UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI VICE-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ CURSO DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

AS RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CONTEXTO

DE CRISE DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL

RAFAEL DO NASCIMENTO

Itajaí-SC, março de 2016

1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI VICE-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ CURSO DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

AS RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CONTEXTO DE CRISE

DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL

RAFAEL DO NASCIMENTO

Dissertação submetida ao Curso de Mestrado

Acadêmico em Ciência Jurídica da Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à

obtenção do título de Mestre em Ciência Jurídica.

Orientador: Professor Doutor Luiz Magno Pinto Bastos Junior

Co-orientador: Professor Doutor Gabriel Real Ferrer

Itajaí-SC, março de 2016

2

AGRADECIMENTOS

Agradeço aos meus amigos, Alisson, André, Bruno, Diogo, Loreno,

Rodrigo e Ronan, por, ao longo dos últimos anos, materializarem o significado da

palavra amizade.

Agradeço à Procuradoria Geral do Estado de Santa Catarina, na pessoa

do Procurador Geral, Doutor João dos Passos Martins Neto, por ter me incentivado a

buscar novos desafios, desde o primeiro instante que ingressei na instituição.

Agradeço, por fim, ao meu orientador, Professor Doutor Luiz Magno Pinto

Bastos Junior, pelas lições a mim ensinadas e pela paciência apresentada diante

das minhas falhas enquanto pesquisador.

3

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho à Juliana, minha querida esposa, por estar ao meu

lado de forma incondicional e por transmitir sempre bons sentimentos sobre a vida.

Dedico mais este momento aos meus pais, por terem sempre privilegiado

os meus sonhos.

4 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a Coordenação do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica, a Banca

Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí-SC, 10 de março de 2016

Rafael do Nascimento

Mestrando

5 PÁGINA DE APROVAÇÃO

(A SER ENTREGUE PELA SECRETARIA DO PPCJ/UNIVALI)

6 ROL DE CATEGORIAS

Direitos fundamentais: posições jurídicas básicas reconhecidas por determinado

texto constitucional, com a finalidade de proteger valores e interesses relevantes ao

indivíduo ou à coletividade.

Crise: momento de desequilíbrio que afeta as premissas de um determinado Estado,

podendo comprometer a continuidade do seu processo evolutivo.

Estado de Bem-Estar Social: modalidade de Estado que garante patamares

mínimos de prestações sociais a todos os cidadãos, de forma universal e gratuita.

Direitos sociais: direitos fundamentais que exigem do Poder Público uma atuação

positiva na implementação da igualdade social entre os cidadãos.

Retrocesso social: involução no oferecimento das prestações sociais já

consolidadas no patrimônio jurídico da Sociedade por meio de leis

infraconstitucionais.

Sustentabilidade social: extensão do princípio de bem-estar universalista no

tempo, de tal maneira que o bem-estar seja um direito não apenas para os cidadãos

presentes, mas também para todas aquelas pessoas que constituirão a Sociedade

no futuro.

Sustentabilidade econômico-financeira: cláusula de regulação da alocação dos

recursos financeiros no tempo, o que implica limitações ao aproveitamento destes

recursos no presente para assegurar a sua disponibilidade no futuro.

Estado Social garantidor: representa uma nova concepção de Estado, que

garante, regula e incentiva a colaboração dos privados na realização das tarefas de

interesse público, bem como remodela a efetivação dos direitos sociais aos cidadãos

que precisam e na medida em que precisam das prestações sociais.

7 SUMÁRIO

RESUMO..................................................................................................................... 9

RESUMEN ................................................................................................................ 10

RIASSUNTO ............................................................................................................. 11

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 12

1. LIMITES E RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AUTORIZADOS E

NÃO AUTORIZADOS PELA CONSTITUIÇÃO ......................................................... 14

1.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONCEITO E DIMENSÕES ................................ 15

1.2 LIMITES E RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................ 19

1.2.1 A doutrina dos limites imanentes ...................................................................... 24

1.2.2 As restrições legislativas .................................................................................. 30

1.2.3 O conflito inevitável entre os direitos fundamentalizados ................................. 35

1.3 O RESPEITO AO CONTEÚDO ESSENCIAL: LIMITES À RELATIVIZAÇÃO DOS

DIREITOS SOCIAIS .................................................................................................. 39

2. O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL .............................. 49

2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS NO DIREITO ALEMÃO E PORTUGUÊS ........ 49

2.2 CONCEITO E REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO DO RETROCESSO

SOCIAL ..................................................................................................................... 55

2.3 DEBATE SOBRE A POSITIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE

RETROCESSO SOCIAL NA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA ................. 60

2.3.1 Fundamentos de aceitação do princípio da proibição de retrocesso em matéria

de direitos sociais ...................................................................................................... 60

2.3.2 Delineamentos para a objeção ao reconhecimento do princípio da proibição de

retrocesso social ....................................................................................................... 68

2.4 O CONTROLE JUDICIAL ORIENTADO PELA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO

SOCIAL ..................................................................................................................... 75

3. AS RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A OCORRÊNCIA DO

RETROCESSO SOCIAL VISTAS NO CONTEXTO DE CRISE DO ESTADO DE

8 BEM-ESTAR SOCIAL ............................................................................................... 85

3.1 A CRISE DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL ............................................... 86

3.2 A EFETIVIDADE MITIGADA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS:

SUSTENTABILIDADES SOCIAL E ECONÔMICO-FINANCEIRA E O PARADIGMA

DO ESTADO SOCIAL GARANTIDOR ....................................................................... 94

3.2.1 Sustentabilidade social ..................................................................................... 94

3.2.2 Sustentabilidade econômico-financeira ............................................................ 97

3.2.3 Sustentabilidades e equidade intergeracional ................................................ 100

3.2.4 Uma proposta de Estado Social de garantia .................................................. 102

3.3 AS RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A JURISPRUDÊNCIA DA

CRISE ..................................................................................................................... 105

CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................... 114

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS................................................................. 116

9

RESUMO

A presente Dissertação está inserida na linha de pesquisa Constitucionalismo e

Produção do Direito e tem por objetivo estudar a restrição aos direitos fundamentais

e sua relação com o princípio da proibição do retrocesso social, para,

posteriormente, inserir essas matérias no contexto de crise do Estado de Bem-Estar

Social. Para tanto, o trabalho está dividido em três capítulos. O primeiro versa sobre

a delimitação dos direitos fundamentais sociais, bem como destaca o limite da

relativização, que, na presente pesquisa, é representado pelo respeito ao núcleo

essencial dos direitos sociais. O segundo capítulo, basicamente, apresenta o

conceito do princípio da proibição do retrocesso social, expõe os argumentos

favoráveis e contrários à sua aplicação e destaca o entendimento jurisprudencial

sobre o assunto. O terceiro capítulo trabalha o momento de crise do Estado de Bem-

Estar Social e apresenta as sustentabilidades social e econômico-financeira como

uma sugestão para a readequação desse modelo de Estado ao atual cenário. Além

disso, para encerrar o capítulo, discorre-se acerca das decisões dos Tribunais

Constitucionais espanhol e português, que modificaram os parâmetros de controle

de medidas restritivas de direitos sociais, em razão da escassez de recursos

públicos naqueles países. Ao final da pesquisa, é possível perceber que o Estado

Social passa por um esgotamento parcial de seu modelo, razão pela qual as suas

premissas devem ser revistas, readequando, inclusive, o nível de concretização dos

direitos prestacionais, sem que isso implique retrocesso social. Para a realização da

pesquisa, são utilizados os métodos analítico no tratamento de dados e indutivo no

relatório da pesquisa.

Palavras-chave: Restrições aos direitos fundamentais. Princípio da proibição de

retrocesso social. Estado de Bem-Estar Social.

10 RESUMEN

Esta tesis se inserta en la línea de investigación Constitucionalismo y Producción del

Derecho y tiene como objetivo estudiar la restricción de los derechos fundamentales

y su relación con el principio de la prohibición de regresividad social, para, después,

insertar estos materiales en el contexto de la crisis del Estado del bienestar. Así, el

trabajo se divide en tres capítulos. El primero trata de la delimitación de los derechos

sociales fundamentales y destaca los límites de la relativización, que, en este

estudio, es representado por el respeto al núcleo esencial de los derechos sociales.

El segundo capítulo, básicamente, introduce el concepto del principio de prohibición

de regresividad, establece los argumentos a favor y en contra de su aplicación y

destaca el entendimiento jurisprudencial del sujeto. El tercer capítulo trabaja el

momento de la crisis del Estado de bienestar y presenta las sostenibilidades sociales

y económicas como una sugerencia para el reajuste de este modelo de Estado con

el escenario actual. Además, para cerrar el capítulo, se habla sobre las decisiones

de los tribunales constitucionales de España y Portugal, que modificaron los

parámetros de control de las medidas restrictivas de los derechos sociales, debido a

la escasez de recursos públicos en esos países. Al final de la investigación, se

puede ver que el estado de bienestar está pasando por un agotamiento parcial de su

modelo, que es por eso que sus supuestos deben ser revisados, reajustando,

incluso, el nivel de concretización de los derechos prestacionales, sin incurrir en la

prohibición de regresividad. Para la investigación, se utilizan los métodos analíticos

en el procesamiento de datos e inductivo en el informe de investigación.

Palabras claves: Restricciones de los derechos fundamentales. Prohibición

de regresividad social. Estado de Bienestar Social.

11 RIASSUNTO

Questa tesi è inserita nella linea di ricerca Costituzionalismo e Produzione Diritto e si

propone di studiare le restrzioni ai diritti fondamentali e la loro relazione con il

principio del divieto di regressione sociale, per poi inserire queste materie nel

contesto di crisi dello Stato sociale. Così, il lavoro è suddiviso in tre capitoli. Il primo

riguarda la definizione dei diritti fondamentali sociali e mette in evidenza i limiti della

relativizzazione, che, in questo studio, viene rappresentata dal rispetto al nucleo

essenziale dei diritti sociali. Il secondo capitolo introduce, sostanzialmente, il

concetto del principio del divieto di regressione sociale, espone gli argomenti a

favore e contro la sua attuazione e sottolinea la comprensione giurisprudenziale in

materia. Il terzo capitolo prende in esame il momento di crisi dello Stato sociale e

suggerisce la sostenibilità sociale, economica e finaziaria come una possibilità per

l’adeguamento di tale modello di stato nello scenario attuale. Si parla, inoltre, delle

decisioni delle corti costituzionali spagnole e portoghese, che hanno modificato i

parametri di controllo delle misure restrittive dei diritti sociali, in ragione della scarsità

di risorse pubbliche nei suddetti Paesi. Nel concludere la ricerca, si può vedere che

lo Stato sociale sta attraversando un esaurimento parziale del suo modello, ed è per

questo che le sue premesse devono essere riviste, anche a livello di concretizazione

dei diritti sociali, senza incorrere in regressione sociale. Nello svolgimento della

ricerca sono stati utilizzati metodi di analisi di elaborazione dei dati e induttivo nel

rapporto.

Parole chiave: Restrizioni ai diritti fondamentali. Principio del divieto di regressione

sociale. Stato sociale.