UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

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O ABUSO DO PODER DE POLÍCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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POR: VALÉRIA MENDONÇA DOS SANTOS <>

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Orientador

Prof. Francis Rajzman

Rio de Janeiro

2012

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

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O ABUSO DO PODER DE POLÍCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA <>

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Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como condição prévia para a

conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”

em Direito Penal

Por: Valeria Mendonça dos Santos

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço à Deus por ser a luz da

minha vida e sempre estar ao meu

lado.

Em especial aos professores e

professoras da Universidade Candido

Mendes que através da dedicação

profissional, contribuíram para a

realização deste trabalho.

4

DEDICATÓRIA

Dedico está monografia à Deus, à

minha família, e aos meus amigos onde

sempre encontro abrigo nas

dificuldades, pelo incentivo e presenças

constantes em minha vida

5

RESUMO

A escolha deste tema para o projeto se refere a analisar o abuso do

Poder de Polícia na Administração Pública. No primeiro capítulo, buscar-se-á

enfocar uma breve notícia histórica, a respeito do surgimento do poder de

polícia, sua atuação diante das civilizações antigas, passando desde a Idade

Média até os dias atuais. Já no segundo capítulo, buscar-se-á enfocar a

atuação da Administração Pública, desde sua característica, natureza e fins,

princípios, poderes e deveres, visando ao bem estar da coletividade. Enquanto

que no terceiro capítulo, buscar-se-á enfocar o que seria este poder dever de

polícia, passando desde o seu conceito, competência, espécies, finalidades e

sua legitimidade na Administração Pública. Por fim buscar-se-á relatar o abuso

do poder de polícia na Administração Pública, com enfoque da jurisprudência e

o direito comparado, como meios de verificar o modo e a maneira como é

cometido este abuso de poder.

6

METODOLOGIA

A monografia foi desenvolvida através uma pesquisa bibliográfica em

livros de doutrinadores pessoas relacionadas com o tema para esclarecer os

conceitos de poder de policia e Administração Pública Estes dados

bibliográficos depois de coletados e organizados serão analisados e

distribuídos na introdução, capítulos e conclusão para a estruturação e

montagem do Trabalho de Conclusão de Curso. Esta análise será feita por

meio de fichamento dos textos, avaliação de estatísticas e resumos de artigos.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 8

CAPITULO I – ENTENDIMENTO SOBRE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 10

CAPITULO II – PODER DE POLÍCIA: CONCEITO, COMPETÊNCIA,

ESPÉCIES, FINALIDADES

32

CAPITULO III – O ABUSO DO PODER DE POLICIA NA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

43

CONCLUSÃO 54

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 56

BIBLIOGRAFIA CITADA 57

ÍNDICE 59

FOLHA DE AVALIAÇÃO 60

8

INTRODUÇÃO

A matéria objeto da presente monografia reporta-se ao abuso do poder

de polícia na Administração Pública, considerando como um tema debatido

dentro da doutrina jurídica administrativa, e indiscutivelmente de conteúdo e

exercício pela Administração Pública, do que se convenciona chamar de poder

de polícia. Com a abordagem do presente tema, busca-se esclarecer a análise

do poder de polícia e seus limites dentro da área de sua atividade, a qual a

Administração Pública, não pode divorciar-se dos fins propostos, e limitar de

modo direto, as liberdades fundamentais em prol do bem comum, ou seja, o

interesse da coletividade, a fim de evitar que ela descambe para o arbítrio, ao

abuso do poder.

Vale ressaltar que o tema é bastante polêmico, onde o mesmo é

revestido de algumas ponderações a ser delineada no decorrer dessa pesquisa

monográfica, ou seja, abordar-se-á, como o regime jurídico administrativo, a

que se submete a Administração Pública, são analisados sob dois aspectos

fundamentais que o caracterizam, ou seja, prerrogativas concedidas à

Administração Pública, para assegurar o exercício de suas atividades, e

sujeições, como limites opostos à atuação administrativa em benefício dos

direitos dos cidadãos, colocam em confronto dois aspectos: a autoridade da

Administração Pública e a liberdade individual?

No entanto, o poder de polícia coloca em confronto dois aspectos

primordiais: tendo como primeiro, o indivíduo que quer exerce com plenitude os

seus direitos e o segundo, a Administração Pública que tem como incumbência

condicionar o exercício ao bem-estar coletivo, e a ela fazer uso de seu poder

de polícia. Portanto, até que ponto poderá a Administração Pública, atuar com

adequação e legalidade, sem abusar de seu poder para que constitua a

validade do ato de polícia? De contrapartida, o poder de polícia constitui um

meio eficaz de assegurar os direitos individuais porventura ameaçados?

9Enfim, a Administração Pública exerce o poder decorrente de um

dever, o qual deve colocar em prática, sem que ultrapasse os limites de sua

atribuição ou desvie de suas finalidades, já que o exercício de qualquer direito

pressupõe limitações. Esse enfoque está interligado na busca da atuação do

Estado de direito, a submeter-se às regras editadas pela Administração Pública

através de seus poderes, e com base neles, exercitar o seu poder de polícia,

pacificar conflitos eventualmente surgidos entre os mais variados integrantes

da sociedade, enfocando principalmente o abuso do poder, sua condições de

validade e atuação.

Entretanto, é preciso ressaltar que, sendo o poder de polícia um meio

indispensável de ação dos governantes na prática o dever de boa

administração e, um poder discricionário, tal característica o coloca em maior

destaque quanto à necessidade do controle de legalidade na sua atuação, de

modo a conter-se, oportunamente, os excessos ou os desvios da administração

pública, como noção que encontra abrigo no ordenamento pátrio, tanto na

doutrina como na legislação e jurisprudência. Contudo, procura-se, fazer

considerações a respeito do tema, para que possa formular uma opinião sobre

a aplicação do uso do poder de polícia, na Administração Pública, como meio

de condicionar e restringir o uso, gozo de bens, atividades e direitos individuais

em benefício da coletividade ou do próprio Estado.

Enfim, a metodologia utilizada para a exposição do tema abuso do

poder de polícia na administração pública, abordará uma pesquisa exploratória,

com uma abordagem teórica de embasamentos doutrinários, jurisprudenciais,

legislativos, através de uma bibliografia básica, como livros de Direito

Administrativo, Revistas dos Tribunais e Forense, bem como dicionários

especializados e meios complementares para enriquecer o trabalho, como a

Internet, instrumento valioso de levantamento de informações, quando utilizado

com critério e correção, que se destinam a elucidar dúvidas, formular

problemas e construir hipóteses que se associam ao tema formulado a ser

investigado mais detidamente.

10

CAPÍTULO I

ENTENDIMENTO SOBRE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Este capítulo abordará o conceito, as características, finalidades,

princípios, poderes e deveres da Administração Pública, através de sua

atuação, visando ao bem estar da coletividade.

Em todo os países, qualquer que seja sua forma de governo ou

organização política existe uma administração pública. O aparelho

administrativo executa diferentes funções, tais como a ingerência nas relações

entre particulares, garantindo-lhes maior segurança jurídica, a publicidade aos

atos em que são interessados e realiza sua fiscalização.

A etimologia da palavra Administração significa “gerir, zelar”, enfim uma

ação dinâmica de supervisão, e o adjetivo pública, algo ligado ao Poder

Público, como também à coletividade ou ao público em geral.

Contudo, a administração pública não oferece contornos bem definidos,

quer pela diversidade de sentidos da própria extensão, quer pelos diferentes

campos em que se desenvolve a atividade administrativa, e pelo próprio

número de órgãos e agentes públicos incumbidos de sua execução, que

exatamente para melhor precisar o sentido da expressão, sob a ótica dos

executores da atividade pública, de um lado, e da própria atividade de outro.

Em sentido objetivo, administrar é gerir, zelar interesses, segundo a lei, a moral

e a finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias. Se os bens

e interesses geridos são individuais, realiza-se administração particular, mas

se são da coletividade realiza-se administração pública.

No entanto, o sentido subjetivo, pode também significar o conjunto de

agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as

atividades administrativas, tomando-se, em consideração o sujeito da função

administrativa, ou seja, quem exerce de fato. Portanto, não deve ser

confundida com qualquer dos poderes estruturais do Estado, sobretudo o poder

Executivo, ao qual se atribui usualmente a função administrativa.

11Entretanto José dos Santos Carvalho Filho, argumenta que:

É importante destacar a função administrativa em si, e não o poder em que ela é exercida, embora, seja o poder Executivo o administrador por excelência, nos poderes Legislativo e Judiciário há numerosas tarefas que constituem atividade administrativa, como exemplo, das que se referem à organização interna dos seus serviços e dos seus servidores. Desse modo, todos os órgãos e agentes, que integram as entidades estatais (União, Estados. Distrito Federal e Municípios) que, em qualquer desses poderes, estejam exercendo função administrativa, serão integrantes da Administração Pública. Todavia, existem algumas pessoas jurídicas incumbidas pela Administração Pública, da execução da função administrativa, que são as autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas, que no primeiro caso, temos Administrações Diretas, responsáveis pelo desempenho das atividades administrativas de forma centralizada; no segundo, se forma a Administração Indireta, exercendo as entidades integrantes a função administrativa descentralizadamente (2009, p. 7).

A ação administrativa manifesta-se no condicionamento da liberdade e

da propriedade dos particulares, no exercício do poder de polícia, de modo a

harmonizar o direito de liberdade e propriedade de seus semelhantes. Cabe,

também à Administração Pública as repartições administrativas que atuam na

realização de obras e na prestação de serviços públicos, tais como, a extinção

de incêndios, assistência médico-hospitalar, saneamento básico, difusão do

ensino em escolas públicas, serviços de transporte, criação de parques e

jardins, abertura de praças e avenidas e construções de viadutos e de obras de

arte em geral, para a utilização dos particulares. Sendo assim, a organização

da Administração Pública, ou seja, a estrutura legal das entidades e órgãos que

irão desempenhar as funções, através de agentes públicos (pessoas físicas),

faz-se normalmente por lei, e excepcionalmente por decreto e normas

inferiores, quando não exige a criação de cargos e nem aumento a despesa

pública.

Nessa mesma linha de pensamento, Hely Lopes Meirelles

argumentava que:

A respeito do modo de atuação da organização da Administração Pública, e as designações no cumprimento dos atos atribuídos aos agentes com base legal: Neste campo atua o moderno Direito Administrativo organizatório, auxiliado pelas contemporâneas técnicas de administração, aquele estabelecendo o ordenamento jurídico dos órgãos das funções e dos agentes que irão desempenhá-las, e estas informando sobre o modo mais eficiente e econômico de realizá-las em benefício da coletividade (2003, p. 62).

12

Logo, o termo administração e administrador importam sempre a idéia

de zelo e conservação de bens e interesses, ao passo que as expressões

propriedade e proprietário trazem a idéia de disponibilidade e alienação.

Percebe-se em alguns textos pesquisados, que os poderes normais do

administrador são simplesmente de conservação e utilização dos bens

confiados à sua gestão, necessitando sempre de consentimento especial do

titular de tais bens e interesses para os atos de alienação, oneração, destruição

e renúncia. Esse consentimento na Administração Pública deve vir expresso

em lei (CARVALHO FILHO, 2009, p. 83).

Observa-se, também na Administração Pública, os atos de império, que

são aqueles que contém uma ordem ou decisão coativa da Administração para

o administrador, como o caso de um decreto expropriatório, um despacho de

interdição de atividades ou uma requisição de bens, como também, o ato de

gestão, que é aquele que ordena a conduta interna da Administração e de seus

servidores, ou cria direitos e obrigações entre ele e os administrados, tais como

os despachos que determinam a execução de serviços públicos, os atos de

provimento de cargo e movimentação de funcionários, autorizações e

permissões, bem como os contratos em geral.

Finalmente os atos de expediente, que realiza o preparo e

movimentação de processos, recebimento e expedição de papéis e despachos

rotineiros, sem decisão do mérito administrativo. Pois, para prática desses atos,

principalmente de império e de gestão, o agente deve ter investidura e

competência legais, em razão, de ser ilegal quando o agente é simplesmente

designado, para responder pelo expediente na vaga ou ausência do titular

(CARVALHO FILHO, 2009, p. 84).

Portanto, estas designações constituem, muitas vezes, uma burla as

exigências constitucionais e legais de concurso e de aprovação pelo poder

Legislativo para o provimento do cargo ou da função pelo poder Executivo, ao

contrário, dos cargos de Vice-Presidente da República, Vice-Governador, Vice-

Prefeito, Vice-Diretor, que têm competência plena quando na substituição,

quando designado para responder, que só pode movimentar os processos e

13papéis de rotina, sem praticar atos decisórios ou contratuais (CARVALHO

FILHO, 2009, p. 84).

A natureza da administração pública é de um múnus público, para

quem a exerce, isto é, de um encargo de defesa, conservação e

aprimoramento dos bens e interesses da coletividade. Como tal impõe-se ao

administrador público, a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do direito

e da moral administrativa, que regem a sua função.

O agente do poder, ao ser investido em função ou cargo público,

assume o compromisso perante a coletividade, de bem servi-la, porque não há

outro, senão o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens, serviços e

interesses administrados pelo Estado.

Ressalta-se, que na administração pública essas ordens e instruções

estão concretizadas nas leis, regulamentos e atos especiais, dentro da moral

da instituição, diferente na administração particular, o administrador recebe do

proprietário as ordens e instruções de como administrar as coisas que lhe são

confiadas.

Nesse entendimento busca-se, através do desempenho do agente do

Poder Público, dar fim almejado prescrito em lei para a atividade, não podendo

de deixar de cumprir os deveres, nem renunciar a qualquer parcela dos

poderes e prerrogativas que lhe são conferidos. Isto porque, os deveres,

poderes e prerrogativas não lhe são outorgados em consideração pessoal, mas

sim para serem utilizados em benefício da comunidade administrativa.

No caso dos princípios administrativos, estes são os postulados

fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública, que

norteiam a conduta do Estado quando no exercício de atividades

administrativas, pois, representam papel relevante no ramo do Direito,

permitindo à Administração e também ao poder Judiciário, estabelecer o

necessário equilíbrio entre os direitos administrados e as prerrogativas da

Administração Pública.

Sabe-se, que os princípios fundamentais e que decorrem da assinalada

bipolaridade do Direito Administrativo, liberdade do indivíduo e autoridade da

Administração, são os princípios da legalidade e da supremacia do interesse

14público sobre o particular, que não são específicos do Direito Administrativo

porque informam todos os ramos do Direito Público. No entanto, são

essenciais, porque a partir deles, constroem-se todos os demais. Dando

seguimento ao raciocínio, Maria Sylvia Di Pietro, faz colocação a respeito dos

princípios fundamentais e alguns reconhecidos pela Constituição Estadual

mencionados a seguir:

Observa-se, na Constituição Federal de 1988, ao inovar ao fazer expressa menção a alguns princípios a que se submete a Administração Pública Direta e Indireta, a saber, os princípios da legalidade, da impessoalidade ou finalidade, da moralidade administrativa, da publicidade e eficiência, com base no artigo 37, caput, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98, e aqueles reconhecidos, os quais a Constituição Estadual acrescentou que são, os princípios da supremacia do interesse público, autotutela, indisponibilidade, continuidade do serviço público, razoabilidade e proporcionalidade (2003, p. 67).

Dentre os princípios fundamentais da Administração Pública pode-se

citar:

I) Princípio da Legalidade

Este princípio, juntamente com o controle da Administração pelo Poder

Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais

garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo

tempo em que define, estabelece também os limites da atuação administrativa

que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da

coletividade.

Hely Lopes Meirelles, argumenta sobre a necessidade de se

estabelecer limites frente à atuação administrativas, abaixo mencionadas:

Sendo assim, à vontade da Administração Pública, é a que decorre da lei e as exigências do bem comum, segundo os artigos 5º, inciso II, 37 e 84, inciso IV da Constituição Federal de 1988, e dele não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal (2003, p. 86).

Com efetivo seguimento ao pensamento, Elias Rosa argumenta que: Contudo, a sua integral vigência pode sofrer, transitória constrição perante circunstâncias excepcionais mencionadas na Lei Maior, nas hipóteses nas quais a Constituição Federal de 1988 faculta ao Presidente da República que adote providências incomuns e proceda na conformidade delas para enfrentar contingências anormais, excepcionais ou eventos graves que requerem atuação

15particularmente enérgica, como no caso, das medidas provisórias previstas no artigo 62 e parágrafo único da Constituição Federal de 1988, da decretação do estado de defesa regulado no artigo 136 e do estado de sítio disciplinado nos artigos 137 a 139 da Constituição Federal de 1988 (2003, p. 11).

II) Princípio da Supremacia do Interesse Público

Este princípio, também chamado de princípio da finalidade pública,

está presente tanto na elaboração da lei como no momento de sua execução

em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a

autoridade administrativa em toda a sua atuação (DI PIETRO, 2003, p. 68).

Entretanto, segundo o entendimento de Maria Sylvia Di Pietro é

imprescindível a utilização da finalidade pública, para a elaboração das leis, e a

interferência do Estado visando à segurança pública, a ordem econômica e

social e o direito de propriedade, abaixo mencionado:

Nota-se, no que diz respeito à sua influência na elaboração da lei, é oportuno lembrar que uma das distinções que se costuma fazer entre o direito privado e o direito público, leva em conta o interesse que se tem em vista proteger, pois o direito privado contém normas de interesse individual e, o direito público, normas de interesse público (2003, p. 68).

Dessa forma, percebe-se que os poderes conferidos à Administração

Pública têm caráter de poder-dever, já que são poderes que não podem deixar

de exercer, sob pena de responder por omissão, na medida, que ela se

omitindo no exercício destes poderes, é o interesse público, expressamente

previsto na Lei nº 9.784/99, no artigo 2º, caput, estará sendo prejudicado (DI

PIETRO, 2003, p. 70).

III) Princípio da Impessoalidade ou Finalidade

Segundo, o entendimento de Hely Lopes Meirelles: Este princípio, referido no artigo 37, caput da Constituição Federal de 1988, impõe ao administrador público, que somente pratique o ato para os seus fins legais, que deve nortear toda atividade administrativa, nunca visando atuar com vista a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que, é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento (2003, p. 89).

Encontra-se, por exemplo, no artigo 100 da Constituição Federal de

1988, referente aos precatórios judiciais, que proíbe a designação de pessoas

ou de casos nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para

16esse fim, e exclui a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos

sobre suas realizações administrativas, com fulcro no artigo 37, parágrafo 1º da

Constituição Federal de 1988 (MEIRELLES, 2003, p. 89).

Sendo assim, que a finalidade terá sempre um objetivo certo e

inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público, que ao se

apartar desse objetivo, sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, na

medida que exige que o ato seja praticado sempre com a finalidade pública, o

administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no

interesse próprio ou de terceiros.

IV) Princípio da Presunção de Legalidade ou de Veracidade.

Segundo, o entendimento de Maria Sylvia Di Pietro: O Principio da Presunção de Legalidade ou de Veracidade é também chamado de presunção de legalidade, que abrange dois aspectos: de um lado, a presunção de verdade, que diz respeito à certeza dos fatos, e de outro lado, a presunção da legalidade, pois se a Administração Pública se submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com observância das normas legais pertinentes. Logo, trata-se de presunção relativa juris tantum que, como tal, admite prova em contrário, com o efeito de inverter o ônus da prova (2003, p. 72).

Portanto, as decisões administrativas são de execução imediata e têm

a possibilidade de criar obrigações para o particular, independentemente de

sua concordância e, em determinadas hipóteses, podem ser executadas pela

própria Administração, mediante meios diretos ou indiretos de coação.

V) Princípio da Especialidade

Dos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público

decorre, o da especialidade, concernente à idéia de descentralização

administrativa.

No entanto, precisamente pelo fato de não terem a livre disponibilidade

dos interesses públicos.Todavia, esse princípio seja normalmente referido às

autarquias, não há razão para negar a sua aplicação quanto ás demais

pessoas jurídicas, instituídas por lei, para integrarem a Administração Pública

Indireta. Contudo, sendo necessariamente criadas ou autorizadas por lei, tais

entidades não podem desvirtuar-se dos objetivos legalmente definidos (Ibid.,p.

72).

VI) Princípio do Controle ou Tutela

17Observa-se, neste princípio que a Administração Pública direta,

fiscaliza as atividades dos referidos entes, com o objetivo de garantir a

observância de suas finalidades institucionais. Coloca-se em confronto, de um

lado, a independência da entidade que goza de parcela de autonomia

administrativa e financeira, já que dispõe de fins próprios, definidos em lei, e

patrimônio também próprio destinado a atingir aqueles fins, e, de outro lado, a

necessidade de controle para que a pessoa jurídica política (União, Estado ou

Município), que instituiu a entidade da Administração Indireta se assegure de

que ela está agindo de conformidade com os fins que justificaram a sua

criação. Logo, a regra é a autonomia, e a exceção é o controle, sendo este não

se presume, só pode ser exercido nos limites definidos na lei (DI PIETRO,

2003, p. 73).

VII) Princípio da Autotutela

Nota-se, que pela tutela a Administração Pública exerce controle sobre

outra pessoa jurídica por ela mesma instituída, pela autotutela o controle se

exerce sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os atos ilegais, e

revogar os atos inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso

ao Poder Judiciário.

Para Maria Sylvia Di Pietro, o princípio da autotutela, serve: Para designar o poder que tem a Administração Pública de zelar pelos bens que integram o seu patrimônio, sem necessitar de título fornecido pelo Poder Judiciário. Logo, pode por meio de medidas de polícia administrativa, impedir quaisquer atos que ponham em risco a conservação desses bens (2003, p. 73).

VIII) Princípio da Hierarquia

No princípio da hierarquia busca-se, de tal forma, os órgãos da

Administração Pública uma coordenação e subordinação entre uns e outros,

cada qual com atribuições definidas em lei.

Seguindo o mesmo raciocínio, Maria Sylvia Di Pietro ainda acrescenta

que:

Prerrogativas da Administração Pública podem existir, todavia, que desse princípio, só existe relativamente às funções administrativas, não em relação às legislativas e judiciais, decorre uma série de prerrogativas para a Administração Pública, como rever os atos dos subordinados, de delegar e evocar atribuições e punir. Entretanto, para o subordinado surge o dever de obediência (2003, p. 74).

18

IX) Princípio da Continuidade do Serviço Público

Atendem-se, os serviços públicos, os reclamos dos indivíduos em

determinados setores sociais. Portanto, desse fato é que não pode os serviços

públicos serem interrompidos, devendo, ao contrário, ter normal continuidade.

Sendo assim, Maria Sylvia Di Pietro, argumenta que:

Encontra-se, em mais de um momento a aplicação do princípio, que em primeiro lugar dispôs o artigo 37, inciso VII, da Constituição Federal de 1988, que proibia a greve nos serviços públicos, tendo esta vedação, que antes se entendia absoluta, está consideravelmente abrandada, conciliando o direito de greve com a necessidade do serviço público, como também, a necessidade de institutos como a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas, e a impossibilidade, para quem contrata com a Administração, de invocar a exceptio non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a execução de serviço público (2003, p. 74).

X) da Publicidade

Exige-se, ampla divulgação, os atos praticados pela Administração

Pública, que vem inserido no artigo 37 da Constituição Federal de 1988,

ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei.

Contudo, constitui fundamento do princípio da publicidade, a

possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes

administrativos, pois, somente com a transparência dessa conduta, é que

poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de

eficiência de que se revestem.

Nessa mesma linha de raciocínio, José dos Santos Carvalho Filho,

argumenta que:

Observa-se, nesse princípio que os atos administrativos são publicados em órgãos de imprensa ou afixados em determinado local das repartições públicas administrativas. Sendo assim, o que importa é dar maior publicidade, porque, somente em raríssimas hipóteses se admite o sigilo na Administração (2009, p. 17).

Entretanto, pode ser reclamado através de dois instrumentos, que são

o direito de petição e as certidões.

Negando-se, o exercício de tais direitos, ou ainda não veiculada a informação, ou veiculada incorretamente, terá o prejudicado os instrumentos constitucionais para garantir a restauração da legalidade, que é o mandado de segurança, com fulcro no artigo 5º,

19inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988, e o habeas data, inserido no artigo 5º, inciso LXXII, da mesma Carta Magna (CARVALHO FILHO, 2009, p. 18).

Neste caso, que não se deixe de fora o registro de que ao princípio da

publicidade devem submeter-se todas as pessoas administrativas, quer as que

constituem as próprias pessoas estatais, quer aquelas outras que, mesmo

sendo privadas, integram o quadro da Administração Pública, como o caso, das

empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

XI) Princípio da Moralidade Administrativa

Impõe-se, que o administrador não dispense os preceitos éticos que

devem estar presentes em sua conduta. Sendo assim, deve não só averiguar

os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas

também, distinguir o que é honesto do que é desonesto.

José dos Santos Carvalho Filho, entende que: O artigo 37 da Constituição Federal de 1988 se referiu expressamente, e que foi bem aceito no meio da coletividade, já sufocada pela obrigação de ter assistido aos desmandos de maus administradores, freqüentemente na busca de seus próprios interesses ou de interesses inconfessáveis, relegando para último plano os preceitos morais de que não deveriam se afastar (2009, p. 15).

Contudo, a falta de moralidade administrativa pode afetar vários

aspectos da atividade da Administração, quando consiste em atos de

improbidade, que, como regra, causam prejuízos ao erário público, com

diploma legal na Lei nº 8.429, de 02/06/92, que prevê as hipóteses

configuradoras da falta de probidade na Administração Pública, bem como

estabelece as sanções aplicáveis a agentes públicos e a terceiros, quando

responsáveis por esse tipo ilegítimo de conduta.

Enfim, o que pretendeu o constituinte, foi exatamente coibir essa

imoralidade no âmbito da Administração Pública, e que, todavia, somente

quando os administradores estiverem realmente imbuídos de espírito público, é

que o princípio será efetivamente observado.

XII) Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade

Implícito na Constituição Federal, o princípio da razoabilidade ganha,

dia a dia, força e relevância no estudo do Direito Administrativo e no exame da

20atividade administrativa. Logo, pode ser chamado de princípio da proibição de

excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os

meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por

parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais.

Sendo assim, segundo o entendimento de Hely Lopes Meirelles a

respeito da interligação entre o princípio da razoabilidade e proporcionalidade,

abaixo comenta: Percebe-se, que a razoabilidade envolve a proporcionalidade,

e vice-versa, e que não pode ser lançada como instrumento de substituição da

vontade da lei pela vontade do julgador ou do intérprete, mesmo porque cada

norma tem sua razão de ser (MEIRELLES, 2003, p. 90).

Partindo do mesmo entendimento, Maria Sylvia Di Pietro, argumenta: O princípio da razoabilidade está também, sob feição de proporcionalidade entre meios e fins, contido no artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99, que impõe a Administração Pública, adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (inciso VI); observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados (inciso VIII); adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados (inciso IX); e também previsto no artigo 29, parágrafo 2º, segundo o qual os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes (2003, p. 81).

Portanto, a razoabilidade deve ser aferida segundo os valores do

homem médio, em congruência com as posturas normais ou já adotadas pela

Administração Pública.

XIII) Princípio da Motivação

O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os

fundamentos de fato e de direito de suas decisões, tendo sua obrigatoriedade

em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para

permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.

Maria Sylvia Di Pietro argumenta que: Todavia, a exigência de motivação consta expressamente no artigo 93, inciso X, da Constituição Federal de 1988, das decisões administrativas dos Tribunais e o artigo 2º, caput, da Lei nº 9.784/99, havendo no parágrafo único, inciso VII, exigência de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinem a decisão, além disso, o artigo 50 estabelece a obrigatoriedade de motivação, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos. Em regra, não exige

21formas específicas, podendo ser ou não concomitante com o ato, além de ser feita, muitas vezes, por órgão diverso daquele que proferiu a decisão, constando de pareceres, informações, laudos, relatórios, feitos por outros órgãos, sendo apenas indicados como fundamento da decisão (2003, p. 83).

Sendo assim, verifica-se pelos dispositivos, as hipóteses em que a

motivação é obrigatória, em regra, dizem respeito a atos que, de alguma forma,

afetam direitos ou interesses individuais.

XIV) Princípio da Eficiência

Segundo, o entendimento de Hely Lopes Meirelles: Exige-se, que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, não se contentando apenas em ser desempenhada com legalidade, obtendo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros (2003, p. 94).

Logo, é o mais moderno princípio da função administrativa, que se

soma aos demais princípios impostos à Administração Pública, não podendo

sobrepor-se a nenhum deles, com particularidade ao da legalidade, sob pena

de sérios riscos que comprometem à segurança jurídica e ao próprio Estado de

direito.

XIV) Princípio da Segurança Jurídica

O principio da segurança jurídica é considerado como uma das vigas

mestras da ordem jurídica, sendo entendido como princípio da boa-fé dos

administrados ou da proteção da confiança. Assim, está visceralmente ligada a

exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo daquelas que

na origem apresentam vícios de ilegalidade.

Considera-se, a segurança jurídica, juntamente ao lado da legalidade,

um dos subprincípios integradores do próprio conceito de Estado de Direito,

segundo o artigo 1º da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo

no âmbito da Administração Pública Federal (MEIRELLES, 2003, p. 94).

Contudo, o princípio tem que ser aplicado com cautela, para não levar ao

absurdo de impedir a Administração de anular atos praticados com

inobservância da lei. Nesses casos, não se trata de mudança de interpretação,

mas de ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, já que atos

ilegais não geram direitos.

22Logo, como a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico

perfeito e a coisa julgada, por respeito ao princípio da segurança jurídica, não é

admissível que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor de

interpretações jurídicas variáveis no tempo. Entretanto, não significa que a

interpretação da lei não possa mudar, ela freqüentemente muda como

decorrência e imposição da própria evolução do direito.

No entanto, o que não é possível é fazê-la retroagir a casos já

decididos com base em interpretação anterior, considerada válida diante das

circunstâncias do momento em que foi adotada (DI PIETRO, 2003, p. 85).

1.1 Poderes e Deveres da Administração Pública

Embora o poder dê a impressão de que se trata de faculdade da

Administração Pública, na realidade trata-se de poder-dever, já que

reconhecido ao poder público para que o exerça em benefício da coletividade,

sendo por isso irrenunciáveis (DI PIETRO, 2003, p. 86).

Deste modo, estes gestores da coisa pública, investidos de

competência decisória, passam a ser autor idades, com poderes e deveres

específicos do cargo ou da função e, conseqüentemente, com

responsabilidades próprias de suas atribuições (MEIRELLES, 2003, p. 100).

Por conseguinte, o ordenamento jurídico há de conferir a tais agentes

certas prerrogativas peculiares à sua qualificação de prepostos do Estado,

indispensáveis à consecução dos fins públicos.

Constituem as prerrogativas, os poderes administrativos que nascem com a Administração Pública, e se apresentam diversificados segundo exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem. No entanto, ao mesmo tempo em que confere poderes, o ordenamento jurídico, impõe, de outro lado, deveres específicos para aqueles que, atuando em nome do Poder Público, executam as atividades administrativas que são os deveres administrativos (CARVALHO FILHO, 2009, p. 25).

Os meios de uso do poder, devem ser legítimos, humanos e

compatíveis com a urgência e a necessidade da medida adotada.

Exemplificando têm-se, as demolições de obras, a destruição de bens

23particulares, o emprego de força física, que só se justificam como expedientes

extremos do poder público.

Sendo assim, José dos Santos Carvalho Filho comenta: O poder administrativo representa uma prerrogativa especial de direito público outorgado aos agentes do Estado. Cada um deles terá a seu cargo a execução de certas funções. Logo, se tais funções foram por lei atribuídas aos agentes, devem eles exercê-las, pois, seu exercício é voltado para beneficiar a coletividade, e ao fazê-lo, dentro dos limites que a lei traçou, pode-se dizer, que usaram normalmente os seus poderes (2009, p. 30).

Por conseguinte, a legalidade dos meios empregados pela

Administração Pública, na escolha do modo de efetivar as medidas de polícia,

não se compreende o poder de utilizar, meios ilegais para sua consumação,

embora lícito e legal o fim pretendido.

Seguindo o mesmo raciocínio, Hely Lopes Meirelles comenta: Enquanto houver outros modos de realizar a medida de polícia e outras sanções menos violentas, não se autorizam aos atos destrutivos da propriedade, nem as interdições sumárias de atividades, nem a coação física para impedir o exercício de profissões regulamentadas, na medida que a utilização desproporcional do poder, constituem formas abusivas do uso do poder estatal, não toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que as encerram (2003, p. 106).

Ressalte-se que um poder jurídico quando é conferido a alguém, pode

ser exercitado ou não, já que se trata de mera obrigação de agir, por exemplo,

uma autoridade pública, um Governador, abrisse mão de seus poderes

administrativos, deixando de praticar atos de seu dever funcional, sendo

insuscetível de renúncia pelo seu titular, em que tal atitude importaria fazer

liberalidades com o direito alheio, já que o poder público não é, nem pode ser,

instrumento de cortesias administrativas.

Em contrapartida, o poder administrativo, é atribuído à autoridade para

remover os interesses particulares que se opõem ao interesse público.

Portanto, nessas condições, o poder de agir se converte no dever de agir.

Sendo assim, se no direito privado o poder de agir é uma faculdade, no direito

público é uma imposição, um dever para o agente que o detém, pois não se

admite a omissão da autoridade diante de situações que exigem sua atuação,

24caso contrário, responde a Administração Pública pelas omissões lesivas de

seus agentes (MEIRELLES, 2003, p. 101).

Após ter sido salientado o poder como de agir, agora enfocar-se-à,

deveres administrativos de suma importância, tais como, probidade, prestação

de contas e eficiência, para os agentes em nome do poder público, executem

as atividades administrativas.

I) Dever de probidade

No caso do dever de probidade, este é o mais importante dos deveres

do administrador público, em razão, de sua atuação pautar-se pelos princípios

da honestidade e moralidade, quer em face dos administrados, quer em face

da própria administração, como elemento necessário à legitimidade de seus

atos. Nesse caso, pode-se destacar que as sanções estão previstas no artigo

12 e a lei determina que o poder Judiciário deve aplicá-la levando em conta a

extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Paralelamente, a esses preceitos, a lei reguladora da ação popular Lei

nº 4.717/65, em conformidade com a instrução constitucional no artigo 5º,

LXXIII, explicitou os atos passíveis de anulação por esta via judicial, desde

que ilegais e lesivos ao patrimônio público.

Portanto, o ato administrativo praticado com lesão aos bens e

interesses públicos também fica sujeito à invalidação pela própria

Administração Pública ou pelo poder Judiciário, por vício de improbidade, que é

uma ilegitimidade que nulifica a conduta do administrador público. Assim

sendo, ao lado do dever de probidade e com seu complemento natural, está

sempre o dever de prestar contas (MEIRELLES, 2003, p. 105).

II) Dever de Prestar Contas

Como encargo dos administradores públicos, a gestão de bens e

interesses da coletividade, decorre daí o natural dever, a eles cometidos, de

prestar contas de sua atividade. Todavia, se no âmbito privado o administrador

presta contas normalmente ao titular dos direitos, contudo, com maior razão há

de prestá-las aquele que têm a gestão dos interesses de toda a coletividade.

Pois, se sabe que a prestação de contas não se refere apenas aos

dinheiros públicos, à gestão financeira, mas a todos os atos do governo e de

25administração, abrangendo desde entes paraestatais e até os particulares que

recebem subvenções estatais para aplicação determinada no artigo 70,

parágrafo único da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido, segundo a decisão do Supremo Tribunal Federal em

julgamento abaixo mencionado: “O Tribunal de Contas da União entende que

compete ao agente comprovar a boa e regular aplicação dos recursos públicos,

cabendo-lhe o ônus da prova que não deu causa ao prejuízo ocorrido”. (STF,

RF 99/969; TJSP, RT 237/253. Processo. Tribunal de Conta nº 006.450/1997-

7.DJU 14.8.2002), (MEIRELLES, 2003, p. 105).

III) Dever de Eficiência

Sabe-se, que não é desconhecido que o Estado de direito atua

subjacentemente à lei e visa a alcançar determinados fins, que de uma forma

ou de outra, trazem benefício à coletividade. Desse modo, não é cabível supor

que tais fins sejam conquistados sem que a atividade administrativa se

qualifique como eficiente.

José dos Santos Carvalho Filho comenta que: O dever de eficiência dos administradores públicos reside na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa, seja utilizando fatores tais como, perfeição, celeridade, coordenação e técnica, que produzem maior eficiência no seu desempenho (2009, p. 48).

Observa-se, como exemplo a seguir, a seleção de candidatos a

determinado cargo de concurso público, dentro das exigências das

qualificações, propostas para a função a ser exercida.

Observa-se, e convém assinalar, que a técnica, é inseparável da

Administração Pública e se impõe como fator vinculante em todos os serviços

públicos especializados, sem admitir discricionarismos ou opções burocráticas

nos setores em que a segurança, a funcionalidade e o rendimento dependam

de normas e métodos científicos de comprovada eficiência, decidindo por

critérios técnicos em solucionar um problema.

Assim, o princípio da eficiência, de alto significado para o serviço

público em geral, deve ser aplicado em todos os níveis da Administração

Pública (MEIRELLES, 2003, p. 103).

26Nesse caso, a Administração Pública, ao fazer uso do poder e aplicar

os deveres, indispensáveis ao bom ordenamento jurídico, necessário é,

sintetizar as modalidades de poderes, com a finalidade de usá-los com

proporção e limites para a fiel integridade de sua ocupação nos mais variados

setores administrativos.

Observa-se, que para atender ao interesse público, a Administração

Pública, é dotada de poderes administrativos, verdadeiros instrumentos de

trabalho, adequados à realização das tarefas administrativas, diferentes dos

poderes políticos, que são estruturais e orgânicos, porque compõem a

estrutura do Estado e integram a organização constitucional. Portanto, estes

poderes nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo

as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a

que se dirigem.

Partindo do mesmo raciocínio, Hely Lopes Meirelles entendia que: São classificados em conformidade para a prática de seus atos, em poder vinculado e discricionário, poder hierárquico e disciplinar, conforme visem ao ordenamento da Administração Pública ou à punição dos que a ela se vinculam, como também, poder regulamentar, diante da finalidade de sua norma, e finalmente, visando seus objetivos de contenção dos direitos individuais, em poder de polícia (2003, p. 112).

Contudo, os poderes concedidos à autoridade pública, têm limites

certos e forma legal de utilização, não sendo carta branca para arbítrios,

violência, perseguições ou favoritismo, devendo qualquer ato de autoridade,

para ser irrepreensível, deve conformar-se com a lei, com a moral da instituição

e com o interesse público, porém, o uso incorreto desses poderes pode

acarretar em punição, a nulidade dos atos praticados, com correção nas vias

administrativa ou judicial, dependendo do grau de punibilidade.

Dentre os tipos de poderes administrativos pode-se descrever:

I) Poder Vinculado

A lei confere à Administração Pública para prática de sua competência,

determinados elementos e requisitos necessários á sua formalização. Nesses

atos, a norma legal condiciona sua expedição aos dados constantes de seu

texto, por isso, tais atos são vinculados ou regrados, significando que, na sua

27prática, o agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas

as suas especificações.

Sendo assim, a liberdade de ação do administrador é mínima, por ter

que se ater à enumeração minuciosa do Direito Positivo para realizá-lo

eficazmente, caso, deixe de atender a qualquer dado expresso na lei, o ato é

nulo, por desvinculado de seu tipo padrão.

Nota-se, que o princípio da legalidade impõe ao agente público que

observe, fielmente todos os requisitos expressos na lei como decorrência do

ato vinculado.

Na mesma linha de raciocínio, o Tribunal Regional Federal, ao julgar o

mandado de segurança nº 103.576, abaixo a seguir: Autorização – Ato

Vinculado – Sociedade Seguradora. O ato de autorização para funcionamento

das sociedades seguradoras é vinculado, não podendo o administrador fugir

aos limites traçados na legislação que rege o assunto, sob pena de constituir

em ato inválido (MS nº 103.576 – Pleno do TRF – Rel. Min. Pedro Acioli – 1984

– in RDA 159/226) (CARVALHO FILHO, 2009, p. 130).

Entretanto, não há inteiramente um ato administrativo vinculado,

porque haverá sempre aspectos sobre os quais a Administração Pública terá

opções na sua realização, mas, sobretudo, na elaboração do ato, os elementos

vinculados serão sempre a competência, a finalidade e a forma, que a norma

legal indicar (MEIRELLES, 2003, p. 114).

II) Poder Discricionário

A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um

agente administrativo, ainda que, procure definir alguns elementos que lhe

restringem a atuação, o certo é que em várias situações a própria lei lhes

confere a possibilidade de valoração da conduta, podendo o agente avaliar a

conveniência e oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de

administrador dos interesses coletivos.

De acordo com o entendimento de Carvalho Filho: Na prerrogativa de valoração se situa o poder discricionário, por exemplo, a autorização para funcionamento de um circo em praça pública; que pode o ato fixar o limite máximo de horário em certas circunstâncias, ainda que o interessado tenha formulado pedido de funcionamento em horário além do que o ato veio a permitir, pois uma

28outra orientação para o mesmo fim. Por outro lado, pode tornar o horário mais elástico, se as circunstâncias forem diversas e não impeditivas concedendo aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. Contudo, são os elementos de oportunidade e conveniência que fazem parte do poder discricionário, pois a primeira diz o momento em que a atividade deve ser produzida, e a segunda, indica em que condições vai se conduzir o agente. Registre-se, porém, que essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei, pena de não ser atendido o objetivo público da ação administrativa (2009, p. 33).

Seguindo este raciocínio, está a orientação adotada na 1ª Turma do

Superior Tribunal de Justiça, que decidiu: Ato Administrativo – Revogação –

Poder Discricionário: Admissibilidade. À Administração é conferido o direito de,

a qualquer tempo, rever os seus atos podendo revogá-los, alterá-los ou

suprimi-los, posto que o interesse coletivo ocupa importância superior às

conveniências de associação civil (RMS nº 211, 1ª Turma, Rel. Min. Pedro

Acioli, 1990, in BDA Mar/2001, p. 218) (CARVALHO FILHO, 2009, p.35).

III) Poder Hierárquico

Este poder tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as

atividades administrativas no âmbito interno da Administração Pública, na

medida que, ordena, repartindo e escalonando as funções entre os agentes do

poder, de modo que cada um possa exercer eficientemente seu encargo,

coordena, entrosando as funções no sentido de obter o funcionamento

harmônico de todos os serviços a cargo do mesmo órgão, controla, velando

pelo cumprimento da lei e das instruções e acompanhando a conduta e o

rendimento de cada servidor, corrige os erros administrativos, pela ação

revisora dos superiores sobre os atos dos inferiores.

Desse modo, a hierarquia atua como instrumento de organização e

aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos

agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência. Pois se impõe ao

subalterno à estrita obediência das ordens e instruções legais superiores e se

define a responsabilidade de cada um. Sendo, as determinações superiores

serem cumpridas fielmente, sem ampliação ou restrição, a menos que sejam

manifestamente ilegais.

IV) Poder Disciplinar

29Sabe-se, que o poder disciplinar é correlato com o poder hierárquico,

mas com ele não se confunde, na medida, que no poder hierárquico em

relação ao seu uso, a Administração Pública, distribui e escalona as suas

funções executivas, em contrapartida, no poder disciplinar controla o

desempenho dessas funções e a conduta interna de seus servidores,

responsabilizando-os, pelas faltas cometidas.

Nessa mesma linha de pensamento, Hely Lopes Meirelles comenta a

faculdade que o poder disciplinar tem de punir os servidores públicos e demais

pessoas sujeitas à subordinação dos órgãos da Administração Pública, abaixo

comenta:

Observa-se, neste poder a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração Pública, sendo uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente (2003, p. 120).

V) Poder Regulamentar

Observa-se, neste poder a faculdade de que dispõem os chefes do

poder executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos), de

explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos

sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei.

Neste entendimento, Hely Lopes Meirelles argumentava: Logo, é um poder inerente e privativo do chefe do poder Executivo, com base no artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, e por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado. Contudo, no poder de chefiar a Administração Pública, está implícito o de regulamentar a lei e suprir, com normas próprias, as omissões do poder Legislativo que estiverem na alçada do poder Executivo (2003, p. 123).

Os vazios da lei e a imprevisibilidade de certos fatos e circunstâncias

que surgem, a reclamar providências imediatas da Administração Pública,

coloca-se, ao chefe do poder Executivo o poder de regulamentar, através de

decreto, as normas legislativas incompletas, ou de prover situações não

previstas pelo legislador, mas ocorrentes na prática administrativa.

30O essencial é que o poder Executivo, ao expedir regulamento

autônomo ou de execução da lei, não invada as chamadas reservas da lei, ou

seja, aquelas matérias só disciplináveis por lei, e tais são, em princípio, as que

afetam as garantias e os direitos individuais assegurados pelo artigo 5º da

Constituição Federal de 1988.

Segundo o entendimento de Hely Lopes Meirelles: Sendo assim, estas normas estão contidas na Lei nº 8.080 de 19/09/90, que dispõe sobre as condições para promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, revogando expressamente a Lei nº 2.312/54, que traçava a política sanitária nacional, e a Lei nº 6.229/75, que instituía o antigo Sistema Nacional de Saúde (2003, p. 139).

Enfim, as principais normas de Defesa e Proteção à Saúde, são os

Códigos sanitários estaduais, que visam estabelecer normas sanitárias para o

território estadual e impor medidas de atuação para os particulares e para as

autoridades e agentes sanitários, incumbidos da fiscalização e punição dos

infratores, e a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, que tem como

finalidade básica, a proteção à saúde da população, por intermédio do controle

sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos

à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e

das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos,

aeroportos e de fronteiras com base no artigo 6º, da Lei nº 9.782 de 26 /01/99,

alterada pela Medida Provisória nº 2.190-34, de 23.08.2001 (MEIRELLES,

2003, p. 140).

Desta forma, a Agência Nacional de Saúde Suplementar, criada pela

Lei nº 9.961, de 28.01.2000, como autarquia de regime especial,

regulamentação, normatização, controle e fiscalização das atividades que

garantam a assistência suplementar à saúde, tendo entre outras atribuições, a

de fiscalizar o cumprimento da legislação referente aos aspectos sanitários e

epidemiológicos relativos à prestação de serviços médicos e hospitalares no

âmbito da saúde complementar (MEIRELLES, 2003, p. 140).

E finalmente, os regulamentos sanitários municipais de higiene e

segurança, com objetivo do controle técnico-funcional das edificações

particulares, que deverão ser impostas minuciosamente as condições em que o

31proprietário pode construir, visando à segurança e à higiene das edificações,

dentre elas, as que se relacionam com a solidez da construção, com a aeração,

isolação, cubagem, altura máxima e mínima, e dos recintos públicos, e dos

gêneros alimentícios destinados ao consumo local (MEIRELLES, 2003, p. 141).

VI) Poder de Polícia

Nota-se, que convém dizer, que o Estado é dotado de poderes políticos

exercidos pelo poder Legislativo, Judiciário e Executivo, no desempenho de

suas funções constitucionais e, poderes administrativos que surgem

secundariamente com a Administração Pública e se efetivam de acordo com as

exigências do serviço público e com os interesses da comunidade.

Portanto, o exercício de direitos individuais deve atender ao interesse

público, ao bem-estar social, sujeitando-se a imposição vinda da Administração

Pública, que ocorre para o exercício de profissões, instalação e funcionamento

de lojas comerciais, e mesmo para as construções residenciais ou comerciais,

cujas hipóteses, necessariamente, o interessado deverá postular a obtenção de

ato administrativo que retrate a possibilidade, à vista do interesse público, de

exercer seu direito.

Observa-se, ainda, que o ato de polícia é um simples ato

administrativo, que como todo ato administrativo, o ato de polícia subordina-se,

ao ordenamento jurídico que rege as demais atividades da Administração

Pública, sujeitando-se, inclusive, ao controle de legalidade pelo poder

Judiciário. Nesse sentido, que feitas essas considerações de ordem geral, será

analisado o poder de polícia em alguns dos seus aspectos, atividade que

reclama uma série de enfoques, no capítulo seguinte, a começar pelo seu

conceito.

32

CAPÍTULO II

PODER DE POLICIA: CONCEITO, COMPETÊNCIA, ESPÉCIES, FINALIDADES

A matéria objeto do presente capítulo tem como importância, trazer em

sua estrutura a análise do conceito, da competência, das espécies, das

finalidades e da legitimidade do poder de polícia na Administração Pública.

Conceituar poder de polícia nos seus exatos contornos é uma árdua

tarefa, na medida que, a constante renovação de seu conteúdo acompanha as

mutações históricas do Estado. Observa-se, que não é desconhecido o fato de

que o Estado deve atuar á sombra do princípio da supremacia do interesse

público, em que o interesse particular há de curvar-se, diante do interesse

coletivo, que não fora assim, se implantaria o caos na sociedade.

Contudo, de tal postulado que o Direito não pode deixar de regular uma

relação jurídica própria do direito público, a relação jurídico-administrativa. Nela

se abrigam, de um lado, a Administração Pública e, de outro o administrado,

considerado este como indivíduo que, de alguma forma esteja vinculado

àquela, por outro lado, neste caso o Estado precisa ter mecanismos próprios

que lhe permitam atingir os fins que colima, mecanismos esses inseridos no

direito positivo e qualificados como verdadeiros poderes ou prerrogativas

especiais de direito público.

Um desses poderes resulta exatamente do inafastável confronto entre

os interesses público e privado, e nele há a necessidade de impor, às vezes,

restrições aos direitos dos indivíduos. É preciso ressaltar, contudo, que tais

benefícios não são despropositados, mas imprescindíveis, a fim de assegurar

conveniente proteção aos interesses públicos, fazendo com que os órgãos que

os representam, possam fazer um bom, fácil e resguardado desempenho de

sua missão.

Seguindo o mesmo raciocínio, José dos Santos Carvalho Filho abaixo

comenta:

33 Sendo assim, quando o poder público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, o mesmo atua utilizando o exercício do poder de polícia (2009, p. 59).

Exemplificando, têm-se a mencionada decisão da 3ª Turma do Tribunal

Regional Federal da 4ª Região, abaixo descrito: Administrativo. Transporte

turístico. Proibição de utilização de ônibus com mais de dez anos de uso.

Legitimidade do ato emanado do exercício do poder de polícia em relação a

transporte rodoviário. Sentença mantida [Ac. un da 3ª T do TRF da 4ª R – MAS.

N 93.04.42006 – 7/RS. Rel. juiz Teori Albino Zavascki. DJU 2 08.11.95., p.

76.756]1

Comporta-se, o poder de polícia em dois sentidos, sendo o amplo, toda

e qualquer ação do Estado em relação aos direitos individuais, que sobreleva,

nesse enfoque a função do poder Legislativo, incumbido da criação do ius

novum, e isso porque apenas as leis, organicamente consideradas, podem

delinear o perfil dos direitos, elastecendo ou reduzindo o seu conteúdo.

Sendo princípio constitucional o de que “ninguém será obrigado a fazer

ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” com fulcro no artigo

5º, inciso II, da Constituição Federal 1988, e o sentido estrito, que se figura

como atividade administrativa, conferida aos agentes públicos, da

Administração Pública, consistente no poder de restringir e condicionar a

liberdade e a propriedade, cujo sentido restringiu-se, a denominação de polícia

administrativa (CARVALHO FILHO, 2009, p. 60).

Portanto, da concepção originária do poder de polícia, como atividade

negativa, ou seja, atividade que impõe ao particular limitações ao exercício dos

direitos individuais, consistentes em obrigações de não fazer, houve uma

ampliação, não apenas de conteúdo, mas também de extensão, passou com o

tempo o poder de polícia, a impor obrigações de fazer, ou seja, a impor o dever

de utilização do bem (CARVALHO FILHO, 2009, p. 60).

Assim, o poder de polícia atualmente, que encontra sua razão no

interesse social e seu fundamento na supremacia geral que exerce o Estado

1Disponível em: <http://www.fesac.org.br/art_02.html>. Acesso em: 10.jan. 2012.

34sobre todas as pessoas, é conforme o entendimento de Meirelles (2003, p.

127), a “faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e

restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício

da coletividade ou do próprio Estado”.

Conceitua-se, segundo Carvalho Filho (2009, p. 61), como “a

prerrogativa de direito público que, calçada na lei, autoriza a Administração

Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do

interesse da coletividade”.

Como também, argumenta Bandeira de Mello (1996, p. 494), onde o

mesmo refere-se, pois, ao “complexo de medidas do Estado que delineia a

esfera jurídica tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos”. Já

segundo Cretella Júnior (2000, p. 542), é “A faculdade discricionária da

Administração de limitar, dentro da lei, as liberdades individuais em prol do

interesse coletivo”.

Bem como, a interpretação de Maria Sylvia Di Pietro (2003, p. 94), que

seria “a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos

individuais em benefício do interesse público”.

Por fim, o conceito legal em conjunto com o artigo do Código Tributário

Nacional Brasileiro:

Artigo 78 - Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (MEIRELLES, 2003, p. 128).

Na verdade, o poder de polícia está voltado sempre para atos do

Estado praticado em função das suas competências extraídas na fonte

constitucional, esteio e alicerce de todo o seu agir.

Não poderá nunca deixar de ser uma manifestação jurídica do Estado,

enquadrada dentro da tradicional tripartição das suas funções, função jurídica

essa que, no entanto, se individualiza pela finalidade própria que persegue.

A abrangência dos atos de polícia é voltado ao atingimento de objetivos

próprios, basicamente a imposição de limites ao livre desfrute dos direitos,

35liberdade e à propriedade. Exemplificando têm-se, a seguir a decisão da 4ª

câmara cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, abaixo comentada: A

competência para exercer o poder de polícia é, em princípio, das pessoas

federativas a União, Estados e Municípios, as quais a Constituição Federal

confere o poder de regular a matéria, pois na verdade, os assuntos de

interesse nacional ficam sujeitos à regulamentação e policiamento da União; as

matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual, e os

assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos dos editais e ao

policiamento administrativo municipal.

Pois, o ato de polícia praticado por pessoa federativa que não tenha

competência para regular a matéria e, portanto, impor a restrição, será inválido.

Logo, de fato o sistema de competências constitucionais fixa as linhas

básicas do poder de regulamentação das pessoas federativas com fulcro nos

artigos 21, 22, 25 e 30 da Constituição Federal de 1988.

Entretanto, existem as hipóteses de poder concorrente que vão

ensejar, o exercício conjunto do poder de polícia por pessoas de nível

federativo diverso, que emana do disposto nos artigo 22, parágrafo único, 23 e

24 da Constituição Federal de 1988.

Com seqüência ao mesmo raciocínio, José dos Santos Carvalho Filho

argumenta que:

Logo, da mesma forma só pode ser por legítimo o exercício da atividade administrativa, configuradora do poder de polícia, se a lei em que se fundar a conduta da Administração Pública tiver base na Constituição Federal, porém, se for inconstitucional, ilegítimos serão ao atos administrativos que, com fundamento nela, se voltarem a uma pretensão tutela do interesse público, materializada no exercício do poder de polícia. Conseqüentemente, só há, portanto, poder de polícia legítimo na medida em que legítima é a lei que lhe dá suporte (2009, p. 62)

Em contrapartida, o Estado do Rio de Janeiro fez editar a Lei nº 2.895,

de 20/03/1998, considerando absurda e insensível, prévia autorização e

disciplina relativas a competições entre “galos combatentes”, bem como o

poder de polícia sobre tal atividade.

Assim, nesse sentido, têm-se a decisão do Supremo Tribunal Federal

pelo Ministro Carlos Velloso, abaixo mencionada: Entende-se ofensa ao meio

36ambiente com fulcro no artigo 225, parágrafo, inciso VII da Constituição Federal

por tratamento cruel a animais, suspendeu cautelarmente a eficácia da lei,

considerando-a a priori, inconstitucional (ADIN nº 1.856-RJ, Rel. Min. Carlos

Velloso; vide informativo STF nº 203, de set/2000) (CARVALHO FILHO, 2009,

p. 62).

Nota-se, que não é difícil atribuir às pessoas políticas da federação o

exercício do poder de polícia, que afinal, se lhes incumbe editar as próprias leis

limitativas, de todo coerente que lhes confia, em decorrência, o poder de

minudenciar as restrições, pois se trata do poder de polícia originário, que

alcança, em sentido amplo, as leis e os atos administrativos provenientes de

tais pessoas.

Nessa mesma linha de pensamento, José dos Santos Carvalho Filho

menciona:

Porém, o Estado não age somente por seus agentes e órgãos internos, já que várias atividades administrativas e serviços públicos são executados por pessoas administrativas vinculadas ao Estado Procura-se, saber se tais pessoas têm idoneidade para exercer o poder de polícia, que, com efeito, são o prolongamento do Estado e recebem deste suporte jurídico para o desempenho, por delegação, de funções públicas a ele cometidas, indispensável que a delegação seja feita por lei formal, para a validade dessa atuação, originária da função regular do poder Legislativo (2009, p. 62).

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro, julgou e concedeu: “Falta de previsão em lei formal, considerou ilegal,

multa aplicada por entidade paraestatal, ressaltando o acórdão: Só a lei pode

fixar os condicionantes do exercício da liberdade e da propriedade”. (STJ – RJ,

Resp nº 3.745-RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão.) (CARVALHO FILHO,

2009, p. 63).

Observa-se, que a existência da lei é o pressuposto de validade da

polícia administrativa exercida pela própria administração direta e, desse modo,

nada obstaria que servisse também como respaldo da atuação de entidades

paraestatais, mesmo que sejam elas dotadas de personalidade jurídica de

direito privado, posto o que importa, que haja expressa delegação na lei

pertinente e que o delegatário seja entidade integrante da administração

pública (CARVALHO FILHO, 2009, p. 63).

37Por decisão acertada, a 7ª câmara do Tribunal de Alçada Cível do Rio

de Janeiro, a julgar a apelação cível em relação a COMLURB, entidade

paraestatal privada vinculada ao Município do Rio de Janeiro, decidiu: Se for a

COMLURB que realiza as autuações em decorrência de um poder de polícia

delegado em legislação, é sua a legitimidade ad causam no pólo passivo

(ApCív nº 3.012, 7ª CCív, unân., Rel. Juiz Maurício Gonçalves de Oliveira, reg.

em 13/09/1994, apud ADCOAS 146604) (CARVALHO FILHO, 2009, p. 63).

Por outro lado, a delegação não pode ser outorgada a pessoas da

iniciativa privada, desprovidas de vinculação oficial com os entes públicos, visto

que, por maior que seja a parceria que tenham com estes, jamais serão

dotadas de autoridade necessária ao desempenho da atividade de polícia.

Sendo assim, quando a lei confere a uma entidade administrativa o poder de

autoridade referido, diz-se que há poder de polícia delegado (CARVALHO

FILHO, 2009, p. 63).

Dentre as finalidades do Poder de Polícia percebe-se que no Estado

liberal, ao mesmo tempo em que se passava a dedicar ao indivíduo maior

proteção em face do próprio Estado, que essa proteção não se tornaria eficaz

sem que se permitisse ao poder público intervir nas relações privadas, que

desse modo, outra não poderia ser a finalidade dessa intervenção através do

poder de polícia senão a de proteção dos interesses coletivos.

Com seqüência a mesma linha de pensamento, José dos Santos

Carvalho Filho e Hely Lopes Meirelles argumentam que:

Sendo assim, ao interesse público, no seu sentido mais amplo, o que denota estreita conotação com o próprio fundamento do poder, quer dizer, se o interesse público é o fundamento inspirador dessa atuação restritiva do Estado, há de constituir alvo dela a proteção do mesmo interesse, que entram não só os valores materiais, como também o patrimônio moral e espiritual do povo, expresso na tradição, nas instituições e nas aspirações nacionais da maioria que sustenta o regime político adotado e consagrado na Constituição Federal e na ordem jurídica vigente (2009, p. 65).

Portanto, desde que ocorra um interesse público relevante, justifica-se

o exercício do poder de policia da Administração Pública para a contenção de

atividades particulares anti-sociais (MEIRELLES,2003, p. 130).

Moreira Neto argumenta que:

38A ordem de polícia é o preceito legal, a satisfação da reserva constitucional apresentada de duas formas: negativo absoluto, quando são vedadas certas formas de exercício de atividades e de uso da propriedade privada, impondo-se restrições, e o negativo com reserva de consentimento, quando são vedadas determinadas formas de exercício de atividades e de uso da propriedade privada, sem o consentimento e expresso da administração, impondo-se condicionamentos. Neste dois casos, o instrumento de atuação administrativa do poder de polícia é a limitação (2001, p. 351).

O consentimento de polícia é o ato administrativo de anuência, que

possibilita a utilização da propriedade pelo particular ou o exercício da atividade

privada, quando o legislador tenha exigido controle prévio da compatibilidade

do uso do bem ou do exercício da atividade com o interesse público. Tal ato de

consentimento é, formalmente um alvará podendo conter, materialmente, uma

licença ou uma autorização.

Como também, a fiscalização de polícia se fará para a verificação do

cumprimento das ordens de polícia, e para se observar os abusos que possam

existir na utilização de bens e nas atividades que foram consentidas pela

administração pública, podendo ser a fiscalização preventiva ou repressiva e

podendo ser iniciada ex offício, ou ser provocada. Portanto, o último modo de

atuação, a sanção de polícia, é a submissão coercitiva do infrator a medidas

inibidoras impostas pela Administração Pública, sempre que falhar a

fiscalização preventiva e for verificada a ocorrência de infrações às ordens de

polícia. Daí, o Estado atua em quatro áreas de interesse público: a segurança,

a salubridade, o decoro e a estética (MOREIRA NETO, 2001, p. 351).

Contudo, Maria Sylvia Di Pietro argumenta: Como todo ato administrativo, a medida de polícia, ainda que seja discricionária, sempre esbarra em algumas limitações impostas pela lei, quanto à competência e à forma, aos fins e mesmo com relação aos motivos ou ao objeto, que em relação aos dois últimos, ainda que a Administração Pública disponha de certa dose de discricionariedade, esta deve ser exercida nos limites traçados pela lei (2003, p. 117).

Demonstra-se, através de decisão da 5ª Turma do Tribunal Regional

Federal da 4ª Região, que comprova estas limitações, abaixo: Poder de polícia.

Limites. Acesso a prédio público. O poder de polícia, inerente à administração,

deve ser exercido em consonância com os direitos individuais garantidos na

Constituição Federal. Intolerável, nessa perspectiva, a proibição de acesso às

39dependências comuns de órgão público, notadamente quando dirigido à

pessoa determinada [Ac. un da 5ª T do TRF DA 4ª R – REO 95.04.50641 –

0/RS Rel. Juiz Amir José Finocchiaro Sarti. DJU 2 20.11.96, p. 89.253.]2

Segundo, Cretella Júnior (2000, p. 68), a “faculdade repressiva não é,

entretanto, ilimitada, estando sujeita a limites jurídicos: direitos do cidadão,

prerrogativas individuais e liberdades públicas asseguradas na Constituição e

nas leis”.

Contudo, em relação aos fins, o poder de polícia só deve ser exercido

para atender ao interesse público, pois, precisamente seu fundamento é o

princípio da predominância do interesse público sobre o particular, o exercício

desse poder perderá a sua justificativa quando utilizado para beneficiar ou

prejudicar pessoas determinadas, ou a autoridade caso se afaste da finalidade

pública, incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato com todas

as conseqüências nas esferas civil, penal e administrativa.

Deve-se, em relação à competência e o procedimento, observar

também as normas legais pertinentes, e quanto ao objeto, ou seja, quanto ao

meio de ação, a autoridade sofre limitações, mesmo quando a lei lhe dê várias

alternativas possíveis, aplicando-se, o princípio de direito administrativo da

proporcionalidade dos meios aos fins.

Equivalendo-se a dizer, que o poder de polícia não deve ir além do

necessário para a satisfação do interesse público quer visa proteger, já que a

sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário,

assegurar o seu exercício, condicionando-o ao bem-estar social, caso

contrário, somente poderá reduzi-los quando em conflito com interesses

maiores da coletividade e na medida estritamente necessária à consecução

dos fins estatais (DI PIETRO, 2003, p. 117).

Infere-se, que o poder de polícia como os demais poderes da

Administração Pública, é exercido por meio de atos administrativos, que para

serem perfeitamente válidos, deverá observar os pressupostos de

competência, finalidade, forma, motivo, e objeto, que são requisitos genéricos

dos atos administrativos.

2Disponível em: < http://www.fesac.org.br/art_02.html>. Acesso em: 10.jan.2012.

40Contudo, acrescidos aos supracitados requisitos de caráter geral, está

o requisito específico do ato de polícia: incidir sobre o uso, gozo e disposição

da propriedade ou sobre o exercício da liberdade. Todavia, a ausência deste

elemento individualiador desnatura o ato como de polícia, pois, ter-se-á

certamente, ato de natureza administrativa, porém não se poderá tomá-lo por

ato de polícia, apesar de sua validade não se encontrar comprometida, apenas

não será ato de polícia.

Costuma-se, apontar como atributos do poder de polícia, a

discricionariedade, que no exercício do poder de polícia significa que a

Administração Pública, quanto aos atos a ele relacionados, regra geral, dispõe

de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e

conveniência de sua prática, estabelecer o motivo e escolher dentro dos limites

legais, seu conteúdo.

A finalidade de todo ato de polícia, como a de qualquer ato

administrativo, é requisito sempre vinculado e traduz-se na proteção do

interesse da coletividade (MEIRELLES, 2003, p.132).

No entanto, a Administração Pública pode, em princípio, dentro dos

critérios de oportunidade e conveniência escolher quais atividades irá fiscalizar

num determinado momento, e, dentro dos limites estabelecidos na lei, quais as

sanções deverão ser aplicadas e como deverá esta prevista em lei, e também

terá que guardar correspondência e proporcionalidade com a infração

verificada.

Logo, ao exercer o poder de coerção de que dispõe a Administração

Pública, na prática de atos de polícia, não se pode conceber que seja utilizado

indevidamente pelos agentes administrativos, o que ocorreria, por exemplo,

se usada onde não houvesse necessidade.

Nessa mesma linha de raciocínio, José dos Santos Carvalho Filho

argumenta que:

Existe a necessidade da utilização da cautela entre os meios e os fins da atividade administrativa. Em virtude disso, à categoria de princípio necessário à legitimidade do ato de polícia a existência de uma linha proporcional entre os meios e os fins da atividade administrativa, tendo cautela na sua atuação, nunca se servindo de meios mais energéticos que os necessários à obtenção do resultado pretendido pela lei. Como ato administrativo que é, o ato de polícia será legal ou

41ilegal, conforme compatível ou não com os requisitos para sua validade (2009, p. 72)

Em contrapartida, não havendo proporcionalidade entre a medida

adotada e o fim a que se destina, incorrerá a autoridade administrativa em

abuso de poder e ensejará a invalidação da medida na via judicial, inclusive

através de mandado de segurança.

Na verdade, a principal razão, para esse entendimento, seria pelo qual

a Administração Pública são conferidas prerrogativas que têm o único escopo

de atender aos interesses coletivos, não lhe sendo lícito atuar em detrimento

deste ou daquele indivíduo, a pretexto de buscar interesses.

Sendo a conduta administrativa desproporcional, a conclusão é a de

que um ou alguns indivíduos estão sendo prejudicados por excesso de poder,

revelando-se ausente o verdadeiro interesse coletivo a ser perseguido e

configurando-se, ilegalidade que merece correção (CARVALHO FILHO, 2009,

p. 73). Exemplificando têm-se, como ofensa ao princípio da proporcionalidade,

o uso exagerado de violência por agentes policiais encarregados de manter a

ordem em casos de protestos ou movimentos populares e de diligências em

locais de maior incidência de delitos, como favelas, morros e outras

comunidades.

Resguardado nesse sentido, com a decisão da 1ª câmara cível do

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ao julgar a apelação cível nº

3.594/97, abaixo decidiu: Ato Administrativo – Interdição de Estabelecimento

Comercial – Ilegalidade – Hipótese. É ilegal o ato da autoridade pública que

interdita estabelecimento comercial na mesma data em que concede prazo

para a impetrante tomar as necessárias providências no sentido de garantir a

segurança contra incêndio e pânico e providenciar o isolamento acústico do

estabelecimento. Direito líquido e certo a ser tutelado pela via do mandamus

(ApCív nº 3.594/97, Capital, 1ªCCív, unãn, Rel. Des. Martinho Campos, publ.

em 10-06-1999) (CARVALHO FILHO, 2009, p. 73).

Percebe-se, que a violência excessiva é conduta desproporcional a

regular diligência de preservação da ordem pública, de modo que merece

repressão e responsabilização dos agentes causadores da violação

(CARVALHO FILHO, 2009 p. 75).

42Por fim, a desproporcionalidade do ato de polícia ou seu excesso

equivale ao abuso de poder, que pela natureza própria do fato em si, se

configura como ilegalidade, não podendo conceber a conduta de um agente

fora dos limites de sua competência ou despida da finalidade da lei, possa

compatibilizar-se com a legalidade, leque a ser abordado no próximo capítulo.

43

CAPÍTULO III

O ABUSO DO PODER DE POLÍCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Neste capítulo, busca-se enfocar as questões pertinentes ao abuso do

poder de polícia na Administração Pública, embora competente para praticar o

ato, ultrapassa os limites de suas atribuições, ou se desvia das finalidades

administrativas.

Segundo o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho: No exercício da atividade de polícia, a Administração Pública, pode atuar de duas maneiras: Em primeiro lugar, pode editar atos normativos, que têm como característica o seu conteúdo genérico, abstrato e impessoal, qualificando-se, como atos dotados de amplo círculo de abrangência. Neste caso, as restrições são perpetradas por meio de decretos, regulamentos, portarias, resoluções, instruções. Em segundo lugar, além desses, pode-se criar também atos concretos, que são preordenados a determinados indivíduos plenamente identificados, como por exemplo, os veiculados por atos sancionatórios, como a multa, e por atos de consentimentos, como as licenças e autorizações (2009, p. 66).

Exemplificando têm-se, os casos do poder público ter por objetivo

pretender regular o desempenho de profissão, ou edificações, editando atos

normativos. Mas, quando interdita um estabelecimento ou concede autorização

para porte de arma, pratica atos concretos.

Ainda acrescenta José dos Santos Carvalho Filho que: No entanto, os atos de polícia, possuem, dupla qualificação: ou constituem determinações de ordem pública ou consubstanciam consentimentos dispensados aos indivíduos. Logo, o poder público estabelece determinações quando a vontade administrativa e apresenta impositiva, de modo a gerar deveres e obrigações aos indivíduos, não podendo estes se eximir de cumpri-los. Assim, os consentimentos representam a resposta positiva da Administração Pública aos pedidos formulados por indivíduos interessados em exercer determinada atividade, que dependa do referido consentimento, para ser considerada legítima. Nesse caso, a polícia administrativa resulta da verificação que fazem os órgãos competentes sobre a existência ou inexistência de normas restritivas e condicionadoras, relativas à atividade pretendida pelo administrado (2009, p. 67).

44Tais atos de consentimento são as licenças, que são atos vinculados e,

como regra, definitivos, ao passo que as autorizações espelham atos

discricionários e precários. Como exemplo das primeiras, é a licença para

construção. Ao passo, que constitui autorização o consentimento dado a

determinados moradores para fechamento temporário de uma rua com vistas à

realização de festa popular.

Contudo, nem sempre o poder do ato de polícia, é utilizado de forma

adequada pelos administradores públicos, já que a atuação destes deve

sujeitar-se aos parâmetros legais, ou seja, deve guardar conformidade com o

que a lei dispuser. Logo, a conduta abusiva não pode merecer aceitação no

mundo jurídico, devendo ser corrigida na via administrativa ou judicial.

Ainda assim, José dos Santos Carvalho Filho, conceitua o abuso de

poder de polícia, abaixo mencionado:

Pode-se, dizer que o abuso de poder é a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressa ou implicitamente traçados na lei, ou seja, na medida em que são utilizados sem a base e a conjuntura imposta pela lei ao administrador, como meio de garantir a ordem suprema do interesse público (2009, p. 31).

Entretanto, segundo, Hely Lopes Meirelles, “O abuso de poder, como

todo ato ilícito, reveste as formas mais diversas, que ora se apresenta

ostensivo como a truculência, às vezes dissimulado como o estelionato, e não

raro encoberto na aparência ilusória dos atos legais” (2003, p. 106).

Em qualquer desses aspectos, flagrante ou disfarçado, o abuso de

poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que a contém, podendo

revestir-se da forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes

de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado.

Com base nesse raciocínio, o Conselho de Estado da França passou a

anular os atos abusivos das autoridades administrativas, praticados com

excesso de poder ou desvio de finalidade. Exemplificando têm-se, o famoso

caso Lesbats, ocorrido na França no ano de 1864: Prefeito de Fontainebleau, a

pretexto de executar a lei que lhe autorizava regular o estacionamento de

ônibus, defronte à estação ferroviária, proibiu a recorrente de entrar e

estacionar seus carros no pátio daquela estação. Conhecendo do recurso, o

45Conselho de Estado anulou a decisão do Prefeito, afirmando que houve

détournement de pouvoir (ilegalidade pelo mau uso do poder), porque seu ato

visava a dar privilégio à outra empresa, quando a lei não lhe concedia esse

poder, nem permitia discriminações entre as transportadoras de passageiros

naquele local. (Sirey, Refonte, t. 9, III, p. 46, decisão de 25.2.1864 apud

MEIRELLES, 2003, p. 111).

Portanto, se o poder foi conferido ao administrador público para realizar

determinado fim, por determinados motivos e por determinados meios, toda

ação que se apartar dessa conduta, contrariando ou ladeando o desejo da lei,

padece do vício de excesso de poder, e desvio de poder ou finalidade, e como

todo ato abusivo ou arbitrário, é ilegítima (MEIRELLES, 2003, p. 107).

No primeiro caso, quando a autoridade, embora competente para

praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades

administrativas. Excede, portanto, sua competência legal, e, com isso, invalida

o ato, porque ninguém pode agir em nome da Administração fora do que a lei

lhe permite, tornando o ato arbitrário, ilícito e nulo.

Nesse caso, é uma forma de abuso de poder que retira a legitimidade

da conduta do administrador público, colocando-o na ilegalidade e até mesmo

no crime de abuso de autoridade, quando incide nas previsões penais da Lei nº

4.898, de 9.12.65, que visa a melhor preservar as liberdades individuais,

asseguradas no artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

Essa conduta abusiva, através do excesso de poder, tanto se

caracteriza pelo descumprimento frontal da lei, quando a autoridade age

claramente além de sua competência, como também, quando ela contorna

dissimuladamente as limitações da lei, para arrogar-se poderes que não lhe

são atribuídos legalmente.

Em qualquer dos casos, há excesso de poder, exercido com culpa ou

dolo, mas sempre com violação da regra de competência, o que é bastante

para invalidar o ato assim praticado (MEIRELLES, 2003, p. 108). Já o segundo

caso, é a modalidade de abuso em que a autoridade busca alcançar fim

diverso daquele que a lei lhe permitiu, pois a finalidade da lei está sempre

voltada para o interesse público.

46Sendo assim, se a autoridade atua em descompasso com esse fim,

desvia-se, de seu poder e pratica, assim, conduta ilegítima. Por isso, é que tal

vício é também chamado de desvio de finalidade, nulificador do ato

administrativo lesivo do patrimônio público, com base no artigo 2º, parágrafo

único, “e” da Lei nº 4.717, de 29.06.65, regulamentar da ação popular.

Exemplificando têm-se, quando uma autoridade decreta uma desapropriação,

alegando utilidade pública, mas, na realidade, visa a satisfazer interesse

pessoal próprio ou favorecer interesse particular com a subseqüente

transferência do bem expropriado, ou quando outorga uma permissão sem

interesse coletivo, ou, ainda, quando classifica um concorrente por favoritismo,

sem atender aos fins objetivados pela licitação (MEIRELLES, 2003, p. 109).

Contudo, o desvio de poder é a conduta mais visível nos atos

discricionários, em decorrência da dificuldade na obtenção da prova efetiva do

desvio, sobretudo porque a ilegitimidade vem dissimulada sob a aparência da

perfeita legalidade (CARVALHO FILHO, 2009, p. 31).

Observa-se, de acordo com Bandeira de Mello, que: “trata-se, pois, de

um vício particularmente censurável, já que se traduz em comportamento soez,

insidioso. A autoridade atua embuçada em pretenso interesse público,

ocultando dessarte seu malicioso desígnio” (apud CARVALHO FILHO, 2009, p.

28).

Não obstante, ainda que sem prova ostensiva, é possível extrair da

conduta do agente público os dados indicadores do desvio de finalidade,

sobretudo à luz do objetivo que a inspirou. Como também, reconhecendo a

dificuldade da prova, Cretella Junior, oferece a noção dos sintomas

denunciadores do desvio de poder, como “qualquer traço, interno ou externo,

direto, indireto ou circunstancial que revele a distorção da vontade do agente

público ao editar o ato, praticando-o não por motivo de interesse público, mas

por motivo privado” (apud CARVALHO FILHO, 2009, p. 32).

Logo, o ato praticado com desvio de finalidade, como todo ato ilícito ou

imoral, ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz

da legalidade e do interesse público. Diante disto, há que ser surpreendido e

identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal,

47substituindo habilidosamente por um fim ilegal, ou imoral não desejado pelo

legislador. Baseado com a decisão do Supremo Tribunal Federal: “Indícios

vários e concordantes são prova” (STF, RTJ 52/140) (MEIRELLES, 2003, p.

109).

Dentre os elementos indiciários do desvio de finalidade está a falta de

motivo ou a discordância dos motivos com o ato praticado, segundo decisão do

Tribunal de Justiça de São Paulo: “Constitui abuso de poder a remoção de

servidor público sem justificativa das razões de ordem pública para a

providência” (TJSP, RT 664/63) (MEIRELLES, 2003, p. 109).

Portanto, tudo isso dificulta a prova do desvio de poder ou de

finalidade, mas não a torna impossível se recorrer aos antecedentes do ato e à

sua destinação presente e futura por quem o praticou (MEIRELLES, 2003, p.

109).

Nessa mesma linha de raciocínio, Álvaro Lazzarini argumenta que: Logo, a autoridade convertendo o ato de polícia em arbitrariedade, abuso de poder, por qualquer de suas formas, há de ser controlado pelos mecanismos que o ordenamento jurídico prevê, sob pena de cometer outro arbítrio, abuso de poder, ou abuso de autoridade, ser praticado por quem deva apurar o fato constitutivo do abuso. Exemplificando têm-se, o artigo 5º, inciso XXXIV; letra “a”, da Constituição Federal de 1988, que assegura, “independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição ao Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder” (1996, p. 110).

Como também o hábeas corpus, inciso LXVIII; “sempre que alguém

sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade

de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Certo que ainda, “conceder-

se-á, mandado de segurança, inciso LXIX; para proteger direito líquido e certo,

não amparado por “hábeas corpus”ou “hábeas data”, “quando o responsável

pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa

jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (LAZZARINI, 1996, p.

35).

Bem como, assegura nos termos do artigo 5º, incisos XX-XIV; “a”, a

toda pessoa o direito de representação contra abusos de autoridade, e

completando esse sistema de proteção de autoridade contra os excessos de

poder, com a Lei nº 4.898, de 9.12.65, denominada “Lei do Abuso de

48Autoridade”, que regula o direito de representação e o processo de

responsabilidade administrativa, civil, e penal, nos casos de abuso de

autoridade (LAZZARINI, 1996, p. 35).

Dentro dos direitos e garantias fundamentais que reconhece o país,

inseriu no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, que “a lei

não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, e

também, o artigo 5º, inciso LV; “assegurando, no entanto, aos acusados em

geral, no processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa,

com os meios e recursos a ela inerentes” (LAZZARINI, 1996, p. 36).

Por isso, qualquer dos modos de abuso de poder, seja, por excesso de

poder ou desvio de poder, não necessitará, porém, de controle jurisdicional por

parte do poder judiciário se a própria administração pública, em um

autocontrole, exercitar outros dois poderes administrativos que lhe são

inerentes, ou seja, o poder hierárquico e o poder disciplinar (LAZZARINI, 1996,

p. 36).

Contudo, os órgãos superiores ao que praticou o ato de polícia, com

efeito, ao invés de um corporativismo que os desacredita perante a

comunidade, devem considerar o quanto está examinado na fiscalização do ato

de polícia. Porém, falhando o controle administrativo, porque o superior, por

ação ou omissão, referendou o abuso de poder de seu subordinado, restará ao

administrado que se sinta prejudicado a busca do controle jurisdicional do ato

de polícia, através do órgão judiciário competente em razão da matéria.

Entretanto, pode ocorrer que a administração pública atue com inércia

em relação a seus atos praticados, ou seja, haja com omissão, que pode

representar aprovação ou rejeição da pretensão do administrado, tudo

dependendo do que dispuser a norma pertinente.

Sendo assim, quando a norma estabelece que, ultrapassado tal prazo,

o silêncio importa aprovação ou denegação do pedido do postulante, assim se

deve entender, menos pela omissão administrativa do que pela determinação

legal do efeito do silêncio. Quando a norma limita-se em fixar prazo para a

prática do ato, sem indicar as conseqüências da omissão administrativa, há

que se perguntar, em cada caso, os efeitos do silêncio.

49Logo, o certo é que o administrado jamais perderá seu direito subjetivo

enquanto perdurar a omissão da Administração Pública no pronunciamento que

lhe compete. Quando não houver prazo legal, regulamentar ou regimental para

a decisão, deve-se aguardar por um tempo razoável a manifestação da

autoridade ou do órgão competente, ultrapassando o qual o silêncio da

administração pública converte-se em abuso de poder, corrigível pela via

judiciais adequadas, que tanto pode ser ação ordinária, medida cautelar,

mandado de injunção ou mandado de segurança, como também sua inércia

retardando ato ou fato que deva praticar, ensejando indenização ao

prejudicado.

Nessa mesma linha de raciocínio, Hely Lopes Meirelles argumentava

que:

Em tal hipótese, não cabe ao poder Judiciário praticar o ato omitido pela Administração Pública, mas, sim impor sua prática, ou desde logo suprir seus efeitos, para restaurar ou amparar o direito do postulante, violado pelo silêncio administrativo. Neste caso, o silêncio não é ato administrativo, mas conduta omissiva da administração pública que, quando ofende direito individual ou coletivo dos administradores ou de seus servidores, se sujeita à correção judicial e a reparação decorrente de sua inércia. No direito privado o silêncio é normalmente interpretado como concordância da parte silente em relação à pretensão da outra parte, e no direito público, nem sempre, pois pode valer como aceitação ou rejeição do pedido (2003, p. 110).

Entretanto, é preciso ressaltar que, em sendo o poder de polícia um

meio indispensável de ação dos governantes na prática do dever de boa

administração e, um poder discricionário, tal característica o coloca em maior

destaque quanto à necessidade do controle de legalidade na sua atuação, de

modo a conterem-se, oportunamente, os excessos ou desvios da

administração pública.

Logo, se a administração pública, em defesa do interesse geral, policia

os abusos dos particulares, é preciso que ela própria também seja policiada

quanto aos excessos e desvios de poder. Tal incumbência cabe ao poder

judiciário, como guardião da legalidade e protetor dos direitos e liberdades,

declarando a nulidade dos atos administrativos ilegais, através dos remédios

especiais para tanto, que se consolidaram através dos tempos, que são o

50hábeas corpus, mandado de segurança, ação popular, ações de

responsabilidade e civis públicas.

Para o Desembargador Asclepíades Rodrigues do Tribunal de Justiça

do Rio de Janeiro, expediu o acórdão supracitado, entendendo ser

perfeitamente cabível a interdição de atividade que vinha sendo praticada há

muitos anos, mediante alvará de funcionamento, mas sem estar dentro das

exigências do devido processo legal, ocasionando ofensa as condições de

validade de prática dos atos em geral, levando a atuação do poder de polícia

por parte da Administração Pública. Sendo assim, na prerrogativa de

valorização que se situa o poder discricionário, entre as várias condutas

possíveis, a que se traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse

público, não pode ser dispensados os requisitos de validade dos atos em geral,

como a competência, finalidade e forma a que estão dispostos.

Como também, a jurisprudência é pacífica em admitir mandado de

segurança contra conduta omissiva, através da Súmula nº 429 do Supremo

Tribunal Federal; “A existência de recurso administrativo, com efeito,

suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da

autoridade” (MEIRELLES, 2003, p. 110).

3.1 Poder de policia no Direito comparado

No caso do abuso do poder de polícia na Administração Pública,

utilizando-se o método comparativo do sistema administrativo, pode-se analisar

em alguns países como: Argentina, Itália, França, Alemanha e Portugal.

Sendo assim, no país da Argentina, existia o abuso do poder, na

medida que o agente público, atuava com finalidades que não sejam legais.

Mesmo, que o objeto do ato não seja contrário ao ordenamento jurídico, o ato

será viciado pelo desvio de poder3.

Exemplificando têm-se, através de três exemplos, a saber: o primeiro,

quando o agente público atua com uma finalidade pessoal, ou seja, com fim de

3Disponível em: <http://file://A:/JURID%20Publicações%20Eletrônicas.html>. Acesso em: 12.jan.2012.

51lograr partidarismo, maldade ou lucro. Nestes casos, ainda que o ato responda

objetivamente às condições expressas exigidas legalmente, está viciado ao

contrariar a finalidade da mesma. Portanto, está caracterizado a utilização do

princípio da legalidade, que permite a concretização do estado de direito, na

medida que governa a lei e não os homens. No segundo, o agente público,

atua com a finalidade de beneficiar uma pessoa ou um grupo de pessoas.

Logo, ocorre quando visa violar objetivamente a lei, em que se usa do poder

administrativo com a finalidade de beneficiar a terceiros, por exemplo, caso um

agente público está autorizado a realizar contratação direta, prescindindo, ou

seja, desviando da licitação pública, e contrata com uma determinada empresa,

em razão de serem amigos seus e deseja ajudá-los com o contrato. Por último,

o terceiro em que o agente público atua com a finalidade de beneficiar à

administração ou ao bem comum.

Entretanto, no país da Itália, fala-se em desvio ou excesso de poder,

quando a autoridade administrativa faz uso do poder de que é detentora, em

casos e para fins diversos do pretendido por lei, têm-se os abusos do poder.

Nesta hipótese, o ato emana do órgão administrativo nos limites de sua

competência, nas formas prescritas em lei, mas não segundo o escopo da lei,

ou seja, a autoridade administrativa ocupante de determinado cargo pelo qual

fora eleito, ao dar cumprimento a determinada ato de que dispõe, para

determinado fim, se desvia com outro objetivo, que não seja o interesse

público, tornando ilegítimo o seu uso4

De acordo com os italianos, a expressão excesso de poder é acolhida

em duas leis, com significados distintos. Na lei a respeito de conflitos de

atribuições de 31 de março de 1877, nº 2761, o excesso de poder, é tido como

excesso de poderes jurisdicionais, sendo apelidada de “direito di giurisdizione”,

de acordo com os artigos 37, 41, 360 e 362 do Código de Processo Civil

italiano. Já o excesso de poder administrativo, é acolhido pelas leis que tratam

do Conselho de Estado Italiano e sobre a Junta Provincial Administrativa de

1888.

4Disponível em: <http://file://A:/JURID%20Publicações%20Eletrônicas.html>. Acesso em: 12.jan.2012.

52Portanto, de fato reconhece-se, que os atos praticados constituem

abuso de poder, na medida que dada à natureza humana e o egoísmo dos

indivíduos, as autoridades e os agentes públicos, ao exercerem sua

competência, com o intuito de obter vantagens particulares para si ou terceiros,

fogem ao fim público destinado. Logo, a jurisprudência francesa criou para

combater essas práticas abusivas, a teoria do desvio de poder, o qual todos

atos jurídicos, regulares na aparência, praticados por agente público com

finalidade distinta daquele a qual devia, está viciado de excesso de poder, é,

portanto nulo.

Por outro lado, na Alemanha a teoria do desvio de poder, fora

introduzida pelos legisladores Rudolf Von Laun e Walter Jellinek, e reconhecida

pela doutrina e jurisprudência. Observa-se, que o desvio de poder era

entendido, quando ultrapassado os limites ou permitia evidenciar o fim situado

além do poder discricionário, não havendo dúvida, então quanto ao caráter

defeituoso do ato. Portanto, o abuso de poder ser ia empregado em sentido

mais genérico, e o desvio e excesso de poder, em sentido mais específico.

Destaca-se, ao seguir no mesmo raciocínio, a dificuldade em se ter à

noção e o conceito do desvio de poder, abaixo descrito: Conclui-se, que existia

uma grande dificuldade de se fixar à noção e o conteúdo preciso do desvio de

poder. Embora muitos sejam os conceitos de desvio de poder, na doutrina e na

jurisprudência de diferentes países, na da Alemanha está presente o elemento

fim, já que a natureza do desvio de poder é realçada e caracterizada pelo

afastamento da finalidade. Pois o desvio de poder se envolve com a noção

teleológica, isto é, o fim perseguido pela autoridade administrativa é básico

para julgar a intenção de seu autor5

E por fim, em Portugal, segundo legislador Marcelo Caetano, já

conceituava o desvio de poder como: “que afeta o ato administrativo praticado

no exercício de poderes discricionários quando estes hajam sido usados com o

fim diverso daquele para que a lei os conferiu”6

Logo, o elemento do ato afetado por este vício é o fim, que em razão

deste, só ser autônomo na medida em que seja produto de poderes 5Disponível em:<http://file://A:/JURID%20Publicações%20Eletrônicas.html>. Acesso em: 12.jan.2012. 6Disponível em: <http://file://A:/JURID%20Publicações%20Eletrônicas.html>. Acesso em: 12.jan.2012.

53discricionários, ou seja, sendo o desvio de poder exclusivo dos atos praticados

no exercício de poder discricionários. Sendo o posicionamento do legislador, ao

consagrar, pela primeira vez este vício no direito positivo.

Demonstra, que o fim do poder discricionário é o mesmo que a lei

conferiu ao órgão, que dessa forma, a interdição da norma atributiva de

competência é que esclarecerá sobre o fim de que o poder deve destinar-se a

predeterminar se a determinação do fim do poder discricionário é vinculação

legal. Portanto, o desvio de poder é uma espécie de ilegalidade, e não mera

imoralidade administrativa, na medida que a busca da legalidade exige, de

outra forma, que não seja aceito qualquer interesse público, indeterminado.

Logo, é certo que a pretensão do interesse público genericamente considera

casos em que o órgão administrativo abusa do poder discricionário, para

colocar fins de mero interesse para quem constitui a modalidade extrema do

desvio, este existirá também sempre que designando a lei, ou deduzindo-se

aos termos, um fim específico a atingir, este fim seja postergado e substituído

por outro, embora de interesse seu também.

Pelo que foi observado, as abordagens realizadas pelos legisladores e

autoridades administrativas de diferentes países, com respeito a uma das

formas de abuso de poder, que é o desvio de poder, foram de valioso conteúdo

para melhor entendimento do ponto de vista do Direito Administrativo.

54

CONCLUSÃO

Após ter sido salientado um estudo acerca do tema: o abuso do poder

de polícia na Administração Pública, conclui-se que o poder público é uma

locução que encera o conjunto de prerrogativas que possibilitam a

administração pública remover eventuais resistências que o administrado,

oponha ao interesse social.

Sendo assim, o uso do poder é legítimo, por parte da autoridade

pública competente, só no interesse social, pois a autoridade, porém, é a do

órgão com atribuições para a prática do ato, não sendo privilégio da pessoa

física que o integra, ou seja, do agente público que exerce a atividade do

Estado.

Notou-se, que o abuso do poder ocorre quando o poder é usado

anormalmente, ou seja, não sendo devidamente utilizado dentro das normas

legais, da moral da instituição ou de sua finalidade, por órgão público sem

competência para o ato ou, se competente, para satisfazer interesse particular

em detrimento do interesse social.

Destacou-se ainda, que a Administração Pública, para não abusar de

seu poder, deva através de seus atos, visando sempre à função pública, utilizá-

los com proporcionalidade e razoabilidade no estrito cumprimento do dever,

mas sempre embasado nos limites impostos pela lei.

Observou-se também, que o poder de polícia constitui um meio eficaz,

de assegurar os direitos individuais do cidadão, porventura ameaçados, na

medida que se utiliza desta prerrogativa de fiscalizar e orientar no cumprimento

de suas obrigações.

Acrescentou-se, outro ponto importante, em relação ao cumprimento

da atividade de polícia, que ao exercer este poder, sempre com fundamento do

interesse público sobre o particular, não passe a beneficiar ou prejudicar

determinadas pessoas, na medida que a lei traça claras limitações, como por

exemplo, a liberdade pessoal com base no artigo 5º, incisos VI e VIII, ao direito

55de propriedade no artigo 5º, incisos XXIII e XXIV, bem como ao exercício das

profissões, com fulcro no artigo 5º, inciso XIII. Portanto, a cada restrição do

direito individual, expresso em norma legal, corresponde atuação do poder de

polícia administrativo à administração pública, possibilitando torná-la efetiva e

ser obedecida, pois esse poder, se embasa, no interesse superior da

coletividade em relação ao direito do indivíduo que a compõe.

Por fim, abordou-se, que tecnicamente quando o agente público,

embora atuando dentro de sua competência, afasta-se do interesse público a

qual deva ter total zelo e dedicação, buscando interesse próprio, sua conduta

passa a ser ilegítima e seus atos nulos de pleno direito, o que faz ocasionar

uma quebra no ciclo de desenvoltura dos trabalhos realizados pela

administração pública.

Todavia, sujeita-se o mesmo, às sanções que o ordenamento jurídico

brasileiro possa indicar, como por exemplo, afastamento do car go público,

sujeito a responder processo administrativo, mesmo em face o princípio da

impessoalidade, a sua individualização pode ser recomendável quando atue,

não como expressão da vontade do Estado, mas de veleidade, capricho ou

arbitrariedade pessoal.

Portanto, a personalização vale assim para imputar ao agente público,

uma falha e responsabilizá-lo perante a Administração Pública, a fim de que

esta lhe imponha a punição cabível.

56

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

BRASIL. Código Tributário Nacional. Organização dos textos, legislação complementar, súmulas e índices. (coord.) Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 9. ed., São Paulo: Saraiva, p. 65, 2003. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 429. A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade. In:_____ Súmulas. São Paulo: Coleção Revista dos Tribunais - Mini Códigos (Constituição Federal, Código Civil, Código Processual Civil), 2010. p. 2619.

57

BIBLIOGRAFIA CITADA

AMÊNDOLA, Paulo César. Segurança pública: a proposta de como aumentar a capacidade preventiva da polícia. Rio de Janeiro: Ciência Moderna, 2002. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 9. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009. __________. Manual de Direito Administrativo. 6. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. CRETELLA JUNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 17. ed., atual, ampl., São Paulo: Forense, 2000. DI PIETRO, Zanella, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 15. ed., São Paulo: Atlas, 2003. __________. Direito Administrativo. 9. ed., São Paulo: Atlas, 1997. FLÁVIA. Administração Pública. 2009. Disponível em: <http: //web.eep.br/~flavia/intro.html>. Acesso em: 02 de abril de 2009, 09:15:20. LAZZARINI, Álvaro. Abuso do poder x Poder de polícia. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 203, p. 25-39, jan/fev. 1996. LIMA, SILVA, Rogério. Sumário. 1997. 54 f. Monografia (Poder de Polícia). Rio de Janeiro, RJ, 1997. Disponível em: <http://www.fesac.org.br/art_02.html>. Acesso em: 10 de abril de 2010, 09:15: 12. MAFRA FILHO, A.F.S. O desvio de poder no Direito Comparado. Doutrina Geral – Jurídica. Publicações Eletrônicas, p. 1-7. Disponível em: <http://file://A:/JURID%20Publicações%20Eletrônicas.html>. Acesso em: 12 de abril de 2010, 09:25: 10. MEDAUAR, Odete. Poder de Polícia. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 199, p. 89-96, jan/mar. 1995. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed., São Paulo: Malheiros, 2003. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8. ed., São Paulo: Malheiros, 1996.

58MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001. PADILHA, N. S. Reflexões sobre o poder, a ordem, o Estado e a liberdade. Dataveni@. Presidente Prudente, set. 2003. Disponível em: <http://www.unitoledo.br/intertemas/vol_2/22%%20%PADILHA,%20Sueli.html>. Acesso em: 23 de abril de 2010, 10:25: 15. ROSA, Márcio Fernando Elias. Sinopses jurídicas. Direito Administrativo. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2003. SILVA, Jorge da. Segurança pública e polícia: criminologia crítica aplicada. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

59

INDICE

AGRADECIMENTOS ......................................................................................... 3

DEDICATÓRIA .................................................................................................. 4

RESUMO ........................................................................................................... 5

METODOLOGIA ................................................................................................ 6

SUMÁRIO .......................................................................................................... 7

INTRODUÇÃO ................................................................................................... 8

CAPÍTULO I ..................................................................................................... 10

ENTENDIMENTO SOBRE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA............................... 10

1.1 Poderes e Deveres da Administração Pública ........................................... 22

CAPÍTULO II .................................................................................................... 32

PODER DE POLICIA: CONCEITO, COMPETÊNCIA, ESPÉCIES,

FINALIDADES ................................................................................................. 32

CAPÍTULO III ................................................................................................... 43

O ABUSO DO PODER DE POLÍCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ........ 43

3.1 Poder de policia no Direito comparado ...................................................... 50

CONCLUSÃO .................................................................................................. 54

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ..................................................................... 56

BIBLIOGRAFIA CITADA ................................................................................. 57

INDICE ............................................................................................................. 59

60

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: Universidade Candido Mendes

Título da Monografia: O abuso do poder de polícia na Administração Pública

Autora: Valéria Mendonça dos Santos

Data da entrega:

Avaliado por: Prof Francis Rajzman Conceito: