator Augusto Nardes. 2010. Disponível em: <http://www.planejamento.gov.br/ministerio.asp?index=4&ler=s851>, Acesso em 29 mar. 2015. 

79  

no sentido de acabar com a terceirização de postos de trabalho considerados

exclusivos para empregados concursados, conforme, abaixo: 61. Exposto o problema, entendo que o Tribunal deve determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que, por intermédio do DEST:

60.1 expeça orientação formal às empresas estatais a fim de que:

60.1.1 no prazo de 6 (seis) meses, efetuem levantamento no intuito de identificar e regulamentar, em todos os níveis de negócio, mediante análise criteriosa de suas rotinas e procedimentos, as atividades passíveis terceirização, de modo a separá-las de acordo com sua natureza (v.g. conservação, limpeza, segurança, informática, assessoramento, consultoria, e outras), em consonância com as disposições do Decreto nº 2.271/1997 e da Súmula TST nº 331;

60.1.2 no prazo de 2 (dois) meses, contado a partir do cumprimento da medida descrita no subitem anterior, confrontem os objetos de todos os contratos de prestação de serviços terceirizados em andamento com as atividades identificadas a partir do levantamento acima, e identifiquem o número de trabalhadores terceirizados que se enquadrem em alguma das seguintes situações irregulares: ocupação de atividades inerentes às categorias funcionais previstas no plano de cargos da empresa; exercício de atividade-meio e presença de relação de subordinação direta e pessoalidade; e exercício de atividade-fim; e

60.1.3. no prazo de 4 (meses), contado a partir do cumprimento da medida descrita no subitem anterior, remetam ao DEST plano detalhado para substituição, num prazo de 5 (cinco) anos, de todos os trabalhadores que se enquadrem nas situações relatadas no subitem acima por empregados concursados, em atenção ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, o qual deverá contemplar cronograma informativo sobre o número e o percentual de substituições previstas em cada ano.226

Diante do acima exposto, a Eletrosul impetrou recurso junto à 1ª Câmara

do TCU, o qual manteve sua decisão. Assim, em 2011, a empresa impetrou junto ao

Superior Tribunal Federal – STF, mandado de segurança contra ato do TCU, que

determinava à Eletrosul abster-se de contratar postos de serviços para funções

previstas no então Plano de Cargos e Salários.227

                                                            226 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. TCU - GRUPO I – CLASSE V – Plenário.TC 023.627/2007-5. Acórdão nº 2132/2010, Voto. Seção de 25/08/2010. Disponível em: <http://www.planejamento.gov.br/ministerio.asp?index=4&ler=s851>, 2010, p.11, Acesso em: 29 mar. 2015. 227 PAZETO, Márcio Alceu. Informação verbal, fornecida pelo gerente da Coordenadoria de Direito de Controle Externo - CDCE da Eletrosul, em 29 mai. 2015.

80  

Em 2014, o ministro Luiz Fux abriu uma fase de conciliação entre as

partes nesse processo e deferiu liminares do MS 30654 DF228, conforme ementa

abaixo: MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE LIMINAR. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA POR CONCESSIONÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE FINALÍSTICA. PRESENTES A FUMAÇA DO BOM DIREITO E DO PERIGO DA DEMORA. TESE DE OFENSA À SÚMULA VICULANTE Nº 3 DO STF E RISCO DE INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, SÃO FUNDAMENTOS PARA O DEFERIMENTO DO PLEITO DE LIMINAR. ADEMAIS, A LIMINAR SE IMPÕE PARA PROPICIAR UM AMBIENTE CAPAZ DE INAUGURAR UM EQUILIBRADO E SERENO PROCESSO DE MEDIAÇÃO NESTE FEITO. LIMINAR DEFERIDA ATÉ A DATA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO DESIGNADA (STF - MS: 30654 DF , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 18/12/2014, Data de Publicação: DJe-021 DIVULG 30/01/2015 PUBLIC 02/02/2015)

Em março de 2015, houve a primeira audiência de conciliação no STF,

sendo que as partes apresentaram suas propostas. Nova audiência ocorreu no

último dia 26.05.2015, onde estavam presentes a Eletrosul, dois representantes do

Ministério Público Federal, representantes do TCU e da AGU, além do ministro Luiz

Fux. O acordo foi assinado, sendo que suas principais cláusulas obrigam a Eletrosul

a promover concurso público para admissão de no mínimo 30 empregados em até

520 dias e prorrogação do desligamento paulatino dos terceirizados até 2018. Ainda,

no julgamento desse Mando de Segurança, o Ministro Luiz Fux determinou tornarem

sem efeito as medidas e ações elencadas pelo TCU, em seus acórdãos.229

                                                            228 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STF - MS: 30654 DF , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 18/12/2014, Data de Publicação: DJe-021 DIVULG 30/01/2015 PUBLIC 02/02/2015. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4087836> Acesso em 01 jun. 2015. 229 PAZETO, Márcio Alceu. Informação verbal, fornecida pelo gerente da Coordenadoria de Direito de Controle Externo - CDCE da Eletrosul, em 29 mai. 2015.  

81  

CAPÍTULO 3  

A TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM DE UMA ESTATAL FEDERAL CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS –

LEGISLAÇÃO, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

Neste capítulo, serão abordadas a legislação, a doutrina e a

jurisprudência relativas ao instituto da terceirização, objetivando verificar a

legalidade da mesma na atividade-fim de uma empresa estatal federal,

concessionária de serviços públicos, foco principal deste trabalho de pesquisa.

Antes, porém, será realizada uma abordagem sobre o que é atividade-meio e

atividade-fim de uma empresa.

3.1 ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM NAS EMPRESAS

Para identificar a legalidade ou não da terceirização da atividade-fim das

empresas de economia mista, as estatais federais concessionárias de serviços

públicos, é prudente que se comece pela conceituação e diferenciação do que vem

a ser atividade-meio e atividade-fim, numa organização.

Abordando a legislação e começando pela CF/88230, constata-se que a

mesma não tratou do tema, não se identificando em nenhum dos seus dispositivos

qualquer limite para as terceirizações envolvendo a natureza de suas atividades,

seja na atividade-fim, seja na atividade-meio. Aliás, não há, no texto constitucional,

nenhuma menção à expressão terceirização, haja vista ser a mesma uma técnica

moderna de gestão, oriunda da Ciência da Administração e não do Direito.231

                                                            230 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 231 GIOSA, Lívio Antônio. Terceirização: uma abordagem estratégica. 3 ed. São Paulo: Pioneira, 1994, p. 11.   

82  

Ao analisar a legislação infraconstitucional, igualmente não encontra-se

referência a qualquer limitação da terceirização, relativa à natureza da atividade

empresarial.

Indalécio Gomes Neto232 afirma que o critério limitador relativo à

atividade-meio e atividade-fim da terceirização não possui respaldo na nossa

legislação vigente, tratando da inexistência de um critério legal bem como a

dificuldade e, até, a impossibilidade de diferenciar-se atividade-meio de atividade-

fim, conforme assevera o autor, abaixo: Outro tema impregnado de imprecisão reside na definição do que seja atividade-meio e atividade-fim. Não existe um critério legal definindo esses conceitos e ousamos afirmar que isso não é possível, tendo em conta o dinamismo das atividades empresariais, que mudam na velocidade do tempo e com a introdução de novas técnicas. O que hoje pode ser considerado como uma atividade-fim, logo em seguida já pode não ser em decorrência das transformações na estrutura das empresas.

E continua o autor, abordando a variada gama de atividades que uma

empresa moderna possui, fazendo com que se torne ainda mais difícil a identificação

da natureza de suas atividades. Vejamos: Não raro uma organização empresarial tem múltiplas atividades a gerenciar, que vão desde os estudos técnico-econômicos destinados ao desenvolvimento de novas tecnologias; planejamento operacional; administração geral de seu negócio; estudos de ampliação de suas unidades; conquistas de mercados internos e externos etc. Enfim, toda organização, em um mundo de forte concorrência interna e externa, tem uma abrangência muito grande de atividades que se inserem na sua gestão empresarial que torna impossível ao intérprete dizer que se trata de atividade-meio ou atividade-fim.233

Verifica-se que o responsável pela fixação desse critério como norteador

das terceirizações é oriundo da nossa jurisprudência, com diversos julgados pelos

Tribunais Regionais do Trabalho – TRT´s e pacificados os entendimentos em

Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho – TST. Assim, o TST foi avançando e

editou a Súmula 331, permitindo a terceirização para as atividades-meio do

contratante e, por conseguinte, proibindo para as atividades-fim.234

Independentemente do surgimento da Súmula 331 do TST e do

reconhecido avanço na flexibilização das terceirizações, o problema continua, pois

num mundo moderno e dinâmico em que se vive, as coisas mudam muito                                                             232 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil. p. 62-63. 233 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil. p. 63. 234 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil. p. 62-63. 

83  

rapidamente, as empresas se reorganizam e se modernizam constantemente, sendo

que o que hoje é considerado atividade-meio, amanhã poderá ser atividade-fim. E o

contrário também pode ser verdadeiro.235

Nesse sentido, observa-se os ensinamentos de Ophir Cavalcante

Junior236, abordando as restrições impostas à terceirização das atividades

empresariais, conforme abaixo:

A terceirização não deve sofrer amarras ou rotulações. É fenômeno econômico que não pode ficar limitado às atividades acessórias, pois um dos traços característicos da economia moderna é o uso intenso de tecnologia mais recente, o que conduz à especialização dos serviços, permitindo maior produtividade. Desse modo, as atividades que não se inserem no âmbito da especialização da empresa devem ser transferidas a outras, em um sistema de cooperação ou parceria empresarial. De outro lado, com o advento da globalização da economia ou universalização dos mercados aliadas às novas técnicas de administração está cada vez mais difícil definir o que seja atividade acessória ou principal de uma empresa. Um exemplo é o caso das montadoras de automóveis, que hoje em dia se resumem a isto, montar, sendo que a fabricação de todos os componentes é terceirizada. Ou será que os componentes não são essenciais ao produto final?

Para auxiliar no entendimento do que vem a ser atividade-meio e

atividade-fim de uma empresa, recorre-se ao conhecimento do doutrinador Sérgio

Pinto Martins237, que as define, como regra geral, da seguinte forma:

Atividade-fim é a que diz respeito aos objetivos da empresa, incluindo a produção de bens ou serviços, a comercialização etc. É a atividade central da empresa, direta, de seu objeto social. É a atividade principal da empresa, a nuclear ou essencial para que possa desenvolver seu mister. A atividade-fim da empresa não é o lucro. Este é o seu objetivo. Para o Direito Comercial, atividade-fim é a que consta do objeto do contrato social. É a atividade principal. [...] A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é seu objeto central. É uma atividade de apoio a determinados setores da empresa ou complementar. São exemplos da terceirização na atividade-meio: a limpeza, a vigilância etc. Já a atividade-fim é a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada.

                                                            235 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil. p. 62-63. 236 JUNIOR, Ophir Cavalcante. A terceirização das relações laborais. 1996, ed. LTr, São Paulo, p. 73-74. 237 MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. p.130.  

84  

Como pode ser observado, como não há legislação que regule e defina o

tema, existe uma grande polêmica sobre o que é atividade-fim e o que é atividade-

meio. Os conceitos e definições foram surgindo, baseados na doutrina e na

jurisprudência, o que por si só, fomentam grandes debates e discussões, oriundos

de diferentes pensamentos. O ideal seria relacionar, elencar as atividades,

classificando-as como fim e meio, porém, isto não seria nada fácil, além de ficar

rapidamente ultrapassado, haja vista a enorme velocidade nas mudanças e nas

transformações, tanto na gestão quanto na organização das empresas.238

3.2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA

Conforme já foi abordado, mais detalhadamente, no Capítulo 1 deste

relatório, até a década de 1960, muito pouco se falava e, muito menos ainda, se

tratava da terceirização no Brasil, tanto na esfera pública quanto na iniciativa

privada. No ramo privado, foi com a chegada dos grandes fabricantes de veículos e

a desverticalização de suas estruturas organizacionais que a terceirização começou

a ganhar relevância e atenção, por parte das empresas, entidades e a própria

Justiça do Trabalho.239

O marco legislativo sobre a terceirização no serviço público, foi o Decreto

nº 200/67240, que tratou da organização da Administração Federal e a sua reforma

administrativa. Sua importância para a história da terceirização na Administração

Pública é tratada por Edna Aparecida da Silva241, nos seguintes termos: “É possível

dizer que foi o Decreto-Lei 200/67 o instrumento que forneceu a principal base

jurídica para a terceirização no setor público”.

                                                            238 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil. p. 62-63. 239 MEIRELES, Lívia Maria Sílva. A Terceirização. Não paginado. 240 BRASIL. Decreto nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da administração federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>. Acesso em: 14 mar. 2015. 241 SILVA, Edna Aparecida da. TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Conflitos na legislação, orçamentação e escrituração da despesas. Monografia, Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2055806.PDF>, Acesso em: 15 mar. 2015. Brasília, 2008, p. 17.  

85  

Este decreto indica a intenção de redução da máquina administrativa

estatal, com a descentralização e transferência de atividades para empresas criadas

com fins específicos, para outros órgãos e esferas, bem como para terceiros. No seu

art. 4º, já divide a administração pública em direta e indireta, sendo esta última

composta pelas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e

fundações públicas.242

E é no Capítulo III deste mesmo decreto, especialmente dedicado à

descentralização das atividades públicas, onde encontramos positivada na

legislação a terceirização na Administração Pública. No caput do artigo 10º, observa-

se que não se trata apenas de uma opção, mas de um comando, para que haja a

descentralização: “Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal

deverá ser amplamente descentralizada.” No seu parágrafo primeiro, constam as

formas de colocar-se em prática esta descentralização, mediante contrato ou

concessão, saindo da administração federal e indo para a órbita privada.243

E no parágrafo 7º deste mesmo artigo, consta a intenção real da reforma

administrativa, qual seja evitar o crescimento da máquina administrativa, transferindo

para outros órgãos e empresas, principalmente a iniciativa privada, as atividades

operacionais e executivas. Vejamos: § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.244

Contudo, a decisão de repassar para a iniciativa privada atividades de

caráter público, deve ter como critério o interesse público e a segurança nacional,

conforme preconiza o parágrafo 8º deste mesmo artigo: “§ 8º A aplicação desse                                                             242 SILVA, Edna Aparecida da. Terceirização na Administração Pública: Conflitos na legislação, orçamentação e escrituração da despesas. Monografia, Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2055806.PDF>, Acesso em: 15 mar. 2015. Brasília, 2008, p. 17 - 18. 243 BRASIL. Decreto nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da administração federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>. Acesso em: 14 mar. 2015. 244 BRASIL. Decreto nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da administração federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>. Acesso em: 14 mar. 2015. 

86  

critério está condicionada, em qualquer caso, aos ditames do interesse público e às

conveniências da segurança nacional.”245

Continuando a abordagem sobre a evolução histórica da legislação sobre

a terceirização na Administração Pública Brasileira, no início dos anos 70 foi editada

a Lei nº 5.645/70246, que estabeleceu as diretrizes para classificação de cargos do

Serviço Civil da União e das autarquias federais. Nesta Lei, houve a definição de

que determinadas atividades, mais operacionais, fossem, preferentemente,

realizadas de forma indireta.247

Posteriormente, veio a Lei 6.019/74248, dispondo sobre o trabalho

temporário nas empresas urbanas, regulamentando, assim, a terceirização em

casos específicos e transitórios de substituição de seu pessoal regular ou acréscimo

extraordinário.249

Passo seguinte, foi editada a Lei 7.102/83250, dispondo sobre a segurança

dos estabelecimentos financeiros e a exploração dos serviços de vigilância. Com

esta Lei, houve mais um avanço na direção da terceirização, estabelecendo normas

para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços

de vigilância e transporte de valores. Desse modo, regulamentou-se a terceirização

de serviços de segurança em bancos públicos ou privados e demais instituições

financeiras.251

                                                            245 BRASIL. Decreto nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da administração federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>. Acesso em: 14 mar. 2015. 246 BRASIL. Lei 5.645, de 10 de dezembro de 1970. Estabelece diretrizes para a classificação de cargos do Serviço Civil da União e das autarquias federais, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/L5645.htm>. Acesso em 22 abr. 2015. 247 MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. p.231. 248 BRASIL. Lei 6.019, de 03 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências.. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/L6019.htm>. Acesso em 22 abr. 2015. 249 GIOSA, Lívio Antônio. Terceirização: uma abordagem estratégica. 3 ed. São Paulo: Pioneira, 1994, p. 41. 250 BRASIL. Lei 7.102, de 20 de junho de 1983. Dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7102.htm>. Acesso em 23 abr. 2015. 251 SILVA, Rogério Geraldo da. A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST. Publicado em: 10/2011. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10278> Acesso em: 10/03/2015. Não paginado. 

87  

No final dos anos 80, veio a CF/88252, que no seu artigo 5º, inciso II

assevera que tudo o que se fizer ou deixar de fazer, há que estar vinculado e

subordinado à Lei. Ainda, em seu artigo 37, caput, trata que a administração pública,

seja a direta ou a indireta, obedecerá os princípios da legalidade, da

impessoalidade, da moralidade, da publicidade e eficiência.253

O inciso IX do mesmo artigo 37, acima referido, indica a possibilidade de

terceirização pela Administração em casos especiais: “IX - a lei estabelecerá os

casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade

temporária de excepcional interesse público.”254

Já, o inciso XXI do mesmo dispositivo, aborda a terceirização de serviços

pela Administração Pública, sempre mediante contratato e através de licitação,

conforme abaixo: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as

obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)255

O princípio da livre iniciativa, sobre a liberdade para terceirizar ou não

determinada atividade de uma empresa, seja ela pública ou privada, possui garantia

constitucional no seu artigo 170, conforme abaixo: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do

trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

                                                            252 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 253 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Parcerias na Administração Pública. Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria público-Privada e Outras Formas. P. 159. 254 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Parcerias na Administração Pública. Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria público-Privada e Outras Formas. P. 159. 255 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015.  

88  

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.256

Na continuação da cronologia da legislação sobre a terceirização do

serviço público, foi editada a Lei 8.666/93257, que regulamenta o Art. 37 da

Constituição Federal de 1988, instituindo as normas para contratação e licitação pela

Administração Pública, conforme seu Art. 1º, abaixo: Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e

contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

No Art. 2º da referida lei, está prevista a exigência de licitação, para a

contratação de serviços com terceiros: “Art. 2o As obras, serviços, [...],da

Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente

precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.”258

E o Art. 6º, II, da mesma lei, traz a definição do que seja serviço, como

sendo: Toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.259

Existe na mesma lei, nos seus artigos 6º e 10º, a previsão para que os

serviços que a Administração Pública necessita para o desempenho de suas

atribuições e responsabilidades, possam ser executados de forma direta, com

recursos materiais e humanos próprios da administração ou de forma indireta,

                                                            256 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 257 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 15 mar. 2015. 258 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 15 mar. 2015. 259 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 15 mar. 2015. 

89  

mediante a contratação de terceiros para determinadas atividades, ou seja, através

da terceirização.260

Conforme pode ser observado no exposto acima, a Lei 8.666/93 veio

regulamentar e detalhar o inciso XXI do Art. 37 da CF/88, ao instituir normas e

regras para a licitação e contratação de serviços pela Administração Pública, desde

que obedecidas as regras positivadas nos seus diversos artigos.261

Por fim, a lei 8.666/93262 trouxe, ainda, a questão da responsabilidade

pelos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários, dos trabalhadores que prestam

seus serviços aos referidos contratos. O Art. 71º, caput e seus parágrafos remetem

que esta responsabilidade cabe ao contratado, porém, caso este venha a ser

inadimplente, os mesmos não são transferidos à Administração Pública.263

Em continuidade à sequência cronológica da legislação, foi editada a Lei

nº 8.987264, dispondo sobre o regime de concessão e permissão da prestação de

serviços públicos, regulamentando o Art. 175 da CF/88265: “Art. 175. Incumbe ao

Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou

permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”

Esta Lei permite, em seu art. 25, § 1º, que a concessionária contrate com

terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares

ao serviço concedido. Assim dispõe o referido diploma legal:

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder

                                                            260 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 15 mar. 2015. 261 ZWICKER, Fabiano Marcos. Atividades passíveis de terceirização à luz da súmula 331 do TST e do Decreto 2.271/97. Trabalho interno da Assessoria Jurídica da Eletrosul – AJU, 2011. Não paginado. 262 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 15 mar. 2015. 263 ZWICKER, Fabiano Marcos. Atividades passíveis de terceirização à luz da súmula 331 do TST e do Decreto 2.271/97. Trabalho interno da Assessoria Jurídica da Eletrosul – AJU, 2011. Não paginado. 264 BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm >. Acesso em: 15 mar. 2015. 265 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 

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concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. § 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. § 3º A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.

Desta forma, a Lei 8.987/95266 ampliou as hipóteses cabíveis de

terceirização, possibilitando à concessionária, seja ela pública ou privada, escolher e

decidir de que forma prestará o serviço, se com quadro próprio ou contratando

empresa interposta para a prestação das atividades, objeto da concessão ou

permissão do serviço público prestado. Destaca-se no § 1º do Art. 25, acima

referido, que a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de

“atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido”, ou seja,

a concessionária pode terceirizar qualquer atividade, seja ela atividade-meio ou

atividade-fim, esta última considerada terceirização ilícita pela Súmula 331 do

TST.267

Seguindo em frente com a cronologia da legislação, na década de 90 o

Brasil viveu um período em que seus governantes aplicaram as políticas neoliberais,

tendo por filosofia e ideologia um Estado mínimo e implementaram as privatizações.

Nesse período, com o enxugamento do quadro de pessoal da Administração

Pública, a terceirização dos serviços públicos encontrou um terreno fértil e difundiu-

se em todas as esferas.268

                                                            266 BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm >. Acesso em: 15 mar. 2015. 267 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil. p. 36. 268 BRAGA, Ruy. A terceirização é o mais importante componente produtivo do neoliberalismo. Disponível em: < http://www.pstu.org.br/node/19863>, em 08 ago. 2013, Acesso em: 02 jun 2015. Não paginado. 

91  

Diante desse quadro e das distorções legais vigentes, foi editado o

Decreto Lei 2.271/97269, que veio para normatizar e disciplinar a contratação de

serviços na Administração Pública Federal, suas Autarquias e Fundações

Públicas.270

Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

Portanto, conforme o artigo acima referido, todas as regras e restrições

contidas neste Decreto são de aplicação exclusiva para a administração pública

federal direta, para as autarquias e para as fundações públicas, não sendo

aplicáveis às Sociedades de Economia Mista nem às Empresas Públicas. Estas são

tratadas no Art. 9º do referido Decreto, que remete a regulamentação da contratação

da prestação de serviços ao Ministério do Planejamento, através do Conselho de

Coordenação das Empresas Estatais - CCE, atualmente, o Departamento de

Coordenação e Governança das Empresas Estatais – DEST.271

Abaixo, a remessa ao DEST da atribuição de regulamentar a terceirização

nas estatais federais: Art . 9º As contratações visando à prestação de serviços, efetuadas por empresas públicas, sociedades de economia mista e demais empresas controladas direta ou indiretamente pela União, serão disciplinadas por resoluções do Conselho de Coordenação das Empresas Estatais - CCE.272

Logo em seguida, praticamente uma semana após a edição do referido

decreto, foi editada a Lei nº 9.472/97273, que regulamentou a organização dos

                                                            269 BRASIL. Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997. Dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2271.htm>. Acesso em: 15 mar. 2015. 270 SILVA, Edna Aparecida da. Terceirização na Administração Pública: Conflitos na legislação, orçamentação e escrituração da despesas. Monografia, Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2055806.PDF>, Acesso em: 15 mar. 2015. Brasília, 2008, p. 27 - 28. 271 ZWICKER, Fabiano Marcos. Atividades passíveis de terceirização à luz da súmula 331 do TST e do Decreto 2.271/97. Trabalho interno da Assessoria Jurídica da Eletrosul – AJU, 2011. Não paginado. 272 BRASIL. Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997. Dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2271.htm>. Acesso em: 15 mar. 2015. 273 BRASIL. Lei 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em: < <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9472.htm>. Acesso em 23 abr. 2015.

92  

serviços de telecomunicações, positivando no direito brasileiro a possibilidade do

concessionário contratar terceiros para a execução de qualquer atividade, objeto da

sua concessão. Abaixo, o inciso II do Art. 94 da referida lei: Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária

poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

[...] II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades

inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

Mais adiante, tivemos a Lei Complementar nº 101/2000274, que

estabeleceu as normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade fiscal,

mais conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF. Em seu Art. 18, são

abordadas as despesas com pessoal. E, no seu parágrafo primeiro, existe o

reconhecimento legal de despesas com a terceirização de mão de obra,275 conforme

abaixo: Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.

§ 1o Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal".276

Finalizando, mesmo que já abordado detalhadamente no primeiro capítulo

dessa pesquisa, é importante constar aqui o PL 4330/2004277, mesmo que ainda não

                                                                                                                                                                                           274 BRASIL. Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências.. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp101.htm>. Acesso em 23 abr. 2015. 275 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil. p. 66. 276 BRASIL. Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências.. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp101.htm>. Acesso em 23 abr. 2015.  

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faça parte do rol legislativo sobre a terceirização, pois ainda está em tramitação e

votação no Congresso Nacional. Porém, se aprovado na sua totalidade e

sancionado pela Presidente da República, será um importante marco na história da

legislação sobre a terceirização.

3.3 A JURISPRUDÊNCIA DO TST SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA

A primeira pacificação de entendimentos jurisprudenciais da Justiça do

Trabalho sobre a terceirização, foi a Súmula 239/TST278, restringindo a terceirização

no processamento de dados do sistema bancário, conforme redação abaixo: Súmula nº 239 do TST

BANCÁRIO. EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 64 e 126 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros. (primeira parte - ex-Súmula nº 239 - Res. 15/1985, DJ 09.12.1985; segunda parte - ex-OJs nºs 64 e 126 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 13.09.1994 e 20.04.1998)

A referida Súmula teve como propósito coibir as fraudes cometidas por

estabelecimentos bancários, que criavam empresas de processamento de dados e

registravam os empregados, para não ter o vínculo empregatício com os mesmos.

Desta forma, não necessitavam ofertar aos contratados, todos os benefícios que os

empregados efetivos tinham.279

Assim o TST, sempre atento à proteção dos trabalhadores, considerados

pela Justiça do Trabalho como o hipossuficiente da relação, pacificou seu

                                                                                                                                                                                          277 BRASIL, Câmara dos Deputados, CCJ. Projeto de Lei nº 4.330/2004. Dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1071604&filename=Tramitacao-PL+4330/2004>, 2013, Acesso em 29 mar. 2015. 278 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 239. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html#SUM-239>. Acesso em: 24 abr. 2015. 279 BARBOSA, Marília Portela. Críticas à ideologia da terceirização. Artigo. Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Disponível em: <www.unifacs.br/revistajuridica/arquivo/edicao.../convidados/con3.doc>, Acesso em 26/04/2015.

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entendimento no sentido da presunção de fraude quanto às empresas de

processamento de dados prestadoras de serviço para as instituições financeiras.280

Posteriormente, foi editada a Súmula 256/TST281, tratando da ilegalidade

de contratação de trabalhadores por empresa interposta, salvo nos casos previstos

na Lei 6.019/74282, que trata dos trabalhos temporários, conforme abaixo: Súmula nº 256 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

Esta referida súmula, que depois foi incorporada pela Súmula 331, a qual

será abordada mais adiante, teve como principal objetivo acabar com as empresas

prestadoras de serviço que não se enquadravam na Lei 6.019/74, ou seja, para os

trabalhos temporários. Foi mais uma medida protetiva aos trabalhadores, haja vista

a grande velocidade com que a terceirização se espalhou pelo País.283

Passo seguinte, surgiu a Súmula 257/TST284, que esclarece as hipóteses

de terceirização previstas na Lei 7.102/83285, a chamada Lei dos vigilantes.

Vejamos: Súmula nº 257 do TST

VIGILANTE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

                                                            280 BARBOSA, Marília Portela. Críticas à ideologia da terceirização. Artigo. Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Disponível em: <www.unifacs.br/revistajuridica/arquivo/edicao.../convidados/con3.doc>, Acesso em 26/04/2015.  281 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 256. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-256>. Acesso em: 24 abr. 2015. 282 BRASIL. Lei nº 6.019, de 03 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências.. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/L6019.htm>. Acesso em 22 abr. 2015. 283  BARBOSA, Marília Portela. Críticas à ideologia da terceirização. Não paginado. 284 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 257. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-257>. Acesso em: 24 abr. 2015. 285  BRASIL. Lei 7.102, de 20 de junho de 1983. Dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7102.htm>. Acesso em 23 abr. 2015. 

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O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário.

Por fim, foi aprovada a Súmula 331/TST286, pela Resolução Administrativa

nº 23/93, de 17 de dezembro de 1993, de acordo com a orientação do órgão

Especial do Tribunal Superior do Trabalho, tendo sido publicada no Diário da Justiça

da União de 21 de dezembro de 1993. Esta Súmula fez uma revisão da Súmula 256

e, embora represente uma sensível flexibilização e avanço em relação às Súmulas

anteriores, ainda gera grandes controvérsias e embates doutrinários.287

Na sua origem, possuía quatro incisos, porém, em 2011, ela foi atualizada e ganhou

mais dois incisos. Vejamos:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do

                                                            286 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-331>. Acesso em: 24 abr. 2015. 287 BARBOSA, Marília Portela. Críticas à ideologia da terceirização. Não paginado. 

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cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Verifica-se nos incisos I, II e III, da Súmula supramencionada, que

somente considera-se lícita a terceirização que envolva contrato de trabalho

temporário, os serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como os serviços

especializados ligados a atividade-meio do tomador. 288

Assim, em princípio, os casos de terceirização que envolvam a

contratação de trabalhadores mediante empresa interposta em serviços ligados à

atividade-fim do tomador, ou, mesmo na atividade-meio, quando existir a

pessoalidade e subordinação direta na execução dos serviços, são consideradas

terceirização ilícita.289

Conforme o novo inciso V da Súmula 331 do TST, apesar de a

Administração Pública realizar a terceirização lícita, a mesma responde

subsidiariamente, desde que tenha eleito mal seu prestador de serviços (culpa in

eligendo), e não fiscalize a conduta do mesmo em relação ao cumprimento das

obrigações trabalhistas (culpa in vigilando). Neste caso, o tomador dos serviços age

em flagrante abuso de direito, razão pela qual lhe cabe também algum tipo de

responsabilidade.290

Argumenta-se, contudo, que a disposição do art. 71 da Lei nº 8.666/93

afastaria a possibilidade de declaração de responsabilidade, senão vejamos: Art. 71 - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o

                                                            288 ZWICKER, Fabiano Marcos. Atividades passíveis de terceirização à luz da súmula 331 do TST e do Decreto 2.271/97. Trabalho interno da Assessoria Jurídica da Eletrosul – AJU, 2011. Não paginado. 289 ZWICKER, Fabiano Marcos. Atividades passíveis de terceirização à luz da súmula 331 do TST e do Decreto 2.271/97. Trabalho interno da Assessoria Jurídica da Eletrosul – AJU, 2011. Não paginado. 290 SEKIDO, Amelia Midori Yamane. Terceirização na Administração Pública, a Gestão e a fiscalização dos Contratos. Monografia. Universidade Gama Filho, Brasília, 2010, p.21. 

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objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (grifo nosso)

Porém, o entendimento majoritário do Tribunal Superior do Trabalho e do

Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região é o de que a Administração Pública é

responsável subsidiariamente pelos débitos da empresa prestadora de serviços.291

Pode-se comprovar a alegação acima, através do julgado abaixo, no TRT

12, onde a relatora alega que restando incontroverso que o órgão público beneficiou-

se dos serviços prestados, não pode se eximir da responsabilidade, simplesmente

invocando a Lei 8.666,93: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A redação conferida ao item IV da Súmula n. 331 do TST autoriza seja o ente público responsabilizado subsidiariamente pela inadimplência da prestadora de serviços. Restando incontroverso que o órgão público se beneficiou dos serviços prestados pela demandante e se optou em buscar esses serviços por intermédio da contratação ou delegação dos serviços que lhe é de sua responsabilidade (serviços de limpeza), não pode se eximir da responsabilidade pelos créditos inadimplidos à obreira pela simples invocação da Lei nº 8.666/93. (RO 02465-2008-050-12-00-1, SECRETARIA DA 1A TURMA, TRT12, MARI ELEDA MIGLIORINI, publicado no TRTSC/DOE em 16/09/2009)292

Em outro julgamento, também no TRT 12, a relatora alega que, embora a

Lei 8.666/93 possa isentar o ente público da responsabilidade contratual, deve

prevalecer a responsabilidade objetiva da administração pública:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ART. 71, §1º, DA LEI Nº 8666/93. Ainda que o §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 possa permitir interpretação no sentido de isentar o ente público de responsabilidade contratual, deve prevalecer a exegese da norma inserta no § 6º do art. 37 da Constituição da República, que consagra a responsabilidade objetiva dos entes da Administração Pública pelos prejuízos causados a terceiros. Essa regra constitucional é plenamente aplicável no caso de restar demonstrada a lesão aos direitos do obreiro e ao ordenamento jurídico trabalhista, gerada pelo descumprimento das obrigações legais por parte da empresa contratada (Processo: Nº 02422-2008-

                                                            291 ZWICKER, Fabiano Marcos. Atividades passíveis de terceirização à luz da súmula 331 do TST e do Decreto 2.271/97. Trabalho interno da Assessoria Jurídica da Eletrosul – AJU, 2011. Não paginado. 292 SANTA CATARINA. TRT 12. Processo: Nº 02465-2008-050-12-00-1, Juíza Mari Eleda Migliorini - Publicado no TRTSC/DOE em 16-09-2009. Disponível em: <www.trt12.jus.br>, Acesso em: 22 mai. 2015. 

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028-12-00-5 Juíza Viviane Colucci - Publicado no TRTSC/DOE em 18-08-2009).293

Em julgamento no TST, sobre a responsabilidade subsidiária da

administração pública, o ministro relator alega que cabe ao ente público responder

subsidiariamente, quando do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte

do empregador:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELOS DÉBITOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. DECISÃO MOLDADA À JURISPRUDÊNCIA UNIFORMIZADA PELO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). Inteligência da Súmula (331, IV, do TST e § 4° do art. 896 da CLT)-. Agravo de instrumento conhecido e desprovido (Processo: AIRR - 39040-55.2007.5.09.0749 Data de Julgamento: 16/06/2010, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/08/2010).294

Porém, em sentido contrário a esse entendimento, ou seja, de que não há

que se falar em responsabilidade subsidiária pelos débitos da empresa prestadora

de serviços, o mesmo Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região já julgou

diferente em casos semelhantes.295

No julgamento do Processo Nº 00215-2008-025-12-00-7296, o relator

alega que, desde que não estejam presentes vícios nulificadores, a responsabilidade

é da empresa contratada, conforme a Lei 8.666/93: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Desprovidos de qualquer vício nulificador, os encargos

                                                            293 SANTA CATARINA. TRT 12. Processo: Nº 02422-2008-028-12-00-5. Juíza Viviane Colucci - Publicado no TRTSC/DOE em 18/08/2009. Disponível em: <www.trt12.jus.br>, Acesso em: 22 mai. 2015. 294 BRASIL. TST. Processo: AIRR – 39040-55.2007.5.09.0749. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/08/2010. Disponível em: <www.tst.jus.br>. Acesso em: 23 mai. 2015. 295 ZWICKER, Fabiano Marcos. Atividades passíveis de terceirização à luz da súmula 331 do TST e do Decreto 2.271/97. Trabalho interno da Assessoria Jurídica da Eletrosul – AJU, 2011. Não paginado. 296 SANTA CATARINA. TRT 12. Processo: Nº 00215-2008-025-12-00-7. Juíza Maria Aparecida Caitano. Publicado em 06-10-2009. Disponível em: <www.trt12.jus.br>, Acesso em: 22 mai. 2015. 

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relativos à mão-de-obra terceirizada permanecem integralmente sob a responsabilidade da empresa prestadora que subempreitou os serviços, ficando assim desonerada a Administração Pública de qualquer responsabilidade, ainda que subsidiária, conforme o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. (Processo: Nº 00215-2008-025-12-00-7. Juíza Maria Aparecida Caitano. Publicado em 06-10-2009)

Já no julgamento do Processo Nº 03111-2008-050-12-00-4297, o relator

entende que cabe ao contratado a responsabilidade pelos encargos trabalhistas,

conforme preconiza a Lei 8.666/93: 

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. "O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas ... omissis ... resultantes da execução do contrato" (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.93).V (Processo: Nº 03111-2008-050-12-00-4 . Juiz Marcos Vinício Zanchetta. Publicado em 06-10-2009).

Contudo, como se pode verificar, a Justiça do Trabalho, apesar de

previsão expressa na Lei nº 8.666/93, de que a Administração Pública não pode ser

responsável pelo pagamento dos encargos trabalhistas em decorrência da

inadimplência do contratado, tem aplicado, em sua maioria, a Súmula 331 do

TST.298

Em virtude disso, o governador do Distrito Federal ajuizou Ação

Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, alegando que a Lei nº 8.666/93 "tem

sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o

Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigência ao comando

normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1º da Lei Federal nº 8.666/1993”.

Observou, nesse sentido, que a Súmula 331 do TST prevê justamente o oposto da

norma supracitada. Dessa forma, o TST, ao editar o Enunciado 331, não declarou a

inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666.299

                                                            297 SANTA CATARINA. TRT 12. Processo: Nº 00215-2008-025-12-00-7. Juíz Marcos Vinício Zanchetta. Publicado em 06-10-2009. Disponível em: <www.trt12.jus.br>, Acesso em: 22 mai. 2015. 298 ZWICKER, Fabiano Marcos. Atividades passíveis de terceirização à luz da súmula 331 do TST e do Decreto 2.271/97. Trabalho interno da Assessoria Jurídica da Eletrosul – AJU, 2011. Não paginado. 299 Brasil, Supremo Tribunal Federal. ADC 16 / DF – Distrito Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade. Relator: Min. Cezar Peluso, julgamento: 24/11/2010. órgão julgador: Tribunal Pleno, DJe 09-09-2011.

100  

Conforme a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro300, na sua obra

Parcerias na Administração Pública, sobre a ADC acima referida, a mesma nos

reporta que o STF posicionou-se da seguinte forma:

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade (ADC 16-DF, ReI. Ministro Cezar Peluso, DJe de 9-9-11) em que se objetivava a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, decidiu, em sessão plenária do dia 24-11-10, por maioria de votos, que é constitucional o referido dispositivo legal. Apenas houve consenso no sentido de que o Supremo Tribunal Federal não pode impedir o Tribunal Superior do Trabalho de, com base em outras normas analisadas em cada caso, reconhecer a responsabilidade do poder público, especialmente quando haja omissão culposa no exercício da fiscalização.

Assim, por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal

declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993,

porém, nada impede que o TST, com base nos fatos de cada causa e, à base de

outras normas e analisando o caso em concreto, reconheça a responsabilidade do

poder público. Ainda, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da

administração em relação à fiscalização de seus contratados gera a

responsabilidade.301   

3.4 A LEGALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM DE UMA ESTATAL FEDERAL CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Conforme já demonstrado nos itens anteriores, uma estatal federal

concessionária de serviços públicos, faz parte da administração pública indireta. E

sendo assim, está subordinada a alguns princípios, dentre os quais o princípio da

legalidade, conforme determina a CF/88302, no seu artigo 37, caput.

                                                            300 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Parcerias na Administração Pública. Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria público-Privada e Outras Formas. p. 221-222. 301 Brasil, Supremo Tribunal Federal. ADC 16 / DF – Distrito Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade. Relator: Min. Cezar Peluso, julgamento: 24/11/2010. órgão julgador: Tribunal Pleno, DJe 09-09-2011.302 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 

101  

Ainda, abordando o tema da legalidade, é importante resgatar o Art. 5º, II

da CF/88303, que nos afirma: “Art. 5º [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar

de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

No caso da administração pública, de forma genérica e abrangente, o

inciso XXI, do art. 37, da CF/88, permite a contratação de serviços de terceiros,

desde que haja lei específica prevendo licitação e regras para o contrato com

aquela.304

Sendo assim, o art. 175 da CF/88 permite que o Estado tanto preste

serviços diretamente, como por meio de terceiros, mediante concessão ou

permissão. O parágrafo único e seu inciso I, do mesmo artigo, define que a Lei

regulamentará e normatizará o regime das empresas concessionárias e

permissionárias de serviços públicos.305

Nesse sentido, conclui-se que a lei a que se referiu o art. 175, § único,

inciso I, da CF/88, é a Lei 8987/95, que regulou o regime de concessão e permissão

dos serviços públicos, permitindo, em seu art. 25, § 1º, que a concessionária

contrate com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou

complementares ao serviço concedido.306

Assim dispõe o referido diploma legal: Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

                                                            303 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 304 ZWICKER, Fabiano Marcos. Atividades passíveis de terceirização à luz da súmula 331 do TST e do Decreto 2.271/97. Trabalho interno da Assessoria Jurídica da Eletrosul – AJU, 2011. Não paginado. 305  BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 mar. 2015. 306 ZWICKER, Fabiano Marcos. Atividades passíveis de terceirização à luz da súmula 331 do TST e do Decreto 2.271/97. Trabalho interno da Assessoria Jurídica da Eletrosul – AJU, 2011. Não paginado. 

102  

§ 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. § 3º A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.307

Dessa forma, a referida Lei ampliou as hipóteses cabíveis de

terceirização, permitindo a contratação de empresa interposta para a prestação de

atividades-fim da concessão ou permissão do serviço público prestado.308

Portanto, nos termos da Lei 8.987/95, mesmo que as atividades

desempenhadas pelo trabalhador sejam atividade-fim, é lícita a sua terceirização,

consequentemente, não existe contrariedade à Súmula 331 do TST.309

Rider Nogueira de Brito310, ex-ministro e ex-presidente do TST, na sua

obra A Terceirização no Brasil, traz importante contribuição sobre a legalidade da

terceirização na atividade-fim, afirmando que: Volto a afirmar que não há lei, no Brasil, que proíba a

terceirização de qualquer atividade, dentro de uma empresa, seja atividade-fim ou atividade-meio. Há sim lei que proíbe a prática de qualquer ato que tenha por objetivo desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho ou em qualquer outra lei de proteção ao trabalho. Logo, o que é proibido não é a terceirização, mas todo e qualquer ato que viole o disposto no art. 9°, da CLT.

Em qualquer empreendimento, em qualquer negócio, é

possível que parte daquilo que seria feito diretamente pela empresa, possa ser feito por terceiro, pessoa física ou jurídica, desde que isso não implique em descumprimento de qualquer norma legal.311

E continua o autor, agora tratando das empresas concessionárias, sejam

elas públicas ou privadas, entendendo ser legal a terceirização nas suas atividades-

fim, conforme abaixo:

                                                            307 BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm >. Acesso em: 15 mar. 2015. 308 ZWICKER, Fabiano Marcos. Atividades passíveis de terceirização à luz da súmula 331 do TST e do Decreto 2.271/97. Trabalho interno da Assessoria Jurídica da Eletrosul – AJU, 2011. Não paginado. 309 ZWICKER, Fabiano Marcos. Atividades passíveis de terceirização à luz da súmula 331 do TST e do Decreto 2.271/97. Trabalho interno da Assessoria Jurídica da Eletrosul – AJU, 2011. Não paginado. 310 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil. p. 25. 311 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil. p. 25. 

103  

Sendo um concessionário de qualquer serviço, público ou privado, o que certamente interessa é o resultado final do empreendimento, do negócio, da atividade. Se para chegar a esse resultado - o serviço prestado ou à obra pronta - eu não violei lei alguma, se não atropelei direito de ninguém, onde estaria a ilegalidade da minha atuação?  

Qual é a lei, aqui e em qualquer parte do mundo, que estabelece que para a execução de qualquer serviço, para realizar qualquer obra eu só possa fazê-lo com empregados diretamente meus, contratados por mim, fiscalizados por mim, dirigidos por mim? Onde está a norma legal vigente que me proíba de contratar empresas especializadas para produzir aquele bem ou realizar aquela obra, com o seu pessoal, com os seus métodos, com as suas técnicas especializadas?

[...] Se não estou desvirtuando, impedindo ou fraudando a aplicação de qualquer preceito de lei, de qualquer natureza, onde está a ilegalidade do meu ato?312

 Ainda, o mesmo autor continua a abordagem sobre a legalidade da

terceirização de qualquer atividade, seja ela meio ou fim, de uma empresa

concessionária, pública ou privada, conforme abaixo:: Seja na hipótese de organização e prestação dos serviços de

telecomunicações, seja no caso da organização da produção, da geração, da transmissão, da distribuição de energia elétrica, seja no caso de exploração das concessões de rodovias, enfim, de qualquer outro serviço, público ou privado, as empresas que os exploram, que os prestam, podem e, não raro, devem se valer do concurso de terceiros, sejam pessoas físicas ou jurídicas, para a consecução dos seus objetivos. Diria mesmo que é impossível no estágio atual da economia mundial, das necessidades dos povos de todos os cantos do mundo, especialmente de um país como o nosso de proporções continentais e com usuários que se contam aos milhões e milhões, que essas empresas concessionárias pudessem cumprir com as suas obrigações contratadas com as várias esferas do poder público utilizando-se tão somente de pessoal próprio, por elas diretamente contratados. É tão impensável e tão inverossímil tal hipótese que raia o absurdo imaginar, e mais, exigir, que elas operassem somente com trabalhadores diretamente contratados, que não pudessem cometer grande parte das suas etapas de produção de serviços a terceiros, que não pudessem terceirizar suas atividades. Seriam empresas tão grandes e tão complexas que seriam inexoravelmente inadministráveis, ainda mais tendo em mente que se trata de serviço público, que atinge milhares e, não raro, milhões de pessoas, obras e serviços e volumes gigantescos, exigindo soluções rápidas, muitas vezes muito rápidas [...].313

Rider Nogueira de Brito314 continua abordando o tema, defendendo a

                                                            312 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil. p. 28-29. 313 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil. p. 32-33. 314 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil. p. 33. 

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legalidade da terceirização, baseado, também, no bom senso e no interesse público

existente nas concessões de serviços públicos, conforme abaixo: Ainda que nenhuma lei dispusesse que as concessionárias

poderiam contratar com terceiros o desenvolvimento de suas atividades, inerentes, acessórias ou complementares, o mais elementar bom-senso indica que elas não apenas poderiam fazê-lo, mas deveriam fazê-lo, porque a proibição levaria à impossibilidade de prestação dos serviços para os quais foram autorizadas mediante concessão. O volume e a complexidade das tarefas são tamanhas que elas não poderiam executar tudo, diretamente, sozinhas, sem o concurso de terceiros [...].

Ninguém em sã consciência iria exigir que essas concessionárias tivessem que comprar e operar com pessoal próprio tal quantidade de máquinas e equipamentos. Seria simplesmente inviabilizar o empreendimento econômico e ao cabo o prejudicado seria o usuário, o público. O interesse aí não é nem de longe o particular, mas o público, afetando milhares e não raro, milhões de pessoas [...].

É claro que a concessionária pode atuar com o seu pessoal, mas não há lei proibindo que ela cometa tais tarefas a terceiros. Aliás, em todos esses casos, não apenas não há lei proibindo, como, ao contrário, há lei, expressamente, permitindo.

Indalécio Gomes Neto315, Ministro do TST aposentado e ex-presidente do

TRT da 9ª Região, na mesma obra acima referida, trata dos aspectos jurídicos da

terceirização, fazendo um confronto entre a Legislação vigente e a vedação da

terceirização pela Súmula 331, do TST. Vejamos: É bem verdade que não existe nenhuma lei proibindo a

terceirização. A vedação decorre de interpretação jurisprudencial, consubstanciada na Súmula 331 do TST. Diante de tal situação há que se perguntar se essa Súmula não contraria um princípio fundamental inscrito na Constituição Federal, qual seja o de que "ninguém será obrigado a jazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (CF, art. 5°, li). A jurisprudência tem que partir da interpretação da lei; qualquer diretriz judicial contida em súmula de jurisprudência impondo comportamento forçado há de provir de uma espécie normativa devidamente elaborada conforme as regras do processo legislativo constitucional.

Continuando a abordagem sobre a legalidade da terceirização na

atividade-fim das concessionárias, o autor alega que, além do regime geral de

concessões, tratado na Lei 8.987/95316, os serviços de telecomunicações possuem

                                                            315 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil. p. 51-52. 316 BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm >. Acesso em: 15 mar. 2015.

105  

Lei específica, a Lei 9.472/97317, afirmando que as concessionárias podem

terceirizar qualquer atividade, conforme abaixo:

Desse modo, em face aos termos claros da lei que regulamenta a matéria, pode-se afirmar com segurança que são inaplicáveis as restrições para fins de terceirização previstas na Súmula 331 do TST, podendo ser terceirizada todo e qualquer serviço.

Na área das telecomunicações não é diferente. O art. 21, XI, da Constituição Federal autoriza a União “a explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei". Por sua vez, a Lei 9.472, de 16.07.1997, que trata da organização dos serviços de telecomunicações, assim dispondo no seu art. 94:

No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

[...] II – contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades

inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

Assim, sempre que presente uma demanda envolvendo empresas ligadas a essas atividades econômicas há que se levar em conta a legislação específica, valendo lembrar que nesta hipótese o legislador não restringiu a possibilidade de terceirização a atividade-meio. Pode ser terceirizada, inclusive, a atividade-fim. Aliás, como já se disse, sequer existe qualquer legislação vedando a terceirização.318 (grifo do autor)

Ante ao exposto, embora a disposição contida na Súmula 331 do TST de

que a terceirização de atividade-fim é ilícita, é importante observar a regra

preconizada no § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95, a qual permite a contratação de

empresa interposta para a prestação de atividades-fim da concessão ou permissão

do serviço público prestado. Nesse caso, como existe hipótese expressamente

prevista em lei, não se pode aplicar a Súmula 331 do TST, ou seja, segundo o

entendimento do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal, a

terceirização de atividade-fim, desde que não estejam presentes os elementos

caracterizadores do vínculo de emprego, conforme o art. 3º da CLT, é considerada

lícita.319

                                                            317 BRASIL. Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em: < <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9472.htm>. Acesso em 23 abr. 2015. 318 NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira de. A terceirização no Brasil. p. 66-67. 319 ZWICKER, Fabiano Marcos. Atividades passíveis de terceirização à luz da súmula 331 do TST e do Decreto 2.271/97. Trabalho interno da Assessoria Jurídica da Eletrosul – AJU, 2011. Não paginado.  

106  

CONSIDERAÇÕES FINAIS  

O tema da presente monografia foi a terceirização, tendo como foco

principal a Administração Pública Federal Indireta, através das estatais federais

concessionárias de serviços públicos. Teve como título “A Legalidade da

Terceirização da Atividade-fim nas Empresas Estatais Federais, Concessionárias de

Serviços Públicos, à Luz da Legislação Vigente, da Doutrina e da Jurisprudência.”

Para o desenvolvimento da presente pesquisa, foi formulado o seguinte

problema: É legal a terceirização da atividade-fim nas empresas estatais federais,

concessionárias de serviços públicos?

As hipóteses consideradas foram:

Hipótese 1: A terceirização da atividade-fim nas empresas estatais

federais, concessionárias de serviços públicos é legal, porque assim preconiza a Lei

8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de

serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal.

Hipótese 2: A terceirização da atividade-fim nas empresas estatais

federais, concessionárias de serviços públicos é ilegal, conforme trata a Súmula 331

do TST – Contrato de Prestação de Serviços e o Decreto Lei 2.271/97, que trata da

contratação de serviços pela Administração Pública Federal.

O presente trabalho de pesquisa teve como objetivo geral analisar a

legalidade da terceirização da atividade-fim nas empresas estatais federais,

concessionárias de serviços públicos, bem como a segurança jurídica para seus

gestores.

O objetivo institucional da presente monografia foi a obtenção do Título de

Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais

e Jurídicas, campus de Biguaçu.

Como objetivos específicos, pretendeu-se:

1. Pesquisar e compreender a terceirização, sua denominação, conceitos e histórico;

discorrer sobre a evolução nas relações de trabalho e investigar a terceirização na

Administração Pública;

2. Analisar, de forma sucinta, como o Estado brasileiro se organiza para a prestação

dos Serviços Públicos bem como suas formas de delegação, analisar os órgãos de

controle, internos e externos a que são submetidas as Sociedades de Economia

107  

Mista pertencentes à Administração Pública Federal Indireta, em especial o

posicionamento do Tribunal de Contas da União – TCU e analisar o projeto de Lei

4330/2004, que se propõe a regulamentar a terceirização;

3. Investigar e analisar algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais, bem como

analisar a evolução histórica da legislação sobre a terceirização, em especial na

Administração Pública Federal Indireta.

No Capítulo 1, foram verificadas que as relações de trabalho e as normas

trabalhistas sofreram constantes evoluções e flexibilizações ao longo da história,

desde a Idade Antiga até os dias atuais. E, dentro desse contexto, surgiu no mundo

a terceirização, através do modelo Toyotista de produção, com a horizontalização

dos seus processos produtivos. Começou a surgir a especialização, necessária para

atender as múltiplas demandas de um novo mercado, cada vez mais crescente,

dividido e segmentado.

Esse novo modelo de processo produtivo teve, como marco principal, a

Revolução Industrial, ocorrida no século XVIII, com o surgimento das grandes

indústrias, o advento das máquinas, a modificação das formas e das condições de

trabalho. Também, foi nesse período que houve um grande deslocamento da

população, que abandonou as áreas rurais e migrou para os grandes centros

urbanos, causando graves problemas sociais na época.

Contudo, embora a explosão industrial tenha sido um marco importante e

fundamental na história da terceirização no mundo, foi durante a Segunda Guerra

Mundial que a mesma intensificou-se, principalmente com a indústria armamentista

que, sozinhas, não conseguiam atender todas as demandas de confecção de armas

e demais materiais e equipamentos bélicos. Os países aliados passaram a trabalhar

e produzir de forma conjunta, criando sistemas de trabalho fragmentados, ou seja, a

indústria matriz cuidava do negócio principal, do estratégico e as atividades

acessórias eram delegadas para outras empresas e/ou outros países.

Já no Brasil, a terceirização teve sua origem por volta de 1950, com a

chegada das indústrias multinacionais automobilísticas, que preocupavam-se com a

essência do seu negócio e delegavam à terceiros as tarefas acessórias.

Porém, foi com a globalização da economia e com o neoliberalismo

chegando ao Brasil nas décadas de 80 e 90, é que a terceirização no Brasil ganhou

destaque e envergadura, pois as questões econômicas tornaram-se o ápice dos

interesses globais.

108  

Também contribuiu para o fomento da terceirização no Brasil o

desenvolvimento econômico e tecnológico, principalmente na área de

telecomunicações, transformando algumas empresas em grandes potências

mundiais. Nesse período, houve um grande processo de privatização das empresas

públicas e estatais federais prestadoras de serviços públicos, fruto da filosofia e da

ideologia do governo neoliberal da época. A regra era a mínima participação estatal

nos rumos da economia, abertura da economia com a livre circulação de capital

internacional e ênfase na globalização. A base da economia era formada por

empresas privadas e a defesa dos princípios econômicos do capitalismo, querendo-

se o lucro a qualquer custo, fomentando, assim, a terceirização.

Todavia, a terceirização no Brasil também veio como uma ferramenta

moderna de gestão para as empresas nacionais e internacionais, possibilitando o

enfrentamento do desenvolvimento econômico e tecnológico bem como os desafios

de um mundo globalizado, visando competitividade e a própria sobrevivência das

organizações.

Também, foi verificado que não há no ordenamento jurídico brasileiro uma

legislação específica para tratar da terceirização, assim como sua conceituação e

denominação. Portanto, esta tarefa coube aos juristas e doutrinadores, que pode ser

resumida como uma forma de gestão em que uma empresa repassa algumas

atividades a terceiros, estabelecendo-se entre ambas um processo de parceria e

confiança, ficando a empresa contratante focada, apenas, no seu negócio principal e

estratégico.

Ao longo da história, o Estado sempre esteve presente na vida das

pessoas, tendo maior ou menor interferência em função da ideologia do grupo que

estava no poder, num determinado momento. A prestação de serviços públicos para

a sociedade é paga com recursos da própria sociedade, que recolhe impostos e

tributos.

Portanto, como esses recursos são escassos e finitos, os mesmos devem

ser bem utilizados e a terceirização é uma ferramenta estratégica para a redução

dos gastos públicos na prestação de seus serviços, evitando-se, dessa forma, que o

Estado tenha uma estrutura ineficiente, pesada e gigantesca, onerando os cofres

públicos.

O referido capítulo finalizou-se com uma abordagem sobre o PL

4330/2004, que tem o propósito de regulamentar a terceirização no Brasil, dispondo

109  

sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele

decorrentes.

Como trata de um tema polêmico e que mexe com interesses de classes

sociais organizadas, esse Projeto de Lei, desde a sua concepção, recebeu críticas e

elogios de entidades representativas de classes. De um lado os trabalhadores,

querendo defender os seus direitos e garantias trabalhistas, afirmando que haverá

precarização nas relações de trabalho e, de outro lado, os empresários, querendo a

aprovação, para regulamentar a terceirização e, com isso, aumentarem seus lucros.

Cabe salientar que o referido Projeto de Lei já foi aprovado na Câmara

dos Deputados (que excluiu a administração pública de suas regras) e está em

tramitação no Senado Federal. Se aprovado, também no Senado, irá para

apreciação da Presidenta da República, que poderá sancionar ou vetar. Se

sancionado, transforma-se em Lei. Se vetado, parcial ou totalmente, retorna para o

Congresso Nacional, que apreciará o veto.

Já no Capítulo 2, observou-se que no passado, a prestação dos serviços

públicos era realizada de forma centralizada pelo Estado, pois tanto a população

como as demandas eram pequenas. Com o aumento considerável da população e a

ampliação das áreas de atuação do Estado moderno, o alargamento de suas

funções, atribuições e responsabilidades e pelas diversas garantias sociais

conquistadas, a noção de serviço público passa a ser ampliada.

Diante disso, os critérios anteriormente utilizados, de centralização da

prestação dos serviços passaram a migrar para um modelo descentralizado,

prestado de forma indireta, com a União transferindo para terceiros, entes públicos

ou privados, a execução desses serviços. Dessa forma, houve a necessidade da

descentralização e delegação de serviços públicos à terceiros

Assim, foi pesquisada a organização do Estado Brasileiro para a

prestação destes serviços públicos, a Administração Pública Direta, a Administração

Pública Indireta, as Autarquias, as Empresas Públicas, as Sociedades de Economia

Mista e as Fundações Públicas.

Também, foram analisados os institutos da Concessão, da Permissão e

da Autorização.

As sociedades de economia mista concessionárias de serviços públicos,

tendo a Eletrosul centrais Elétricas S. A. como exemplo neste trabalho de pesquisa,

estatal federal na área de geração e transmissão de energia elétrica, embora atuem

110  

num ambiente comercial, explorando uma atividade econômica, ou seja, disputando

o mercado com a iniciativa privada, carregam consigo todas as amarras vinculadas à

Administração Pública, no que concerne a diversas exigências e submetidas a

diversos controles, tanto internos ( auditorias internas, DEST e CGU) como externos

(Congresso Nacional, via TCU).

E no Capítulo 3, foram pesquisadas e analisadas a legislação, a doutrina

e a jurisprudência sobre a terceirização da atividade-fim de uma estatal federal,

concessionária de serviços públicos.

Foram verificadas as diferenciações entre atividade-fim e atividade-meio

de uma organização, a evolução histórica da legislação sobre a terceirização na

Administração Pública Brasileira, a Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho

– TST e, também, o objeto principal, qual seja a legalidade ou não da terceirização

da atividade-fim de uma empresa estatal federal, concessionária de serviços

públicos, visando oferecer a segurança jurídica necessária para seus

administradores, caso estes decidam pela terceirização de determinadas atividades,

objeto do contrato de concessão.  

Uma estatal federal concessionária de serviços públicos, é parte da

Administração Pública Indireta. E, sendo assim, está subordinada a alguns

princípios, dentre os quais o princípio da legalidade, conforme determina a nossa

CF/88.

Contudo, o marco legislativo sobre a terceirização no serviço público, foi o

Decreto nº 200/67, que forneceu a principal base jurídica para a terceirização no

setor público. A CF/88 recepcionou o referido Decreto, ao destacar no seu Art. 5º, II

que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em

virtude de lei.

Na Administração Pública, de forma genérica e abrangente, o inciso XXI,

do art. 37, da CF/88 permitiu a contratação de serviços de terceiros, desde que haja

lei específica prevendo licitação e regras para o contrato com aquela. Sendo assim,

o art. 175 da CF/88 permitiu que o Estado tanto preste serviços diretamente, como

por meio de terceiros, mediante concessão ou permissão. O parágrafo único e seu

inciso I, do mesmo artigo 175, define que a Lei regulamentará e normatizará o

regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos.

Nesse sentido, considera-se que a lei a que se referiu o art. 175, § único,

inciso I, da CF/88, é a Lei 8987/95, que regulou o regime de concessão e permissão

111  

dos serviços públicos, permitindo, em seu art. 25, § 1º, que a concessionária

contrate com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou

complementares ao serviço concedido.

Dessa forma, a referida Lei ampliou as hipóteses cabíveis de

terceirização, permitindo a contratação de empresa interposta para a prestação de

serviços nas atividades-fim da concessão ou permissão do serviço público prestado.

Portanto, nos termos da Lei 8.987/95, mesmo que as atividades

desempenhadas pelo trabalhador sejam atividade-fim, é lícita a sua terceirização,

consequentemente, não existe contrariedade à Súmula 331 do TST.

Ante ao exposto, embora a disposição contida na Súmula 331 do TST de

que a terceirização de atividade-fim é ilícita, é importante observar a regra

preconizada no § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95, a qual permite a contratação de

empresa interposta para a prestação de serviços nas atividades-fim da concessão

ou permissão do serviço público prestado.

Nesse caso, como existe hipótese expressamente prevista em lei, não se

pode aplicar a Súmula 331 do TST, ou seja, segundo o entendimento do Tribunal

Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal, a terceirização de atividade-

fim, desde que não estejam presentes os elementos caracterizadores do vínculo de

emprego, conforme o art. 3º da CLT, é considerada lícita.

Portanto, o resultado da presente pesquisa teve como hipótese assertiva

a hipótese 1: A terceirização da atividade-fim nas empresas estatais federais,

concessionárias de serviços públicos é legal, porque assim preconiza a Lei 8.987/95,

que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços

públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal.

Contudo, o presente estudo deve continuar, principalmente em função do

Projeto de Lei 4330/2004, que regulamentará a terceirização no Brasil, dispondo

sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele

decorrentes. Como o referido projeto, dentre outros pontos, permite a terceirização

nas atividades-fim das empresas, certamente a Justiça do Trabalho, caso ele venha

a ser aprovado, deverá atualizar a Súmula 331 do TST, já que esta permite a

terceirização somente para a atividade-meio.

Portanto, o tema desta pesquisa ainda deverá ser foco de muito debate e

de muitas discussões, merecendo a continuidade de seu estudo, aprofundamento e

112  

investigação, haja vista sua complexidade e interesse das classes representativas,

tanto dos trabalhadores quanto dos empresários.

 

113  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS  

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