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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
JOSÉ WILTON SOUSA DE FREITAS
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO OCORRIDO EM FASE PRÉ-CONTRATUAL:
Competência da Justiça do Trabalho?
Biguaçu
2009
1
JOSÉ WILTON SOUSA DE FREITAS
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO OCORRIDO EM FASE PRÉ-CONTRATUAL:
Competência da Justiça do Trabalho?
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientadora: Prof. MSc. Dirajaia Esse Pruner
Biguaçu 2009
2
JOSÉ WILTON SOUSA DE FREITAS
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO OCORRIDO EM FASE PRÉ-CONTRATUAL:
Competência da Justiça do Trabalho?
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Processual do Trabalho
Biguaçu, 16 de novembro de 2009.
Profa. MSc. Dirajaia Esse Pruner UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientadora
Prof. Bel. Carlos Alberto Godoy Ilha UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
Esp. Mariane Pires Mestranda - UFSC
Membro
3
Dedico este trabalho:
À memória dos grandes homens e mulheres, como o foram
Chico Xavier, Madre Tereza, Einstein, Gandhi, Marx, Kardec,
Voltaire, Joana D´Arc, Francisco de Assis, Jesus, Sócrates,
dentre tantos outros, que com uma capacidade visionária e
habilidades extraordinárias, deixaram legados inolvidáveis para
a humanidade.
Aos esquecidos da história, mas que com o próprio sangue e
vida defenderam o meu direito de hoje me expressar com
liberdade, ergueram a flâmula da democracia, os ideais de
igualdade, justiça, paz ....
Aos idealistas, que não se rendem às injustiças, que não
desanimam a despeito da crueldade e egoísmo humanos, que
não esmorecem nem se curvam ante o arbítrio e abusos dos
poderosos, que acreditam na possibilidade de uma sociedade
justa, fraterna, que respeite a dignidade inerente a condição
humana e que tenha na mais alta conta a justiça e a paz social.
4
AGRADECIMENTOS
Antes de tudo, agradeço a Deus, inteligência suprema do universo e causa
primária de todas as coisas.
Aos meus pais, pelo muito amor e lições de vida que me deram.
Aos meus queridos irmãos e irmãs que sempre me apoiaram nessa jornada,
com especial gratidão ao Haroldo pelo apoio e amparo sempre certos nas
circunstâncias de decisões mais difíceis.
À professora Dirajaia, pela orientação e paciência comigo.
Aos amigos e amigas que me estimularam no retorno à vida acadêmica, e
também a aqueles que fizeram dela divertida e produtiva oportunidade de
crescimento.
Ao Sr. Célio, Dona Isabel e Taís, pelo apoio e incentivo, sem os quais teria
sido mais difícil a caminhada.
Ao meu cunhado Odnei, pela leitura da monografia e sugestões de correção e
melhoramento.
Aos caros colegas de trabalho, Ranei e Janaina, pela bondade de me
socorrerem na elaboração do abstract.
5
1.Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de
emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à
proteção contra o desemprego.
2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual
remuneração por igual trabalho.
3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração
justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família,
uma existência compatível com a dignidade humana, (...)
(Art. XXIII da Declaração Universal dos Direitos Humanos,
adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembléia
Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948)
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale
do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador
de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 16 novembro de 2009.
José Wilton Sousa de Freitas
7
RESUMO
Este trabalho monográfico teve por objetivo investigar se a Justiça do Trabalho é o
foro competente para processar e julgar ação de indenização por dano ocorrido em
fase pré-contratual. Constatou-se que tanto os doutrinadores da seara trabalhista
quanto a jurisprudência têm reconhecido a Justiça Laboral como competente para o
julgamento de tais lides. Entende-se que a fase pré-contratual, momento em que
ocorrem as negociações preliminares visando à consecução de um contrato de
emprego, embora não vincule as partes no tocante ao contrato que poderá vir a ser
firmado, mas acarreta deveres de conduta que, se não observados, geram
obrigações no âmbito da responsabilidade civil, por força do princípio da boa-fé
objetiva. Foram encontrados diversos julgados de Tribunais Regionais do Trabalho
relativos ao tema da monografia, constatando-se a formação de jurisprudência no
sentido da competência da Justiça do Trabalho. O Tribunal Superior do Trabalho
tem entendido que a competência da Justiça Laboral para apreciar a ação
decorrente de dano pré-contratual se dá em razão de tal competência encontrar-se
expressa no art. 114, caput, e inciso VI, da Constituição Federal; uma vez que a
controvérsia, mesmo em razão de fatos ocorridos em fase pré-contratual, inserir-se
no âmbito das relações de trabalho.
Palavras-chave: Justiça do Trabalho, competência, responsabilidade civil, dano pré-
contratual.
8
ABSTRACT
This monograph has intended to investigate if Labor Court is the competent jurisdiction to prosecute and judge action for damages incurred during pre-contractual phase. It was found that both the scholars of labor rights as the labor law jurisprudence have recognized the Labor Court as competent to judge such actions. It means the pre-contractual phase is the moment in which the preliminary negotiations take place to establish a future job contract, though do not link contracting parties with the probable contract, but brings duties of conduct that, if do not observed, will produce obligations in the context of the civil liability, under the principle of good faith objective. Found several court ruling of the Regional Labor Courts relating to the theme of the monograph, which allowed the formation labor law jurisprudence in the sense of competence of the Labor Court. The Superior Labor Court has the understanding that the competence of the Labor Court to judge actions for damages incurred during pre-contractual phase is expressed in article 114, caput and incise VI of the Federal Constitution; inasmuch as controversy, even in reason of fact occurred in the pre-contractual phase, will be inserted in labor relations scope.
Key-words: Labor Court, competence, civil liability, pre-contractual damage.
9
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
Art.(s) – Artigo(s)
CC/02 – Código Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002)
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de
1943)
CRFB/1988 – Constituição da República Federativa do Brasil
CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social
EC. – Emenda Constitucional
N. – Número
RO – Recurso Ordinário
STF – Supremo Tribunal Federal
TRT – Tribunal Regional do Trabalho
TST – Tribunal Superior do Trabalho
10
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 12
INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 13
1 NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO E PRINCÍPIOS RELEVANTES PARA O DIREITO DO TRABALHO................................................ 17
1.1 TEORIAS ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO17
1.1.1 TEORIAS CONTRATUALISTAS................................................................................ 18
1.1.2 TEORIAS ANTICONTRATUALISTAS ......................................................................... 19
1.1.3 ANÁLISE CRÍTICA DAS TEORIAS ............................................................................ 20
1.2 CONTRATO DE TRABALHO ............................................................................. 23
1.2.1 RELAÇÃO DE TRABALHO VERSUS RELAÇÃO DE EMPREGO ....................................... 23
1.2.2 EMPREGADO E EMPREGADOR .............................................................................. 24
1.2.3 ELEMENTOS E CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO .............................. 25
1.2.4 MODALIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO ......................................................... 27
1.3 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO................................................................... 29
1.4 PRINCÍPIOS JURÍDICOS GERAIS APLICÁVEIS AO DIREITO DO TRABALHO................................................................................................................................. 32
1.5 PRINCÍPIOS PECULIARES DO DIREITO DO TRABALHO............................... 36
1.5.1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO .................................................................................... 36
1.5.1.1 Princípio in dubio pro operário ...................................................................... 36
1.5.1.2 Princípio da norma mais favorável................................................................ 38
1.5.1.3 Princípio da condição mais benéfica ............................................................ 40
1.5.2 PRINCÍPIO DA IMPERATIVIDADE DAS NORMAS TRABALHISTAS................................... 41
1.5.3 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS .............................. 42
1.5.4 PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL LESIVA ........................................... 42
1.5.5 PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE SALARIAL.............................................................. 43
1.5.6 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA ......................................... 44
11
1.5.7 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO ........................................ 45
2 RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................................... 46
2.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL.................................................... 46
2.2 TEORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL....................................................... 48
2.2.1 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA ........................................................................... 48
2.2.2 RESPONSABILIDADE OBJETIVA ............................................................................. 50
2.3 DO DANO........................................................................................................... 51
2.3.1 DO DANO PATRIMONIAL ....................................................................................... 52
2.3.2 DANO EXTRAPATRIMONIAL (OU MORAL) ................................................................ 53
2.3.3 DANO CONTRATUAL ............................................................................................ 54
2.3.4 DANO PÓS-CONTRATUAL ..................................................................................... 55
2.3.5 DANO PRÉ-CONTRATUAL ..................................................................................... 55
2.4 RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL...................................................... 56
2.4.1 DIFERENÇA ENTRE RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL E PRÉ-CONTRATO ........... 59
2.4.2 INTERESSE POSITIVO E INTERESSE NEGATIVO ....................................................... 62
2.4.3 RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL POR RUPTURA DAS NEGOCIAÇÕES ............... 63
2.5 DEVERES DE CONSIDERAÇÃO INCIDENTES NA FASE PRÉ-CONTRATUAL................................................................................................................................. 64
2.5.1 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ.......................................................................................... 64
2.5.1.1 Distinção entre boa-fé objetiva e subjetiva ................................................... 66
2.5.1.2 Deveres colaterais de conduta decorrentes do princípio da boa-fé objetiva. 67
3 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO NO ÂMBITO DO DANO PRÉ-CONTRATUAL......................................................................................................... 73
3.1 JUSTIÇA DO TRABALHO NO BRASIL .............................................................. 73
3.2 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO................................................. 74
3.2.1 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO APÓS A EC. N. 45/2004........................... 76
3.2.2 CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA............................................................. 78
12
3.3 POSICIONAMENTOS DA DOUTRINA ACERCA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA LABORAL PARA APRECIAR AÇÕES DE INDENIZAÇÃO POR DANOS OCORRIDOS NA FASE PRÉ-CONTRATUAL ......................................................... 81
3.4 JULGADOS DOS TRIBUNAIS REFERENTES A AÇÕES DE INDENIZAÇÃO POR DANO OCORRIDO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL........................................ 85
3.4.1 JULGADOS ACERCA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA LABORAL .................................. 86
3.4.2 JULGADOS DE TRT’S FAVORÁVEIS À COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA LABORAL ............... 88
3.4.3 JULGADOS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO ............................................... 91
3.4.4 JULGADOS REFERENTES A ILÍCITOS PRATICADOS EM FASE PRÉ-CONTRATUAL........... 94
3.4.4.1 Responsabilidade por ruptura das negociações........................................... 95
3.4.4.2 Promessa de emprego ................................................................................. 97
3.4.4.3 Ofensa ao princípio da boa-fé e prática de discriminação .......................... 100
CONCLUSÃO ........................................................................................................ 103
REFERÊNCIAS...................................................................................................... 106
13
INTRODUÇÃO
A investigação encetada neste trabalho monográfico ocorre num momento de
consolidação do alargamento da competência da Justiça do Trabalho, de proteção
de direitos até bem pouco não concebidos, alavancados pelas mudanças de
concepção em torno da responsabilidade civil que adveio com a positivação do
princípio da boa-fé objetiva pelo Código Civil de 2002. Isso em meio a um cenário
laboral marcado pela desproporcional força do capital ante o trabalhador.
No mundo globalizado, de grandes corporações empresariais, de crescente
eliminação de fronteira e aumento de relações comerciais entre as nações, perene
anseio por altas taxas de crescimento econômico, contínuos estímulos ao consumo
massificado, atinge-se um momento em que as relações de trabalho assumem um
valor destacado para o progresso e desenvolvimento da sociedade.
Nessa conjuntura, o trabalho humano é elemento imprescindível, um dos
fatores determinantes do sucesso ou fracasso de qualquer empreendimento,
levando as organizações a buscarem no mercado de trabalho aqueles que
apresentem melhores condições de contribuir para que sejam alcançados seus
objetivos.
Para isso, realizam os chamados processos seletivos visando à contratação
daqueles candidatos que sejam mais adequados ao trabalho. É neste contexto que
não raramente o candidato sofre danos materiais ou extrapatrimoniais.
Apesar de sua sede de lucro e ambição de realizar sempre o “melhor”
negócio, nem sempre as empresas qualificam adequadamente aqueles que
designam para realizar as contratações, atribuindo tal responsabilidade às vezes a
pessoas pouco habilitadas para a tarefa, frequentemente premidas por excesso de
serviços e urgências nas contrações, não conduzindo bem o processo e lesando
direitos alheio. Noutras vezes, o próprio proprietário da empresa, ou seu preposto,
realizam tal atividade, cometendo por vezes maiores ilicitudes que os profissionais
14
adequados para a realização dos processos seletivos, como psicólogos
organizacionais, dentre outros.
Dentre o rol de abusos e ilícitos, pode-se destacar: promessa de emprego
não cumprida, algumas vezes levando o trabalhador a pedir dispensa de seu atual
emprego, em razão de se sentir atraído por essa melhor condição de trabalho ou
renda que lhe fora proposta, ou ainda efetuando gastos com aquisição de veículo ou
outro bem exigido pelo promitente contratante, ou até mesmo chegando ao ponto de
ter seus documentos retidos por meses pela empresa que prometera a contratação,
sem, no entanto, efetuá-la; condução do processo seletivo induzindo o candidato a
convicção da contratação; eliminação de candidato pelo fato deste já ter ajuizado
ação trabalhista; ofensa a valores morais durante o processo seletivo; negociações
feitas omitindo informações relevantes para a decisão do candidato de aceitar a
proposta de emprego; uso indevido e não autorizado de informações do candidato
fornecidas durante o processo seletivo; entre outros.
Haja vista a contemporaneidade de tais fatos, a presente pesquisa adentra
um tema atual e relevante, buscando respostas para uma questão de direito
processual, que tem suas implicações diretas para a vida do trabalhador que foi alvo
de ilícitos, uma vez que demandando na Justiça Laboral terá uma prestação
jurisdicional mais célere.
Buscou-se investigar se a Justiça do Trabalho seria a competente para
processar e julgar ação em que se pleiteia indenização por dano ocorrido antes da
efetivação do contrato de trabalho, sem que este sequer tenha vindo a se consumar.
As circunstâncias em que tais danos ocorrem são durante os processos de
recrutamento e seleção, onde há uma interação entre empresa e candidatos à vaga,
sem que ainda exista vínculo contratual.
Não se pode deixar de dizer que a escolha de investigar tal temática decorre,
em grande parte, da experiência vivida no campo da Psicologia Organizacional e do
Trabalho, quando ainda estagiário de psicologia no Departamento de Recursos
Humanos de grande empresa, em que se viam práxis que desrespeitavam lídimos
direitos daqueles que buscavam emprego.
15
As tratativas preliminares, negociações inicias, entre empresa e candidato à
vaga, nessa fase pré-contratual, teriam o condão de atrair a competência para a
Justiça do Trabalho em caso de demanda objetivando reparação por dano ocorrido
nesse período e sem que o contrato de emprego tenha sido efetuado? Se inexiste
vínculo empregatício, pode tal demanda ser ajuizada na Justiça Laboral? Qual a
fundamentação para isso?
Para a realização da pesquisa, utilizou-se de uma metodologia dedutiva, a
qual parte do geral para o particular, servindo-se da lógica (silogismos) e da razão
como instrumentais para atingir tal propósito, amparada pelas informações obtidas
por meio de pesquisas bibliográficas realizadas em publicações avulsas, obras em
mídias digitais, sítios especializados em publicações de matéria jurídica, sítios de
Tribunais e em livros de doutrina jurídica. Ao longo do trabalho, serviu-se da técnica
do referente, do conceito operacional e da categoria.
No primeiro capítulo procura-se discutir a natureza jurídica da relação de
emprego, discorrendo sobre as teorias que a fundamentam, suas características e
elementos. Por conseguinte, apresentam-se apontamentos referentes aos princípios
gerais do direito e princípios peculiares ao direito do trabalho, em razão de suas
relevâncias para a atividade jurisdicional no tocante ao tema.
No capítulo seguinte, faz-se uma digressão acerca da responsabilidade civil,
abordando-se os institutos mais relevantes para sua compreensão, aprofundando-se
na problemática da responsabilidade pré-contratual.
Por fim, no último capítulo, aborda-se a competência da Justiça do Trabalho,
examinando os principais conceitos atinentes ao tema. Em seguir, mostra-se como
os doutrinadores estão se posicionando no âmbito dessa competência. Após essa
etapa, adentra-se na apresentação dos diversos julgados encontrados nos Tribunais
Regionais do Trabalho, explicitando-se as questões que vêm sendo discutidas e as
fundamentações das decisões. Apresentam-se também alguns julgados do Superior
16
Tribunal do Trabalho, ressaltando-se os posicionamentos e fundamentação das
decisões dessa colenda Corte.
17
1 NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO E PRINCÍPIOS
RELEVANTES PARA O DIREITO DO TRABALHO
Para que seja possível realizar o intento de discutir se há ou não competência
da Justiça Laboral para julgar ação de indenização em face de um dano ocorrido
antes mesmo de consolidado um vínculo empregatício, urge discutir qual a natureza
jurídica da relação de emprego, compreendendo as principais teorias que surgiram e
contextualizando como atualmente os teóricos concebem sua natureza. A partir daí,
então, explicitar em que consiste o contrato de trabalho, suas características, a fim
de se delinear bem quando este se realiza ou não. Em meio a essa discussão,
também torna-se essencial recapitular os princípios informadores do direito do
trabalho, destacadamente os presentes na Constituição Federal, a fim de que não se
perda de vista que o mundo laboral, em meio ao qual paira o contrato de trabalho e
as tratativas preliminares visando a seu fim, encontra-se adstrito aos ditames da
Carta Magna Brasileira, dela não podendo se afastar.
1.1 TEORIAS ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO
A doutrina trabalhista, discutindo o problema da natureza jurídica da relação
de emprego, trata das teorias contratualistas e anticontratualista, ou acontratualista,
como prefere Delgado1. Essa discussão decorre do fato da relação de emprego ser
uma criação muito recente, embora a exploração da força de trabalho do homem
pelo homem provenha de remotas eras. Como costumeiramente ocorre com fatos
novos, para se chegar as conclusões doutrinárias atuais foi preciso sinuoso percurso
pelos teóricos.
1 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007.
18
Antes de abordar tais teorias, urge tratar, an passan, acerca do conceito de
contrato. Conforme objetiva definição constante do Dicionário Técnico Jurídico2,
contrato consiste em um
acordo de vontades, ajuste, convênio, entre duas ou mais pessoas, sobre objeto lícito e possível, pelo qual se adquirem, se criam, se modificam, se conservam ou se extinguem direitos. O pressuposto básico do contrato é o concurso de vontades.
1.1.1 TEORIAS CONTRATUALISTAS
Num primeiro momento, com o surgimento da relação empregatícia, frente a
esse novo fato relacional e comercial, os juristas buscaram no direito civil o seu
enquadramento. Desse direcionamento, emerge as teorias contratualistas. A esse
respeito, diz-nos Delgado3:
A pesquisa sobre a correta natureza jurídica do fenômeno da relação empregatícia percorreu caminho sinuoso entre os juristas. Inicialmente, preponderou a tendência civilista de subordinar a nova e emergente figura do Direito às figuras clássicas e tradicionais do contratualismo do Direito Civil.
Pode-se dizer, em síntese, que tais perspectivas teóricas concebiam a
relação de trabalho como sendo algum dos seguintes contratos de natureza civil:
arrendamento, compra e venda, sociedade e mandato4.
As justificativas para cada enquadramento seriam as seguintes: seria
arrendamento (locação) em razão da força de trabalho do empregado ser arrendada
para o capital; contrato de compra e venda, pois o empregado estaria vendendo seu
trabalho ao empregador pelo salário; sociedade, pelo fato de haver uma unidade de
objetivo, visando o bem comum, tanto empregado quanto empregador buscam o
2 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 12. ed. São Paulo: Rideel, 2009, p. 229. 3 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 308. 4 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 178.
19
êxito do empreendimento: a produção; e mandato porque o empregado seria o
mandatário do empregador, utilizando-se dos meios proporcionados por este para o
desempenho de suas funções a fim de atender aos interesses do patrão5.
1.1.2 TEORIAS ANTICONTRATUALISTAS
As teorias anticontratualistas buscam outros caminhos para explicar a relação
de emprego, negando a existência de um contrato. Conforme Delgado6, são duas as
correntes: teoria da relação de trabalho e teoria institucionalista.
A primeira considera que a vontade e, portanto, a liberdade, não seriam
elementos necessariamente presentes na constituição e desenvolvimento do vínculo
de trabalho subordinado. Para os defensores dessa corrente, mesmo após o ato
inicial de vinculação ao emprego, o empregado ali permanecendo, dando
continuidade a relação surgida, nada disso configuraria ato de vontade. A falta desse
elemento, a volição, é que descaracterizaria o aspecto de contrato, tão defendido
pelos contratualistas, pois ausente a liberdade de escolha, inexistiria o elemento
fundamental para caracterizar tal relação como contratual7.
Já a teoria institucionalista concebe a empresa como instituição, um ente
independente e distinto dos membros que a compõem. A tônica dessa corrente
doutrinária assemelha-se à anterior: negação da existência de liberdade de escolha
do empregado, agora, frente à instituição8. Em face da rígida hierarquia que
caracteriza a instituição empresa, haveria grande assimetria entre empregado e
empregador, tornando aquele refém do segundo e subjugado por suas injunções,
tais como o regulamento da empresa, as normas, etc. Nas palavras de Nascimento9,
5 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 178. 6 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 316-9. 7 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 316. 8 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 318-9. 9 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 179.
20
a teoria institucionalista “sustente que a empresa é uma instituição, na qual há uma
situação estatutária e não contratual. O Estatuto prevê as condições de trabalho,
que são prestadas sob a autoridade do empregador, que é o detentor do poder
disciplinar”.
1.1.3 ANÁLISE CRÍTICA DAS TEORIAS
Fazendo suas críticas às teorias anticontratualistas, Delgado10 afirma que,
mesmo sendo pequena a liberdade do empregado frente às injunções patronais, tais
teorias chegam a conclusões equivocadas. Tal autor considera uma conclusão
simplista a de que, pelo fato de haver parca liberdade de escolha, daí dessumir que
a vontade não estaria presente no ato vinculador, ou mesmo na continuidade da
relação. Para maior clareza, transcreve-se o lúcido pensamento de Delgado11:
A restrição fática (às vezes bastante intensa) da liberdade e vontade do trabalhador, no contexto da relação empregatícia concreta, não autoriza a conclusão simplista de que a existência do trabalho livre (e da liberdade, pois) e da vontade obreira não sejam da essência dessa relação jurídica. Afinal, a combinação de tais elementos (liberdade/vontade) é que exatamente permitiu a formulação da diferença específica da relação de emprego perante as demais modalidades hegemônicas de relação de produção no mundo ocidental anterior – servidão e escravidão. A presença dessa equação (liberdade/vontade) é que exatamente tem permitido à relação empregatícia dar origem a vertentes tão variadas e às vezes díspares de gestão empresarial interna, [...]
Na Consolidação das Leis do Trabalho foi adotada uma definição de relação
de emprego contemplando, em certa medida, ambos os grupos teóricos. Segundo
Martins12, a comissão que teve a incumbência de redigir o texto da consolidação era
composta por dois contratualistas e dois institucionalistas, daí a redação do artigo
10 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 319. 11 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 319-20. 12 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 94.
21
442 ter sido “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso,
correspondente à relação de emprego”13 (grifos nossos).
Tal conceito, porém, não foi o mais feliz, pois trouxe pouca clareza acerca do
que pretendia definir. Dizer que “contrato” de trabalho é um “acordo” correspondente
à “relação de emprego” é tentar definir algo utilizando um conceito que também não
é claro (relação de emprego), que não está definido. Na lição de Süssekind14,
encontra-se a seguinte crítica:
Na verdade, girando em um círculo vicioso, ela [definição do artigo 442] nada esclarece a respeito daquilo que pretende explicar. De todo procedente a crítica que lhe faz Orlando Gomes, com o aplauso de Barassi. O contrato de trabalho seria aquele “correspondente à relação de emprego”. O que vem a ser, porém, essa relação? Na conformidade do artigo citado, é a que “corresponde” ao contrato de trabalho. Evidentemente, desta maneira, não se define nem uma nem outra coisa. É a petição de princípio, o circulus in demonstrando. Demais, como acentua Barassi, contrato “cria” uma relação jurídica, não “corresponde” a ela. (grifos do original)
Alice Monteiro de Barros15 corrobora a citação acima, afirmando que o
conceito trazido pelo art. 442 é criticado pela doutrina em razão do contrato não
corresponder à relação de emprego e sim criar esta relação.
De todo modo, algo parece certo: praticamente há consenso entre os
doutrinadores16,17,18,19 de que relação de emprego é um contrato. A esse respeito,
diz Delgado20 que “[...] já está hoje assente que a relação de emprego tem,
efetivamente, natureza contratual” (grifos do original).
13 SAAD, Eduardo Gabriel et all. CLT Comentada. 41. ed. São Paulo: LTr, 2008. 14 SÜSSEKIND, Arnaldo et all. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. I. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 241. 15 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 229. 16 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. 17 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005 18 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1999. 19 SAAD, Eduardo Gabriel et all. CLT Comentada. 41. ed. São Paulo: LTr, 2008. 20 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 314.
22
Para Delgado21, o cerne do contrato reside em um elemento: vontade. Sem o
exercício da liberdade, ainda que com suas limitações, para que a vontade seja
manifestada, não haverá possibilidade de negócio contratual. Um grande
diferenciador das relações de trabalho anteriores ao século XIX, períodos em que a
escravidão e servidão imperavam, para as atuais, consiste essencialmente na
possibilidade da manifestação da vontade. Isso, portanto, é característica basilar da
moderna forma de relação de trabalho, notadamente a relação de emprego.
Contudo, tal liberdade é bastante cerceada, principalmente no que toca ao
empregado, pois geralmente ele tem de se ajustar às condições que são ofertadas
pelo empregador. Só que, na pior das hipóteses, tem ele a liberdade de aceitar ou
não a proposta. Essa possibilidade, de exercício de sua vontade, fornece ao ato
jurídico que viabiliza aquela relação de trabalho o seu elemento imprescindível para
sua caracterização como contrato.
Faz-se necessário frisar que o contrato que se processa no âmbito trabalhista
guarda suas idiossincrasias em comparado com os demais contratos de âmbito
civilista. Explicitando as diferenças, diz Delgado22:
Trata-se de relação contratual que tem por objeto uma obrigação de fazer (obligatio faciendi) prestada por uma pessoa humana com não eventualidade, onerosamente, de modo subordinado e em caráter de pessoalidade (intuitu personae) no que tange ao prestador de trabalho. Aqui reside a diferença específica da relação contratual empregatícia perante as demais relações jurídicas contratuais correlatas: não exatamente em seu objeto (prestação de trabalho), mas precisamente no modo de efetuação dessa prestação [...](grifos do original)
Portanto, no tocante ao objeto, o contrato de trabalho não difere muito de
outros contratos. Sua diferença está fundamentalmente na forma como será
executado, no seu cumprimento, em razão de se tratar de uma obrigação de fazer
com várias peculiaridades (intuitu personae, onerosidade, subordinação, não
eventualidade).
21 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 314. 22 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 315.
23
1.2 CONTRATO DE TRABALHO
1.2.1 RELAÇÃO DE TRABALHO VERSUS RELAÇÃO DE EMPREGO
O contrato de trabalho, definido no art. 442 da CLT, ocorre no âmbito da
relação de emprego, que é espécie do gênero relação de trabalho23. Essa distinção,
porém, diferentemente do que se possa pensar num primeiro momento, não é
utilizado com o devido rigor em doutrinas ou mesmo diplomas legais. Mesmo nos
dicionários especializados, os jurídicos, encontra-se a referência a ambas as
expressões como sinônimas24. Socorre-nos Delgado25 esclarecendo que “a ciência
do Direito enxerga clara distinção entre relação de trabalho e relação de emprego”.
Explica ele que a relação de trabalho tem caráter genérico, consistindo em relações
jurídicas caracterizadas por uma obrigação de fazer tendo o homem como seu
executor.
Compulsando o Dicionário Jurídico Acquaviva26, encontra-se clara definição
para Relação de Trabalho, ao dizer que se trata de:
Vínculo contratual de prestação de serviços em que o prestador trabalha sem subordinação e por conta própria. Não se confunde com a relação de emprego, que tem a natureza não eventual e exige subordinação do empregado ao empregador. (grifos do original)
Portanto, a relação de emprego seria uma modalidade específica daquela,
definida por Nascimento27 como sendo “[...] a relação jurídica de natureza contratual
23 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 285-6. 24 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 12. ed. São Paulo: Rideel, 2009, p. 512. 25 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 285. 26 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Acquaviva. 2. ed. São Paulo: Rideel, 2008, p.720. 27 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 327.
24
tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho
subordinado, continuado e assalariado”. A distinção essencial entre relação de
trabalho e relação de emprego consiste no fato desta exigir que haja subordinação
do empregado ao empregador e que a prestação laboral não ocorra de modo
eventual.
Mas adiante, em tópico específico, serão abordados de modo aprofundado os
conceitos de subordinação, eventualidade, dentre outros pertinentes.
Ratificando as afirmações acima, apresenta-se a lição de Martins28,
sintetizando:
Relação de trabalho é gênero, englobando a prestação de serviços do funcionário público, do empregado, do avulso, do autônomo, do eventual, do empresário. Relação de emprego é sua espécie. Contrato de trabalho é gênero, sendo espécie o contrato de emprego.
Faz-se mister não se olvidar que a CLT disciplina, essencialmente, as
relações de trabalho decorrente de contrato de trabalho, portanto, relações de
emprego.
1.2.2 EMPREGADO E EMPREGADOR
Os sujeitos do contrato de trabalho são o empregador e o empregado, ambos
definidos na CLT, nos artigos 2º e 3º, respectivamente. Conforme o texto legal, tem-
se por empregado, art. 3º, CLT: “[...] toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante
salário”29. E por empregador, conforme art. 2º, CLT: “[...] a empresa, individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige
a prestação pessoal de serviços”30.
28 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 91. 29 SAAD, Eduardo Gabriel et all. CLT Comentada. 41. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 52. 30 SAAD, Eduardo Gabriel et all. CLT Comentada. 41. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 39.
25
Para Nascimento31, os requisitos para se caracterizar o empregado são:
pessoa física, continuidade, subordinação, salário (onerosidade) e pessoalidade.
Requisitos esses que serão discutidos a seguir, quando da apresentação dos
elementos e características do contrato de trabalho.
1.2.3 ELEMENTOS E CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO
Um contrato de trabalho, para sua caracterização, necessita ter como partes o
empregado e o empregador, vinculado aquele a este por uma relação de
subordinação, continuidade e onerosidade.
Porém, como todo contrato, o contrato de trabalho também deve atender a
outros requisitos32, sedimentados no direito civil, como agente capaz; objeto lícito,
possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei33.
Sergio Pinto Martins34 leciona que os requisitos do contrato de trabalho são:
continuidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade e alteridade. A seguir,
abordar-se-á cada um.
Continuidade consiste na não eventualidade da prestação de serviço. No
universo jurídico há contratos que se encerram em uma única prestação. Não é o
caso do contrato de emprego que perdura ao longo do tempo. Urge sua
continuidade. Conforme explica Paulo35, “deve haver habitualidade na prestação
laboral, já que o contrato de trabalho é de prestação sucessiva, que não se esgota
numa única prestação”.
31 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 195-9. 32 BASILE, César R. Offa. Direito do Trabalho. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 42. 33 Brasil. Código Civil (2002). Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 29 out. 2008. 34 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 93. 35 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 66.
26
A subordinação caracteriza-se pelo empregado exercer sua atividade sob
dependência do empregador, obedecendo-lhe as ordens. Se não houver
subordinação numa relação de trabalho, estar-se-á diante de um trabalhador
autônomo, e não um empregado. Nascimento36 define subordinação como:
uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará.
Do conceito acima citado, percebe-se que a subordinação se dá em relação
ao trabalho, e não sobre o trabalhador, pois é sua mão de obra que fica à disposição
do empregador em razão do contrato de trabalho.
Já a onerosidade vem a ser a obrigação de dar (salário) do empregador em
face da prestação de serviço realizada pelo empregado (obrigação de fazer). O
contrato de trabalho, portanto, não é gratuito: é oneroso. Ao empregado cumpre o
dever de realizar o serviço; e ao patrão, o de pagar o salário37.
Por alteridade entende-se que o empregado sempre realiza o serviço por
conta de outrem, nunca dele próprio. Os riscos do negócio são do empregador, e em
hipótese alguma do empregado. Por isso este pode participar nos lucros da
empresa, mas jamais participará nos prejuízos. O negócio corre por conta do
empregador. O empregado sempre presta serviço a um terceiro por conta deste38, 39.
Quanto à pessoalidade, consiste esta em o empregado não poder fazer-se
substituir por outrem. O contrato de trabalho, em relação ao empregado, é intuitu
personae, isto é, tem caráter personalíssimo, as obrigações que se geram para o
empregado somente podem ser por este prestadas40.
36 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 196. 37 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 93. 38 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 233. 39 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 94 40 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 68.
27
No tocante ao conceito de pessoalidade, cumpre esclarecer que não se
confunde com o de pessoa física. Ensina Delgado41 que no contrato de trabalho o
empregado é sempre pessoa física (ou natural). Essa característica justifica-se
porque o realizador do trabalho é uma pessoa natural. Os bens jurídicos protegidos
pelo Direito do Trabalho, como vida, saúde, integridade, moral, etc, são pertinentes à
pessoa física. A pessoalidade está inerentemente ligada ao conceito anterior,
porém com ele não se confunde. Esta nada mais é que o dever do empregado
prestar, ele próprio, a realização do contrato, não podendo fazer-se substituir.
Para Alice Monteiro de Barros42 o contrato de trabalho – a despeito do Direito
Trabalhista se caracterizar pela predominância de normas imperativas e
insuscetíveis de renúncia – enquadra-se no campo do direito privado.
Devem-se mencionar ainda algumas outras características do contrato de
trabalho. Na lição de Basile43, tal contrato deve ser um ato bilateral (acordo de
vontades), portanto, consensual; sinalagmático (isto é, com obrigações recíprocas) e
comutativo (por haver equivalência de direito e deveres); com alteridade (o qual
consiste em realizar a atividade por conta alheia, e não por conta própria, que seria
autonomia); contínuo (por caracterizar-se pelo trato sucessivo, renovando-se ao
longo do tempo).
1.2.4 MODALIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO
Quanto às modalidades, conforme Delgado44, o contrato de trabalho pode ser
expresso ou tácito; individual ou plúrimo; e por tempo determinado ou
indeterminado.
41 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 285-6. 42 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 231. 43 BASILE, César R. Offa. Direito do Trabalho. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 43. 44 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 516-526.
28
Para estabelecer o contrato de trabalho, conforme discutido alhures,
necessário se faz a manifestação da vontade de ambas as partes. Quando tal
manifestação ocorre de modo explícito, verbal ou escrito, fica-se diante do contrato
expresso. Quando a manifestação não se dá desse modo, mas em razão de um
conjunto de ações e atitudes que demonstram um acordo entre as partes, tem-se um
contrato tácito. Neste não há qualquer palavra, escrita ou falada, mas apenas
determinados comportamentos45. O Direito do Trabalho – radicalizando a tendência
civilista – excepcionalmente exige forma específica para a pactuação do contrato de
trabalho. Em regra geral, o modo de ajuste do contrato é livre.
Com relação ao número de sujeitos presentes no pólo da relação jurídica
contratual, o contrato poderá ser individual quando figura apenas um sujeito ativo;
ou plúrimo, quando tal polaridade é composta por vários obreiros em um dos pólos,
também designado contrato de equipe46.
No tocante ao prazo, o contrato será por tempo indeterminado quando não
for estipulado prazo para seu término. Regra geral, em respeito ao princípio da
continuidade, até prova em contrário, os contratos de emprego são considerados por
prazo indeterminado. Os de prazo determinado são aqueles em que a duração é
estabelecida, determinada, seja em função de um termo prefixado (data) ou da
execução de determinado serviço47. No ordenamento jurídico tal preceito está
positivado no art. 443, § 1º da CLT48, quando diz ser de prazo determinado “[...] o
contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de
serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de
previsão aproximada”.
45 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 40. 46 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 520-1. 47 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 41. 48 SAAD, Eduardo Gabriel et all. CLT Comentada. 41. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 410.
29
1.3 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Sabe-se que todo ordenamento jurídico deve estar em harmonia com a
Constituição da República e os princípios que a norteiam. E a questão objeto da
presente monografia também se insere nessa necessidade de observar os ditames
constitucionais que lhe dizem respeito. Por tal razão abordar-se-á nesse tópico como
a doutrina conceitua e classifica os princípios jurídicos.
A conceituação de princípio não é algo simples. Esse verbete, em uma
acepção leiga, remete à idéia de “início”, “começo”, “o primeiro momento da
existência (de algo)”, como conceitua Houaiss49. O referido dicionarista também dá
por sinônimo de “o que serve de base a alguma coisa; causa primeira, raiz, razão”,
ou como “proposição elementar e fundamental que serve de base a uma ordem de
conhecimentos”. Nessas acepções aproxima-se do significado de princípios
jurídicos. Acquaviva50 apresenta a seguinte definição:
Princípios gerais de direito são os que decorrem do próprio fundamento da legislação positiva, que, embora não se mostrando expressos, constituem os pressupostos lógicos necessários das normas legislativas. (grifos do original)
Do conceito acima, vê-se que os princípios são obtidos a partir do direito
positivado, não estando porém necessária e diretamente expresso em seu
enunciado, não obstante lhe constitua a essência.
Na obra de Delgado51 encontra-se definição assaz satisfatória, ao considerar
princípios como “proposições fundamentais que informam a compreensão do
fenômeno jurídico. São diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e
que, após inferidas, a ele se reportam, informando-o” (grifos do original).
49 HOUAISS, Antônio. Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa. Versão 1.0.5a. Rio de Janeiro: Objetiva LTD, 2002. CD-ROM. 50 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Acquaviva. 2. ed. São Paulo: Rideel, 2008, p.664. 51 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 187.
30
Outra lúcida definição, complementando e corroborando as anteriores,
encontra-se em Saad52:
Os princípios gerais do Direito são as idéias fundamentais e informadoras da ordem jurídica. Verdadeiras sínteses doutrinárias de um número – mais ou menos elevado – de regras de Direito são o resultado de generalizações, em consonância com o método indutivo, dentro de um processo lógico de abstração. Princípios não-escritos – e nisso se distinguem da lei – que integram o Direito positivo quando o ordenamento jurídico de uma nação, como é o caso do Brasil, assim o estabelece.
Em razão de sua importância, por certo, é que José Cretella Júnio apud Di
Prieto53, conceituou: “princípios de uma ciência são as proposições básicas,
fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes.
Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência”.
Os princípios jurídicos, sejam eles gerais ou específicos do Direito do
Trabalho, podem possuir diferentes funções enquanto fontes de direito. Nesse
sentido, Delgado54 classificou os princípios, em virtude do papel que desempenhe,
como descritivos ou informativos, normativos subsidiários e normativos
concorrentes.
Os princípios, quando em sua função descritiva ou informativa, estariam
sendo aplicados de acordo com a forma clássica, na condição de proposições ideais
que possibilitam uma interpretação plausível da regra de Direito, auxiliando o
operador do direito a dar a melhor interpretação à lei. Nada mais seria que um
auxiliar para interpretação jurídica. Não funcionariam, portanto, como fonte de
direito, mas apenas como veio diretivo para a interpretação da norma positivada55.
Já em sua função normativa subsidiária, os princípios serviriam como fontes
formais supletivas do Direito. Desse modo, um princípio poderia ser aplicado,
supletivamente, ao caso concreto com força de norma. A situação em que
52 SAAD, Eduardo Gabriel et all. CLT Comentada. 41. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 75-6. 53 DI PIETRO, Maria Syalvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 61. 54 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 171 55 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004.
31
tipicamente isso ocorre é quando não há norma especifica regulando o caso
concreto, e necessita-se realizar a integração jurídica para que seja possível a
prestação jurisdicional56.
Além das duas funções anteriormente colocadas, há uma terceira que é de
concepção relativamente recente: os princípios como normas concorrentes. Afirma
Delgado57 que esta nova compreensão do valor dos princípios ocorreu a partir da
segunda metade do século XX, por meio de obras de célebres juristas, dentre os
quais se pode citar: Vezio Crisafulli e Noberto Bobbio, na Itália; o francês Jean
Boulanger; os espanhóis Frederico de Castro, Luís Díez-Picazo e Joaquin Arce y
Flórez-Valdez; na Alemanha, Joseph Esser e Robert Alexy; José Joaquim Gomes
Canotilho, em Portugal e o brasileiro Paulo Bonavides. Nessa forma de conceber, os
princípios têm força normativa, eficácia plena, sendo aptos a serem aplicados como
qualquer norma positivada. Essa sua força decorreria de sua dimensão
fundamentadora de toda ordem jurídica.
Este entendimento, de que os princípios têm força normativa, é claramente
defendido pelo jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, que considera muito mais
grave o desrespeito a um princípio que a uma regra. Afirma o jurista:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. [...] O princípio é o primeiro passo na consecução de uma regulação, passo ao qual devem seguir-se outros. O princípio alberga uma diretriz ou norte magnético, muito mais abrangente que uma simples regra; além de estabelecer certas limitações, fornece diretrizes que embasam uma ciência e visam à sua correta compreensão e interpretação. Violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra. A não-observância de um princípio implica ofensa não apenas a específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. 58 (grifos nossos)
56 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 171 57 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 189. 58 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 573.
32
A partir dessas informações levantadas na doutrina, observa-se que os
princípios constituem-se em fontes do direito, devendo o operador jurídico ficar
atento à sua aplicação.
1.4 PRINCÍPIOS JURÍDICOS GERAIS APLICÁVEIS AO DIREITO DO TRABALHO
Muitos são os princípios jurídicos gerais que, naturalmente, tem aplicação em
vários ramos específicos do direito59. Tais princípios constituem-se como
asseguradores de uma organicidade e coerência integrativa ao ordenamento
jurídico. Como exemplo, pode-se mencionar o fato de que ninguém pode alegar o
desconhecimento da lei, ou alegar a torpeza em próprio proveito, o princípio da
lealdade e boa-fé nos contratos, o pacta sunt servanda, isto é, que os pactos devem
ser cumpridos pelas partes60, dentre outros.
Porém, alguns desses princípios gerais são de especial interesse para o
Direito do Trabalho e, ao serem inseridos no âmbito justrabalhista, sofrem
adequações para se ajustarem aos princípios específicos desse ramo. Encontrar-se-
á na lição de Delgado61 alusão a vários princípios, dentre os quais se destacam:
princípio da inalterabilidade dos contratos, que no Direito do Trabalho sofre
adaptações passando a ser princípio da inalterabilidade contratual lesiva;
princípios da lealdade e boa-fé; da não-alegação da própria torpeza; princípio
da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. A seguir,
será abordado, sucintamente, em que consistem tais princípios.
Pelo princípio da inalterabilidade dos contratos, mais conhecido pelo
brocardo latino pacta sunt servanda, tem-se que o que for pactuado entre as partes
59 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 61. 60 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 12. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 61 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 192-4.
33
deve ser observado, cumprido62, 63. Tal princípio sofre ajustes para ser albergado no
direito laboral, vindo a ser denominado princípio da inalterabilidade contratual
lesiva, que consiste em não ser permitido alteração contratual lesiva ao
empregado64. Na medida em que sofre tal adaptação, torna-se princípio peculiar ao
ramo juslaboral, merecendo ser abordado com maior profundidade mais adiante.
Pelo princípio da lealdade e boa-fé, o qual ainda será aprofundado em outro
ponto deste trabalho monográfico, entende-se que as partes têm obrigação de
serem verdadeiras na exposição dos fatos, devem ser leal em seu proceder e agir
com honestidade65. “É a sinceridade que deve haver entre as pessoas no comércio
jurídico”66.
Quanto ao princípio da não-alegação da própria torpeza, há diferença com
relação à aplicabilidade usual do direito civil. Isto porque, no Direito Trabalhista, em
razão da imperatividade da norma e do princípio protetivo do obreiro, a bilateralidade
de conduta irregular não impede, necessariamente, que judicialmente seja alegada a
ilicitude perpetrada para beneficiar o obreiro67. Situação típica seria o caso em que,
para encobertar o vínculo empregatício, as partes simulam um negócio jurídico (por
exemplo, contrato societário), e isso não impede que seja desconstituída
judicialmente tal sociedade a fim de revelar o vínculo empregatício encoberto.
Por razoabilidade, entende-se o princípio ou teoria segundo o qual se
concebe a norma como construção cerebrina e que visa a objetivos lógicos68.
Pressupõe-se que o ordenamento jurídico é construído tendo por base a razão e a
justiça. Portanto, busca a solução mais plausível para o problema jurídico concreto,
62 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. Vol. II. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 426. 63 SANTOS, Washington dos. Dicionário Jurídico Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 311. 64 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 203. 65 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 12. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 487. 66 NEVES, Iêdo Batista Neves. Vocabulário Enciclopédico de Tecnologia Jurídica e Brocardos Latinos. Rio de Janeiro: PM DO BRASIL PUBLICAÇÕES, 1997. CD-ROM. 67 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 193. 68 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 12. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 615.
34
observando as circunstâncias sociais, culturas, econômicas e políticas que dizem
respeito à questão. Afirma Alice Monteiro de Barros69 que tal princípio serve de
limitador para casos “em que a lei não consegue prevê-los de forma muito rígida,
dadas as inúmeras circunstâncias que podem surgir no caso objeto da apreciação”.
O princípio da proporcionalidade, na lição de Alice Monteiros de Barros70,
vem ser aquele que é aplicado para resolver conflito entre princípios, de modo que
se privilegia um, sem que isso signifique em violação do outro. Sua base legal
encontra-se no art. 5º, § 2º da Constituição vigente71. Por esse princípio, no Direito
do Trabalho, entende-se que “impõe aos co-contratantes o dever de não
negligenciarem os interesses do outro”72.
A dignidade da pessoa humana é princípio que aparece expresso na
Constituição da República Federativa do Brasil, no inciso III do art. 1º 73. Tal princípio
é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Isso significa dizer que o
constituinte elegeu o homem como razão maior da República, distanciando-se de
concepções transpessoalistas de Estado e Nação74. Para Bester75 este princípio é o
valor supremo que norteia e atrai todo o conteúdo dos demais direitos fundamentais.
É um megaprincípio, superprincípio. Considera que para ele ser de fato efetivo faz-
se necessário que seus corolários sejam respeitados, como por exemplo: respeito
ao direito à vida; limites ao desenvolvimento da ciência; uma ordem econômica
que assegure a todos a existência digna; uma ordem social que vise à
realização da justiça social; a função social da propriedade fundiária, urbana e
69 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 186. 70 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 173. 71 Art. 5º, § 2º: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 72 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 173. 73 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1998. Atualizada até a Emenda Constitucional n. 56. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituiçao_Compilado.htm>. Acesso em: 29 abr. 2009. 74 MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 50. 75 BESTER, Gisele Maria. Direito Constitucional: fundamentos teóricos. 1. ed. São Paulo: Manole, 2005. p. 290-1.
35
até da empresa; função social do contrato; impenhorabilidade do bem de
família e educação e preparo da pessoa para o exercício da cidadania.
Nesse mesmo diapasão, colacionamos a lúcida lição do constitucionalista
José Afonso da Silva76, afirmando que desse princípio decorre que:
[...] a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.
De uma perspectiva mais moral e humanitária, concebe-se também o
princípio da dignidade da pessoa humana enquanto dever de respeito e
consideração do Estado e da comunidade para com o homem. Na lição de Ingo
Wolfgang Sarlet apud Carvalho77, tem-se que a dignidade da pessoa humana é:
[...] a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
O operador do direito necessita estar atento a esse princípio, pois como
fundamento da República Federativa do Brasil, nenhuma norma pode a ele
contrariar, respeitado naturalmente o princípio da proporcionalidade.
76 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 105. 77 CARVALHO, Carolina Strelow Ferrari de. A Dignidade da Pessoa Humana como Fundamento Básico para a Garantia de Emprego ao Portador do Vírus HIV. 2007. 114 f. Monografia (Bacharel) - Curso de Direito, Universidade do Vale do Itajaí, São José, 2007.
36
1.5 PRINCÍPIOS PECULIARES DO DIREITO DO TRABALHO
Encontra-se na clássica doutrina de Américo Plá Rodriguez78 a referência aos
princípios: da proteção, o qual abrange os princípios in dubio pro operário, da
norma mais favorável e da condição mais benéfica; da irrenunciabilidade; da
continuidade da relação de emprego; da primazia da realidade; da
razoabilidade e da boa-fé. Abaixo serão abordados tais princípios, excetuando-se
os dois últimos, os quais já foram anteriormente tratados, em razão de pertencer aos
princípios gerais do direito, conforme consideram alguns doutrinadores79, 80.
1.5.1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
Ensina Süssekind que o princípio da proteção do trabalhador decorre de
normas imperativas, logo, de ordem pública, “que caracterizam a intervenção básica
do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da
vontade”81. Tal princípio é visto como base de todo o direito do trabalho, visa a
superar as desigualdades existentes entre o capital e o obreiro, favorecendo a este
como forma de nivelar os desiguais82.
1.5.1.1 Princípio in dubio pro operário
A doutrina, em atenção à lição do jurista uruguaio Américo Plá Rodriguez,
considera que o princípio da proteção possui três dimensões: o princípio in dubio
78 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000, p 60. 79 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 183, 186. 80 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 62. 81 SÜSSEKIND, Arnaldo et all. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. I. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 144. 82 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 177.
37
pro operário, o princípio da norma mais favorável e o princípio da condição
mais benéfica83.
O in dubio pro operário, também denominado de in dubio pro misero, é um
princípio controvertido. A seu respeito, Martins84 apenas afirma que “na dúvida,
deve-se aplicar a regra mais favorável ao trabalhador ao se analisar um preceito que
encerra regra trabalhista”. Nas doutrinas compulsadas, a que melhor parece explicar
tal princípio é a de autoria do Delgado85. Diz que esse princípio teve sua razão de
ser nos primórdios do Direito do Trabalho, enquanto este ainda não era um ramo
com vasto acervo técnico-jurídico. Hoje, seria prescindível em razão de outros
princípios já contemplarem seus ditames. Em uma de suas vertentes, o princípio
serve como informador ao interprete da norma, de modo a servir de guia ao
operador do direito. Nesse sentido, sua função seria contemplada pelo princípio da
norma mais favorável. Caberia indagar, porém, ao preclaro doutrinador se não
seria válido o princípio no caso de dúvida na interpretação de uma única norma.
Em seu outro norte, no âmbito do direito processual do trabalho, o princípio
em estudo significa que o magistrado, em havendo dúvida em relação a situações
fáticas, quanto à prova, deverá decidir pelo obreiro. Isto, se aplicado, seria uma
afronta ao Estado Democrático de Direito e ao princípio do Juiz natural, pois lhe
tiraria a faculdade de formar sua própria convicção. Em relação a esse princípio,
Barros86 afirma que “só se deve decidir em favor do empregado quando houver
fundada dúvida a respeito do alcance da lei e nunca para suprir deficiência de
prova, cujo ônus lhe competia” (grifos nossos). Por isso, no entendimento de
Delgado87, estando o juiz em dúvida quanto ao conjunto probatório, deverá ele
decidir em desfavor da parte que deva produzir a prova naquele ponto duvidoso.
Não devendo, portanto, seguir a diretriz genérica do “in dúbio pro operario”.
83 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 192 84 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 63. 85 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 214. 86 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 182. 87 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 214.
38
1.5.1.2 Princípio da norma mais favorável
Quanto ao princípio da norma mais favorável, consiste este em determinar
que, havendo possibilidade de aplicação de dois dispositivos normativos distintos,
deverá prevalecer aquele que se revelar mais benéfico ao obreiro, isso a despeito da
hierarquia das normas88. Tal princípio encontra-se albergado na Constituição vigente
em seu artigo 7º, quando prescreve “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição social”89, 90 (grifos
nossos). Porém, na efetivação do princípio acima aludido, depara-se o operador
jurídico com diferentes possibilidades técnicas, fundamentadas na teoria da
acumulação e na teoria do conglobamento. Pela teoria da acumulação, escolhe-se,
dentre as normas em questão, aqueles dispositivos que forem favoráveis ao
trabalhador. Nas palavras de Galdino91:
A teoria da acumulação propõe um procedimento de seleção, ou seja, há uma análise e classificação das normas tomadas para comparação e fracionamento do conteúdo dos textos normativos, retirando preceitos e institutos singulares de cada um deles que se apresente mais favorável ao trabalhador.
Diversamente desta, para a teoria do conglobamento as normas devem ser
comparadas em sua totalidade, globalmente, de modo a se escolher aquela que em
seu conjunto seja mais favorável ao trabalhador. Aqui, portanto, não se admite o
fracionamento e a escolha de dispositivos de uma e outra norma para compor o
instrumento normativo “ratione materiae”. Na explicação de Delgado92, tem-se que:
88 BASILE, César R. Offa. Direito do Trabalho. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 6. 89 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 63. 90 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1998. Atualizada até a Emenda Constitucional n. 56. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituiçao_Compilado.htm>. Acesso em: 29 abr. 2009. 91 GALDINO, Ana Paula da Silva. A Aplicação da Norma mais Favorável Diante da Teoria da Acumulação e do Conglobamento no Ordenamento Justrabalhista Brasileiro. 2007. 95 f. Monografia (Bacharel) – Curso de Direito, Universidade do Vale do Itajaí, Biguaçu, 2007, p. 92 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 199.
39
A teoria do conglobamento, por sua vez, constrói um procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas sumamente diverso do anterior. [...] Cada conjunto normativo é aprendido globalmente, considerado o mesmo universo temático; respeitada essa seleção, é o referido conjunto comparado aos demais, também globalmente apreendidos, encaminhando-se, então, pelo cotejo analítico, à determinação do conjunto normativo mais favorável. (grifos do original)
Cumpre ressaltar, conforme ensina Barros93, que a legislação brasileira
adotou a teoria do conglobamento, na medida em que disciplinou no art. 3º, II, da Lei
n. 7.064/82 que:
Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: [...] II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.94 (grifos nossos).
Portanto, pelo dispositivo acima, percebe-se que clara foi a opção do
legislador pela teoria do conglobamento.
Ainda acerca do princípio da norma mais favorável, acrescentando ao que
já foi informado alhures, tomamos a lição de Delgado95 que afirma serem três suas
situações ou dimensões distintas: o primeiro seria no instante da elaboração da
regra, servindo de orientador a ação legislativa; o segundo seria no contexto de
confronte entre regras concorrentes, servindo como princípio orientador para
determinação da norma que deverá prevalecer; e por fim, no contexto de
interpretação das regras jurídicas, em que serviria para orientar na revelação do
sentido da regra trabalhista.
93 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 178 94 Brasil. Lei n. 7.064, de 6 de dezembro de 1982. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7064.htm. Acesso em: 30 ago. 2009. 95 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 199.
40
1.5.1.3 Princípio da condição mais benéfica
Esse princípio protege o trabalhador contra alterações contratuais que lhe
sejam prejudiciais. Garante, ao longo de toda a contratualidade, a preservação de
direito concedido e que, portanto, foram se incorporando ao patrimônio do
trabalhador, revestindo-se de caráter de direito adquirido96. Portanto, visa a proteger
situações que são mais vantajosas para o trabalhador e que já se incorporaram ao
seu patrimônio, “por força do próprio contrato, de forma expressa ou tácita
consistindo esta última em fornecimentos habituais de vantagens que não poderão
ser retiradas, sob pena de violação ao art. 468 da CLT”97, 98. Numa mesma relação
de trabalho, não poderá uma condição de trabalho vir a ser substituída por outra que
seja mais desvantajosa para o obreiro. A cláusula contratual mais benéfica ao
trabalhador sempre deve ser preservada.
Em havendo conflito de cláusulas contratuais, deve prevalecer a que for mais
favorável ao trabalhador. Cumpre frisar que não se trata de conflito de normas, mas
de condições pactuadas (cláusulas), seja em contrato escrito ou verbal, de forma
expressa ou tácita, devendo sempre prevalecer a condição que se apresente mais
vantajosa para o empregado. Na doutrina de Süssekind99 encontra-se a lição abaixo,
que ratifica as informações acima dadas, ao dizer que o princípio da condição mais
benéfica:
[...] determina a prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento de empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurídica imperativa prescrevendo menor nível de proteção e que com esta não sejam elas incompatíveis.
96 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 202. 97 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 178. 98 Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. 99 SÜSSEKIND, Arnaldo et all. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. I. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 145.
41
Na jurisdição tal princípio se encontra pacificamente consolidado, como se
pode constatar pelas súmulas n. 51100 e 288101 do TST.
1.5.2 PRINCÍPIO DA IMPERATIVIDADE DAS NORMAS TRABALHISTAS
O princípio acima enunciado estabelece que as normas trabalhistas têm força
imperativa, em contraposição à dispositiva. Os direitos de que as partes podem abrir
mão são chamados de dispositivos, tal como ocorre frequentemente no âmbito do
direito civil102. Neste princípio têm-se um cerceamento à autonomia da vontade das
partes no contrato trabalhistas, visando assegurar as garantias fundamentais ao
trabalhador, atentos ao significativo desnível entre as partes contratantes103.
Conforme este princípio, portanto, prevalece no direito do trabalho a restrição
à autonomia da vontade, que tem por fim assegurar que certos direitos fundamentais
do obreiro sejam respeitados. Na elucidativa lição de Delgado104, tem-se:
No segmento juslaborativo prevalece a restrição à autonomia da vontade, aceita como instrumento assecuratório eficaz de certas fundamentais garantias ao empregado, instituídas por se ele hipossuficiente na relação contratual firmada. As regras justrabalhistas são, desse modo, essencialmente imperativas, não podendo, de maneira geral, ter sua regência contratual afastada pela simples manifestação de vontade das partes.
100 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 51. NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. 101 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 288. COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA. A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito. 102 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008 103 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 201. 104 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 88.
42
1.5.3 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS
Para conceituar tal princípio, Rodriguez105 serve-se das palavras de Hernainz
Márquez, que o define como “a não possibilidade de privar-se voluntariamente, em
caráter amplo e por antecipação, dos direitos concedidos pela legislação trabalhista”.
Na doutrina também se encontra alusão a esse princípio pela denominação
irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas.
Como regra geral, o trabalhador não pode dispor de direito que lhe é
assegurado pelo ordenamento jurídico no âmbito trabalhista. Apenas
excepcionalmente isso pode acontecer, como nos casos em que a lei assim o
autoriza, como por exemplo o disposto no art. 468 da CLT. Nesse sentido, afirma
Paulo106 que esse princípio não é absoluto, pois em juízo pode a parte obreira
transigir ou mesmo renunciar a determinados direitos trabalhistas.
A indisponibilidade só seria absoluta quando de sua realização sem o
acompanhamento jurisdicional, pois poderia haver atos fraudulentos do empregador
com objetivos de prejudicar os seus empregados.
1.5.4 PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL LESIVA
Tal princípio, bastante específico ao âmbito laboral, tem sua fonte em
destacado princípio do direito civil, expresso pelo brocardo latino pacta sunt
servanda, consistindo na injunção a que as partes ficam adstritas ao firmarem
acordo, obrigando-se ao cumprimento do combinado. No Direito do Trabalho tal
princípio sobre adaptações, vindo a consistir numa proteção para o trabalhador em
face de alteração unilateral do contrato de modo a prejudicar interesses da classe
105 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 1978, p. 66. 106 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 33.
43
trabalhadora107. Todavia, tal princípio não veda alterações quando estas visam à
melhoria das condições de trabalho e vida da classe operária.
É do empregador os riscos inerentes ao negócio que administra, não podendo
repassar para os empregados as conseqüências de seu insucesso empresarial.
Portanto, se tiver prejuízo em alguma atividade, não poderá suprimir ou reduzir
qualquer direito dos trabalhadores a fim minimizar suas perdas, sob a alegação de
que fatos supervenientes tornaram desproporcional a execução do contrato de
trabalho, onerando por demais uma das partes. Tal argumento não encontra guarida
na Justiça Laboral. Acerca desta questão, corroborando o pensamento acima
exposto, apresenta-se a clara lição de Paulo108:
Os riscos do negócio são do empregador, não havendo redução de suas responsabilidades em razão de dificuldades havidas no empreendimento. Diante disso, a cláusula rebus sic stantibus (que implica revisão de contratos em razão de fatos supervenientes que tornem sua execução excessivamente onerosa para uma das partes) não costuma ter aplicação nas relações de trabalho.
1.5.5 PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE SALARIAL
Esse princípio tem por fim, na lição de Süssekind109, “protegê-lo [o salário] de
descontos abusivos, preservar sua impenhorabilidade e assegurar-lhe posição
privilegiada em caso de insolvência do empregador.” Visa, assim, a proteger o
salário do trabalhador, pois este tem natureza alimentar110. Esse aspecto do salário -
natureza alimentar - diz respeito ao fato deste ser, presumivelmente, a fonte de
sustentação da família, o meio pelo qual o empregado provê as necessidades
básicas suas e de seus familiares, incluindo gastos com alimentação, transporte,
107 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 203. 108 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 35. 109 SÜSSEKIND, Arnaldo et all. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. I. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 144 110 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 206
44
saúde, lazer, educação, moradia, etc. Sua fundamentação provém de um princípio já
exposto alhures, o da dignidade da pessoa humana. Sem assegurar a
intangibilidade do salário, o trabalhador e sua família poderiam passar por privações
do básico, do indispensável, - quando não o passam, a despeito do percebimento de
mísera remuneração - caso não lhe fosse protegido o direito ao seu salário.
1.5.6 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA
Na clássica lição de Rodriguez111, tem-se que o princípio da primazia da
realidade sobre a forma, também chamado de contrato realidade, “significa que, em
caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos
ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno
dos fatos”.
A essência de tal princípio consiste em atribuir o máximo valor à realidade,
relegando a segundo plano as formalidades e documentos inerentes ao âmbito das
relações laborativas. Na aplicação da lei ao caso concreta, cabe a jurisdição
trabalhista buscar a realidade e a partir dela dizer o direito, a despeito mesmo de
documentos, formulários, papéis assinados, etc, que apontem o contrário. O que
interessa é a verdade. Nesse sentido revela-se a lição de Martins112, ao afirmar:
No Direito do Trabalho os fatos são muito mais importantes do que os documentos. Por exemplo, se um empregado é rotulado de autônomo pelo empregador, possuindo contrato escrito de representação comercial com o último, o que deve ser observado realmente são as condições fáticas que demonstrem a existência do contrato de trabalho.
Não se pode deixar de explicitar que tal princípio cede diante de princípios da
Administração Pública. Se um trabalhador for admitido num órgão da Administração
Pública sem o devido e necessário concurso público, tal trabalhador não poderá ser
beneficiado pelo princípio da realidade, pois sobre este prevalecem os princípios da
111 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 1978, p. 217 112 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 65.
45
moralidade e eficiência no serviço público, sendo portanto tal contrato nulo, com
seus efeitos restritos à retribuição do FGTS, conforme Alice M. de Barros113.
1.5.7 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Por este princípio tem-se que a relação de emprego perdura no tempo,
presume-se sua continuidade. Isso porque o contrato de trabalho é um negócio de
trato sucessivo, não se exaure com a realização de algumas atividades, é, portanto,
uma vinculação que se estende no tempo114.
A força desse princípio em nosso ordenamento jurídico é fácil de perceber
quando se recorda que somente nos casos expressos em lei é que se pode
contratar por prazo determinado, sendo tal fato, portanto, uma exceção115.
Ademais, pacificado é o entendimento jurisprudencial que, por meio da
súmula n. 212 do Tribunal Superior do Trabalho, atribui ao empregador o ônus de
prova a dispensa por justa causa. Assim determina a referida súmula116: “O ônus de
provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e
o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de
emprego constitui presunção favorável ao empregado” (grifos nossos). Deixa
claro, portanto, que ao empregado é garantida a presunção de continuidade da
relação empregatícia, cabendo ao empregador a prova em contrário.
113 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 182. 114 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 1978, p. 138 115 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 34. 116 PINTO, Antônio L. Toledo et all. Vade mecum compacto. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1466.
46
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
No universo jurídico, como regra geral, tem-se que toda pessoa dotada de
plena capacidade responde pelos seus atos. No âmbito do direito privado,
destacadamente no ramo do direito civil, encontra-se solidamente consolidado o
estudo da responsabilidade civil, elucidando acerca dos institutos e conceitos
atinentes à matéria.
Neste capítulo serão abordados os conceitos relevantes para se entender os
direitos e obrigações que permeiam o mundo laboral, não só durante a
contratualidade, mas também após ela e mesmo antes de estabelecido um contrato,
por força das disposições vigentes no direito civil brasileiro no tocante à
responsabilidade civil.
2.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
O verbete responsabilidade, até mesmo em dicionário não especializado na
área jurídica, traz o significado de responder pelas próprias ações117. Quanto à sua
etimologia, segundo Silva118, “forma-se o vocábulo de responsável, de responder, do
latim respondere, tomado na significação de responsabilizar-se, vir garantindo,
assegurar, [...]” (grifos do original). Já Guimarães119, em límpido ensinamento,
conceitua responsabilidade como “dever jurídico a todos imposto de responder por
ação ou omissão imputável que signifique lesão ao direito de outrem, protegido por
lei”.
117 Houaiss, Antônio. Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa. Versão 1.0.5a. Rio de Janeiro: Objetiva LTD, 2002. CD-ROM. 118 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 642. 119 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 12. ed. São Paulo: Rideel, 2009, p. 521.
47
Quando acompanhado do qualificador civil, passa a ser definido como
responsabilidade decorrente de “dano, direto ou indireto, causado ao patrimônio de
terceiros, voluntariamente, ou por imprudência, negligência, imperícia ou falta de
exação de dever funcional, que deve ser ressarcido”120. Explicando em outro norte,
afirma Noronha, apud Venosa121, que:
a responsabilidade civil é sempre uma obrigação de reparar danos: danos causados à pessoa ou ao patrimônio de outrem, ou danos causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos, sejam coletivos strictu sensu. (grifos do original)
Portanto, constata-se que a responsabilidade civil compreende a obrigação
de reparar em decorrência de dano causado. Tal responsabilidade poderá ocorrer
em razão de um contrato, obedecendo-se as cláusulas e princípios gerais que o
norteia, recebendo a denominação de responsabilidade contratual; ou
extracontratual, também denominada de aquiliana, que se baseia, em princípio, na
existência de culpa ou por força de dispositivo legal122.
Historicamente a responsabilidade civil se assenta na existência de um dano,
na culpa do autor do dano, e na relação de causalidade entre a ação do autor e o
dano provocado123. Atualmente, as teorias sobre a responsabilidade são a subjetiva
e a objetiva. A primeira, exige a presença de culpa; a segunda, seria decorrente de
contrato ou por força de dispositivo legal, não se fazendo necessária a culpa.
Conforme compreende Maria Helena Diniz124, os pressupostos da
responsabilidade civil seriam três: a) a existência de uma ação, comissiva ou
omissiva; b) a ocorrência de um dano, moral ou patrimonial e c) um nexo de
120 NEVES, Iêdo Batista Neves. Vocabulário Enciclopédico de Tecnologia Jurídica e Brocardos Latinos. Rio de Janeiro: PM DO BRASIL PUBLICAÇÕES, 1997. CD-ROM. 121 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol. IV. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 5. 122 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 12. ed. São Paulo: Rideel, 2009, p. 521. 123 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. 124 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol. VII. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 38-9.
48
causalidade entre o dano e ação. Por nexo de causalidade entende-se a “relação
de causa e efeito entre o fato e o dano objeto de ressarcimento”125.
No ordenamento jurídico brasileiro, há alguns dispositivos que, conjugados,
fundamentam a base da responsabilidade civil. Tratam-se dos art. 186, 187 e o 927
e seguintes126, todos do CC/02. Os dois primeiros definem ato ilícito; os demais,
estabelecem a obrigação de reparar em razão do cometimento de ato ilícito, em
regra geral. O artigo 927 e seguintes encontram-se inseridos no Título IX do aludido
diploma, recebendo a denominação “Da Responsabilidade Civil”, seguido pela
identificação Capítulo I “Da obrigação de indenizar”.
2.2 TEORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Como já dito alhures, a responsabilidade civil é aplicada à luz da teoria
subjetiva ou objetiva. A seguir, explicar-se-á em que consiste cada uma.
2.2.1 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
Historicamente, em decorrência da teoria clássica, a culpa era fundamento
da responsabilidade127. Tal teoria, também chamada de teoria da culpa, ou
“subjetiva”, pressupõe a culpa como elemento fundamental da responsabilidade
civil. Daí, não havendo culpa, não haveria responsabilidade.
Em nosso ordenamento jurídico, o legislador adotou tanto a
responsabilidade subjetiva quanto a responsabilidade objetiva, sendo que, em regra
125 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 520. 126 BRASIL. Código Civil (2002). Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 29 out. 2008. 127 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 21.
49
geral, há a necessidade da existência da culpa para que se possa exigir a
responsabilidade civil, apesar de já serem muitas as situações em que mesmo sem
a existência de culpa, o causador de uma dano fica obrigado a repará-lo128.
Na lição de José de Aguiar Dias, apud Venosa129, tem-se a seguinte
definição para culpa:
A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude.
Nessa concepção, portanto, necessário se faz que o agente causador do
dano tenha agido com culpa (lato sensu), a qual pode ser por dolo ou culpa (strictu
sensu)130.
Nas palavras de Maria Helena Diniz131, o “dolo é a vontade consciente de
violar o direito, dirigida à consecução do fim ilícito, e a culpa abrange a imperícia, a
negligência e a imprudência”. Por imperícia, entende-se a falta de habilidade, de
experiência, ou inaptidão para praticar certos atos; a negligência consiste em não
tomar determinados cuidados, faltar com a diligência, deixar de agir com a solicitude
e discernimento necessário; imprudência vem a ser o agir sem cautela, sem os
cuidados básicos, com precipitação132.
Se a ocorrência de um dano se deu em decorrência de uma negligência,
imprudência ou imperícia, caracterizando a culpa, ou tiver sido provocado com dolo,
em todas as situações estará sujeito a responsabilização civil pelo seu ato ilícito.
128 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol. VII. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 5-7. 129 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol. IV. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 23. 130 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Acquaviva. 2. ed. São Paulo: Rideel, 2008, p. 258. 131 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol. VII. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 41. 132 PRIESS, Carlos Vinicius. Responsabilidade Civil do Médico por Dano Estético em Cirurgia Plática. 90 f. Monografia (Bacharel) – Curso de Direito, Universidade do Vale do Itajaí, Itajaí, 2008.
50
2.2.2 RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Diferentemente da teoria da responsabilidade subjetiva, em que a culpa é
elemento imprescindível, na teoria objetiva tem-se a obrigação de reparar dano
causado apesar do causador do dano não ter agido com dolo nem com imprudência,
negligência ou imperícia.
Na lição de Gonçalves133, encontra-se a seguinte elucidação:
A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isso acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou ‘objetiva’, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. (grifo do original)
O Código Civil Brasileiro alberga claramente a teoria objetiva em seu
parágrafo único do art. 927, ao determinar que há obrigação de reparar o dano,
mesmo que inexista culpa, nos casos determinados em lei ou quando “a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem”134.
Os doutrinadores chamam de teoria do risco a responsabilidade objetiva
atribuída a aqueles que desenvolvem determinadas atividades. Em seu Código Civil
Anotado, explica Diniz135:
A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade. [...] Essa responsabilidade civil objetiva funda-se na teoria do risco criado pelo exercício de atividade lícita, mas perigosa, [...]
133 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 21 134 BRASIL. Código Civil (2002). Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 29 out. 2008. 135 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 927.
51
Por tal teoria, portanto, toda pessoa que desenvolve certas atividades que
criam risco de dano a outrem, fica sujeito a repará-lo, caso ocorra, ainda que inexista
conduta culposa do causador do dano136.
2.3 DO DANO
Característica fundamental do homem é sua capacidade de realizar atividade,
interagir socialmente e modificar a realidade que o cerca, segundo ensina Leontiev,
Vygotsky e Luria, pensadores da escola sócio-histórica137.
Porém, o agir humano encontra-se regulado pelo ordenamento jurídico em
que está inserido, não podendo, portanto, fazer tudo que se deseja. Caso haja
acarretando indevidamente danos a outrem, deverá arcar com as conseqüências de
suas ações.
Na lição de Acquaviva138, o dano pode ser considerado em sentido amplo ou
estrito. Na primeira acepção, seria sinônimo de “prejuízo que alguém sofre na sua
alma, corpo ou bens”; ao passo que na última, seria lesão ao patrimônio. Em termos
genéricos, vê-se, dano é uma lesão a um bem jurídico. Tradicionalmente se
encontra a classificação do dano em patrimonial ou extrapatrimonial,
costumeiramente chamado também de moral139.
Quando do âmbito da responsabilidade civil contratual, o dano, quando
ocorre, vem a ser na chamada fase contratual; ao passo no âmbito da
responsabilidade extracontratual, pode se dá tanto na fase pré-contratual quanto
pós-contratual, mas adiante abordados.
136 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 22. 137 RODRIGUES, Orlando. A teoria da atividade e a transformação pela ação. Disponível em : <http://www.administradores.com.br/artigos/a_teoria_da_atividade_e_a_transformacao_pela_acao/12668/>. Acesso em: 07 set 2009. 138 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Acquaviva. 2. ed. São Paulo: Rideel, 2008, p. 265. 139 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 21.
52
2.3.1 DO DANO PATRIMONIAL
O dano patrimonial é um prejuízo de ordem material, em que o patrimônio do
ofendido sofre redução140. Tal prejuízo frequentemente é quantificado em termos
monetários, sendo o dinheiro a forma padrão e instrumento idôneo para reparar o
dano141.
A existência do dano é elemento fundamental para que se pleiteie o
ressarcimento pela responsabilidade civil. Sem a comprovação do dano, não há
possibilidade de haver indenização. Corroborando a afirmativa acima, colaciona-se
citação da doutrinadora Maria Helena Diniz, apud Acquaviva142, esclarecendo que
o dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Isto é assim porque a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir, que, logicamente, não poderá concretizar-se onde nada há que reparar.
Daí, sem comprovação da materialidade do dano, incabível pleitear-se o
ressarcimento.
140 NEVES, Iêdo Batista Neves. Vocabulário Enciclopédico de Tecnologia Jurídica e Brocardos Latinos. Rio de Janeiro: PM DO BRASIL PUBLICAÇÕES, 1997. CD-ROM. 141 DIETRICH FILHO, Eduardo Mussi. A Responsabilidade Civil Objetiva no Acidente do Trabalho. 73 f. Monografia (Bacharel) - Curso de Direito, Universidade do Vale do Itajaí, Itajaí, 2008, p. 17. 142 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Acquaviva. 2. ed. São Paulo: Rideel, 2008, p. 265.
53
2.3.2 DANO EXTRAPATRIMONIAL (OU MORAL)
O dano extrapatrimonial ou moral recebeu, em meio ao grande acervo jurídico
pátrio que aborda o tema, variadas e distintas definições. Colacionar-se-á a seguir
algumas das definições mais elucidativas a seu respeito.
Em síntese dicionarística143, diz-se que o dano moral é aquele que “atinge
um bem jurídico de ordem moral ou subjetiva, como a honra, a dignidade, a
consideração social, etc.”
No mesmo diapasão segue Silva144, conceituando dano moral como sendo
uma “ofensa ou violação que não vem ferir os bens patrimoniais, propriamente ditos,
de uma pessoa, mas os seus bens de ordem moral, tais sejam os que se referem à
sua liberdade, à sua honra, à sua pessoa ou à sua família”.
Em sua clássica obra Dano Moral, Cahali145 o conceitua como:
privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos.
Apesar de diferentes, as definições existentes na doutrina, segundo Melo146
são concordantes no sentido de que o dano moral é uma lesão que frequentemente
atinge o “âmago do indivíduo, causando-lhe dor (incluindo-se aí a incolumidade
física), sofrimento, angústia, vexame ou humilhação e, por se passar no íntimo das
pessoas, torna-se insusceptível de valoração pecuniária adequada, [...]”.
143 NEVES, Iêdo Batista Neves. Vocabulário Enciclopédico de Tecnologia Jurídica e Brocardos Latinos. Rio de Janeiro: PM DO BRASIL PUBLICAÇÕES, 1997. CD-ROM. 144 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 231. 145 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 22. 146 MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 15.
54
2.3.3 DANO CONTRATUAL
Embora haja dicionarista que defina dano contratual como aquele “que
resulta da inexecução de um contrato”147, no presente trabalho usamos tal conceito
com o sentido de dano que ocorre durante a existência de um contrato148.
A ocorrência de dano nessa fase é a que mais se encontra sendo discutida
nos tribunais, pois são claramente protegidas pelo direito em razão das cláusulas e
institutos que protegem as relações contratuais. No âmbito do Direito do Trabalho, é
exatamente durante a contratualidade que mais ocorrem práticas ilícitas contra
direitos do trabalhador. Explanando a esse respeito, em sua obra Dano Moral
Trabalhista, assim se expressa Melo149:
É nesta fase que toda uma série de práticas ilícitas pode ser encetada pelo empregador, que em muitos casos, de forma mesquinha, poderá atribuir a ocorrência de furtos ou outras faltas graves ao empregado, com vista a demiti-lo por justa causa. É também nesta fase onde vamos encontrar a incidência do assédio moral, assédio sexual, da injusta discriminação, invasão de privacidade, exposição de imagem, trabalho escravo, revistas íntimas injuriosas [...]
Portanto, as ações judiciais frequentemente se dão em razão de práticas
ocorridas na vigência do contrato, por ser esse também o período normalmente de
maior contato entre as partes.
147 NEVES, Iêdo Batista Neves. Vocabulário Enciclopédico de Tecnologia Jurídica e Brocardos Latinos. Rio de Janeiro: PM DO BRASIL PUBLICAÇÕES, 1997. CD-ROM 148 MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. São Paulo: Atlas, 2007, p. 66. 149 MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 87.
55
2.3.4 DANO PÓS-CONTRATUAL
O dano ocorrido na fase pós-contratual é do âmbito da responsabilidade
extracontratual, pois se realiza após o término da vigência do contrato150.
No mundo laboral uma prática costumeira são as informações fornecidas
por empresas sobre seus ex-empregados. Caso sejam fornecidas informações
desabonadoras e inverídicas, prejudicando o empregado em seu intento de ser
contratado no novo local onde pleiteia vaga, o prejudicado poderá buscar
ressarcimento pelos danos, conforme ensina Martins151.
Ainda que o empregador desconfie da idoneidade moral do seu ex-
empregado, tendo-o dispensado por acreditar que ele cometera furto, não poderá
divulgar tal informação se este não foi dispensado fundamentadamente nesta justa
causa, ou se não restou provado tais fatos152.
2.3.5 DANO PRÉ-CONTRATUAL
O dano ocorrido na fase pré-contratual se dá num momento em que sequer
foi celebrado contrato entre as partes, embora já tenha havido contatos visando a
este fim. Sua responsabilidade insere-se no âmbito da extracontratual.
Os contatos visando à consecução de um contrato recebem a denominação
de negociações preliminares, as quais são definidas por Clauder apud Chaves153
150 SILVA, Hebe Mara Sá. Danos Morais na Fase Pré-Contratual das Relações Individuais Trabalhistas. Disponível em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/salvador/hebe_mara_sa_silva.pdf>. Acesso em: 13 de set 2009. 151 MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. São Paulo: Atlas, 2007, p. 84-5. 152 MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 88. 153 CHAVES, Antônio. Responsabilidade Pré-Contratual. 2. ed. São Paulo: Lejus, 1997, p. 56.
56
como “proposta que precedem a convenção, por meio das quais as partes, sem
intenção de se obrigarem, comunicam-se reciprocamente a intenção”.
Nesse período de negociações preliminares é que ocorrerá o dano pré-
contratual. Tais negociações, no âmbito laboral, frequentemente ocorrem na “fase de
testes, de análise de currículo, exame médico, psicotécnico, dinâmica de grupo,
questionários, que compreendem o processo de seleção do trabalhador”154.
Acrescente-se ainda que é nessa fase que ocorrem as tratativas específicas as
condições do futuro contrato de trabalho.
Embora as negociações preliminares não acarretem obrigação de contratar,
esse momento já produz um vínculo jurídico que traz em si obrigações próprias. Tal
tema ainda será abordado adiante.
2.4 RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
No ordenamento pátrio, conforme assevera Vicente155, o instituto da
responsabilidade civil pré-contratual encontra-se consagrado no art. 422 do CC/02,
ao submeter os contraentes, tanto na negociação quanto na conclusão dos
contratos, aos princípios da probidade e da boa-fé, de modo que sua violação
configuraria ato ilícito, obrigando o seu autor a reparar danos que porventura tenha
causado.
Historicamente, considera-se que a teoria da responsabilidade pré-
contratual, chamada ainda hoje na Alemanha de teoria da culpa in contrahendo, foi
originalmente elaborada pelo jusfilósofo Rudolph Von Jhering, em ensaio publicado
em 1861, onde ele defendia que
154 MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. São Paulo: Atlas, 2007, p. 64. 155 VICENTE, Dário Manuel Lentz de Moura. A Responsabilidade Pré-Contratual no Código Civil Brasileiro de 2002. Disponível em: <http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/604/784>. Acesso em: 14 set. 2009.
57
nos preliminares do contrato, há entre os negociadores uma relação
obrigacional integrada por deveres de conduta cuja violação faz incorrer o
infrator na obrigação de indenizar os danos desse modo causados à outra
parte.156
Após a Alemanha, outros Estados passaram a adotar tal teoria, como Itália
e Portugal157. Sendo que no direito Português, a lei faz expressa referência aos
deveres de boa-fé objetiva na fase negocial, sob pena de se ficar obrigado a reparar
o dano culposamente causado. O art. 227158 do Código Civil Português de 1966,
assim determina:
Art. 227. (Culpa na formação dos contratos) 1. Quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte. (grifos nossos)
No tocante à legislação trabalhista, também se encontra em Portugal
semelhante dispositivo. Na lei n. 99/2003, Código do Trabalho de Portugal, em seu
art. 93159, tratando da culpa na formação do contrato, fixa-se:
Art. 93. Quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato de trabalho deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos culposamente causados. (grifos nossos)
No Código Civil brasileiro a teoria da responsabilidade pré-contratual não foi
expressa de modo direto. Segundo Fritz160, “o atual diploma legislativo de 2002
optou pela recepção indireta, via remissão ao princípio da boa-fé objetiva no art.
422, [...]” (grifos do original). Dispõe o aludido artigo: “os contratantes são obrigados
156 VICENTE, Dário Manuel Lentz de Moura. A Responsabilidade Pré-Contratual no Código Civil Brasileiro de 2002. Disponível em: <http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/604/784>. Acesso em: 14 set. 2009. 157 FRITZ, Karina Nunes. Boa-fé objetiva na fase pré-contratual. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 34-8. 158 PORTUGAL. Decreto-Lei n. 47.344, de 25 de Novembro de 1966. Código Civil Português. Disponível em: <http://www.portolegal.com/CodigoCivil.html>. Acesso em: 15 de set. 2009. 159 PORTUGAL. Lei n. 99, de 27 de agosto de 2003. Código do Trabalho. Disponível em: < http://www.portolegal.com/CT2003.htm>. Acesso em: 15 de set. 2009. 160 FRITZ, Karina Nunes. Boa-fé objetiva na fase pré-contratual. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008, 38.
58
a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé”161.
O artigo comentado no parágrafo anterior utiliza a expressão “conclusão do
contrato”, que segundo Vicente162 deve ser entendido como a fase da troca das
declarações de vontade, momento em que ocorrem as propostas e a aceitação.
Portanto, embora não haja expressa referência a “negociações preliminares”, tal
dispositivo deve ser interpretado admitindo tal momento, senão se estaria diante de
exigências ético-jurídicas distintas para a fase de execução e pré-contratual, o que
seria inadmissível.
Comentando o artigo em sub examine, Diniz163 cita o enunciado n. 170 do
Conselho da Justiça Federal, o qual reza que “a boa fé objetiva deve ser observada
pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato,
quando tal exigência decorrer da natureza do contrato” (grifos nossos).
Sedimentando essa interpretação, afirma Vicente164:
Supomos, no entanto, que terão de se considerar compreendidas no art. 422 as negociações encetadas com vista à conclusão do contrato, sob pena de, em duas fases do iter contratual funcionalmente ligadas entre si, as partes ficarem submetidas a exigências ético-jurídicas divergentes. Semelhante contradição valorativa, desconforme com o princípio da unidade da ordem jurídica e o próprio espírito do preceito, não parece admissível. Também no Direito brasileiro a boa-fé abrange, por isso, a fase dos preliminares do contrato. (grifos nossos)
Fazendo coro aos juristas anteriormente citados, encontra-se na obra de
Barros165 mais um posicionamento favorável à interpretação acima apresentada, ao
dizer que:
161 BRASIL. Código Civil (2002). Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 29 out. 2008. 162 VICENTE, Dário Manuel Lentz de Moura. A Responsabilidade Pré-Contratual no Código Civil Brasileiro de 2002. Disponível em: <http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/604/784>. Acesso em: 14 set. 2009. 163 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 406. 164 VICENTE, Dário Manuel Lentz de Moura. A Responsabilidade Pré-Contratual no Código Civil Brasileiro de 2002. Disponível em: <http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/604/784>. Acesso em: 14 set. 2009. 165 BARROS, Ana Lucia Porto de at al. O Novo Código Civil: Comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 324.
59
A boa-fé objetiva, como cláusula geral, é um conceito jurídico indeterminado, tendo incidência sobre todo o ordenamento jurídico, regulando as relações contratuais em todas as suas fases, ou seja, desde a fase pré-contratual, até o exaurimento da execução do pactuado. (grifos nossos)
Também Lôbo166, propugnando pela aplicação da boa-fé nas fases anterior e
posterior a celebração do contrato, afirma que
[...] a boa-fé não apenas é aplicável à conduta dos contratantes na execução de suas obrigações mas aos comportamentos que devem ser adotados antes da celebração (in contrahendo) ou após a extinção do contrato (post pactum finitum). Assim, para fins do princípio da boa-fé objetiva são alcançados os comportamentos do contratante antes, durante e após o contrato. (grifos do original)
Portanto, observa-se que muitos são os doutrinadores que vislumbram a
aplicação do princípio da boa-fé também na fase pré-contratual.
2.4.1 DIFERENÇA ENTRE RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL E PRÉ-CONTRATO
Dois institutos que não se confundem, a despeito da proximidade semântica,
são o pré-contrato e a chamada responsabilidade pré-contratual, que é a
responsabilidade civil decorrente das tratativas preliminares realizadas na fase pré-
contratual.
Na definição técnica e sucinta de Guimarães167 pré-contrato é “aquele que
visa garantir a celebração de outro, futuro, definitivo”. O Código Civil vigente, a partir
do art. 462 até o 466, disciplina o contrato preliminar, sinônimo de pré-contrato168,
166 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Deveres Gerais de Conduta nas Obrigações Civis. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 711, 16 jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=6903>. Acesso em 17 set. 2009. 167 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 12. ed. São Paulo: Rideel, 2009, p. 481. 168 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 211.
60
tendo também outras denominações, como “promessa de contrato, compromisso,
contrato preparatório”169.
Consiste numa promessa de contratar, configurando-se um contrato
autônomo (devendo reunir todos os elementos essenciais ao contrato definitivo a ser
celebrado, exceto quanto à forma), diferente do principal, mas que a ele antecede,
gerando direitos e obrigações para as partes.
Por meio do pré-contrato as partes se comprometem a firmar no futuro o
contrato principal, podendo nesse momento definir cláusulas e condições que
constarão no contrato definitivo. O seu inadimplemento pode gerar, dependendo da
existência ou não de cláusulas de arrependimento, o direito a exigir na justiça a
conclusão do contrato principal, conforme determina o art. 463170 do Código Civil171.
Elucidando o instituto em análise, Acquaviva172 explica que o contrato
preliminar:
também denominado pré-contrato, trata-se de uma convenção que visa garantir a celebração futura de um contrato definitivo, esboçadas as principiais cláusulas destes. [...] quando duas pessoas querem celebrar um contrato, debatem seus interesses em negociações preliminares; uma delas formula a proposta, a outra declara a sua aceitação. (grifos do original).
Portanto, o pré-contrato é um negocio jurídico, uma vez que tem como
condição de existência que todos os requisitos para conclusão do contrato definitivo
estejam atendidos, como agente capaz, objeto lícito, etc, gerando obrigações para
os seus contraentes.
169 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. Vol. II. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 414. 170 Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. 171 BRASIL. Código Civil (2002). Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 29 out. 2008. 172 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Acquaviva. 2. ed. São Paulo: Rideel, 2008, p. 235.
61
Já a fase pré-contratual, muito frequentemente denominada de
negociações preliminares, fase preliminar, tratativas preliminares, negociações
prévias, consiste num momento inicial de contato, em que as partes interagem
tendo por fim a consecução de um contrato ou pré-contrato. Explica Diniz, apud
Fritz173, que as “negociações preliminares (trattative, pourparlers) nada mais são do
que conversações prévias, sondagens e estudos sobre os interesses de cada
contratante, tendo em vista o contrato futuro [...]” (grifos do original). No mesmo
sentido, diz Silva174 que as “negociações preliminares são constituídas de fatos e
tratativas em fase incipiente que objetivam fixar as condições e o objeto de um
contrato ou um pré-contrato”. Desse modo, a responsabilidade pré-contratual
provém não de uma obrigação de caráter contratual, como no caso do pré-contrato,
mas numa obrigação aquiliana, extracontratual.
Afirma Coelho175, em alusão à lição de Caio Mário, que
as negociações preliminares são conversas prévias, sondagens, debates em que despontam os interesses de cada um em vista de um contrato futuro. Diz que não obstante faltar a obrigatoriedade, pode surgir a responsabilidade civil no campo da responsabilidade extracontratual ou aquiliana, no caso de um deles induzir no outro a crença de que o contrato será celebrado, em face das despesas, de recusa a contratar com terceiro, causando-lhe danos.
Embora tais conversas, sondagens, trocas de informações não gerem
obrigação de contratar, mas nem por isso deixam de exigir que certas cláusulas
gerais venham a ser observadas.
A responsabilidade pré-contratual, na lição de Chaves176, estaria assentada
sob dois fundamentos, a saber:
173 FRITZ, Karina Nunes. Boa-fé objetiva na fase pré-contratual. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 248. 174 SILVA, Hebe Mara Sá. Danos Morais na Fase Pré-Contratual das Relações Individuais Trabalhistas. Disponível em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/ salvador/hebe_mara_sa_silva.pdf>. Acesso em: 13 set. 2009. 175 COELHO, Luciano Augusto de Toledo. Responsabilidade Civil Pré-Contratual em Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 99. 176 CHAVES, Antônio. Responsabilidade Pré-Contratual. 2. ed. São Paulo: Lejus, 1997, p. 135.
62
O fundamento da responsabilidade pré-contratual assentaria, como se vê, numa dupla causa jurídica: 1ª quem consente, expressa ou tacitamente, com relação a outra parte num trabalho preparatório pré-contratual, ou na simples colaboração ao mesmo, está implicitamente assumindo a obrigação de ressarci-la pelas despesas e pelo custo real, quando deixa intempestivamente as negociações, embora não exista uma obrigação de nelas prosseguir; 2ª ocorre, nessas circunstâncias, a destruição de um valor patrimonial do co-contratante.
Mesmo observando-se o direito à autonomia da vontade, o respeito à
liberdade de contratar ou não, contudo, pelo fato de se colocarem num contexto de
negociação - exercitando suas liberdades! - as partes ficam adstritas às
conseqüências de suas ações nessas negociações preliminares. Provocando dano,
podem vir a ser obrigadas a reparar o prejuízo ocasionado.
2.4.2 INTERESSE POSITIVO E INTERESSE NEGATIVO
No âmbito da responsabilidade pré-contratual, fala-se em interesse negativo
e positivo. Em alusão ao positivo, ter-se-ia o interesse na conclusão do contrato ou
em sua execução; ao passo que no âmbito do negativo, o interesse consistiria em
que a confiança seja tutelada, de modo a ser possível “reaver a situação como posta
anteriormente com todos os ganhos ou reposição de perdas, ou seja, a volta ao
exato estado anterior”177.
Venosa178 assim explica:
No amplo horizonte dos negócios, com muita freqüência surgem questões referentes a promessas não cumpridas ou simples recusa injustificada de contratar. Trata-se do que a doutrina costuma denominar “dano de confiança”, dentro do que se entende por “interesse negativo”. Fundamentalmente, denomina-se interesse negativo porque o interessado deseja que o ato ou negócio jurídico em questão nunca tivesse existido.
177 COELHO, Luciano Augusto de Toledo. Responsabilidade Civil Pré-Contratual em Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 106. 178 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. Vol. II. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 470.
63
Por conseguinte, no âmbito do interesse negativo, todos os prejuízos que a
parte sofreu em função das negociações preliminares, sejam danos emergentes ou
lucros cessantes, por oportunidade perdida, deverão ser indenizados a fim de se
retornar ao status quo ante179.
2.4.3 RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL POR RUPTURA DAS NEGOCIAÇÕES
A ruptura injustificada das negociações pode gerar a obrigação de indenizar.
Explica Venosa180:
[...] quem se recusa a contratar, pura e simplesmente, ou quem, injustificadamente, desiste de contratar após iniciar eficientes tratativas, pode ser obrigado a indenizar. São aplicados, em síntese, os princípios do art. 186; a responsabilidade é aquiliana.
A obrigação de indenizar se daria em razão de tal recusa poder ser
considerada abuso de direito, configurando, portanto, ato ilícito, em consonância
com o Código Civil que determina no art. 187181 que “também comete ato ilícito o
titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes” (grifos nossos).
Em sua doutrina, Gomes apud Fritz182 de modo claro e elucidativo explica:
Mas, se um dos interessados, por sua atitude, cria para o outro a experiência (sic)183 de contratar, obrigando-o, inclusive, a fazer despesas para possibilitar a realização do contrato, e, depois, sem qualquer motivo,
179 COELHO, Luciano Augusto de Toledo. Responsabilidade Civil Pré-Contratual em Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 111. 180 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. Vol. II. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 470. 181 BRASIL. Código Civil (2002). Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 29 out. 2008. 182 FRITZ, Karina Nunes. Boa-fé objetiva na fase pré-contratual. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 249. 183 Friz sugere, em nota de rodapé, que se Gomes tivesse utilizado a palavra “expectativa” em lugar de “experiência”, sua frase teria ficado melhor.
64
põe termo às negociações, o outro terá o direito de ser ressarcido dos danos que sofreu. Eis por que tais negociações nem sempre são irrelevantes. Há, em verdade, uma responsabilidade pré-contratual. O dever de indenizar, no caso, explica-se, segundo alguns, pela teoria da culpa ‘in contrahendo’. Aquele que é ilaqueado em sua boa-fé, frustrado na sua fundada esperança de contratar, tem direito à reparação dos prejuízos sofridos, isto é, ao interesse contratual negativo – negativertrag interest – de acordo com a explicação de Ihering. Em síntese: deixando de contratar, age culposamente, o que, até certo ponto, implica reconhecer que, pelo menos em determinadas circunstâncias, as negociações preliminares obrigam. (grifos do original).
2.5 DEVERES DE CONSIDERAÇÃO INCIDENTES NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
Sendo a fase pré-contratual um momento que, embora não implique nas
obrigações que existiriam caso um contrato fosse firmado, mas já traz em si um
vínculo que acarreta determinadas obrigações. Nas palavras de Fritz184: “significa
dizer que já na fase de preparação do contrato surge uma relação jurídica entre os
envolvidos, de natureza obrigacional, posto que marcada por deveres, mas distinta
da relação obrigacional típica”. Tais deveres, desdobramentos do princípio da boa-
fé, surgem a partir do momento que alguém aceita iniciar uma interação com outrem
visando a uma possível avença.
2.5.1 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
O princípio da boa-fé, alçado em nível de princípio geral do direito pelo art.
422 do Código Civil de 2002, foi uma das significativas mudanças trazidas pelo novo
diploma civilista. A esse respeito, Rui Stoco185, em seu hercúleo tratado, diz
Louve-se, contudo, o grande avanço que se imprimiu no Título relativo aos contratos, adotando os princípios da função social do contrato (art. 421), da probidade e da boa-fé (art. 422), colocando em plano secundário o vetusto princípio da autonomia da vontade. (grifos nossos)
184 FRITZ, Karina Nunes. Boa-fé objetiva na fase pré-contratual. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 18. 185 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 114.
65
A inserção desse princípio no Código Civil, porém, não representou
inovação em absoluto no ordenamento jurídico pátrio, pois tal princípio já se
encontrava sedimentado no Código de Defesa do Consumidor186, inciso III do art.
4º187. E em termos de direito comparado, também se pode afirmar que ele se
encontrava solidamente estabelecido no direito europeu, como bem demonstra
Barros188 ao informar que:
Na Alemanha, o princípio da boa-fé objetiva ganhou guarida no Código Civil (BGB, art. 242), o que também ocorreu na Itália (art. 1.175, 1.337 e 1366 do Código Civil), na Espanha (art. 7°, I e 1.258 do Código Civil), em Portugal (art. 762, 2 do Código Civil), em França (art. 1.134 do Código Civil), na Suíça (art. 2°), dentre outros, o que demonstra que já não era sem tempo para que o legislador civil inserisse em nosso ordenamento jurídico o referido princípio, demonstrando convergência com os princípios constitucionais que criam exigências de conduta ético-social, coincidentes com as que compõem o princípio da boa-fé, especialmente quando se refere à construção de uma sociedade justa e solidária.
Na condição de princípio geral de direito, com força sob toda a legislação
civilista, o princípio da boa-fé assume papel fundamental do ponto de vista da
orientação ética que dá. Ou, como assevera Washington de Barros Monteiro apud
Almeida189, “reflete não apenas uma regra de conduta, mas consubstancia a
eticidade orientadora da construção jurídica do Código Civil de 2002”. Ou ainda,
como afirma Barros190, “o princípio da boa-fé objetiva, juntamente com os princípios
da função social e do equilíbrio econômico, constitui os pilares de sustentação da
nova teoria contratual”.
186 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm>. Acesso em: 15 nov. 2009. 187 Art. 4º, III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; 188 BARROS, Ana Lucia Porto de at al. O Novo Código Civil: Comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 322-3. 189 ALMEIDA, Phenélope Carvalho de. Reflexos da Boa-fé na Responsabilidade Pré-Contratual. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/343/337>. Acesso em: 15 de set. 2009. 190 BARROS, Ana Lucia Porto de at al. O Novo Código Civil: Comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 322-3.
66
2.5.1.1 Distinção entre boa-fé objetiva e subjetiva
A doutrina refere-se a dois tipos de boa-fé: a objetiva e a subjetiva191. No
Código Civil anterior, de 1916, quando se referia a boa-fé, na maioria das vezes era
em sua vertente subjetiva.
Conforme conceituação trazida pelo Dicionário Técnico Jurídico192, a boa-fé
subjetiva consiste em:
Estado de espírito, de consciência, como o conhecimento ou o desconhecimento de uma situação, e já estava prevista no CC de 1916. Nela se considera que o sujeito ignora o caráter ilícito de seu ato, sendo mais comum no Direito das Coisas, em temas como o usucapião e aquisição de frutos. Trata-se de um conceito técnico-jurídico inserido em várias normas para descrever ou delimitar suposto fático, passando a considerar-se a intenção do sujeito.
Exemplo clássico de boa-fé subjetiva no Código Civil de 1916 é o disposto
no art. 490193, ao estabelecer que “é de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o
vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído”.
Denotando, portanto, um estado subjetivo, de consciência, em relação à ignorância
da situação fatídica. Nesse sentido, pode-se dizer que se afigura como antítese da
má-fé, em que o sujeito atua com plena cognição da ilicitude de sua ação. Em
síntese, afirma Diniz194: “a boa-fé subjetiva é atinente ao fato de se desconhecer
algum vício do negócio jurídico”.
Por sua vez, a boa-fé objetiva diz respeito a padrões comportamentais,
consistindo num princípio geral de direito que impõe a obrigação dos sujeitos agirem
191 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 422. 192 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 12. ed. São Paulo: Rideel, 2009, p. 146. 193 BARROS, Ana Lucia Porto de at al. O Novo Código Civil: Comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 323. 194 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 422.
67
pautados nos ditames da ética e da lealdade. Dissertando sobre esse princípio,
Guimarães195 afirma que ele:
Diz respeito a normas de conduta que orientam como o indivíduo deve agir. Gera deveres secundários de conduta, impondo às partes comportamentos que, mesmo não previstos nos contratos de forma expressa, são necessários e precisam ser obedecidos para permitir que se realizem as justas expectativas surgidas com a celebração e a execução da avença. A Doutrina e a Jurisprudência reconhecem, mesmo não existindo uma regra geral sobre boa-fé, a sua existência e incidência como meio de interpretação dos negócios jurídicos, como elemento de criação de deveres contratuais secundários e como elemento de integração do Direito. (grifos do original)
Tendo um condão positivo e impositivo, o princípio da boa-fé implica em
certos deveres, os quais devem ser observados sob o risco de incorrer o infrator em
obrigação de indenizar dano que venha a causar. Adiante serão abordados esses
deveres colaterais decorrentes do princípio da boa-fé objetiva.
2.5.1.2 Deveres colaterais de conduta decorrentes do princípio da boa-fé objetiva
A respeito desses deveres – chamados frequentemente de colaterais,
anexos ou cláusulas gerais – não há consenso na doutrina acerca de quais
exatamente são. Diniz196 fala em obrigações acessórias de dever de informar, de
colaborar e de atuação diligente. Mezzomo197, em “deveres de lealdade e
cooperação, deveres de proteção ou cuidado e deveres de informação ou
esclarecimento”. Para Coelho, porém, tais deveres não constituem uma lista
taxativa, exaustiva. Antes se encontra aberta a novas construções, haja vista o
próprio avanço das tecnologias, da interação social, engendrando relações
195 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 12. ed. São Paulo: Rideel, 2009, p. 146. 196 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 422. 197 MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A boa-fé objetiva e seus institutos . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1212, 26 out. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9087>. Acesso em: 17 set. 2009.
68
obrigacionais de maior complexidade a cada dia. Defendendo essa tese, afirma
Coelho198:
Tais deveres não são, de forma alguma, exaustivos, e aí justamente está sua grande possibilidade ante os avanços tecnológicos e o aumento da complexidade das relações obrigacionais. Ana Prata menciona que falharam aqueles que procuraram fixar deveres numerus clausus, eis que abrangem uma multiplicidade de fenômenos na fase pré-contratual, tratando-se os existentes apenas de figuras sintomáticas que expressam o conceito de boa-fé na fase pré-contratual. A titulo exemplificativo, lembra os deveres de informação, esclarecimento, de sigilo, de proteção. Costa Garcia alude aos deveres pré-contratuais de informação, sigilo, proteção e cooperação. (grifos do original)
Já Fritz199, reconhece os deveres de proteção, informação, lealdade e sigilo.
Coelho200, por sua vez, destaca o dever de informação, sigilo e proteção de dados.
Uma coisa é certa: a aplicação do princípio da boa-fé sem dúvida exige que
certas condutas sejam praticadas ou evitadas na fase pré-contratual, consistindo em
deveres que necessitam ser observados. Junqueira de Azevedo, apud Melo201,
ensina que
o pensamento, infelizmente, ainda muito difundido, de que somente a vontade das partes conduz o processo contratual, deve serão (sic) definitivamente afastado. É preciso que, na fase pré-contratual, os candidatos a contratantes ajam, nas negociações preliminares e na declaração da oferta, com lealdade recíproca, dando as informações necessárias, evitando criar expectativas que sabem destinadas ao fracasso, impedindo a revelação de dados obtidos em confiança, não realizando rupturas inesperadas das conversações, etc.[...]
A seguir, em breve explanação, abordar-se-á sucintamente os deveres de
informação, de sigilo e proteção de dados, de lealdade e de proteção.
198 COELHO, Luciano Augusto de Toledo. Responsabilidade Civil Pré-Contratual em Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 86. 199 FRITZ, Karina Nunes. Boa-fé objetiva na fase pré-contratual. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 219-244. 200 COELHO, Luciano Augusto de Toledo. Responsabilidade Civil Pré-Contratual em Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 86-98. 201 MELO, Lucinete Cardoso de. O Princípio da Boa-fé Objetiva no Código Civil. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6027>. Acesso em: 22 set. 2009.
69
O dever de informação, que foi fortemente incorporado ao direito
consumerista, exige que as partes prestem as informações necessárias para a boa
realização da avença. Silva, apud Melo202, explica que:
Os deveres de informação e de esclarecimento são aqueles que obrigam as partes a se informarem mutuamente de todos os aspectos atinentes ao vínculo, de ocorrências que, com ele tenham certa relação e, ainda, de todos os efeitos que, da execução, possam advir. (grifos nossos)
Esse dever é concebido como tendo uma dimensão positiva e outra
negativa. Na primeira, há o imperativo de se fornecer à outra parte as informações
necessárias; na negativa, se “proíbe a omissão de elementos essenciais ao pleno
andamento do contrato”203.
Tal dever vem ganhando relevo no ordenamento jurídico, inclusive obtendo
certa autonomia em relação ao princípio da boa-fé. Embora o dever de informar seja
atinente a todos os envolvidos, a doutrina menciona que se espera principalmente
da parte mais forte na relação a maior presteza nesse sentido. Dessume-se isso da
lição de Lôbo204, que ensina:
O direito à informação e o correspectivo dever de informar têm raiz histórica na boa-fé, mas adquiriram autonomia própria, ante a tendência crescente do Estado Social de proteção ou tutela jurídica dos figurantes vulneráveis das relações jurídicas obrigacionais. Indo além da equivalência jurídica meramente formal, o direito presume a vulnerabilidade jurídica daqueles que a experiência indicou como mais freqüentemente lesados pelo poder negocial dominante, tais como o trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente. Nessas situações de vulnerabilidade, torna-se mais exigente o dever de informar daquele que se encontra em situação favorável no domínio das informações, de modo a compensar a deficiência do outro. O dever de informar é exigível antes, durante e após a relação jurídica obrigacional. (grifos nossos)
O dever de sigilo e proteção de dados consiste em se preservar a outra
parte de divulgação indevida das informações e documentos que tenha obtido em
202 MELLO, Renata Rapold. O Princípio da Boa-fé Objetiva. Disponível em: <http://www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_934.html>. Acesso em: 22 set 2009. 203 MELLO, Renata Rapold. O Princípio da Boa-fé Objetiva. Disponível em: <http://www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_934.html>. Acesso em: 22 set 2009. 204 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Deveres Gerais de Conduta nas Obrigações Civis. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 711, 16 jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6903>. Acesso em 17 set. 2009.
70
razão das tratativas negociais. Fritz205 afirma que “o mandamento da boa-fé objetiva
impõe às partes um dever de sigilo pelo qual proíbe-se o repasse das informações
conhecidas em função das negociações, [...]” (grifos do original).
No âmbito laboral, nos processos seletivos, os empregadores
frequentemente aplicam testes psicológicos, dinâmicas de grupo, entrevista,
documentam de diversas formas informações acerca dos candidatos, ficando de
posse de um significativo acervo de informações, sem falar nos currículos, fotos e
outros documentos entregues em razão do pleito à vaga. Nesse contexto, Coelho206
a título de reflexão, levanta o seguinte problema: seria lícito a uma empresa
recomendar à outra um certo candidato em razão dos testes e informações que tem
a seu respeito? Embora a resposta pareça ser simples, no sentido de tal
possibilidade, pois que traria benefício ao obreiro, mas e se a situação fosse o
contrário? Poderia a empresa não recomendar tal trabalhador em razão das
informações que detém a seu respeito? À luz do dever de sigilo, isso representaria
uma ofensa ao princípio da boa-fé, com seus deveres colaterais, que deve ser
aplicado na fase das negociações preliminares.
O dever de lealdade é outro corolário da boa-fé. Embora aparente
semelhança com o dever de informar (em razão da necessidade de proceder com
lealdade em todo processo contratual, prestando todos os esclarecimentos
pertinentes), com este não se confunde, pois o dever de lealdade vai além do
elemento meramente informativo, abrangendo também a dimensão comportamental
em seu amplo aspecto207. Para Mello208 o dever de lealdade
determina que os contratantes ajam de forma honesta e evitem comportamentos que destoem do vínculo de cooperação contratual. A acepção positiva desse dever impõe um proceder de tal forma, já a negativa
205 FRITZ, Karina Nunes. Boa-fé objetiva na fase pré-contratual. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 237. 206 COELHO, Luciano Augusto de Toledo. Responsabilidade Civil Pré-Contratual em Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 91. 207 FRITZ, Karina Nunes. Boa-fé objetiva na fase pré-contratual. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 232. 208 MELLO, Renata Rapold. O Princípio da Boa-fé Objetiva. Disponível em: <http://www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_934.html>. Acesso em: 22 set 2009.
71
estabelece uma proibição de realizar determinados comportamentos que desvirtuem o objetivo do contrato.
Explicando a dimensão positiva do dever de lealdade, Fritz 209 ensina:
A feição positiva da lealdade manifesta-se no dever de atuar e cooperar para o atingimento da finalidade essencial das tratativas: a conclusão do contrato. Nisso se inclui a necessidade de a parte comunicar claramente as reais possibilidades, materiais e jurídicas, de concluir o negócio a fim de evitar despertar inutilmente na outra a confiança legítima na celebração, como ocorre quando alguém, mesmo sem ser titular de um bem, assegura vendê-lo a outrem, não lhe informando a verdadeira titularidade do objeto. (grifos do original)
Tratando da dimensão negativa, a autora anteriormente referida, esclarece:
O dever de lealdade adquire um aspecto negativo quando traduz-se, por exemplo, no dever de não iniciar ou prosseguir as negociações sem qualquer intenção de concluir o contrato e não abandoná-las injustificadamente210. (grifos do original)
Quanto ao dever de proteção, assim como os demais também de caráter
bilateral, consiste em uma exigência de que as partes se comportem de modo a não
ocasionar dano à outra, atuando com as cautelas necessárias para preservar os
bens e direitos da outra parte. Fritz211, em alusão aos ensinamentos de Lanrenz
acerca do tema, explica:
[...] as partes têm o dever de se comportar de forma a não violarem o corpo, a saúde, a vida, o patrimônio e outros bens jurídicos que, em virtude das negociações, são colocados na área de domínio do outro, uma vez que o contato gerado pelas conversações abre a possibilidade de uma parte atuar na esfera jurídica da outra, seja através da troca de informações ou da possibilidade de influenciar o convencimento do parceiro.
Com facilidade se vislumbra que o dever de proteção encontra-se em plena
sintonia com princípios constitucionais, como os valores sociais do trabalho, a
209 FRITZ, Karina Nunes. Boa-fé objetiva na fase pré-contratual. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 232. 210 FRITZ, Karina Nunes. Boa-fé objetiva na fase pré-contratual. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 233. 211 FRITZ, Karina Nunes. Boa-fé objetiva na fase pré-contratual. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 220.
72
dignidade da pessoa humana, pois que a sociedade sem dúvida ganhará com a
predominância do espírito colaborativo que deve permear as relações de trabalho.
73
3 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO NO ÂMBITO DO DANO PRÉ-
CONTRATUAL
Neste capítulo se aborda a Justiça do Trabalho, sua competência, a recente
reforma constitucional que trouxe ampliação da competência da Justiça Laboral, e a
problemática cerne do presente trabalho monográfico: a competência da Justiça do
Trabalho para processar e julgar as ações de indenização por dano ocorrido na fase
pré-contratual. Demonstrando o posicionamento de vários doutrinadores, e como
vem julgando os Tribunais do Trabalho, será apresentado o norte que vem tomando
a referida temática entre tais operadores do direito.
3.1 JUSTIÇA DO TRABALHO NO BRASIL
Por se tratar de um ramo jurídico muito recente, a justiça especializada na
temática laboral também teve sua criação há bem pouco tempo. Em termos legais,
considera-se que o primeiro diploma jurídico a criar um órgão destinado à solução
de conflitos trabalhistas no Brasil foi a lei n. 1.637, de 05 de novembro de 1907, a
qual instituiu os Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem, mas que
sequer chegaram a ser implantados212.
Em breve explanação, Nascimento213 recapitula os principais marcos para a
organização da Justiça do Trabalho, dizendo:
seus precedente são, em 1907, os Conselhos Permanentes de Comissões e Arbitragens, passando pela efêmera experiência dos Tribunais Rurais, de 1922, as Comissões Mistas de Conciliação e Juntas de Conciliação e Julgamento, de 1932, para encontrar a sua definitiva institucionalização em 1946, com o reconhecimento constitucional da Justiça do Trabalho.
Em 1932, com o Decreto n. 22.132, foram criadas as Juntas de Conciliação e
Julgamento que, embora tivessem por objetivo dirimir os dissídios individuais, função 212 MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2008, p. 12. 213 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 648.
74
essencialmente jurídica, encontravam-se jungidos ao Poder Executivo, e não ao
Judiciário. Por isso, sua autonomia era limitada, podendo mesmo suas decisões
serem modificadas por ato do Ministro do Trabalho. A execução das decisões,
porém, era entregue à Justiça Comum214.
Somente com o Decreto-lei n. 9.797, de 1946, é que a Justiça do Trabalho
passou a ser órgão do Poder Judiciário. Isso foi, logo a seguir, confirmado pela
Constituição promulgada naquele ano, a qual dispôs sobre a “constituição,
investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos
da Justiça do Trabalho”215.
Atualmente, a organização da justiça laboral se encontra estabelecida na
CRFB/1988, em seu art. 111216, tendo por órgãos: o Tribunal Superior do Trabalho,
os Tribunais Regionais do Trabalho, em número de vinte e quatro, abrangendo todo
território nacional, e os Juizes do Trabalho.
3.2 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
Em nosso ordenamento jurídico, a competência é definida por meio de
normas constitucionais, leis processuais e de organização judiciária217. Na
Constituição Federal é que se encontram as atribuições dos vários órgãos que
compõem o Poder Judiciário. No caso da Justiça do Trabalho, sua competência vem
fixada no art. 114.
214 SAAD, Eduardo Gabriel et all. Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2004, 62. 215 MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2008, p. 15. 216 BRASIL. Decreto-lei n° 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 26 set. 2009. 217 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 176.
75
Antes de abordar a competência da Justiça do Trabalho, urge elucidar em
que consiste o Direito Processual do Trabalho, jurisdição e, por fim, competência
jurisdicional, conceitos fundamentais para a presente discussão.
O Direito Processual do Trabalho, assim como todo direito processual, tem
por fim assegurar que o direito material possa ser reivindicado no âmbito do Poder
Judiciário218, tornando possível a efetiva prestação da tutela jurisdicional. É por meio
dele que as partes que buscam o judiciário encontram a possibilidade de exigir que
suas pretensões sejam atendidas. Martins219 o define como “conjunto de princípios,
regras e instituições destinado a regular a atividade dos órgãos jurisdicionais na
solução dos dissídios, individuais ou coletivos, pertinentes à relação de trabalho”.
Porém, a atuação dos magistrados, que “distribuem a justiça”, operando o
direito material e processual, só se dá em razão de seu poder jurisdicional. Poder
este dado pelo Estado, que é o detentor do monopólio da Justiça. Por jurisdição
(palavra proveniente do latim: júris = direito; dicere, dizer), na objetiva definição de
Guimarães220, significa “o poder de dizer o direito que a Constituição dá aos órgãos;
função do Estado, exercida por meio do juiz dentro de um processo para solução de
um litígio”.
Nesse universo do Direito Processual, alicerçado nas atribuições decorrentes
da jurisdição que é conferida ao Estado-Juiz, encontra-se a competência de cada
justiça, a delinear o âmbito, abrangência e limites de sua atuação. O magistrado,
que aplica a Justiça, tem na sua competência o limite da jurisdição que lhe toca. Na
lição de Martins221, a competência é
uma parcela da jurisdição, dada a cada juiz. É a parte da jurisdição atribuída a cada juiz, ou seja, a área geográfica e o setor do Direito em que vai atuar, podendo emitir suas decisões. Consiste a competência na delimitação do poder jurisdicional. [...] A jurisdição é o todo. A competência é a parte.
218 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 219 MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2008, p. 18. 220 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 12. ed. São Paulo: Rideel, 2009, p. 408. 221 MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2008, p. 91.
76
Foi no ano de 2004, por meio da Emenda Constitucional n. 45, a qual realizou
a última reforma do Judiciário, que a competência da Justiça do Trabalho passou por
significativa ampliação222.
3.2.1 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO APÓS A EC. N. 45/2004.
No meio doutrinário muitos foram os debates em torno das novas
competências da Justiça do Trabalho223.
As alterações trazidas foram várias. O art. 114224 da Constituição Federal,
que estabelece a competência da Justiça do Trabalho, passou a ter o seu caput e
incisos com a seguinte redação:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) II as ações que envolvam exercício do direito de greve; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
222 SARDINHA, Pablo Fernandes dos Reis. Principais Aspectos da Competência Material da Justiça do Trabalho após a EC nº 45/2004. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1835, 10 jul. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11467>. Acesso em: 26 set. 2009. 223 PANCOTTI, José Antonio. A Nova Competência da Justiça do Trabalho. Estudos Jurídicos: Cidadania e Direito, Campinas, n. 1, ano 2, p.1-35, 1 jul. 2005. Semestral. 224 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1998. Atualizada até a Emenda Constitucional n. 56. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituiçao_Compilado.htm>. Acesso em: 29 abr. 2009.
77
VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). (grifos nossos)
Segundo Saraiva225, sem dúvida a mais relevante alteração trazida pela
nova redação do art. 114 foi a ampliação da competência que antes era
essencialmente para relação de emprego e agora se refere à relação de trabalho,
conceito este que abrange universo bem maior que o primeiro, como já explicado em
capítulo anterior deste trabalho. A delimitação do alcance da expressão relação de
trabalho ainda suscita no meio jurídico laboral muita controvérsia226.
Na conclusão a que chega Molina227, relação de trabalho consiste em:
toda atividade humana, física ou intelectual, remunerada ou não, executada para obtenção de resultados produtivos. Em todos os contratos de atividade, em que existam obrigações de fazer, realizadas por uma pessoa natural, existe relação de trabalho em sentido lato.
Em essência, para o propósito do presente trabalho, o relevante é saber que
por relação de trabalho entende-se não só a relação de emprego, mas as várias
outras, como “relação de trabalho autônomo, eventual, avulso, voluntário, estágio e
a relação de trabalho institucional”228.
Além dessa ampliação da competência para relação de trabalho, cumpre
destacar o inciso VI do artigo supramencionado, que determina expressamente a
225 SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 68. 226 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Rumos Atuais do Debate Sobre Relações de Trabalho e Competência da Justiça do Trabalho. Revista TST, Brasília, v. 73, n. 3, p. 43-49, jul/set. 2007. Bimestral. 227 MOLINA, André Araújo. Competência Material Trabalhista. Critério científico para interpretação do inciso I do artigo 114 da CF/88. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2128, 29 abr. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12723>. Acesso em: 20 set. 2009. 228 SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 68.
78
competência para “as ações de indenização por dano moral ou patrimonial,
decorrentes da relação de trabalho”229 (grifos nossos).
No tocante ao dano moral, antes mesmo da EC. n. 45/2004, a maioria da
doutrina e a jurisprudência já consideravam a Justiça do Trabalho competente para
processar e julgar as reparações decorrentes de tal dano230. Com a alteração no
texto constitucional, apenas se ratificou o que já se encontrava consolidado. O
próprio STF, bem antes da reforma, já havia se pronunciado no sentido de que
compete à Justiça do Trabalho o julgamento de ação de indenização, por danos materiais e morais, movida pelo empregado contra seu empregador, fundado em fato decorrente da relação de trabalho, nada importando que o dissídio venha a ser resolvido com base nas normas de Direito Civil.231 (grifos nossos)
Assim, qualquer que seja o dano, moral ou patrimonial, desde que decorrente
da relação de trabalho, terá a Justiça do Trabalho como foro apropriado para o
processamento da lide que vise a sua reparação, ainda que se utilize de normas do
direito civil.
3.2.2 CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA
Doutrinariamente, afirma-se que a competência da Justiça do Trabalho se dá
a partir dos seguintes critérios: em razão da matéria (ex ratione materiae), das
pessoas (ex ratione personae), da função (ou hierarquia) e do território (ex ratione
loci).
229 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1998. Atualizada até a Emenda Constitucional n. 56. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituiçao_Compilado.htm>. Acesso em: 29 abr. 2009. 230 SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 104. 231 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
79
Conforme leciona Saraiva232, entende-se que a competência em razão da
matéria é a que ocorre “em função da natureza da lide descrita na peça inaugural,
ou seja, a competência é firmada em função dos pedidos contidos na petição inicial”.
A norma básica, fundamento jurídico principal para se determinar a competência
material da Justiça do Trabalho é o art. 114, e seus incisos, da Constituição Federal.
Nesse sentido, em decorrência da alteração promovida pela EC. n. 45/2004, a
Justiça do Trabalho passou a ter competência sobre as ações decorrentes de
relação de trabalho, o que implicou em ampliação de sua competência, pois passou
de sua tradicional atuação junto aos empregados e empregadores para abranger
outras formas de vínculo de trabalho.
Sobre a competência material, cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal
Federal já decidiu reiteradas vezes que a competência da Justiça do Trabalho se
fixa em razão do fundamento do pedido assentar-se na relação de emprego233,
pouco importando o fato da norma aplicada para o deslinde da questão ser do
âmbito do direito civil ou outro ramo, conforme as decisões no Conflito de
Competência n. 6959-6234 e do Recurso Ordinário n. 345.486-2235.
No tocante à competência em razão das pessoas, explica Martins236 que a
Justiça do Trabalho “tem competência para dirimir as controvérsias entre
trabalhadores e empregadores, que são as pessoas envolvidas diretamente nos
232 SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 67. 233 Tais julgados ocorreram antes da EC. n. 45/2004, por isso se referem a “relação de emprego” em lugar de “relação de trabalho”, que estaria conforme o atual texto constitucional. 234 Afirma o Ministro Sepúlveda Pertence: "A determinação da competência da Justiça do Trabalho não importa que dependa a solução da lide de questões de direito civil, mas sim, no caso, que a promessa de contratar, cujo alegado conteúdo é o fundamento do pedido, tenha sido feita em razão da relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho.” BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Conflito de Competência n. 6959-6, suscitado pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Brasília. Brasília, DF. Relator: Célio Borja. Pleno. Publicado no DJ em 23 de maio de 1990. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 12 out. 2009. 235 Assenta no acórdão a Ministra Ellen Gracie: “Esta Suprema Corte tem assentado não importar, para a fixação da competência da Justiça do Trabalho, que o deslinde da controvérsia dependa de questões de direito civil, bastando que o pedido esteja lastreado na relação de emprego [...].” BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário n. 345.486-2, da 1ª Vara Civil do Foro Central de São Paulo. São Paulo, SP. Relatora: Ellen Gracie. 2ª Turma. Publicado no DJ em 7 de outubro de 2003. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 12 out. 2009. 236 MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2008, p. 93.
80
pólos ativo e passivo da ação trabalhista”. Nisso, abrangidos tanto os trabalhadores
urbanos quanto os rurais, por força do art. 7º da CRFB/1988.
A competência em razão da função é aquela que se refere “à repartição das
atividades jurisdicionais entre os diversos órgãos que devam atuar dentro de um
mesmo processo”237. Em sua organização, a Justiça do Trabalho tem órgãos
referentes a cada grau de jurisdição. Explicando esse assunto, Saraiva238 menciona
alguns dispositivos legais e as atribuições que fixam, a saber: art. 652, 653 e 659 da
CLT, fixam competências das Varas do Trabalho; art. 678, estabelece competência
para os Tribunais Regionais do Trabalho; art. 4º da lei n. 7.701/1988 define as
competências do Tribunal Pleno do TST, dentre outros dispositivos que dispõem
sobre competências em razão da função. Existem três graus de jurisdição na Justiça
Laboral: as Varas do Trabalho, os Tribunais Regionais do Trabalho e o Tribunal
Superior do Trabalho. Saad239 ensina que “ao primeiro [grau] cabe o conhecimento
originário da matéria; ao segundo, a reiteração do conhecimento da matéria, total ou
parcialmente, e, ao terceiro, cumpre conhecer a quaestio júris para deslinde do feito
sub judice” (grifos do original).
A competência em razão do território é aquela que ocorre em razão do
local sobre o qual atua o órgão jurisdicional trabalhista240. A principal disposição a
esse respeito encontra-se no art. 651 da CLT, que, em regra geral, determina ser
competente para processar a lide a Vara do Trabalho do local da prestação do
serviço, mesmo que a contratação tenha ocorrido em local diverso. Acerca desse
dispositivo, elucida Martins241:
são instituídas as regras de competência territorial visando facilitar a propositura da ação trabalhista pelo trabalhador, para que este não tenha gastos desnecessários com locomoção e possa melhor fazer sua prova. É a aplicação do princípio protecionista.
237 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 193. 238 SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 115-121. 239 SAAD, Eduardo Gabriel et all. CLT Comentada. 41. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 702. 240 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 656. 241 MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2008, p. 127.
81
Para os propósitos a que se colima no presente trabalho, cumpre indagar
neste ponto se estaria na competência da Justiça do Trabalho processar e julgar
ações de indenização por danos ocorridos em fase pré-contratual. Com as
modificações trazidas a EC. n. 45/2004, que ampliou a competência que antes era
para relação de emprego e agora passou a ser para relação de trabalho, seria o
dano pré-contratual considerado inserto na relação de trabalho? Nas seções
seguintes se discutirá tal questão, apresentado os posicionamentos dos
doutrinadores e dos Tribunais Laborais.
3.3 POSICIONAMENTOS DA DOUTRINA ACERCA DA COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA LABORAL PARA APRECIAR AÇÕES DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
OCORRIDOS NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
Neste tópico procura-se abordar qual tem sido o posicionamento dos
doutrinadores da seara trabalhista no tocante à temática da competência para as
causas relacionadas à indenização por danos ocorridos na fase pré-contratual entre
empregadores e candidatos a emprego, os quais realizam tratativas iniciais
objetivando a consecução de um contrato de trabalho.
De opinião contrária à competência da Justiça Trabalhista, Dalazen em sua
obra Competência matéria trabalhista, de 1994, na parte em que aborda a
temática analisando à luz do direito comparado (em relação à Portugal, Alemanha e
Espanha), entende que no caso brasileiro, em razão de não haver expressa previsão
legal, a Justiça Trabalhista não seria competente para tal litígio. Afirma Dalazen
apud Coelho242:
efetivamente, escapa à competência material da Justiça do Trabalho brasileiro o dissídio do promissário empregado frente ao promitente empregador. Silente a lei, ao revés do que se observa nos países supramencionados, forçoso seguir a regra geral: o Judiciário Trabalhista
242 COELHO, Luciano Augusto de Toledo. Responsabilidade Civil Pré-Contratual em Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 120.
82
soluciona a lide do atual ou do antigo empregado e o atual ou antigo empregador. Não, contudo, de quem não logrou alçar-se à condição jurídica de empregado e deduz pretensão que, de modo incontroverso, não tem fundamento jurídico no contrato de emprego.
No mesmo sentido, na obra A reparação do dano moral no direito do
trabalho, de 2004, Luiz de Pinho Pedreira da Silva apud Silva243, também expressa
seu posicionamento de que seria competência da Justiça Comum julgar as ações
envolvendo dano moral pré-contratual, citando inclusive outros doutrinadores,
afirma:
em concordância com nosso atual ponto de vista, situa-se Miriam Terayama, em estudo sobre dano moral trabalhista, sustentando que se trata de mera expectativa de celebração futura de contrato para estabelecimento de relação de trabalho, excluída da expressão constitucional e, portanto, da competência da Justiça Comum, porque inexiste ainda relação empregatícia. Coloca-se na mesma linha de pensamento João de Lima Teixeira Filho: O dano moral verificado durante o processo seletivo de candidato a um posto de trabalho refoge à competência do Judiciário Trabalhista. É que a apreciação do ato lesionante se situa em período pré-contratual, não lastreado por uma relação jurídica de emprego ou de trabalho, sustentáculo sobre o qual se erige a competência dessa Justiça Especializada. A reparabilidade do dano moral praticado nessas circunstâncias insere-se, pois, na competência da Justiça Comum.
No outro sentido, e de forma objetiva e categórica, Malta244 afirma que
“demandas sobre dano pré ou pós-contratual relacionados com a prestação de
trabalho entram também na competência da Justiça do Trabalho”.
Saraiva também entende ser da competência da Justiça Laboral as ações
envolvendo dano pré-contratual. Citando José Affonso Dallegrave Neto, colaciona
Saraiva245 que “também passam a ser julgados pela Justiça do Trabalho os
chamados danos pré-contratual ou pós-contratual decorrentes da relação de
trabalho”.
243 SILVA, Hebe Mara Sá. Danos Morais na Fase Pré-Contratual das Relações Individuais Trabalhistas. Disponível em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/salvador/hebe_mara_sa_silva.pdf>. Acesso em: 13 set. 2009. 244 MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Prática do Processo Trabalhista. 34. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 135. 245 SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 107-8.
83
Em sua obra Dano moral decorrente do contrato de trabalho, Martins246
aborda no capítulo referente ao “dano moral decorrente do contrato de trabalho” a
fase pré-contratual, exemplificando os tipos de danos que ocorrem nessa fase e
apresentando vários julgados que correram na Justiça Laboral, certamente em
implícito posicionamento favorável a tal competência.
Outros autores, como Felker247 e Melo248 discutindo o dano moral na seara
trabalhista, também incluem a fase pré-contratual em suas análises, dessumindo-se
de tais obras que os danos ocorridos na fase pré-contratual, assim como os pós-
contratuais e os ocorridos na vigência da contratualidade, todos seriam da
competência da Justiça Laboral.
Em artigo publicado em sítio eletrônico, Feliciano249, juiz trabalhista e
professor doutor em direito, registra, na nota de roda pé n. 67, sua firme convicção
da competência da justiça especializada, expressando-se assim:
Justiça do Trabalho ou Justiça dos Estados? Para nós, a razão está com DÉLIO MARANHÃO, EDILTON MEIRELES e outros: as questões em torno do pré-contrato de trabalho atinem também esfera de competência da Justiça do Trabalho, notadamente após a extensão de competência trazida pela EC n. 45/2004. Na doutrina, cfr., por todos, Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna, João de Lima Teixeira Filho, Instituições de Direito do Trabalho, 16ª ed., São Paulo, LTr, 1997, v. I, pp.247-248, e Edilton Meireles, "Competência para apreciar o pré-contrato de emprego", in Revista LTr, São Paulo, LTr, 1997, v. 61, n. 10, p.1337. Ambas as análises precedem a Reforma do Judiciário. Cfr. ainda, de nossa lavra (já sob os contornos da EC n. 45/04), Do contrato-promessa de trabalho no iter da contratação laboral: regime jurídico e questões conexas, Relatório de Doutoramento em Ciências Jurídicas, Lisboa, FDL, 2005, passim (especialmente pp.9-11 e nota n. 2). (grifos nossos).
Na lição de um dos pais da CLT, defendendo a competência da Justiça
Laboral, Süssekind250 ensina:
246 MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. São Paulo: Atlas, 2007, p. 64-6. 247 FELKER, Reginaldo. O Dano Moral, o Assédio Moral e o Assédio Sexual nas Relações de Trabalho: doutrina, jurisprudência e legislação. 2. ed. São Paulo: Ltr, 2007. 248 MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2007. 249 FELICIANO, Guilherme Guimarães. Tutela processual dos direitos humanos nas relações de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 910, 30 dez. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7810>. Acesso em: 02 out. 2009.
84
Período pré-contratual. No contrato de trabalho, como nos demais contratos, pode haver um período pré-contratual. [...] Assim é que, se os entendimentos preliminares chegaram a um ponto que faça prever a conclusão do contrato e uma das partes o rompe sem um motivo justo e razoável (culpa in contrahendo), a outra terá o direito ao ressarcimento do dano causado por esse rompimento (interesse contratual negativo), quando possa provar que, confiando na previsível conclusão do contrato, fez despesas em virtude de tais entendimentos ou deixou de aceitar outra oferta tanto ou mais vantajosa. Consideramos perfeitamente cabível uma ação desta natureza na Justiça do Trabalho, em face do Art. 114 da Constituição, que fala em “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho”. Dir-se-á que essa relação não chegou a se completar. Mas o dano se apura, na hipótese, em função de sua previsível formação, e a culpa ocorre na fase preliminar de um contrato de trabalho: a controvérsia se origina, pois, de uma relação de trabalho, embora no nascedouro. (grifos do original).
Na conclusão de seu artigo, Silvia251 arremata: “a Justiça do Trabalho é
plenamente competente para apreciar danos morais em qualquer das fases do
contrato de trabalho [pré-contratual, pós-contratual ou contratual]”.
Outro a defender a tese é Dallegrave252, afirmando:
Com efeito, no momento da entrevista na empresa ou das tratativas, não está presente a figura do “empregado”, vez que o contrato ainda não se formou por inteiro, mas está presente a figura jurídica do trabalhador que tenciona o emprego. Tanto o empregado com vínculo aperfeiçoado, quanto o trabalhador com relação incipiente estão igualmente albergados pela competência da Justiça do Trabalho. [...] Controvérsias à parte, a doutrina e a jurisprudência vêm assentando posição de que o princípio da boa-fé objetiva irradia deveres de conduta às partes - de proteção, lealdade e informação - que se encetam a partir das tratativas e perduram mesmo após a extinção do contrato de trabalho. Se da inobservância de tais deveres decorrer prejuízo patrimonial ou moral, será passível de indenização pela contraparte que o causou, sendo competente a Justiça do Trabalho para julgar e instruir a caracterização do dano, da culpa e do nexo causal, bem como fixar o valor da reparação.
250 SÜSSEKIND, Arnaldo et all. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. I. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 251. 251 SILVA, Hebe Mara Sá. Danos Morais na Fase Pré-Contratual das Relações Individuais Trabalhistas. Disponível em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/salvador/hebe_mara_sa_silva.pdf>. Acesso em: 13 set. 2009. 252 DALLEGRAVE, José Affonso. Ato Ilícito. Responsabilidade civil pré e pós-contratual no âmbito do Direito do Trabalho. Jus Vigilantibus. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/820>. Acesso em 28 out. 2008.
85
Fazendo coro aos autores já mencionados, Coelho253 afirma que “é
competente a Justiça trabalhista para julgar a demanda daquele que tem seus
direitos violados nas fases anteriores a um contrato de emprego”.
Pelo exposto, resultado das perquirições em livros, revistas, artigos de sítios
eletrônicos, a que foi possível examinar, naqueles que abordavam a temática da
competência para as causas relacionadas à ação de indenização por danos
ocorridos na fase pré-contratual entre partes buscando a realização de contrato de
trabalho, a maioria dos autores manifestou-se pela competência da Justiça
Especializada.
3.4 JULGADOS DOS TRIBUNAIS REFERENTES A AÇÕES DE INDENIZAÇÃO
POR DANO OCORRIDO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
Para a realização da pesquisa de julgados sobre a temática em estudo no
presente trabalho monográfico, foram consultados mecanismos de busca de
jurisprudência dos sítios dos Tribunais Regionais do Trabalho e do Tribunal Superior
do Trabalho, utilizando-se da palavra-chave “pré-contratual”, referente à fase em que
ocorre o dano. Até 29 de setembro do corrente ano, foram encontrados diversos
acórdãos contendo a referida palavra-chave, mas nem todos diziam respeito
efetivamente ao assunto investigado neste trabalho. Deste modo, foram
selecionados os julgados pertinentes, excluindo-se aqueles de conteúdo
praticamente idênticos, mantendo-se portanto aqueles que apresentavam
fundamentação e desfechos distintos, a fim de se ilustrar como vem se manifestando
os tribunais.
253 COELHO, Luciano Augusto de Toledo. Responsabilidade Civil Pré-Contratual em Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 120.
86
3.4.1 JULGADOS ACERCA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA LABORAL
Numa lide processada na 6ª Vara do Trabalho da Capital do Ceará, no ano de
2003, em que a juíza entendeu ser da competência da Justiça do Trabalho apreciar
a ação que envolvia pedido de indenização por dano ocorrido na fase pré-contratual,
sofreu sua decisão reforma pelo Tribunal Regional do Trabalho daquele Estado.
Entendeu a magistrada do segundo grau que danos ocorridos na fase pré-contratual
não dizem respeito à relação de trabalho e, portanto, seria a lide da competência da
Justiça Comum. No voto consignado no acórdão254, a relatora afirma:
Tenho entendido que a competência da Justiça do trabalho para apreciar reclamação trabalhista objetivando indenização por danos morais, somente quando decorre de ato ou fato praticado pelo empregador contra a imagem ou honra do empregado. As figuras de empregador e empregado pressupõem a existência de um contrato de trabalho, conseqüentemente, que o ato ou fato danoso tenha ocorrido na vigência do contrato.
Aduzindo adiante:
O que vejo nos autos foge da área da contratação trabalhista, podendo sitiar no campo da moral. Não posso firmar jurisprudência ao admitir que uma promessa de contrato de trabalho descumprida venha agitar a Justiça do trabalho, objetivando indenização por dano moral. Aliás, promessa de emprego, não cumprida, é o que mais se tem por este mundo de meu Deus, sobretudo, na classe operária. (grifos nossos).
No dispositivo, arremata: “[...] declarar a incompetência da Justiça do
Trabalho para apreciar a ação por danos morais, porque não decorrentes de
vínculo empregatício, declinando-se a competência à Justiça Comum.” (grifos
nossos).
Noutros Tribunais Regionais, todavia, entendimento diferente já havia sido
expresso. Julgado paradigmático, e frequentemente citado na doutrina, talvez por
ser um dos primeiros proferidos por um TRT a atacar a matéria já nos idos anos de
254 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região. Recurso Ordinário n. 00931/2003-006-07-00-9, da 6ª Vara do Trabalho da Capital, Fortaleza, CE. Relator: Maria Irisman Alves Cidade. 1ª Turma. Publicado no DJ em 23 de setembro de 2004. Disponível em: <http://www.trt7.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
87
2000, o do TRT mineiro posiciona-se pela competência da Justiça Laboral. Na
ementa do acórdão255, consta:
PROMESSA DE CONTRATAR - PRÉ- CONTRATO - DESCUMPRIMENTO - REPARAÇÃO DE DANOS - A Justiça do Trabalho é competente para apreciar e decidir pedido de reparação de dano causado pelo descumprimento da promessa de celebrar contrato de trabalho, por tratar-se de controvérsia decorrente de uma relação de trabalho prometida e que não teria se consumado por culpa de uma das partes. Embora refutada por muitos, existe a chamada responsabilidade pré-contratual, decorrente de ação ou omissão culposas ocorridas entre a proposta e a aceitação. Se a aceitação da proposta é manifestada no tempo oportuno, o contrato estará perfeito e acabado pelo simples acordo de vontades. Mas em se tratando de proposta que não exige aceitação imediata, pode o policitante retratar-se antes de manifestar o policitado sua vontade. Entretanto, se este foi ilaqueado em sua boa-fé e frustado na sua fundada esperança de contratar, tem ele o direito à reparação dos prejuízos sofridos. O dever de indenizar, no caso, explica-se, segundo alguns, pela teoria da culpa "in contrahendo" ou, segundo outros, pelo abuso de direito, mesmo que nessa fase não se entenda já existirem direitos.
A 4ª Turma do TST, também no ano 2000, teve oportunidade de se
manifestar sobre a temática, quando da análise da competência da Justiça do
Trabalho para apreciar lides envolvendo dano moral. O acórdão expressa que a
competência da Justiça Laboral decorre da situação jurídica do trabalhador, o qual
pode se encontrar nos períodos pré-contratual, contratual ou pós-contratual,
admitindo, portanto, a sua competência. A ementa do acórdão256 consiste em:
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. A competência da Justiça do Trabalho para dirimir os dissídios motivados pelo dano moral não se estabelece linearmente, mas, sim, em decorrência da situação jurídica em que se encontra o trabalhador (período pré-contratual, contratual ou na extinção do contrato) e do nexo de causa e efeito da lesão perpetrada com o vínculo de emprego ou de trabalho. Revista conhecida, mas não provida.
A referida Turma ratificou esse entendimento em outros julgados257, 258.
255 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 17739/00, Vara do Trabalho de Almenara, Belo Horizonte, MG. Relator: Luiz Otávio Linhares Renault. 4ª Turma. Publicado no DJ em 8 de setembro de 2000. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009. 256 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 508320, do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, Brasília, DF. Relatora: Antônio José de Barros Levenhagen. 4ª Turma. Publicado no DJ em 25 de fevereiro de 2000. Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 29 set. 2009. 257 EMENTA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. A competência da Justiça do Trabalho para dirimir os dissídios motivados por dano moral não se estabelece linearmente, mas em decorrência da situação jurídica em que se encontra o trabalhador
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3.4.2 JULGADOS DE TRT’S FAVORÁVEIS À COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA LABORAL
Pela pesquisa jurisprudencial realizada, pode-se afirmar sem nenhuma dúvida
que três Tribunais Regionais do Trabalho destacam-se pela quantidade de julgados
admitindo a competência da Justiça do Trabalho para ações visando à reparação de
danos provocados na fase pré-contratual, a saber: TRT da 9ª Região (PR), da 4ª
Região (RS) e da 3ª Região (MG).
Em concordância com alguns doutrinadores, conforme já exposto em tópico
anterior, o julgado abaixo, do TRT gaúcho, fundamenta a competência da Justiça
Laboral considerando que a fase pré-contratual do contrato de trabalho encontra-se
situada na relação de trabalho, logo, por força do art. 114, I, da CRFB/1988, seria
tema da alçada da justiça especializada. Assim está consignado no acórdão259:
EMENTA: RECURSO DA RECLAMADA. INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA. Ainda que não estabelecida formalmente a relação contratual entre as partes, trata-se de período que envolve uma fase pré-contratual, inserida, portanto, na relação de trabalho. Dessa forma, com base no artigo 114, I, da Constituição da República, é competente a Justiça do Trabalho para julgar as ações oriundas das relações de trabalho, nas quais se inclui a situação dos trabalhadores nos períodos pré-contratual, contratual e pós-contratual. Apelo desprovido. [...] (grifos nossos).
No mesmo sentido, os seguintes acórdãos do TRT paranaense:
nos períodos pré-contratual, contratual e pós-contratual e do nexo de causa e efeito entre a lesão perpetrada e o vínculo de emprego. Revista conhecida e provida. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 439272, do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Brasília, DF. Relatora: Antônio José de Barros Levenhagen. 4ª Turma. Publicado no DJ em 06 de abril de 2001. Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 29 set. 2009.) 258 EMENTA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. A competência da Justiça do Trabalho para dirimir os dissídios motivados pelo dano moral não se estabelece linearmente, mas, sim, em decorrência da situação jurídica em que se encontra o trabalhador (período pré-contratual, contratual ou na extinção do contrato) e do nexo de causa e efeito da lesão perpetrada com o vínculo de emprego ou de trabalho. [...] (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 365617, do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Brasília, DF. Relatora: Antônio José de Barros Levenhagen. 4ª Turma. Publicado no DJ em 29 de junho de 2001. Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 29 set. 2009.) 259 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário n. 00595-2008-005-04-00-9, da 5 ª Vara do Trabalho da Capital, Porto Alegre, RS. Relator: Dionéia Amaral Silveira. 7ª Turma. Publicado no DJ em 06 de maio de 2009. Disponível em: <http://www.trt4.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
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EMENTA: FASE PRÉ-CONTRATUAL-NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES AO CONTRATO DE TRABALHO-COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO-Os efeitos jurídicos decorrentes das conversações preliminares entre um candidato a emprego e um futuro empregador, apesar de não obrigarem a conclusão do contrato, podem produzir, em certos casos, efeitos jurídicos. Nestes casos, não se pode afastar a competência da Justiça do Trabalho para apreciar eventuais danos decorrentes do não aperfeiçoamento do contrato de trabalho. A competência para tanto decorre do artigo 114 da CF. Conforme se extrai do referido texto constitucional, a Justiça do Trabalho é competente para julgar os dissídios individuais entre "trabalhadores e empregadores", não se exigindo, para atração desta competência, necessariamente, que exista um contrato de trabalho aperfeiçoado.260 (grifos nossos).
EMENTA: FASE DE SELEÇÃO DE CANDIDATA A EMPREGO. ABUSO DO DIREITO DAS RÉS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Primeiramente, destaca-se que o art. 114, I e VI, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, prevê expressamente que "compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho (...) VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho.". No presente caso, vislumbra-se o contato qualificado da Reclamante, enquanto candidata a emprego (trabalhadora), com as Reclamadas, na fase pré-contratual, ou seja, durante as tratativas prévias ao contrato de trabalho aperfeiçoado. Assim, trata-se de competência da Justiça do Trabalho, conforme disposto no art. 114 da Constituição Federal. Recurso da Reclamante a que se dá parcial provimento, para condenar as Reclamadas solidariamente pela responsabilidade pré-contratual.261
O Tribunal mineiro também já estava decidindo na mesma direção, conforme
se constata pelos seguintes acórdãos:
EMENTA: DANOS MORAIS E MATERIAIS - FASE PRÉ-CONTRATUAL - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. É competente a Justiça do Trabalho, à luz do artigo 114, VI, da Carta Magna, para apreciar e decidir demanda que tem por objeto pedido de indenização por danos morais e materiais supostamente causados pelo empregador na fase pré-contratual da relação de trabalho, tendo como causa de pedir promessa de contratação do laborista, com a retenção de sua CTPS, porquanto se trata, à evidência, de lide decorrente da relação de trabalho, ainda que por se formalizar.262 (grifos nossos)
260 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Recurso Ordinário n. 09772-2003-011-09-00-2-ACO-24087-2004, da 11ª Vara do Trabalho da Capital, Curitiba, PR. Relator: Sergio Murilo Rodrigues Lemos. 4ª Turma. Publicado no DJ em 05 de novembro de 2004. Disponível em: <http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009. 261 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Recurso Ordinário n. 02433-2006-015-09-00-3, da Vara do Trabalho de capital, Curitiba, PR. Relator: Ubirajara Carlos Mendes. 1ª Turma. Publicado no DJ em 15 de setembro de 2009. Disponível em: <http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009. 262 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 00720-2006-033-03-00-3, da 1ª Vara do Trabalho de Cel. Fabriciano, Belo Horizonte, MG. Relator: Paulo Maurício
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EMENTA: DANOS MORAIS E MATERIAIS FASE PRÉ-CONTRATUAL COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. É competente a Justiça do Trabalho, à luz do artigo 114, VI, da Carta Magna, para apreciar e decidir demanda que tem por objeto pedido de indenização por danos morais e materiais supostamente causados pelo empregador na fase pré-contratual da relação de trabalho, tendo como causa de pedir promessa de contratação do laborista, porquanto se trata, à evidência, de lide decorrente da relação de trabalho, ainda que por se formalizar.263 (grifos nossos).
Até mesmo em se tratando da legitimidade do Ministério Público Trabalhista
para promover Ação Civil Pública visando à defesa de interesses difusos e coletivos,
numa fase pré-contratual, como a que se dá quando de processos seletivos
mediante concursos públicos, as decisões lhe tem sido favorável. E, de modo geral,
nas discussões envolvendo concurso público, os TRT’s têm admitido a sua
competência para esse momento pré-contratual. Abaixo, alguns acórdãos ilustrando
tais situações.
EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A competência da Justiça do Trabalho para dirimir Ação Civil Pública proposta pelo MPT na defesa de direitos difusos e coletivos emerge cristalina do texto constitucional, não podendo ser retirado desse ramo do Poder Judiciário o controle jurisdicional sobre a legalidade das contratações, de acordo com o art. 37 da Constituição Federal, ainda que a lide verse sobre a fase pré-contratual. [...] AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. DANO MORAL COLETIVO. Versando o pleito sobre direitos ou interesses coletivos, assim denominados aqueles transindividuais (ou metaindividuais), indivisíveis e dos quais é titular um grupo, categoria ou classe de pessoas conectadas por uma relação jurídica base preexistente, entre si ou com a parte contrária, a legitimidade do Parquet para ajuizar a presente ação civil pública emana do art. 5º da Lei nº 7.347/1985 e dos artigos 81, par. único, II e 82, I, do CDC. [...].264 (grifos nossos). EMENTA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO E NÃO NOMEADO NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. A competência em razão da matéria é definida a partir da natureza da pretensão deduzida em juízo, sendo a Justiça do Trabalho competente para examinar e julgar ações oriundas
Ribeiro Pires. 8ª Turma. Publicado no DJ em 08 de dezembro de 2006. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009. 263 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 01385-2006-131-03-00-6, da 5ª Vara do Trabalho de Contagem, Belo Horizonte, MG. Relator: Paulo Roberto de Castro. 7ª Turma. Publicado no DJ em 20 de março de 2007. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009. 264 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Recurso Ordinário n. 01171-2008-019-10-00-1, da 19ª Vara do Trabalho de Brasília, Brasília, DF. Relator: Braz Henriques de Oliveira. 3ª Turma. Publicado no DJ em 22 de maior de 2009. Disponível em:<http://www.trt10.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
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da relação de trabalho, em suas fases pré e pós contratual, conforme se extrai do disposto no art. 114, inciso I, da CF/88. Assim, tratando-se a matéria em discussão de eventual direito do reclamante à nomeação para cargo decorrente de sua aprovação em concurso público promovido pela reclamada, envolvendo preterição, manifesta-se a competência da Justiça do Trabalho, pois a controvérsia diz respeito à fase pré-contratual.265 (grifos nossos). EDITAL DE CONCURSO PARA EMPREGADOS PÚBLICOS. DANO PRÉ-CONTRATUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Tratando-se de demanda, mesmo que seja em face de ente público, discutindo o teor de cláusula de Edital de concurso público que visa o preenchimento de vagas para servidores celetistas, a competência da Justiça do Trabalho se impõe para dirimir a questão, tendo em vista o disposto no inciso I do artigo 114 da CF. Se caberá a esta Especializada após o provimento em cargo público analisar e julgar os litígios envolvendo servidores celetistas e a administração pública, também o é, para nesta oportunidade, solucionar a questão atinente à previsão editalícia que fere normas constitucionais.266 (grifos nossos).
Com a pesquisa jurisprudencial, o que se percebeu foi que mesmo antes da
EC. n. 45/2004 já haviam julgados considerando que as lides referentes à
indenização por dano pré-contratual deveriam, em razão da competência material,
ser processadas e julgadas pela Justiça Especializada. No entanto, com as
modificações trazidas pela referida emenda, o fundamento apresentado para tal
competência veio a ser o entendimento de que se encontrar inserto no âmbito das
relações de trabalho o dano causado durante as negociações preliminares.
3.4.3 JULGADOS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Na pesquisa jurisprudencial realizada no sítio do Tribunal Superior do
Trabalho, encontrou-se julgados em que o Colendo Tribunal teve oportunidade de se
manifestar sobre a temática, ainda que em alguns deles o tema da competência não
fosse a matéria central atacada.
265 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 00650-2008-097-03-00-4, da 4ª Vara do Trabalho de Cel. Fabriciano, Belo Horizonte, MG. Relator: Denise Alves Horta. 8ª Turma. Publicado no DJ em 14 de setembro de 2009. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009. 266 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Recurso Ordinário n. 98907-2005-872-09-00-3-ACO-21762-2007, da 5ª Vara do Trabalho de Maringá, Curitiba, PR. Relator: Celio Horst Waldraff. 3ª Turma. Publicado no DJ em 14 de agosto de 2007. Disponível em: <http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
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As Turmas 2ª, 3ª, 4ª e 5ª, que em algum julgado já se manifestaram sobre o
tema, conforme se demonstra pelas jurisprudências que serão a seguir
apresentadas, têm adotado o posicionamento de que a Justiça do Trabalho é
competente para apreciar as ações de indenização decorrente de dano ocorrido na
fase pré-contratual, por considerar que este se encontra inserto no âmbito da
relação de trabalho, e, portanto, atraindo a competência da Justiça Especializada.
Num julgado de 2006, analisando Recurso de Revista apresentado em
decorrência de acórdão proferido pelo TRT cearense considerando a Justiça Laboral
incompetente, o qual já foi apresentado na presente monografia no item 3.4.1, a 3ª
Turma do TST posicionou-se claramente pela competência da Justiça do Trabalho
para processar e julgar as ações de indenização decorrentes de dano ocorrido na
fase pré-contratual. Nos termos da ementa, eis a decisão:
RECURSO DE REVISTA - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL - DANO MORAL 1. Segundo o princípio da boa-fé objetiva, que se aplica a todos os contratos, inclusive trabalhistas, previsto nos arts. 113, 187 e 422 do Código Civil, as partes devem agir em conformidade com parâmetros razoáveis de boa-fé, tratando o contratante como parceiro e buscando relação de cooperação. 2. De acordo com as novas diretrizes do Código Civil de 2002, a boa-fé objetiva deve informar todas as fases do contrato. 3. Conclui-se, dessarte, pela competência da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar pedido de indenização por danos morais ocorridos nas negociações preliminares, porque decorre de relação de trabalho, ainda que na fase das tratativas. Recurso de Revista conhecido e provido.267 (grifos do original).
Porém, antes desta decisão, noutros julgados o TST já houvera se
manifestado sobre a questão, como apresentado no item 3.4.1 deste trabalho, e
também nos acórdãos que a seguir se apresentará:
EMENTA: RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. A competência da Justiça do Trabalho para dirimir os dissídios motivados por dano moral não se estabelece linearmente, mas em decorrência da situação jurídica em que se encontra o trabalhador, nos períodos pré-contratual, contratual e pós-
267 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 931/2003-006-07-00.9, do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, Brasília, DF. Relatora: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. 3ª Turma. Publicado no DJ em 10 de fevereiro de 2006. Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 29 set. 2009.
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contratual e do nexo de causa e efeito entre a lesão perpetrada e o vínculo de emprego. [...]268. (grifos nossos).
EMENTA: RECURSO DE REVISTA POR CONVERSÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. TUTELA COLETIVA. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. EMPRESA ESTATAL. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA OU TESTE PSICOTÉCNICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Diferentemente do entendimento adotado pelas instâncias ordinárias, é manifesta a competência da Justiça do Trabalho para instruir e julgar ação civil pública, de índole coletiva, proposta pelo Ministério Público do Trabalho em defesa da ordem jurídica trabalhista, visando à tutela dos direitos metaindividuais, isto é, dos interesses difusos dos cidadãos interessados no acesso ao emprego público oferecido pela Ré. Esta, embora sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas (CF, art. 173, § 1º, II), também está obrigada, como estatal, à observância do princípio da legalidade no que concerne à regulamentação do concurso público para provimento de seus empregos (CF, art. 37, "caput"). Esse controle jurisdicional não pode ser subtraído à Justiça do Trabalho, estando a sua competência definida na 2ª parte do art. 114 da Constituição Federal, ainda que o litígio tenha origem na fase pré-contratual, como nas hipóteses da Lei nº 9029, de 1995, que proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego. Agravo provido. Recurso de Revista conhecido e provido.269 (grifos nossos).
EMENTA: RECURSO DE REVISTA. AÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRESCRIÇÃO. A Constituição Federal, no art. 114, atribui à Justiça do Trabalho a competência para "conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores". Da norma ali inserta, depreende-se que os dissídios individuais entre os trabalhadores e empregadores abrangem, também, os decorrentes de danos morais praticados no âmbito da relação de emprego. Não há dúvida de que, "in casu", a questão controvertida é oriunda da relação de emprego. Trata-se de dano extrapatrimonial sofrido pelo empregado, quer provenha da fase pré-contratual quer da contratual ou pós-contratual, pois se refere ao contrato de trabalho. Registre-se pronunciamento do STF, em acórdão da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, no qual se concluiu não ser relevante para fixação da competência da Justiça do Trabalho que a solução da lide remeta a normas de Direito Civil, mas que o fundamento do pedido se assente na relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho (Conflito de Jurisdição nº 6959-6, Distrito Federal). Da mesma forma, para perquirir-se acerca da prescrição aplicável, há considerar em que se assenta o fundamento do pedido. Incensurável a conclusão regional, de que o prazo prescricional aplicável à espécie é o previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Recurso conhecido e desprovido.270
268 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 779846, do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, Brasília, DF. Relator: Renato de Lacerda Paiva. 2ª Turma. Publicado no DJ em 21 de março de 2003. Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 29 set. 2009. 269 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 702000, do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, Brasília, DF. Relator: Walmir Oliveira da Costa. 5ª Turma. Publicado no DJ em 1º de outubro de 2002. Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 29 set. 2009. 270 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 809-2001-006-19-01, do Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região, Brasília, DF. Relator: Antônio José De Barros Levenhagen. 4ª
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No mais recente julgado que se encontrou, de março de 2008, a 5ª Turma do
TST afirma na ementa do acórdão que não mais é requisito fundamental para atrair
a competência da Justiça do Trabalho a existência de vínculo de emprego. Nesse
norte, no momento das tratativas preliminares, próprias da fase pré-contratual,
embora não exista obviamente vínculo empregatício, mas nem por isso deixará a
competência de ser da Justiça Laboral. Assim é o entendimento expresso no
acórdão cuja ementa segue abaixo:
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DANOS MORAIS. PRÉ-CONTRATO. Depreende-se da leitura do artigo 114, VI, da Carta Magna que, com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho (Emenda Constitucional nº 45), além das relações de emprego, as atribuições se estenderam às relações de trabalho. Neste sentido já estava sedimentado por esta Corte superior, o entendimento da Súmula nº 392, que dispõe ser competente a Justiça do Trabalho para dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrentes da relação de trabalho. Portanto, o vínculo de emprego deixou de ser requisito fundamental para que se estabeleça a competência desta Justiça Especializada. Tendo em vista que a controvérsia diz respeito à relação de trabalho, ainda que futura, compete à Justiça do Trabalho o seu julgamento. Recurso de revista parcialmente conhecido e a que se nega provimento.271 (grifos nossos).
Nesse diapasão, tem seguido o Colendo Tribunal entendendo ser da
competência da Justiça Laboral julgar e processar as demandas decorrentes de
danos ocorridos na fase pré-contratual.
3.4.4 JULGADOS REFERENTES A ILÍCITOS PRATICADOS EM FASE PRÉ-CONTRATUAL
Nos tópicos anteriores já se demonstrou o posicionamento da doutrina e dos
Tribunais em relação ao tema desta monografia. Portanto, não obstante a questão
central já se encontrar suficientemente contemplada, optou-se por apresentar ainda
Turma. Publicado no DJ em 09 de maio de 2003. Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 29 set. 2009. 271 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 496/2002-001-22-00.8, do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, Brasília, DF. Relatora: Emmanoel Pereira. 5ª Turma. Publicado no DJ em 28 de março de 2008. Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 29 set. 2009.
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alguns julgados paradigmáticos de violações de direito, por meio dos quais se
consegue vislumbrar os ilícitos que vem sendo perpetrados na fase pré-contratual e
que têm sido admitidos como pertinentes à prestação jurisdicional da Justiça
Laboral.
3.4.4.1 Responsabilidade por ruptura das negociações
A doutrina da responsabilidade civil, fundamentada na teoria da culpa in
contrahendo, vê na ruptura das negociações preliminares, quando injustificada, a
conseqüente obrigação de indenizar na medida em que ocasione danos patrimoniais
ou extrapatrimoniais.
No âmbito laboral, muitas vezes o empregador chega a solicitar exames
admissionais, abertura de conta em banco para pagamento de salário, medidas
corporais para confecção de uniforme, documentos pessoais, dentre outros
procedimentos preparatórios, e, de repente, sem justificativa plausível, desiste da
realização do contrato, nesse ponto em que o candidato ao emprego considerava
como certa sua contratação. Vários julgados têm sido prolatados no sentido de
responsabilizar tais empregadores, conforme se verifica nos seguintes acórdãos:
EMENTA: I - PROCESSO SELETIVO. FASE PRÉ-CONTRATUAL. OBRIGAÇÕES DO PROPONENTE. A sujeição a um processo seletivo de emprego não confere a certeza de admissão, em razão do risco inerente a esse tipo de admissão. Mas à medida em que o processo seletivo avança, a álea típica dessa forma de seleção diminui e a relação se torna cada vez mais individualizada. Começam a surgir, então, direitos e obrigações recíprocos próprios da fase pré-contratual (CC/2002, art. 427). A autorização para realização de exames médicos admissionais se equipara à proposta de emprego, cujo distrato depende da concordância de ambas as partes. A recusa na contratação, sem qualquer explicação, importa dano juridicamente relevante, sujeito a reparação compatível. II - PROCESSO SELETIVO. APROVAÇÃO EM TODAS AS FASES. RECUSA INJUSTIFICADA DA CONTRATAÇÃO. FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA. DANO MORAL. A faculdade de sujeitar os candidatos a processo seletivo prévio, composto por entrevistas e dinâmicas de grupo, é uma faculdade do empregador que deve ser exercida com observância dos direitos subjetivos dos trabalhadores. Aceita a forma de seleção pelos postulantes, cabe ao empregador, após a aprovação dos candidatos em todas as fases, implementar a contratação. Salvo a limitação de vagas, que deve ser comunicada de início, a recusa em admitir o postulante ao emprego, sem motivo justificado, importa subjetivismos que infligem danos imateriais aos
96
lesados. A reparação deve levar em consideração, menos os aspectos subjetivos, e mais a penalização da empresa que não cumpriu sua função social.272
EMENTA: DANOS MORAIS. VÍNCULO DE EMPREGO. FASE PRÉ-CONTRATUAL. ARTIGO 422 DO CÓDIGO CIVIL. Se a empresa determinou que os reclamantes apresentassem atestado de saúde ocupacional, abrissem conta-corrente para depósito dos salários, tirassem medidas para confecção de uniforme e, ainda, se recolheu as Carteiras de Trabalho, por certo que a fase de tratativas foi ultrapassada. Tal situação tipifica a figura jurídica do pré-contrato, que pode ser definido como um ato jurídico perfeito e acabado que tem por objeto a promessa de celebração de um contrato futuro e, portanto, com efeito vinculante às partes. Desta forma, o descumprimento da promessa de celebrar contrato de trabalho, ou seja, a quebra do vínculo jurídico já existente entre trabalhador e empresa enseja reparação civil, em face da teoria da culpa in contrahendo, prevista no artigo 422 do Código Civil.273
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. DANO MORAL. FASE PRÉ-CONTRATUAL. COMPETÊNCIA E CARACTERIZAÇÃO. Em face do art. 114 da Constituição Federal e de jurisprudência iterativa, atual e uniforme, é competente a Justiça do Trabalho. A indicação de data para o início da prestação de serviço; da lista de documentos necessários e dos formulários que deviam ser encaminhados, exigindo, com isso, o pedido de demissão do emprego anterior e a negativa posterior da admissão caracterizam o dano moral.274
Outras decisões no mesmo sentido foram encontradas, como os acórdãos
referentes aos Recursos Ordinários n. 01472-2007-109-03-00-3275, do TRT da 3ª
272 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Recurso Ordinário n. 00500-2004-064-02-00-1, da 64ª Vara do Trabalho da Capital, São Paulo, SP. Relator: Rovirso Aparecido Boldo. 3ª Turma. Publicado no DJ em 11 de julho de 2006. Disponível em: <http://www.trt2.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009. 273 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Recurso Ordinário n. 01043-2005-041-02-00-0, da 41ª Vara do Trabalho da Capital, São Paulo, SP. Relator: Mercia Tomazinho. 3ª Turma. Publicado no DJ em 12 de maio de 2009. Disponível em: <http://www.trt2.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009. 274 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2 ª Região. Recurso Ordinário n. 02057-2006-231-02-00-0, da 38ª Vara do Trabalho da Capital, São Paulo, SP. Relator: Carlos Francisco Berardo. 11ª Turma. Publicado no DJ em 10 de outubro de 2007. Disponível em: <http://www.trt2.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009. 275 EMENTA: PRÉ-CONTRATO DE TRABALHO. FRUSTRAÇÃO DA EXPECTATIVA DE CONTRATAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - As negociações preliminares que excedem a fase de seleção do candidato a emprego geram para o trabalhador a esperança, senão a certeza, da contratação, caracterizando a formação de um pré-contrato de trabalho, que envolve obrigações recíprocas, bem como o respeito aos princípios da lealdade e da boa-fé (art. 422 do Código Civil). Assim, se o empregador exige a abertura de conta-salário e a realização dos exames admissionais, às suas expensas (art. 168 da CLT), e, em seguida, injustificadamente, frustra a esperança fundada do trabalhador em ser admitido, está caracterizado o abuso de direito capaz de ensejar o deferimento da indenização por danos morais. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 01472-2007-109-03-00-3, da 30ª Vara do Trabalho da Capital, Belo Horizonte, MG. Relator: Sebastiao Geraldo de Oliveira. 2ª Turma. Publicado no DJ em 30 de abril de 2008. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.)
97
Região; n. 01035-2008-821-10-00-3276, do TRT da 10ª Região e o n. 01345-2006-
465-02-00-1277, do TRT da 2ª Região.
3.4.4.2 Promessa de emprego
Situação ensejadora de reparo é a promessa de emprego não cumprida. O
dano para o candidato ao emprego, nessa hipótese, na lição de Felker278, seria
decorrente do fato de “não se consumar a contração, por ato unilateral da empresa
após ajuste verbal, tendo o trabalhador se desligado do emprego anterior, efetuando
despesas [...] decorrentes de uma contração ‘apalavreada’”.
Nesse tema, o TRT catarinense teve oportunidade de se manifestar,
adotando no caso a seguir exposto entendimento contrário ao de outros tribunais. O
276 EMENTA: APROVAÇÃO EM PROCESSO SELETIVO - CONVOCAÇÃO PARA TREINAMENTO - RECUSA INJUSTIFICADA DA CONTRATAÇÃO - RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAL. Omitindo-se a empresa em demonstrar que o treinamento constitui etapa eliminatória do processo seletivo, o encaminhamento do interessado para outra localidade para realizá-lo, inclusive induzindo-o a pedir demissão do emprego anterior, incute a ideia de compromisso para admissão, pelo que acaba por agir com abuso quando se recusa, injustificadamente, a efetivar o ato de contratação. Responde, assim, pelos danos materiais e morais causados. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Recurso Ordinário n. 01035-2008-821-10-00-3, da Vara do Trabalho de Gurupi/TO, Brasília, DF. Relator: Juiz João Luis Rocha Sampaio. 1ª Turma. Publicado no DJ em 30 de abril de 2009. Disponível em: <http://www.trt10.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.) 277 EMENTA: 1. CONTRATO DE ESTÁGIO. COMPETÊNCIA. A ampliação da competência introduzida pela Emenda Constitucional nº 45/2004 estabeleceu que ficam sujeitas à jurisdição trabalhista "as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho" (art. 114, VI, da Constituição Federal). A especial circunstância de formação do liame com vistas à prática e aperfeiçoamento do conteúdo didático oferecido pela instituição de ensino não desvirtua a natureza do trabalho empreendido pelo estudante, enquadrando-se dentre as hipóteses elencadas no dispositivo constitucional. 2. PRÉ-CONTRATAÇÃO. DANOS MORAIS. A reparação moral decorrente da frustração da expectativa do exercício da função encontra respaldo na moderna teoria da culpa. A proposta de contratação para estágio não difere das demais modalidades contratuais, que, uma vez frustradas, permitem a responsabilização civil do causador do dano. Até mesmo na fase pré-contratual devem as partes se pautar pela boa-fé (art. 422, do CC ). Com mais motivo quando já tenha sido ultrapassada tal fase, inclusive com ajuste dos horários de trabalho, data de início e término do estágio, contratação de seguro contra acidentes pessoais, nos termos do art. 4º, in fine, da Lei n. 6.494/96 . Inconteste o ânimo das partes de dar seguimento ao compromisso. Recurso a que se dá provimento. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Recurso Ordinário n. 01345-2006-465-02-00-1, da 5ª Vara do Trabalho de São B. do Campus, São Paulo, SP. Relator: Rovirso Aparecido Boldo. 8ª Turma. Publicado no DJ em 18 de novembro de 2008. Disponível em: <http://www.trt2.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.) 278 FELKER, Reginaldo. O Dano Moral, o Assédio Moral e o Assédio Sexual nas Relações de Trabalho: doutrina, jurisprudência e legislação. 2. ed. São Paulo: Ltr, 2007, p. 105.
98
Juízo da 4ª Vara do Trabalho de Blumenau havia condenado o empregador ao
pagamento de indenização por ter entendido caracterizada a promessa de emprego
não cumprida, em razão da solicitação de “exames admissionais, exigência de
documentos e preparação de uniformes”, estando sua sentença279 em consonância
com entendimento de outros Tribunais já mencionados anteriormente. O TRT da 12ª
Região, porém, com entendimento diverso, reformulou a decisão nos seguintes
termos:
DANO MORAL E PATRIMONIAL. FASE PRÉ-CONTRATUAL. O fato do empregado submeter-se a processo seletivo e ultrapassar a segunda etapa, não implica em pré-contratação, inclusive se uma semana após o desligamento do emprego se recoloca no mercado de trabalho, e não provada a iniciativa de abandono do emprego anterior, não há motivos ensejadores da reparação por prejuízos morais e patrimoniais.280
Noutro caso, embora asseverando que nem sempre a promessa de emprego
não cumprida gera direito a indenização, o TRT catarinense manifestou
entendimento favorável à indenização num caso em que o empregador ficou por
meses com a CTPS do candidato sem efetuar o esperado contrato de trabalho,
conforme se constata pelo seguinte acórdão281:
PROMESSA DE EMPREGO. A promessa de emprego, em situações ordinárias, não enseja indenização ao empregado se não concretizada, já que a entidade empresarial, por força de seu poder discricionário, tem a faculdade de optar ou não pela admissão do candidato submetido à fase de seleção e recrutamento para o emprego. No entanto, no mais como quanto ao exercício de qualquer direito, também o poder discricionário tem seu limite, mormente frente à dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III,
279 Techo da sentença: “Do conjunto probatório extraio que a conduta do autor em pedir demissão do outro emprego não constituiu medida açodada, já que o ‘homem médio’, diante do que ocorreu após a segunda entrevista, se entenderia contratado. É dizer, tudo indicava, de fato, que o autor seria admitido. Afinal, realização de exames admissionais, exigência de documentos e preparação de uniformes são práticas que somente têm sentido na medida em que haja interesse na efetiva contratação. Por outro lado, do próprio discurso da defesa se constata que a intenção era, de fato, formalizar a contratação, o que não ocorreu por motivos de ‘retração do mercado’”. (BRASIL. 4ª Vara do Trabalho de Blumenau. Autos n. 04808-2007-051-12-00-8. Blumenau, SC. Juiz: Carlos Alberto Pereira de Castro. Sentença de 28 de agosto de 2008. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.) 280 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. RO 04808-2007-051-12-00-8, da 4ª Vara do Trabalho de Blumenau, Florianópolis, SC. Relator: Marcos Vinício Zanchetta. 2ª Turma. Publicado no DJ em 29 de maio de 2009. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009. 281 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 00105-2008-029-12-00-0, da 2ª Vara do Trabalho de Lages, Florianópolis, SC. Relator: Juíza Lourdes Dreyer. 2ª Turma. Publicado no DJ em 11 de março de 2009. Disponível em:<http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
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da Constituição Federal). Assim, se é lícito ao empregador contratar ou deixar de contratar quem entender necessário, também é certo que não pode causar danos ao trabalhador no exercício deste direito, como ocorre quando fica por meses de posse da carteira de trabalho do trabalhador, impedindo-o de auferir nova colocação no mercado, mormente quando a devolução da CTPS ocorre apenas com a intervenção do Ministério Público do Trabalho.
O TRT da 4ª Região, em situação muito semelhante, proferiu decisão282 no
mesmo sentido do Tribunal catarinense.
Noutros casos, em razão de uma convicção passada para o trabalhador de
que será contrato, fazendo-o desligar-se do emprego que já tinha ou mesmo
levando-o a não mais procurar um, quando desempregado, ou ainda fazendo
aquisição de veículo em razão de exigência do empregador, tem alguns tribunais
decidido pelo direito à indenização, conforme se constata pelas ementas dos
acórdãos referentes aos Recursos Ordinários n. 01387-2007-004-04-00-0283, da 4ª
Região, o de n. 00790-2008-143-03-00-9284, da 5ª Região, e o n. 21629-2004-006-
09-00-4-ACO-15699-2007285, da 9ª Região.
282 EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. Não há dúvida quanto ao ilícito praticado pela reclamada, ao procrastinar o procedimento de contratação, ou, no mínimo, a definição quanto ao aproveitamento ou não da reclamante, que perdurou por mais de seis meses, sem apresentação de qualquer justificativa plausível para tal ato. Injustificável, ainda, o procedimento adotado quanto à retenção da documentação e, principalmente, da CTPS da autora, o que por certo lhe causou prejuízos, restando impedida, no mínimo, de procurar outro emprego, até porque havia a expectativa concreta de que seria contratada. Configurada, assim, a ocorrência dos danos moral e material, bem como verificando-se a razoabilidade e coerência dos valores fixados a tais títulos, não merece reforma a decisão de origem nestes aspectos. Recurso desprovido. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário n. 00771-2008-104-04-00-4, da 4ª Vara do Trabalho de Pelotas, Porto Alegre, RS. Relator: Dionéia Amaral Silveira. 7ª Turma. Julgado em 10 de junho de 2009. Disponível em: <http://www.trt4.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.) 283 EMENTA: [...] INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA. A Justiça do Trabalho é competente para julgar questões envolvendo dano moral e patrimonial ocorridos na fase pré-contratual. Provimento negado. DANO MORAL E PATRIMONIAL. FASE PRÉ-CONTRATUAL. A não-contratação, quando já alcançado o final do processo de seleção, inclusive com o desligamento do trabalhador do emprego anterior, enseja a reparação dos prejuízos morais e patrimoniais advindos da atitude irresponsável da empresa. Recurso não provido. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário n. 01387-2007-004-04-00-0, da 4ª Vara do Trabalho da Capital, Porto Alegre, RS. Relator: Rosane Serafini Casa Nova. 6ª Turma. Julgado em 29 de outubro de 2008. Disponível em: <http://www.trt4.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.) 284 EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL. A responsabilidade civil do empregador não está limitada ao período contratual, podendo alcançar também a fase pré-contratual, à luz do disposto no artigo 422 do CCB, que garante a seriedade nas negociações preliminares, criando uma confiança entre as partes, de modo a possibilitar o reconhecimento da responsabilidade daquela cuja desistência na concretização do negócio ensejou prejuízos a outrem. Existindo nos autos provas de que a ré tenha garantido a contratação do autor, inclusive fazendo esse se desligar da possibilidade de outro emprego na busca de melhores oportunidades, fica caracterizado o dano moral. Esse, por sua vez, exige reparação compatível com o mal causado, devendo servir, também, de desestímulo para
100
3.4.4.3 Ofensa ao princípio da boa-fé e prática de discriminação
A doutrina, conforme já discutido no capítulo segundo, considera que na fase
pré-contratual aplica-se o princípio da boa-fé objetiva, o qual implica em deveres de
conduta como a lealdade, o dever de proteção de dados, de informação, e mesmo
de proteção. Tais deveres colaterais, quando não observados, ensejam à parte
causadora a obrigação de reparar os danos ocasionados. Nesse norte têm se
dirigido várias decisões. Abaixo se transcreve uma delas:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS DECORRENTES DA FRUSTRAÇÃO DA FORMAÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO. Indenização amparada na perpetração de ato ilícito pela reclamada, consubstanciado na quebra da boa-fé objetiva que deve pautar a atuação das partes também na fase pré-contratual, bem como na evidência do nexo causal entre a conduta da reclamada e os prejuízos experimentados pelo reclamante. Recurso improvido.286
Outras decisões que se poderia mencionar nesse mesmo sentido, seriam as
dadas em razão dos Recursos Ordinários de n. 00506-2008-024-09-00-5-ACO-
que atos como tal não continuem a acontecer. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 00790-2008-143-03-00-9, 5ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora, Belo Horizonte, MG. Relator: Paulo Maurício Ribeiro Pires. Turma Recursal de Juiz de Fora. Publicado no DJ em 27 de maio de 2009. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.) 285 RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL DO EMPREGADOR. EXPECTATIVA DE CONTRATAÇÃO. BOA-FÉ OBJETIVA. DESPESAS EFETUADAS PELO EMPREGADO. DEVER DE REPARAÇÃO. Não mais se discute a existência de deveres que, autônomos em relação à obrigação principal, existem antes e perduram mesmo depois de extinto o contrato, seja qual for sua natureza. Parte-se da premissa de que os contratos, em geral, representam uma complexidade de obrigações e deveres, inter-relacionados e, ao mesmo tempo, autônomos, pautados na idéia de que a relação deve se desenvolver dentro de uma ordem de cooperação. Há, portanto, um núcleo principal, cercado de uma série de deveres acessórios ou secundários. No contrato de emprego, as obrigações principais são trabalho (empregado) e salário (empregador) e, em torno delas, há obrigações acessórias, como informações esclarecimentos sobre a função a ser desempenhada, impossibilidade de concorrência desleal, deveres de cooperação e auxílio, entre outros. Nessa esteira, se o empregador condiciona a contratação à aquisição de veículo, pelo empregado, é legítimo que este alimente a expectativa de ser contratado. Se, independente de sua vontade, o ajuste não vem a se concretizar, não é justo que suporte a diminuição patrimonial a que não deu causa. Recurso provido para manter a condenação ao pagamento de indenização. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Recurso Ordinário n. 21629-2004-006-09-00-4-ACO-15699-2007, da 6ª Vara do Trabalho da Capital, Curitiba, PR. Relator: Marlene T. Fuverki Suguimatsu. 2ª Turma. Publicado no DJ em 22 de junho de 2007. Disponível em: <http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.) 286 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário n. 00639-2008-302-04-00-6, da 2ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo, Porto Alegre, RS. Relator: Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo. 8ª Turma. Julgado em 26 de março de 2009. Disponível em: <http://www.trt4.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
101
27977-2008287 e 99515-2006-071-09-00-0-ACO-29874-2007288, ambos do TRT da 9ª
Região.
Sem dúvida prática nefasta e altamente danosa à sociedade é a
discriminação, contrária aos ditames constitucionais, ofensiva à dignidade da pessoa
humana. O legislador infraconstitucional, por meio da Lei n. 9.029, de 13 de abril de
1995, já estabelecera a proibição de práticas discriminatórias e limitativas durante os
processos seletivos para contratação de trabalhadores, ao dispor no art. 1º289:
Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
287 EMENTA: RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL - ARTS. 927, 186 e 187 DO CCB - PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA - ARTS. 113, 187 e 422 DO CCB - TRATATIVAS PRÉ-CONTRATUAIS - POLICITAÇÃO - CRIAÇÃO DE EXPECTATIVA DE CONTRATAÇÃO FRUSTRADA POR ABUSO NO DIREITO DE CONTRATAR - PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA - DEVER DE INDENIZAÇÃO IMPOSITIVO: Consoante princípio da boa-fé objetiva, previsto nos arts. 113, 187 e 422 do Código Civil, aplicável à generalidade das espécies contratuais, inclusive trabalhistas, as partes devem agir em conformidade com parâmetros razoáveis de boa-fé, tratando o contratante como parceiro e buscando relação de cooperação, boa-fé objetiva esta que deve informar todas as fases do contrato, inclusive as fases pré-contratuais. Logo, ainda que um dos pilares do direito contratual seja o princípio da liberdade de contratar, quando verificado o abuso no exercício de tal direito, possível se evidencia a responsabilização civil quando da conduta abusiva decorrer um dano a direito ou interesse da parte inocente. Demonstradas, no caso, as tratativas empregatícias na sua fase pré-contratual - policitação-, bem assim transgredido o dever das partes de agir de forma correta e honesta, antes, durante e após a extinção da relação contratual - obrigação atualmente adotada expressamente como cláusula geral no art. 422 do CC -, impositivo o reconhecimento do direito ao ressarcimento pelo autor, não contratado pela empresa que nele criou uma expectativa real nesse sentido. Sentença reformada para se condenar a ré ao pagamento de indenização a título de responsabilidade pré-contratual. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Recurso Ordinário n. 00506-2008-024-09-00-5-ACO-27977-2008, da 1ª Vara do Trabalho de Ponta Grossa, Curitiba, PR. Relator: Sueli Gil El-Rafihi. 4ª Turma. Publicado no DJ em 08 de agosto de 2009. Disponível em: <http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.) 288 EMENTA: I - PRÉ-CONTRATAÇÃO. PROMESSA DE EMPREGO - VIOLAÇÃO À FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E AOS PRINCÍPIOS DA PROBIDADE E BOA-FÉ NA CONTRATAÇÃO. A empresa que realiza todas as tratativas, testes seletivos e treinamentos para a contratação de empregado, causando-lhe a certeza da formalização do contrato de trabalho, e ao final quebra unilateralmente o pactuado, ofende os princípios da probidade e boa-fé na contratação, o que gera o dever de indenizar o trabalhador, por aquilo que deixou de ganhar. Inteligência dos artigos 421, 422 e 944 do Código Civil. Em recurso ordinário, confirmou-se a pretensão da reclamante. II - Ausente omissão, rejeitam-se os embargos declaratórios da reclamada. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Recurso Ordinário n. 99515-2006-071-09-00-0-ACO-29874-2007, da 1ª Vara do Trabalho de Cascavel, Curitiba, PR. Relator: Benedito Xavier Da Silva. 1ª Turma. Publicado no DJ em 16 de outubro de 2007. Disponível em: <http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.) 289 BRASIL. Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9029.htm>. Acesso em: 12 out. 2009.
102
Atentos a isso, alguns Tribunais têm sido firmes em condenar os praticantes
de condutas discriminatórias durante os processos seletivos. Decisões
exemplificando as afirmações anteriores existem as proferidas por ocasião dos
Recursos Ordinários de n. 09718-2007-664-09-00-5-ACO-41187-2008290 e o n.
01728-2002-071-09-00-7-ACO-08867-2004291, ambos do TRT da 9ª Região.
290 EMENTA: RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - DIREITO DE CONTRATAR - LIMITAÇÃO PELA FUNÇÃO SOCIAL - ABUSO - CONSEQÜÊNCIAS. Provado nos autos que a não formalização do contrato de trabalho procedeu de ato ilegítimo e discriminatório da Ré, que recusou a Autora, após tê-la selecionado, encaminhado a exame admissional no qual foi constatada sua aptidão e encaminhado para abertura de conta salário, pelo mero fato de que respondia a ação executiva, quando já lhe havia incutido a certeza da contratação, plenamente caracterizada a violação ao princípio da boa-fé objetiva na fase pré-contratual por abuso do direito de contratar e, por conseguinte, a ofensa a direitos trabalhistas e civis, configuradas a responsabilidade civil e o dever de indenizar. A recusa em contratar implica efeitos nefastos sobre a tranqüilidade do trabalhador, especialmente quando decorre de motivação injustificada, abusiva e discriminatória. Não se olvide que o obreiro depende de sua força laborativa para conquistar seu sustento, o que potencializa o impacto da negativa injustificada sobre sua tranqüilidade de espírito, sobre sua confiança no futuro e sobre sua auto-estima enquanto pessoa e profissional. Recursos em ação de indenização da Ré e adesivo da Autora conhecidos e, em parte, providos. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Recurso Ordinário n. 09718-2007-664-09-00-5-ACO-41187-2008, da 5ª Vara do Trabalho de Londrina, Curitiba, PR. Relator: Luiz Celso Napp. 4ª Turma. Publicado no DJ em 21 de novembro de 2008. Disponível em: <http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.) 291 EMENTA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO-QUESTÃO PRÉ-CONTRATUAL-A ausência de formalização do contrato não afasta a competência desta Justiça Especializada para apreciação da lide, já que obrigações pré-contratuais firmadas com a realização do concurso público vinculam as partes e geram direitos. As controvérsias formadas entre trabalhadores e futuros e potenciais empregadores, são de natureza pré-contratual e à toda evidência de cunho trabalhista, de forma que da Justiça do Trabalho a competência para sua análise, em razão do contido na parte final do art. 114 da CF. que menciona "outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho". CAIXA ECONÔMICA FEDERAL-ATO DISCRIMINATÓRIO-PROCESSO ADMISSIONAL APÓS APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO-PATOLOGIA QUE NÃO INCAPACITA O TRABALHADOR- É de natureza discriminatória o ato da reclamada que deixa de contratar trabalhador admitido através de concurso público, em razão de ser portador de patologia que não impede a realização do trabalho e que pode ser submetida a tratamento. A saúde física da reclamante deveria ser preservada pela reclamada, após contratada, com o fornecimento de equipamentos próprios para o trabalho, ergonômicos, bem como desenvolvimento de mecanismos de proteção para a saúde de todo e qualquer trabalhador que na CEF desenvolva suas atividades bancárias. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Recurso Ordinário n. 01728-2002-071-09-00-7-ACO-08867-2004, da 1ª Vara do Trabalho de Cascavel, Curitiba, PR. Relator: Eneida Cornel. 5ª Turma. Publicado no DJ em 14 de maio de 2004. Disponível em: <http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.)
103
CONCLUSÃO
No decorrer do trabalho, pontuou-se que o operador do direito, em sua
azáfama de deslindar as leis, não pode prescindir da observação aos princípios que
a informam.
No âmbito justrabalhista, afigura-se com acentuado e merecido destaque os
princípios erigidos como fundamento da República Federativa do Brasil: os valores
sociais do trabalho e a dignidade da pessoa humana.
Nessa perspectiva, o contrato de emprego situa-se envolvido, alcançado, por
tais diretrizes constitucionais. Embora o ordenamento jurídico pátrio conceda a
autonomia negocial, a liberdade de contratar, tal liberdade não poderá ferir os
valores fundamentais da República.
O novo Código Civil, de 2002, dispõe que a liberdade para contratar deve ser
exercida respeitando-se a função social do contrato, sua razão de ser, o fim para o
qual existe.
As partes que se aproximam para consecução de um negócio jurídico devem
observar os princípios da probidade e da boa-fé, tanto na conclusão quanto na
execução do contrato.
As negociações preliminares, embora não vinculem quanto ao conteúdo do
contrato que pode vir a ser avençado, porém implicam em certos deveres, os quais
repercutem na esfera da responsabilidade civil. Os deveres colaterais de conduta,
como deveres de informação, de sigilo e proteção de dados, de lealdade e de
proteção, são obrigações que devem ser observadas nas tratativas inicias de
qualquer contrato, e não menos o devem ser nas negociações visando ao contrato
de emprego.
104
No estudo da responsabilidade civil, evidente é a obrigação de indenizar
daquele que por ação ilícita causa dano a outrem, tenha este dano ocorrido durante
a contratualidade, ou nas fases pós-contratual e pré-contratual.
Os doutrinadores da seara trabalhista, reconhecendo o direito do trabalhador
de pleitear indenização por danos causados em fase pré-contratual, vislumbram a
Justiça Laboral como foro competente para processar tais demandas, haja vista sua
especialidade e competência definida pela Constituição Federal. Mesmo antes da
EC. n. 45/2004, alguns já admitiam que tais lides eram da competência da Justiça
Trabalhista. Agora, com a nova redação do art. 114 da CRFB/1988, que traz no
inciso VI a expressa menção à sua competência para ações de indenização por
danos decorrentes da relação de trabalho, maior tende a ser a convicção nesse
sentido.
Nos Tribunais, parece consolidar-se o posicionamento de que o foro
competente para processar e julgar as demandas por indenização em virtude de
dano ocorrido na fase pré-contratual é a Justiça do Trabalho.
Encontram-se julgados nesse sentido em diversos Tribunais Regionais do
Trabalho, como os das 2ª (SP), 3ª (MG); 4ª (RS); 9ª (PR) e 10ª (DF) regiões, dentre
outros.
Nesse mesmo norte vem sendo o entendimento do Tribunal Superior do
Trabalho. Para a colenda Corte, cabe à Justiça Especializada o julgamento de tais
ações. As suas Turmas vem decidindo nesse diapasão, tendo por base diversos
fundamentos. Destacando-se os seguintes: o fato da competência encontrar-se
positivada no art. 114, caput, e inciso VI, da CRFB/1988; a controvérsia, mesmo em
razão de fatos ocorridos na fase pré-contratual, insere-se no âmbito das relações de
trabalho; o vínculo de emprego deixou de ser requisito fundamental para que se
estabeleça a competência; pelo princípio da boa-fé objetiva as partes devem
observar nas negociações preliminares os deveres colaterais de conduta; pouco
importa para a determinação da competência o fato de ser utilizada norma do direito
civil para a resolução da lida.
105
Consideramos absolutamente acertados os posicionamentos da maior parte
da doutrina e dos Tribunais acerca do tema, pois os protagonistas dessas lides são
todos do universo laboral: o empregador querendo mão-de-obra e o trabalhador
buscando inserção no mercado de trabalho. Caso tais demandas fossem
consideradas do âmbito da Justiça Comum, o trabalhador provavelmente sofreria
com isso. Pois sua demanda seria processada em ritos mais demorados e por
magistrados não familiarizados com as peculiaridades trabalhistas.
Corretos estão os Tribunais nas decisões que vem tomando, pois caso
houvesse chancela às práticas abusivas e violadoras de direito do trabalhador, não
só este sairia perdendo, mas o próprio sistema de produção, o mercado de trabalho,
o Brasil. Pois o desrespeito a valores fundamentais, do trabalho e da dignidade
humana, não pode favorecer ao progresso e prosperidade de nenhuma civilização.
Imbuído de espírito científico e com o desejo de que a questão seja no futuro
investigada, registra-se aqui a percepção acerca de certos julgados. Questão que
não era objeto central do presente trabalho, mas que foi abordada em razão de sua
imbricante relação com a questão da competência, diz respeito aos bens jurídicos
tutelados pelo ordenamento jurídico que, quando violados, ensejam
responsabilidade civil por dano pré-contratual. Percebeu-se que em certo Tribunal
Regional do Trabalho da Região Centro-Oeste, que embora aceitando a
competência da Justiça do Trabalho para apreciar a lide, reiteradamente julgava em
desfavor do trabalhador seja porque não considerava provado o prejuízo ou mesmo
em razão de não reconhecer o direito a tal indenização, haja vista a autonomia
negocial ou ausência da comprovação da má-fé do demandado. Por não se ter
acesso ao conteúdo dos autos, e mesmo por fugir do escopo do presente trabalho,
não se pode fazer muitas afirmações a esse respeito. No entanto, chamou atenção
os reiterados julgados em desfavor dos trabalhadores que buscavam indenização
por alegados danos pré-contratuais. Portanto, registra-se aqui essa possível
problemática a ser analisada e investigada noutra pesquisa.
106
REFERÊNCIAS
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Acquaviva. 2. ed. São Paulo: Rideel, 2008.
ALMEIDA, Phenélope Carvalho de. Reflexos da Boa-fé na Responsabilidade Pré-Contratual. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ Juridica/article/viewFile/343/337>. Acesso em: 15 de set. 2009.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007.
BARROS, Ana Lucia Porto de at al. O Novo Código Civil: Comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.
BASILE, César R. Offa. Direito do Trabalho. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
BESTER, Gisele Maria. Direito Constitucional: fundamentos teóricos. 1. ed. São Paulo: Manole, 2005.
BRASIL. 4ª Vara do Trabalho de Blumenau. Autos n. 04808-2007-051-12-00-8. Blumenau, SC. Juiz: Carlos Alberto Pereira de Castro. Sentença de 28 de agosto de 2008. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Código Civil (2002). Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 29 out. 2008.
BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm>. Acesso em: 15 set. 2009.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1998. Atualizada até a Emenda Constitucional n. 56. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituiçao_Compilado.htm>. Acesso em: 29 abr. 2009.
BRASIL. Decreto-lei n° 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 26 set. 2009.
107
BRASIL. Lei n. 7.064, de 6 de dezembro de 1982. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7064.htm. Acesso em: 30 ago. 2009.
BRASIL. Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9029.htm>. Acesso em: 12 out. 2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Conflito de Competência n. 6959-6, suscitado pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Brasília. Brasília, DF. Relator: Célio Borja. Pleno. Publicado no DJ em 23 de maio de 1990. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 12 out. 2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário n. 345.486-2, da 1ª Vara Civil do Foro Central de São Paulo. São Paulo, SP. Relatora: Ellen Gracie. 2ª Turma. Publicado no DJ em 7 de outubro de 2003. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 12 out. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário n. 00595-2008-005-04-00-9, da 5 ª Vara do Trabalho da Capital, Porto Alegre, RS. Relator: Dionéia Amaral Silveira. 7ª Turma. Publicado no DJ em 06 de maio de 2009. Disponível em: <http://www.trt4.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário n. 00639-2008-302-04-00-6, da 2ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo, Porto Alegre, RS. Relator: Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo. 8ª Turma. Julgado em 26 de março de 2009. Disponível em: <http://www.trt4.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Recurso Ordinário n. 01171-2008-019-10-00-1, da 19ª Vara do Trabalho de Brasília, Brasília, DF. Relator: Braz Henriques de Oliveira. 3ª Turma. Publicado no DJ em 22 de maior de 2009. Disponível em:<http://www.trt10.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Recurso Ordinário n. 01035-2008-821-10-00-3, da Vara do Trabalho de Gurupi/TO, Brasília, DF. Relator: Juiz João Luis Rocha Sampaio. 1ª Turma. Publicado no DJ em 30 de abril de 2009. Disponível em:< http://www.trt10.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. RO 04808-2007-051-12-00-8, da 4ª Vara do Trabalho de Blumenau, Florianópolis, SC. Relator: Marcos Vinício Zanchetta. 2ª Turma. Publicado no DJ em 29 de maio de 2009. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 00105-2008-029-12-00-0, da 2ª Vara do Trabalho de Lages, Florianópolis, SC.
108
Relator: Juíza Lourdes Dreyer. 2ª Turma. Publicado no DJ em 11 de março de 2009. Disponível em:<http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2 ª Região. Recurso Ordinário n. 02057-2006-231-02-00-0, da 38ª Vara do Trabalho da Capital, São Paulo, SP. Relator: Carlos Francisco Berardo. 11ª Turma. Publicado no DJ em 10 de outubro de 2007. Disponível em: <http://www.trt2.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Recurso Ordinário n. 01043-2005-041-02-00-0, da 41ª Vara do Trabalho da Capital, São Paulo, SP. Relator: Mercia Tomazinho. 3ª Turma. Publicado no DJ em 12 de maio de 2009. Disponível em: <http://www.trt2.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Recurso Ordinário n. 00500-2004-064-02-00-1, da 64ª Vara do Trabalho da Capital, São Paulo, SP. Relator: Rovirso Aparecido Boldo. 3ª Turma. Publicado no DJ em 11 de julho de 2006. Disponível em: <http://www.trt2.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Recurso Ordinário n. 01345-2006-465-02-00-1, da 5ª Vara do Trabalho de São B. do Campus, São Paulo, SP. Relator: Rovirso Aparecido Boldo. 8ª Turma. Publicado no DJ em 18 de novembro de 2008. Disponível em: <http://www.trt2.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 17739/00, Vara do Trabalho de Almenara, Belo Horizonte, MG. Relator: Luiz Otávio Linhares Renault. 4ª Turma. Publicado no DJ em 8 de setembro de 2000. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 00720-2006-033-03-00-3, da 1ª Vara do Trabalho de Cel. Fabriciano, Belo Horizonte, MG. Relator: Paulo Maurício Ribeiro Pires. 8ª Turma. Publicado no DJ em 08 de dezembro de 2006. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 01385-2006-131-03-00-6, da 5ª Vara do Trabalho de Contagem, Belo Horizonte, MG. Relator: Paulo Roberto de Castro. 7ª Turma. Publicado no DJ em 20 de março de 2007. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 00650-2008-097-03-00-4, da 4ª Vara do Trabalho de Cel. Fabriciano, Belo Horizonte, MG. Relator: Denise Alves Horta. 8ª Turma. Publicado no DJ em 14 de setembro de 2009. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
109
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 01472-2007-109-03-00-3, da 30ª Vara do Trabalho da Capital, Belo Horizonte, MG. Relator: Sebastiao Geraldo de Oliveira. 2ª Turma. Publicado no DJ em 30 de abril de 2008. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 00790-2008-143-03-00-9, 5ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora, Belo Horizonte, MG. Relator: Paulo Maurício Ribeiro Pires. Turma Recursal de Juiz de Fora. Publicado no DJ em 27 de maio de 2009. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.)
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário n. 00771-2008-104-04-00-4, da 4ª Vara do Trabalho de Pelotas, Porto Alegre, RS. Relator: Dionéia Amaral Silveira. 7ª Turma. Julgado em 10 de junho de 2009. Disponível em: <http://www.trt4.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário n. 01387-2007-004-04-00-0, da 4ª Vara do Trabalho da Capital, Porto Alegre, RS. Relator: Rosane Serafini Casa Nova. 6ª Turma. Julgado em 29 de outubro de 2008. Disponível em: <http://www.trt4.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região. Recurso Ordinário n. 00931/2003-006-07-00-9, da 6ª Vara do Trabalho da Capital, Fortaleza, CE. Relator: Maria Irisman Alves Cidade. 1ª Turma. Publicado no DJ em 23 de setembro de 2004. Disponível em: <http://www.trt7.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Recurso Ordinário n. 02433-2006-015-09-00-3, da Vara do Trabalho de capital, Curitiba, PR. Relator: Ubirajara Carlos Mendes. 1ª Turma. Publicado no DJ em 15 de setembro de 2009. Disponível em: <http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Recurso Ordinário n. 09772-2003-011-09-00-2-ACO-24087-2004, da 11ª Vara do Trabalho da Capital, Curitiba, PR. Relator: Sergio Murilo Rodrigues Lemos. 4ª Turma. Publicado no DJ em 05 de novembro de 2004. Disponível em: <http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Recurso Ordinário n. 98907-2005-872-09-00-3-ACO-21762-2007, da 5ª Vara do Trabalho de Maringá, Curitiba, PR. Relator: Celio Horst Waldraff. 3ª Turma. Publicado no DJ em 14 de agosto de 2007. Disponível em: <http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Recurso Ordinário n. 00506-2008-024-09-00-5-ACO-27977-2008, da 1ª Vara do Trabalho de Ponta
110
Grossa, Curitiba, PR. Relator: Sueli Gil El-Rafihi. 4ª Turma. Publicado no DJ em 08 de agosto de 2009. Disponível em: <http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Recurso Ordinário n. 99515-2006-071-09-00-0-ACO-29874-2007, da 1ª Vara do Trabalho de Cascavel, Curitiba, PR. Relator: Benedito Xavier Da Silva. 1ª Turma. Publicado no DJ em 16 de outubro de 2007. Disponível em: <http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Recurso Ordinário n. 21629-2004-006-09-00-4-ACO-15699-2007, da 6ª Vara do Trabalho da Capital, Curitiba, PR. Relator: Marlene T. Fuverki Suguimatsu. 2ª Turma. Publicado no DJ em 22 de junho de 2007. Disponível em: <http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Recurso Ordinário n. 01728-2002-071-09-00-7-ACO-08867-2004, da 1ª Vara do Trabalho de Cascavel, Curitiba, PR. Relator: Eneida Cornel. 5ª Turma. Publicado no DJ em 14 de maio de 2004. Disponível em: <http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Recurso Ordinário n. 09718-2007-664-09-00-5-ACO-41187-2008, da 5ª Vara do Trabalho de Londrina, Curitiba, PR. Relator: Luiz Celso Napp. 4ª Turma. Publicado no DJ em 21 de novembro de 2008. Disponível em: <http://www.trt9.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009.)
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 365617, do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Brasília, DF. Relatora: Antônio José de Barros Levenhagen. 4ª Turma. Publicado no DJ em 29 de junho de 2001. Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 439272, do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Brasília, DF. Relatora: Antônio José de Barros Levenhagen. 4ª Turma. Publicado no DJ em 06 de abril de 2001. Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 496/2002-001-22-00.8, do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, Brasília, DF. Relatora: Emmanoel Pereira. 5ª Turma. Publicado no DJ em 28 de março de 2008. Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 508320, do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, Brasília, DF. Relatora: Antônio José de Barros Levenhagen. 4ª Turma. Publicado no DJ em 25 de fevereiro de 2000.
111
Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 779846, do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, Brasília, DF. Relator: Renato de Lacerda Paiva. 2ª Turma. Publicado no DJ em 21 de março de 2003. Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 809-2001-006-19-01, do Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região, Brasília, DF. Relator: Antônio José De Barros Levenhagen. 4ª Turma. Publicado no DJ em 09 de maio de 2003. Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 931/2003-006-07-00.9, do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, Brasília, DF. Relatora: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. 3ª Turma. Publicado no DJ em 10 de fevereiro de 2006. Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 29 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 288. COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA. A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 51. NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.
BRASIL. Universidade do Vale do Itajaí. Elaboração de trabalhos acadêmico-científicos. Disponível em: <http://www.univali.br/>. Acesso em: 10 dez. 2008.
BRASIL. Universidade Federal de Santa Catarina. Mecanismo on-line para referências. Disponível em: <http://www.rexlab.ufsc.br>. Acesso em: 10 jun. 2009.
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3. ed. São Paulo: RT, 2005.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
112
CARVALHO, Carolina Strelow Ferrari de. A Dignidade da Pessoa Humana como Fundamento Básico para a Garantia de Emprego ao Portador do Vírus HIV. 2007. 114 f. Monografia (Bacharel) - Curso de Direito, Universidade do Vale do Itajaí, São José, 2007.
CHAVES, Antônio. Responsabilidade Pré-Contratual. 2. ed. São Paulo: Lejus, 1997.
COELHO, Luciano Augusto de Toledo. Responsabilidade Civil Pré-Contratual em Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 2008.
DALLEGRAVE, José Affonso. Ato Ilícito. Responsabilidade civil pré e pós-contratual no âmbito do Direito do Trabalho. Jus Vigilantibus. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/820>. Acesso em 28 out. 2008.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007.
______. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004.
DI PIETRO, Maria Syalvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
DIETRICH FILHO, Eduardo Mussi. A Responsabilidade Civil Objetiva no Acidente do Trabalho. 73 f. Monografia (Bacharel) - Curso de Direito, Universidade do Vale do Itajaí, Itajaí, 2008.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
______. Curso de Direito Civil Brasileiro (Vol. 7): Responsabilidade Civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
FELICIANO, Guilherme Guimarães. Tutela processual dos direitos humanos nas relações de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 910, 30 dez. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7810>. Acesso em: 02 out. 2009.
FELKER, Reginaldo. O Dano Moral, o Assédio Moral e o Assédio Sexual nas Relações de Trabalho: doutrina, jurisprudência e legislação. 2. ed. São Paulo: Ltr, 2007.
113
FRITZ, Karina Nunes. Boa-fé Objetiva na Fase Pré-contratual. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008.
GALDINO, Ana Paula da Silva. A Aplicação da Norma mais Favorável Diante da Teoria da Acumulação e do Conglobamento no Ordenamento Justrabalhista Brasileiro. 2007. 95 f. Monografia (Bacharel) – Curso de Direito, Universidade do Vale do Itajaí, Biguaçu, 2007.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 12. ed. São Paulo: Rideel, 2009.
HOUAISS, Antônio. Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa. Versão 1.0.5a. Rio de Janeiro: Objetiva LTD, 2002. CD-ROM.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Deveres Gerais de Conduta nas Obrigações Civis. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 711, 16 jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6903>. Acesso em: 17 set. 2009.
MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Prática do Processo Trabalhista. 34. ed. São Paulo: LTr, 2006.
MARTINS, Sergio Pinto. Dano Moral Decorrente do Contrato de Trabalho. São Paulo: Atlas, 2007.
______. Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1999.
______. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A boa-fé objetiva e seus institutos . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1212, 26 out. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9087>. Acesso em: 17 set. 2009.
114
MOLINA, André Araújo. Competência Material Trabalhista. Critério científico para interpretação do inciso I do artigo 114 da CF/88. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2128, 29 abr. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12723>. Acesso em: 20 set. 2009.
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1997.
______. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005.
______. Rumos Atuais do Debate Sobre Relações de Trabalho e Competência da Justiça do Trabalho. Revista TST, Brasília, v. 73, n. 3, p. 43-49, jul/set. 2007. Bimestral.
NEVES, Iêdo Batista Neves. Vocabulário Enciclopédico de Tecnologia Jurídica e Brocardos Latinos. Rio de Janeiro: PM DO BRASIL PUBLICAÇÕES, 1997. CD-ROM.
PANCOTTI, José Antonio. A Nova Competência da Justiça do Trabalho. Estudos Jurídicos: Cidadania e Direito, Campinas, n. 1, ano 2, p.1-35, 1 jul. 2005. Semestral.
PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa Jurídica e Metodologia da Pesquisa Jurídica. 10. ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: Método, 2008.
PINTO, Antônio L. Toledo et all. Vade mecum compacto. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
PORTUGAL. Decreto-Lei n. 47.344, de 25 de Novembro de 1966. Código Civil Português. Disponível em: <http://www.portolegal.com/CodigoCivil.html>. Acesso em: 15 de set. 2009.
PORTUGAL. Lei n. 99, de 27 de agosto de 2003. Código do Trabalho. Disponível em: < http://www.portolegal.com/CT2003.htm>. Acesso em: 15 de set. 2009.
115
PRIESS, Carlos Vinicius. Responsabilidade Civil do Médico por Dano Estético em Cirurgia Plática. 90 f. Monografia (Bacharel) – Curso de Direito, Universidade do Vale do Itajaí, Itajaí, 2008.
RODRIGUES, Orlando. A teoria da atividade e a transformação pela ação. Disponível em : <http://www.administradores.com.br/artigos/a_teoria_da_atividade_e_a_transformacao_pela_acao/12668/>. Acesso em: 07 set. 2009.
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 1. ed. São Paulo: LTr, 1978.
______. Princípios de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000.
SAAD, Eduardo Gabriel et all. CLT Comentada. 41. ed. São Paulo: LTr, 2008.
______. Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2004.
SANTOS, Washington dos. Dicionário Jurídico Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: Método, 2008.
SARDINHA, Pablo Fernandes dos Reis. Principais Aspectos da Competência Material da Justiça do Trabalho após a EC nº 45/2004. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1835, 10 jul. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11467>. Acesso em: 26 set. 2009.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
______. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1999. CD-ROM.
SILVA, Hebe Mara Sá. Danos Morais na Fase Pré-Contratual das Relações Individuais Trabalhistas. Disponível em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/salvador/hebe_mara_sa_silva.pdf>. Acesso em: 13 set. 2009.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
116
SOIBELMAN, Leib. Enciclopédia Jurídica Leib Soibelman. São Paulo: Elfez, 1998. CD-ROM.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
SÜSSEKIND, Arnaldo et all. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. I. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005.
______. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. II. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol. IV. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
______. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. Vol. II. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
VICENTE, Dário Manuel Lentz de Moura. A Responsabilidade Pré-Contratual no Código Civil Brasileiro de 2002. Disponível em: <http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/604/784>. Acesso em: 14 set. 2009.