0

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

CONTRATAÇÃO DE DEFICIENTES – DIFICULDADE NO

CUMPRIMENTO DA COTA E NA INSERÇÃO NO AMBIENTE DE

TRABALHO

Por: Juliana Matos Fonseca

Orientador

Prof. Ivan Garcia

Rio de Janeiro

2012

1

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

CONTRATAÇÃO DE DEFICIENTES – DIFICULDADE NO

CUMPRIMENTO DA COTA E NA INSERÇÃO NO AMBIENTE DE

TRABALHO

Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada

como requisito parcial para obtenção do grau de

especialista em Direito Empresarial e dos Negócios.

Por: . Juliana Matos Fonseca

2

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus e a minha mãe sempre presente.

3

RESUMO

O tema a ser tratado diz respeito à contratação de pessoas com deficiência estabelecida como obrigatória pela lei de cotas (Lei 8213/91, art. 93). O objetivo é abordar as dificuldades apresentadas ao empresariado para cumprir a lei e também, após a contratação, de inserir o deficiente do ambiente de trabalho. O problema central envolve o excesso da fiscalização estatal em cobrar o cumprimento da lei sem, contudo, fornecer meios para que seja possível o seu cumprimento.

METODOLOGIA

4

A metodologia de pesquisa tem enfoque bibliográfico em livros, artigos, boletins pertinentes ao tema a ser tratado, bem como pesquisa documental baseada em legislação, sendo a de destaque maior a Lei 8213/91 e seu art. 93, sentenças, acórdãos e pareceres.

5

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 6 2. TERMINOLOGIA E CONCEITO DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA .................... 6 3. HISTÓRICO DE PROTEÇÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA ..................... 10 4. LEGISLAÇAO PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA ...................................... 12

4.1 Legislação protetiva às pessoas com deficiência no Brasil ............................. 12 4.2 Lei 8.213/91 e o sistema de cotas ................................................................... 14 4.3 Imposição de multas administrativas ............................................................... 17

5. CRÍTICAS AO SISTEMA DE COTAS NA VISÃO DAS EMPRESAS ................ 18 5.1 Ônus excessivo ao setor empresarial .............................................................. 18 5.2 Obrigação de contratar x bilateralidade do contrato de trabalho ..................... 19 5.3 A interpretação da finalidade da norma ........................................................... 21 5.4 Limites da lei (reserva do possível) ................................................................. 23

6. DIFICULDADES ENCONTRADAS PARA O CUMPRIMENTO DA COTA ........ 24 6.1 Falta de estímulo governamental ..................................................................... 25 6.2 Benefício Mensal Continuado .......................................................................... 26 6.3 Falta de mão-de-obra ...................................................................................... 30 6.4 Falta de pessoal qualificado .......................................................................... 311 6.5 Falta de qualificação profissional – empresas especializadas (com atividades diferenciadas) ........................................................................................................ 34 6.6 Dificuldade de acessibilidade ......................................................................... 355

7. DIFICULDADES NA INSERÇÃO NO AMBIENTE DE TRABALHO ................ 366 7.1 Adaptações físicas ......................................................................................... 366 7.2 Inserção entre os outros empregados ........................................................... 388

8. ATUAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO ........................................................................ 40 8.1 Ministério Público do Trabalho ......................................................................... 40 8.2 CONADE ....................................................................................................... 411 8.3 Fiscalização e autos de infração .................................................................... 422 8.4 Assinatura de Termo de Compromisso e Termo de Ajustamento de Conduta pelas empresas ................................................................................................... 444

9. AÇÕES E SUGESTÕES QUE GERAM PERSPECTIVA PARA SOLUÇÃO DO PROBLEMA ............................................................................................................ 455 10. EXEMPLO DE DECISÃO DOS TRIBUNAIS................................................. 477 11. CONCLUSÃO ................................................................................................. 56 12. BIBLIOGRAFIA CITADA ................................................................................... 57

6

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa abordar a Lei de Cotas (Lei 8213/91 – art. 93),

que instituiu a obrigatoriedade de contratação de pessoas com deficiência em um

percentual pré-definido, analisando a questão pelo lado da inclusão social e pelo

lado empresarial que enfrenta diversas dificuldades em conseguir contratar as

pessoas com deficiência no percentual estabelecido na lei.

Primeiramente serão abordadas as questões históricas e após as

questões atuais que envolvem o tema, desde a omissão do Estado em cumprir o seu

papel mais básico (acessibilidade), da dificuldade das empresas, dos próprios

deficientes e da atuação da fiscalização do trabalho.

2. TERMINOLOGIA E CONCEITO DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA

Antes de iniciarmos o estudo propriamente dito com relação à

problemática que envolve atualmente a contratação de pessoas com deficiência,

vejamos como a legislação e a doutrina pátria classificam e qualificam esse grupo de

pessoas.

Durante muitos anos, os estudiosos discutiram acerca da melhor

terminologia a ser empregada para qualificar as pessoas que possuíssem alguma

limitação de forma a não emprega-la como maneira de discriminação.

Inicialmente, foram empregados os termos: inválido, excepcional,

deficiente, trabalhador portador de deficiência, pessoa portadora de deficiência, etc.

Todas essas terminologias foram objeto de crítica tanto por parte dos deficientes

como por parte daqueles que procuravam uma vida melhor para eles, evitando que

fossem alvo de discriminações.

Citamos como exemplo o comumente empregado termo: “pessoa

portadora de deficiência”:

7

“(...), o termo ‘pessoas portadoras de deficiência’ é bastante criticado pelo

fato de que as deficiências não são ‘portadas’, ou seja, elas simplesmente

estão na pessoa. De qualquer forma, é esse o termo utilizado, como regra,

pelo nosso ordenamento legal, podendo citar como exemplo o disposto no

inciso XXXI do art. 7º da Constituição Federal, porque essa expressão

alberga qualquer tipo de deficiência, não só a física, mas também as

sensoriais (auditiva e visual), mental etc.”1

Atualmente, a terminologia mais utilizada é a de “pessoas com

deficiência”:

“Carla Reita Faria Leal explica que na busca de uma terminologia mais

correta para se referir à pessoa com deficiência, notou-se uma tendência,

pós-Constituição Federal de 1988, à utilização do termo ‘pessoas com

necessidades especiais’. A referida autoria critica tal expressão, pois os

idosos e as crianças também precisam de uma atenção especial. Assim, o

termo não seria tecnicamente correto, ou seja, descartado.

Segundo a referida autora, atualmente, a expressão ‘pessoa com

deficiência’ é a mais aceita e aclamada no mundo nos eventos mundiais (S

ASSAKI, 2008) nos quais se reúnem as organizações que

representam esse segmento da sociedade, e é essa sua designação

acolhida na redação da Convenção Internacional para Proteção dos

Direitos e Dignidade das Pessoas com Deficiência, aprovada recentemente

ela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU).”2

Relativamente ao conceito de pessoa com deficiência, o Brasil ratificou

duas normas internacionais, que são a Convenção nº 159/83 da OIT e a Convenção

Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as

Pessoas Portadoras de Deficiência, também conhecida como Convenção da

Guatemala, de 1999. Ambas conceituam deficiência, para fins de proteção legal,

como uma limitação física, mental, sensorial ou múltipla, que incapacite a pessoa

para o exercício de atividades normais da vida e que, em razão dessa incapacitação,

a pessoa tenha dificuldades de inserção social.

1 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 30. 2 Carla Reita Faria Leal, 2008 apud MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 31.

8

De acordo com o que dispõe o Decreto nº 914, de 06 de setembro de

1993, em seu artigo 3º, in verbis:

“Considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que apresenta, em

caráter permanente, perdas ou anormalidades de sua estrutura ou função

psicológica, fisiológica ou anatômica, que gerem incapacidade para o

desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser

humano.”

Ainda, complementando a legislação acima citada, o Decreto nº 3.298, de

20 de dezembro de 1999, aprofundou as diversas formas de deficiência, senão

vejamos:

“Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra

nas seguintes categorias:

I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais

segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função

física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia,

monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia,

hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro,

paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou

adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam

dificuldades para o desempenho de funções; (Redação dada pelo Decreto

nº 5.296, de 2004);

II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um

decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ,

1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de

2004)

III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor

que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que

significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor

correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo

visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência

simultânea de quaisquer das condições anteriores; (Redação dada pelo

Decreto nº 5.296, de 2004)

IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente

inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações

associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:

a) comunicação;

b) cuidado pessoal;

c) habilidades sociais;

9

d) utilização dos recursos da comunidade; (Redação dada pelo Decreto nº

5.296, de 2004)

e) saúde e segurança;

f) habilidades acadêmicas;

g) lazer; e

h) trabalho;

V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.”

Resumindo o que diz a legislação, a pessoa com deficiência é aquela que

apresenta perda ou diminuição da capacidade: intelectual (deficiente mental), motora

(deficiente físico), auditiva (deficiente auditivo), visual (deficiente visual) com

consequente falha na adaptação às demandas da sociedade.

A doutrina procurou enumerar as características que melhor abordariam a

questão e, segundo Luiz Eduardo Amaral de Mendonça, os elementos que melhor

conceituariam as pessoas com deficiência seriam os seguintes:

“a) a ocorrência de uma perda ou desvio significativo de uma, ou de várias

funções, ou a estrutura do corpo;

b) a existência de limitação e (ou) impedimento de participação plena e

efetiva, transitória ou definitiva;

c) a disfunção apresentada é a causadora das restrições ou limitações de

sua atuação social;

d) os fatores ambientais presentes onde a pessoa vive devem também ser

levados em consideração.”3

Apesar de a doutrina descrever que as pessoas com deficiência são

aquelas que apresentam disfunções que dificultem a integração social, a legislação

pátria adota um rol taxativo para enumeração das deficiências que, para fins

protetivos, não admite exceção, como veremos posteriormente.

Adotaremos a terminologia pessoas com deficiência, com objetivo de nos

adequar ao que pensam os atuais estudiosos do assunto.

3 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 37.

10

3. HISTÓRICO DE PROTEÇÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

Desde a época do Império Romano discutia-se qual deveria ser a conduta

do Estado que traria melhores resultados com relação ao trato das pessoas com

deficiência: tomar medidas assistencialistas ou que visem a adaptação aos diversos

panoramas da sociedade?

“O assistencialismo foi, por muitas gerações, a resposta encontrada.

Políticas governamentais baseavam-se numa visão paternalista,

desconsiderando os potenciais das PPDs. Esta visão tinha como grande

problema o afastamento destas pessoas da vida em sociedade, o total

alijamento da PPD da comunidade e da possibilidade de influenciar nos

destinos da comunidade.”4

Após o renascentismo, essa visão paternalista deu lugar à outra visão,

agora adaptativa. Esse patamar se intensificou após a revolução industrial, primeira

e segunda guerras, com o aparecimento de organizações voltadas para entender

que encontrar caminhos para inserção de pessoas com limitações, seja intelectuais,

físicas, etc.5

“O despertar da atenção para a questão da habilitação e da reabilitação do

portador de deficiência para o trabalho aguçou-se a partir da Revolução

Industrial, quando as guerras, epidemias e anomalias genéticas

deixaram de ser as causas únicas das deficiências, e o trabalho, em

condições precárias, passou a ocasionar os acidentes mutiladores e as

doenças profissionais, sendo necessária a própria criação do Direito do

Trabalho e um sistema eficiente de Seguridade Social, com atividades

assistenciais, previdenciárias e de atendimento à saúde, bem como a

reabilitação dos acidentados”6

4 DIAS, Luiz Claudio Portinho. O panorama da pessoa portadora de deficiência física no mercado de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 39, fev. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1212>. Acesso em: 18 nov. 2009. 5 “Com o advento da Revolução Industrial, uma nova legião de deficientes viria a surgir: condições inadequadas de trabalho provocariam mutilações, lesões sensoriais e doenças mentais.” (FIGUEIREDO, José Purvin de. “A pessoa Portadora de Deficiência Física e o Princípio da Igualdade de Oportunidades no Direito do Trabalho”, in Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência, Coleção Advocacia Pública & Sociedade n. 1, publicação oficial do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública (IBAP), Max Limond, p. 45 et seq. 6 Fonseca, Ricardo Tadeu Marques da. O trabalho protegido do portador de deficiência. 2000, p. 3.

11

No Brasil a questão demorou mais a ser abordada pelo Poder Público,

diferente da participação dos países desenvolvidos.

Um exemplo de norma brasileira que podemos citar, demonstrando um

início de preocupação com as questões relativas às pessoas com deficiência, diz

respeito à Emenda Constitucional nº 12, de 17/10/1978, que previa7:

“É assegurado aos deficientes a melhoria de sua condição social e

econômica, especialmente mediante:

I – educação especial e gratuita;

II – assistência, reabilitação e reinserção na vida econômica e social do

País;

III – proibição de discriminação, inclusive quanto à admissão ao trabalho ou

ao serviço público e salários;

IV – possibilidade de acesso a edifícios e logradouros públicos”.

Verificamos que se trata de norma eminentemente programática, que

surtiu poucos efeitos práticos para as pessoas com deficiência no Brasil.

Ainda nesse mesmo patamar de normas adotadas historicamente pelo

Brasil, a Convenção nº 159/83, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), foi

ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo nº 51, de 28 de agosto de

1989, o que lhe outorgou força de lei. Assumiu, por isso, importância primordial.

Essa Convenção da OIT já aborda o problema com outra visão, buscando

aplicar o princípio basilar de garantia de emprego para todos, inclusive para aqueles

que possuem algum tipo de limitação e na possibilidade de integração ou

reintegração das pessoas com deficiência na sociedade.

Segundo a Convenção, os Estados que a ratificarem, deverão criar uma

política nacional para inclusão da pessoa com deficiência no mercado de trabalho.

“Essa política deve basear-se no princípio da igualdade de oportunidades

entre os trabalhadores com deficiência, de um ou de outro sexo, e os

7 DIAS, Luiz Claudio Portinho. O panorama da pessoa portadora de deficiência física no mercado de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 39, fev. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1212>. Acesso em: 18 nov. 2009.

12

demais trabalhadores (sem excluir a possibilidade de que se tomem

medidas positivas especiais em favor daqueles). As pessoas com

deficiência devem dispor de serviços de orientação, de formação, de

colocação, de emprego ou de outras finalidades, bem adaptados as suas

necessidades. Tais serviços devem promover-se igualmente nas zonas

rurais e nas comunidades apartadas. O Convênio prevê, além disso,

medidas em favor do desenvolvimento da formação e da disponibilidade de

assessores especializados.”8

Entretanto, apesar dos avanços alcançados no Brasil acerca da legislação

de proteção à pessoa com deficiência, a legislação estatal ainda apresenta

características sobremaneira protecionistas, consubstanciadas, por exemplo, na

legislação da previdência social, que estabelece o pagamento de benefício mensal

continuado às pessoas com deficiência, o que dificulta a busca por qualificação do

profissional do deficiente, fazendo com que as empresas não encontrem

profissionais capacitados para assumir as vagas oferecidas. Entretanto,

abordaremos esse assunto em momento oportuno.

4. LEGISLAÇAO PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

4.1 Legislação protetiva às pessoas com deficiência no Brasil

Inicialmente, no Brasil, as ações protetivas do Estado vieram por influência

estrangeira. A luta contra a discriminação veio por meio das ações de grupos contra

a discriminação e pela inclusão. A legislação inicialmente ignora, depois proíbe a

discriminação e passa a diligenciar medidas que diminuam as desvantagens

históricas no trato com os deficientes.9

Nesse contexto, a Lei Ordinária nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, criou

a Coordenadoria Nacional para Integração das Pessoas Portadoras de Deficiência

(CORDE) e assegurou às pessoas com deficiência o pleno exercício de seus direitos

básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à

previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, 8 A inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho. – Brasília: MTE, SIT, DEFIT, 2007. 98 p. 9 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 99.

13 decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e

econômico (art. 2º).

“A CORDE é o órgão de Assessoria da Secretaria Especial dos Direitos

Humanos da Presidência da República, responsável pela gestão de

políticas voltadas para integração da pessoa com deficiência, tendo como

eixo focal a defesa de direitos e a promoção da cidadania.”10

De 06 de setembro de 1993, o Decreto nº 914, instituiu a Política Nacional

para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, prevendo que a Política deverá

seguir as diretrizes e objetivos propostos pela Lei 7.853/89.

Outros exemplos que podemos citar de legislações que apresentam

dispositivos que visam proteger as pessoas com deficiência são: educação especial

aos portadores de deficiência (Lei 9.394/96 – Lei de Diretrizes e Bases na Educação

Nacional), passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual, desde que

comprove que não tem recursos para arcar com a passagem (art. 1º da Lei

8.889/94), isenção de IPI na aquisição de automóveis para a utilização no transporte

autônomo de passageiros, bem como por pessoas portadoras de deficiência físicas

(Lei 8.998/95), adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos

veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas

portadoras de deficiência física (art. 227, §2º, e art. 244 da Constituição Federal de

1988).

Atualmente, o Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999, regulamente

a Lei nº 7.853/89, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa

Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras

providências.

O referido Decreto prevê que na contratação de pessoas com deficiência,

a empresa poderá estabelecer: uma jornada de trabalho diferenciada com horários

flexíveis e reduzidos, com proporcionalidade de salário, quando for necessário em

10 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 109.

14 razão do grau de deficiência ou para atender casos especiais de locomoção,

tratamento médico, etc. (art. 35, §2º).

Com relação ao acesso aos locais públicos, a Lei nº 10.098, de 19 de

dezembro de 2000, estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção

da acessibilidade das pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida, e dá

outras providências, regulamentando, dentre outras regras, a forma como deverão

ser adaptados os prédios e banheiros públicos e privados, parques,

estacionamentos de veículos, veículos de transporte coletivo, etc.

4.2 Lei 8.213/91 e o sistema de cotas

Em 24 de julho de 1991, no bojo da Lei de Benefícios da Previdência

Social, foi introduzido o sistema de cotas para contratação de pessoas reabilitadas e

com deficiência pelas empresas privadas.

Nesse contexto, a partir da entrada em vigor da Lei 8.213/91, as empresas

privadas teriam que obrigatoriamente cumprir uma cota para contratação, senão

vejamos:

“Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a

preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos

com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência,

habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados..............................................................2%;

II - de 201 a 500.........................................................................3%;

III - de 501 a 1.000.....................................................................4%;

IV - de 1.001 em diante. ............................................................5%.

§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao

final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a

imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a

contratação de substituto de condição semelhante.

§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar

estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por

reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas,

aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.”

15

Para que possamos entender melhor quais são as pessoas que se

procurou proteger no âmbito dessa lei e, tendo em vista que já abordamos a

definição das pessoas com deficiência, importante também entender quem seriam

as pessoas com deficiência reabilitadas.

Segundo Valquíria Oliveira Borges Andrade:

“A habilitação e a reabilitação profissional dizem respeito à adoção de

medidas para habilitar ou restaurar a capacidade produtiva do portador

de deficiência com vistas a integrá-lo ou reintegrá-lo no trabalho. Porém,

no Brasil, o sistema de habilitação e reabilitação é carente e não tem

estrutura para atender a todos os casos, permitindo o ingresso e o

reingresso do portador de deficiência física ou mental no mercado de

trabalho.” 11

Ainda, segundo a mesma autora, levantamentos estatísticos apontam que

no Brasil, são aproximadamente 30 centros de reabilitação, sendo que desses,

poucos são direcionados para reabilitação profissional, atingindo apenas 10% das

cidades, considerando as instituições filantrópicas e particulares.12

Acrescenta ainda que, apesar do custo para reabilitação ser alto, é mais

baixo do que manter essas pessoas custeadas pela Previdência Social através do

pagamento de benefícios.

Ademais, o Ministério da Previdência e Assistência Social, hoje apenas

Ministério da Previdência Social, editou a Portaria nº 4.677/98, art. 36, §2º, que

determinou o que seria a pessoa com deficiência habilitada ou reabilitada:

“aquela que conclui curso de educação profissional de nível básico,

técnico ou tecnológico, ou curso superior, com certificado ou diplomação

expedida por instituição pública ou privada, legalmente credenciada

pelo Ministério da Educação ou órgão equivalente, ou aquela com

11 Andrade, Valquíria Oliveira Borges. Pessoas Portadoras de Deficiência provocadas por acidente do trabalho e/ou doença profissional:reabilitação profissional no âmbito previdenciário e as dificuldades de reinserção no mercado de trabalho. 12 Idem.

16

certificado de conclusão de processo de habilitação ou reabilitação

profissional fornecido pelo INSS.”

Considera-se, também, pessoa com deficiência habilitada aquela que, não

tendo se submetido a processo de habilitação ou reabilitação, esteja

capacitada para o exercício da função (art. 36, § 3º, Portaria n. 4.677/98, do

Ministério da Previdência e Assistência Social).

Nota-se que a legislação que determina a cota para contratação de

pessoas com deficiência e as reabilitadas, são direcionadas a uma parcela da

população que possui dificuldades, sejam físicas, mentais, psicológicas ou outras,

para inserção no mercado de trabalho.

A lei prevê que a dispensa de empregado deficiente ou reabilitado só

poderá ser realizada após a contratação de substituto de mesma condição.

O Professor José Pastore entende que se trata de proteção exagerada e:

“(...) tende a assustar o empregador, transformando-se em discriminação

adicional. As empresas, temendo não encontrar substituto equivalente para

o portador de deficiência que vier a ser desligado e não podendo demitir

até mesmo quando encerrar as atividades em que ele trabalha, resistem

em admitir o primeiro o que limita as oportunidades de trabalho para os

portadores de deficiência com um todo.”13

Acrescenta Luís Carlos Moro:

“(...) a dispensa é um negócio jurídico. E, nessa circunstância, não escapa

da aplicação do conteúdo normativo dos arts. 82, 130 e 145, incisos II, III e

IV, todos do Código Civil.

Isso implica reconhecer que a dispensa de trabalhadores com deficiência,

que é tratada no art. 477 da CLT, depende de uma pré-condição positiva,

13 PASTORE, José. Oportunidade de trabalho para portadores de deficiência. São Paulo, LTr, 2000, p. 58.

17

sem a qual poderá ser declarada nula, sob o fundamento de ilicitude de

objeto e desrespeito à forma prescrita em lei.

Nesse sentido, explica o referido autor que o art. 158 do Código Civil acaba

impondo à situação vertente a restituição do emprego do trabalhador autor

(de ação de reintegração), além do pagamento dos salários como se

trabalhado houvesse, sem que se possa convalidar ato nulo, a teor do seu

parágrafo único.”14

Além disso, considerando que o rol legislativo é taxativo em reconhecer as

deficiências albergadas pela proteção legal, para que as empresas possam

comprovar o cumprimento da cota de contratação de deficientes, deverá apresentar

a seguinte documentação, no caso de fiscalização:15

a) Laudo médico, que pode ser emitido por médico do trabalho da

empresa ou outro médico, atestando enquadramento legal do(a) empregado(a) para

integrar a cota, de acordo com as definições estabelecidas na Convenção nº 159 da

OIT, Parte I, art. 1; Decreto nº 3.298/99, arts. 3º e 4º, com as alterações dadas pelo

art. 70 do Decreto nº 5.296/04. Este laudo deverá especificar o tipo de deficiência e

ter autorização expressa do(a) empregado(a) para utilização do mesmo pela

empresa, tornando pública a sua condição;

b) Certificado de Reabilitação Profissional emitido pelo INSS.

4.3 Imposição de multas administrativas

Apesar da existência da Lei de Cotas para contratação de pessoas com

deficiência (Lei 8.213/91), ela não previu expressamente qual era a punição a ser

aplicada às empresas que deixassem de cumprir o que determinava a Lei.

Pode-se dizer que foi por meio da Portaria nº 1.199/2003 que o Ministério

do Trabalho e Emprego aprovou normas visando a imposição de multas

administrativas para punição aos infratores que deixarem de cumprir o sistema de

cotas.16

14 MORO, Luís Carlos, 2007 apud MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 114. 15 Manual A Inclusão das Pessoas com Deficiência no Mercado de Trabalho, p. 23. 16 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 123.

18

A referida Portaria é aplicada concomitantemente com a Instrução

Normativa nº 20/2001 que orientava os fiscais do trabalho (auditores) a buscarem o

cumprimento da cota por meio de ajustes de conduta, em atuação combinada com o

Ministério Público do Trabalho.

“Segundo consta no próprio site do Ministério do Trabalho, constatando-se

o não preenchimento da cota, ‘pode ser lavrado o auto de infração com a

consequente imposição de multa administrativa. Igualmente é possível o

encaminhamento de relatório ao Ministério Público do Trabalho para as

medidas legais cabíveis (art. 10, §5º, c/c art. 15 da Instrução Normativa nº

20/01)”.17

5. CRÍTICAS AO SISTEMA DE COTAS NA VISÃO DAS EMPRESAS

5.1 Ônus excessivo ao setor empresarial

A principal crítica que os estudiosos no assunto fazem ao sistema de cotas

imposto pela legislação é a de que o Estado tem passado para o empresariado

nacional assumir uma responsabilidade social que é dele.

“Não se pode perder de vista que o objetivo principal das empresas é

econômico, sem o qual não se justificaria sequer o investimento promovido.

Somos da opinião de que a função econômica da empresa pode conviver

em harmonia com a sua função social, de forma complementar. No Brasil,

há uma ideia, a nosso ver equivocada, de que ‘é tempo de incluir’ e que tal

função social substitui/exclui a função econômica da empresa.”18

O autor Pedro de Alcântara Kalume entende que não deve ser perder de

vista que as empresas não são escolas de profissionalização, muito menos de

deficientes. Acrescenta ainda que essa função, nos termos da legislação, é da

União, dos Estados e dos Municípios. Salienta que 2,5% incidentes sobre o total dos

17 Disponível em: http://www.mte.gov.br/fisca_trab/inclusao/lei_cotas_13.asp. Acesso em: 4 nov. 2008. Apud MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 124. 18 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 145.

19 salários pagos, são destinados ao salário educação, e, 1% sobre o total da folha de

pagamento para manutenção do SENAI, do SENAC, do SENAT e do SENAR

(dependendo do ramo de atividade – categoria econômica). Por fim, 0,60%, também

sobre o total dos salários pagos a seus empregados, em favor do SEBRAE.19

Na sua visão, tais instituições que recebem polpudas contribuições

parafiscais deveriam estar atuando maciçamente na profissionalização de

deficientes para auxiliar o empresariado na contratação de profissionais qualificados

para atuarem nas empresas.

O referido autor acrescenta ainda que, o Estado deveria buscar fornecer

subsídios econômicos para as empresas como: renúncia fiscal, créditos tributários e

ajuda financeira, para auxiliar os empregadores na inserção dos deficientes no

mercado de trabalho.

Uma vez que tais subsídios já são concedidos outros países, Sandra

Morais de Brito Costa sugere que o procedimento deveria ser seguido pelo nosso

país, reconhecendo, inclusive, que a contratação de pessoas com deficiência

implica, normalmente, modificações arquitetônicas, aquisição de equipamentos

especiais, treinamento dos trabalhadores com deficiência, ou não, para que

aprendam a conviver. Portanto, na visão da referida autora, é necessário dar uma

contrapartida financeira ao empresariado, como forma de equilibrar essa balança

que hoje sobrecarrega o lado patronal.20

5.2 Obrigação de contratar x bilateralidade do contrato de trabalho

O contrato de trabalho é um ato bilateral, consensual, oneroso e

sinalagmático (gera obrigações recíprocas), comutativo (permite que as partes

19 KALUME, Pedro de Alcântara. Deficientes: ainda um desafio para o governo e para a sociedade: habilitação, reabilitação profissional, reserva de mercado de trabalho. São Paulo: Ltr, 2005, p. 91/92. 20 COSTA, Sandra Morais de Brito. Dignidade humana e pessoa com deficiência: aspectos legais e trabalhistas. São Paulo: LTR, 2008, p. 107/108.

20 tenham conhecimento prévio de suas características) e de trato sucessivo (faz com

que as obrigações se repitam ao longo do tempo).21

Assim, como o contrato de trabalho é um acordo bilateral onde ambas as

partes aceitam as condições nele imposta, não tem como a empresa obrigar o

trabalhador, muito menos a pessoa com deficiência, a celebrá-lo.

“Nesse sentido, a pessoa jurídica que tenha o número de empregados

constante da relação da norma somente pode ser obrigada a oferecer os

postos de trabalho, mas não tem como compulsoriamente fazer um

candidato a aceitar a oferta. Esta situação é evidente, pois a relação e a

situação se dão em todas as formas de oferta de postos de trabalho,

independente de cotas.”22

O referido autor acrescenta ainda que, a norma se apresenta de uma

maneira imperativa, obrigando o empregador a realizar a contratação de um

percentual de pessoas com deficiência sem, contudo, atentar-se de que

independentemente da vontade da empresa em contratar, ela depende também da

vontade do deficiente em trabalhar.

“Em outras palavras, a lei de cotas e as demais normas que determinam a

aplicação de sanção administrativa pelo não preenchimento das vagas não

podem punir uma empresa que demonstrou cumprir a todas as exigências

da lei e que somente não atingiu completamente as cotas descritas no art.

93 por circunstâncias alheias à sua vontade (falta de aceitação de

empregados portadores de deficiência suficiente).”23

O questionamento surge a partir do seguinte pensamento: como pode a

empresa ser penalizada pelo fato de o terceiro não aceitar a vaga de trabalho que

lhe está sendo ofertada? A empresa é obrigada a contratar mas o deficiente não é

obrigado a aceitar a vaga?

21 PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de direito material do trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 196. 22 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 152. 23 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 153.

21

Por fim, o autor faz uma analogia, apenas como forma de raciocínio, com

relação à lei que determina a reserva de vagas nas universidades para os

afrodescendentes. Nesse caso, se usássemos o mesmo pensamento que é utilizado

na lei de cotas, as Universidades poderiam ser multadas/autuadas se os negros não

estivessem estudando nas instituições.

Isto posto, não é lógico o estabelecimento da obrigatoriedade das

empresas contratarem pessoas com deficiência uma vez que eles não são

obrigados a aceitarem a vaga e o contrato de trabalho só pode existir por acordo de

vontade de ambas as partes.

5.3 A interpretação da finalidade da norma

Qual seria a verdadeira interpretação finalística da norma ao determinar a

obrigatoriedade na contratação de deficientes? É o que abordaremos.

“As leis são feitas para serem aplicadas. Somente se justifica a não

aplicação de uma norma jurídica se (a) for ela inconstitucional ou se (b) na

casuística, ela ocasionar flagrante injustiça, em total descompasso com a

finalidade social para que foi criada, pois é impossível ao legislador prever

a totalidade dos casos particulares e querer esgotar por completo a

atividade criadora do aplicador do Direito. Cabe, pois, ao Juiz, intérprete e

criador da norma no caso concreto, corrigir a situação não prevista, ou mal

prevista, do contrário, não teria sentido a sua existência.”24

A lei de cotas se enquadraria perfeitamente na segunda situação

abordada acima, uma vez que não tem atingido o objetivo social inicialmente

previsto, veremos.

Como dito em capítulo anterior, a Lei 8.213/91 determina que devem ser

reservadas vagas nas empresas, dentro de um determinado percentual, para o

preenchimento por pessoas reabilitadas ou aquelas que, portadoras de deficiência,

24 CARVALHO, Amílton Bueno de. A lei. O juiz. O justo. A juris n. 39. P. 138 apud MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 161.

22 se mostrem habilitadas a desempenhar a atividade a ela ofertada pela empresa.

Assim, a empresa não pode realizar contratações aleatórias, sem critérios, apenas

pelo fato da pessoa ser deficiente. Alguns critérios devem ser observados.

Nesse contexto, como bem explica Maria Cristina Christianini Trentini, a

autuação administrativa promovida pelo órgão fiscalizador deve cumprir alguns

requisitos de validade. São eles:

(1) a demonstração de quais funções do quadro da empresa pudessem

ser preenchidas por trabalhadores recapacitados ou ainda pessoas com deficiência,

embora habilitados para desempenho de atividade laboral;

(2) a indicação de que a empresa houvesse efetivamente preenchido

vagas assim configuradas com trabalhadores normais;

(3) a indicação de como o provimento judicial poderia resguardar

situações futuras, ou seja, quais as funções que, desocupadas, deveriam ser

providas apenas por trabalhadores detentores de deficiência e como haveria de ser

feito o recrutamento desses trabalhadores em prol da socialização pretendida pela

Constituição e pela Lei n. 8.213/91; e

(4) A verificação da existência de vaga e a resistência ao provimento por

pessoa constante de relação dos órgãos de reabilitação profissional do INSS.25

A autora acrescenta ainda que:

“a interpretação mais lógica e social da norma em questão enseja que não

buscou o legislador ampliar o mercado de desempregados para que tais

vagas fossem resolvidas, mas apenas estabelecer espaço próprio, em

cada empresa, destinado ao provimento por pessoas com deficiência,

logicamente pela anterior verificação de que tal função admite exercício por

trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado e, assim, é ponderável que

se prossiga o provimento por trabalhador em tais condições.”

Assim, o objetivo da norma não foi o provimento das vagas em condições

especiais em detrimento daqueles que não possuem nenhum tipo de deficiência. O

25 TRENTINI, Maria Cristina Christianini. In: sentença proferida nos autos da reclamação trabalhista n. 00443200602902005, em trâmite perante a 29ª Vara do Trabalho de São Paulo. Disponível em <www.trt02.gov.br> Acesso em 29 jan 2009 apud MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 162.

23 intuito foi ofertar a vaga e caso exista pessoa reabilitada ou deficiente habilitada

capacitada para ocupar tal vaga, a partir dos dados fornecidos pelo INSS, ela seja

preenchida por essa pessoa. Ao contrário, haveria a contratação indistinta, o que

feriria a norma legal, que tem a intenção de dignificar o trabalho do deficiente e não

precarizá-lo, com a sua colocação em subempregos apenas para o atendimento

formal da lei.26

Maria Cristina Chistianini Trentini ressalta que “é inoportuno, portanto,

obrigar-se as empresas, indistintamente, à contratação sem critérios, apenas pelo

fato do contratado possuir deficiência. Com efeito, a lei objetiva proteger tais

pessoas e permitir-lhes meios dignos de socialização e sobrevivência, sem

transformá-los em meros atores insensíveis, colocando-os em qualquer posição

funcional apenas para servir à matemática fria constante na norma legal.”27

5.4 Limites da lei (reserva do possível)

Outro argumento utilizado pelo empresariado para justificar a

impossibilidade de cumprimento da cota estabelecida em lei é a ausência de

profissionais com deficiência no mercado de trabalho, fenômeno não previsto pelo

legislador.

“Argumentam as empresas que, não tendo sido possível encontrar

candidatos que se dispusessem a participar das entrevistas, treinamentos

ou cursos de formação condizentes com o ramo de atividade da empresa,

em que pese às várias tentativas, resta impossível cumprir a cota e a

norma imperativa contida no art. 93 da Lei 8213/91.”28

Assim, a fiscalização do trabalho deve observar que, apesar de ser de sua

competência a observância do cumprimento da norma, não será a expedição de

26 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 162. 27 TRENTINI, Maria Cristina Christianini. In: sentença proferida nos autos da reclamação trabalhista n. 00443200602902005, em trâmite perante a 29ª Vara do Trabalho de São Paulo. Disponível em <www.trt02.gov.br> Acesso em 29 jan 2009 apud MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 163. 28 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 166.

24 ordens, com notificações e emissão de autos de infração, que conseguirá atingir os

objetivos almejados pela norma, devido à falta de condições materiais suficientes

para a sua concretização.

“Nesse sentido, conclui-se que é impossível punir empresa por situação

para a qual não concorreu nem de forma ativa (ato positivo) tampouco de forma

passiva (ato negativo ou negligente).”29

De outro modo, caso fique comprovado que a empresa não se dedicou a

cumprir a obrigação social, há que aplicar as multas administrativas como punição

pedagógica.

6. DIFICULDADES ENCONTRADAS PARA O CUMPRIMENTO DA COTA

Esse capítulo visa abordar a problemática da dificuldade de contratação

de pessoas com deficiência, deixando um pouco de lado a questão social, que é

importantíssima, e abordando a questão empresarial.

O que se quer é analisar um pouco o “outro lado da moeda” que muitas

vezes não é compreendido nem pela fiscalização, que impõe multas exorbitantes e

muitas vezes influem na viabilidade econômica das empresas, nem pelo Ministério

Público do Trabalho, que acaba por ajuizar Ações Civis Públicas, requerendo a

condenação em valores excessivos de danos morais por danos coletivos, nem pela

sociedade, que por muitas vezes critica sem saber o motivo do descumprimento da

norma.

O objetivo não é defender ou justificar a atitude de certas empresas que

de forma discriminatória burlam a norma sem procurar alcançar seus reais objetivos

e sim entender, pelo menos de maneira racional, o que poderia levar as empresas à

descumprirem uma determinação legal? Quais são as dificuldades para o seu

cumprimento?

29 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 167.

25

6.1 Falta de estímulo governamental

Um dos argumentos utilizados pelas empresas é que, para contratação do

percentual determinado em lei, haveria a necessidade de dispensar o mesmo

número de empregados ativos uma vez que o quadro funcional está completo e não

há possibilidade financeira de suportar o acréscimo de vagas. Isso seria uma forma

de exclusão social daqueles que não possuem deficiência.30

Argumentam ainda que “a admissão de pessoas com deficiência impõe

também modificações arquitetônicas, aquisição de equipamentos adaptados,

treinamento dos candidatos à vaga, bem como adaptação daqueles que não

possuem deficiência no convívio social com a diversidade. Na verdade seria uma

forma de corrigir tardiamente (dentro da vida profissional) a carência que deveria ter

sido aprendida na infância, na escola, (...)”31

Assim, justificam que uma das dificuldades encontradas para contratação

de pessoas com deficiência diz respeito ao alto custo para as empresas, ou seja, as

empresas acabam por encontrar dificuldades financeiras principalmente devido à

alta carga tributária incidente sobre as atividades empresariais.

E, nesse sentido, vários países no mundo oferecem vantagens

financeiras, principalmente as tributárias, com objetivo de estimular o empresariado

a investir na contratação de pessoas com deficiência.32

“O Sistema de Cotas se torna eficiente, porém, quando acompanhado de

medidas complementares que estimulem e criem condições para a

empresa contratar e manter nos seus quadros os portadores de deficiência

de uma forma respeitosa e digna. As pesquisas mostram que as empresas

30 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 174. 31 Idem. 32 Idem.

26

se tornam mais sensíveis à contratação na medida em que acumulam boas

experiências com os portadores de deficiência.”33

Uma forma de pelo menos amenizar esse problema, especificamente,

seria a liberação de incentivos fiscais para estimular os empresários a investirem na

contratação de pessoas com deficiência.

6.2 Benefício Mensal Continuado

A nossa lei maior, a Constituição Federal, prevê o recebimento de

benefício mensal pelas pessoas com deficiência que comprovem não ter meios de

prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.34

Nos termos da legislação infraconstitucional atualmente vigente, os

requisitos que os deficientes deverão comprovar para ter direito ao recebimento do

benefício são:

• Parecer da Perícia Médica da Previdência Social comprovando a

deficiência física (§6º, Art. 20, Lei nº 8.742/93);

• Renda da família inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo vigente na

data do requerimento (§3 º do Art. 20, Lei 8.742/93) e

• Não estar recebendo outro benefício no âmbito da seguridade social ou

de outro regime (§ 4º do Art. 20, Lei nº 8.742/93).

O recebimento desse benefício tem sido um dos argumentos utilizados

pelas empresas para justificar a dificuldade em contratar deficientes.

Primeiramente, vejamos o pensamento do Professor Celso Barroso Leite,

que analisou o tema sobre o prisma internacional:

33 COSTA, Sandra Morais de Brito. Dignidade humana e pessoas com deficiência: aspectos legais e trabalhistas. São Paulo: LTr, 2008, p. 109. 34 Constituição Federal, art. 203, inciso V: “A Assistência Social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (...). V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.”

27

"O problema da assistência social na Alemanha: o dilema da reforma", de

autoria de Christian Thimann. No referido artigo o professor informa que:

"Daí resulta, segundo Thimann, que ´o sistema tributário e assistencial

desestimula os alemães a aceitar trabalhos de baixa remuneração ou

empregos de meio expediente enquanto estiverem recebendo assistência

social´; ou seja, a exercer atividade remunerada que lhes dêem direito aos

benefícios da previdência social. Isso leva, então, ao que chama de

´armadilha previdenciária´. Ele considera difícil estabelecer comparações

no nível internacional, mas a seu ver ´o problema do desincentivo ao

trabalho é o mesmo em todos os países´ "35

Analisando sob a ótica da realidade brasileira, Nivaldo Vieira de Santana

comentou o que está ocorrendo no Estado da Bahia: “foi constatado que na

realidade social do Estado há grupos de pessoas com deficiência que não tem

interesse em ter acesso ao mercado de trabalho formal para não correr o risco de

perder os Benefícios de Prestação Continuada – BP – já que a Lei Orgânica da

Assistência Social – LOAS – não permite que as pessoas trabalhem quando estão

recebendo benefício.”36

E tudo indica que essa é a realidade dos outros Estados também:

“A dificuldade não ocorre somente no Estado da Bahia, é nacional. Não se

pode ignorar o fato da grande maioria das pessoas com deficiência serem

contrárias ao registro da Carteira de Trabalho da Previdência Social

(CTPS), já que grande parte das atividades promovidas pelas empresas

são simples e, como tal, os salários definidos por negociação coletiva

encontram-se proporcionalmente definidos em bases mais modestas.”37

Nesse contexto, teremos uma das principais questões polêmicas da

política de cotas, senão a maior delas:

- O Estado remunera a pessoa com deficiência, que possua insuficiência

de recursos, com a Renda Mensal Continuada Vitalícia;

35 Celso Barroso Leite, “Previdência Social no Canadá e na Alemanha”, Revista de Previdência Social, Editora LTr, agosto de 1998, número 213, p. 660. 36 SANTANA, Nivaldo Vieira de. Políticas públicas sociais direcionadas à inclusão das pessoas com deficiência: retrato da realidade do Estado da Bahia, início do século XXI. Tese de doutorado em ciências sociais pela PUC-SP. 2008, p. 11. 37 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 177.

28

- Consequentemente, a pessoa com deficiência não aceita receber

salários mais modestos (compatíveis com a sua qualificação) por já receber esse

benefício do Estado;

- O empregador/empresa só consegue oferecer vagas com salários mais

baixos exatamente devido à falta de qualificação profissional.

Inclui-se ainda o fato de que legislação da previdência social não permite

a acumulação do benefício de prestação continuada com o recebimento de

nenhuma outra verba.38 Assim, é comum vermos pessoas com deficiência que

preferem trabalhar na informalidade e receber o benefício estatal:

“Com a vedação de acumular o benefício, algumas PPDs simplesmente se

acomodam com a renda auferida, desistindo da possibilidade de se

reintegrar no mercado de trabalho ou, quando o fazem, optando pela

clandestinidade, para permanecer com a renda do benefício assistencial.

Estamos, sem dúvida, diante do que o alemão Christian Thirmann

denominou de ‘armadilha previdenciária’. Por isso, mostra-se equivocada a

previsão de que o benefício é inacumulável com qualquer outro.”39

A especialista em Direito do Trabalho Lílian Dal Secchi também chega a

essa conclusão que, devido ao recebimento do benefício, muitas pessoas preferem

complementar a renda com atividades informais a buscar um emprego formal, com

registro em carteira, pois assim, perdem o direito à ele.40

“Nesse aspecto, cabe uma reflexão. A Constituição, coerente com seus

princípios e objetivos, estabelece que a Assistência Social será prestada a

quem dela precisar. Tal expressão demonstra que o legislador constituinte

quis frisar a importância do cumprimento desse direito social para o 38 Lei 8742/93, arts. 2º e 21, §1º: “Art. 2º A assistência social tem por objetivos: (...) V – garantia de 1 (um)salário mínimo de benefício à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.” “Art. 21. O benefício da prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem. §1º O pagamento de benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no ‘caput’, ou em caso de morte do beneficiário.”[grifo nosso] 39 DIAS, Luiz Claudio Portinho. O panorama da pessoa portadora de deficiência física no mercado de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 39, fev. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1212>. Acesso em: 18 nov. 2009. 40 Monografia: A inclusão da pessoa deficiente no mercado de trabalho. Aline Cristine de Oliveira, Rafael Cioletti, Françoise de Souza Silveira, Priscila Sanches Fagundes e Silma Aparecida Ferreira.

29

alcance do bem-estar e a redução das desigualdades. Ao conferir o bem-

estar a quem necessita, consequentemente reduz desigualdades e realiza

justiça social. É a lição de Rosa Elena Bosio.”41

Daí, uma possível solução para pelo menos diminuir o problema seria não

suprimir o benefício imediatamente quando a pessoa conseguisse uma colocação no

mercado de trabalho. A legislação poderia conceder um prazo para que a pessoa

com deficiência pudesse adaptar-se ao emprego e, em seguida, cancelaria o

benefício. Seria uma fase inicial de adaptação, pois muitos tem receio de abrir mão

do recebimento do benefício e depois não dar certo no novo emprego.

No Brasil, tendo em vista que a pessoa já está recebendo o benefício

previdenciário enquanto perdurar a sua condição de inatividade econômica está

claro a dificuldade criada pela lei para que as empresas preencham a cota legal,

pois é difícil encontrar pessoas dispostas a receber salários quase equivalentes ao

benefício, que já recebem mesmo sem estar trabalhando.

“O raciocínio dos candidatos à vaga com deficiência é simples e de fácil

compreensão: ‘Eu já vou ter sérias dificuldades de acessibilidade para

chegar para trabalhar, seja nas ruas, no ônibus, metrô ou até mesmo

dentro das empresas; vou perder meu benefício previdenciário,

substituindo por salário não tão distante daquele que eu já receberia

mesmo sem trabalhar?’ A resposta, quase sempre, é negativa.

Desse modo, conclui-se que existe fundamento legal para que não se

suprima o benefício previdenciário, pelo menos no início do contrato de

trabalho, até que o mesmo ‘aprenda a pescar’, com base na interpretação

teleológica do conceito de Assistência Social. Nessa hipótese, ter-se-ia

resolvido um dos principais obstáculos encontrados pelas empresas na

contratação de pessoas com deficiência para fins de preenchimento da

cota legal.”42

41 BOSIO, Rosa Elena. Lineamentos básicos da seguridade social. Córdoba, Argentina, Advocatus, 2005, p. 89/90 apud MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 177. 42 Dados extraídos da Revista Veja – “Pleno emprego – Obrigadas por lei a reservar cotas para deficientes, empresas não conseguem preencher vagas – falta mão de obra”. Revista Veja – Editora Abril, edição de 31.10.2007, p. 100 apud MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 179.

30

Conclui-se que, diante de um problema tão sério, o Estado deveria tentar

encontrar alguma solução antes de punir as empresas pelo não preenchimento da

cota legal.

6.3 Falta de mão-de-obra

Diante da grande quantidade de empregados atualmente no Brasil e,

tendo em vista que a cota de pessoas com deficiência é definida pelo percentual de

empregados, as empresas também tem tido dificuldades em encontrar mão-de-obra

para o preenchimento das vagas disponíveis. Além disso, falta capacitação para

ocupar vagas até mesmo de baixo nível educacional.

“É preciso reconhecer que, para ser obrigada, a empresa deveria contar,

antes, com meios necessários que lhe permitissem assumir a obrigação

que se pretende impor, sem que esses meios lhe sejam colocados à

disposição, segundo é exigência da lei não há como se lhe fazer qualquer

exigência. Só a partir do momento em que, em relação aos portadores de

deficiência [sic], esses meios se tornarem disponíveis, isto é, só a partir do

momento em que existirem os deficientes habilitados para o tipo de

atividade que vão desempenhar ou reabilitados, nas mesmas condições e

nos quantitativos legais estabelecidos, é que poderá (e deverá) ser

compelida a atender ao dispositivo legal. E, aí sim, se não atender, deverá

ser punida.”43

O que tem ocorrido é que, as empresas na ânsia de contratar deficientes

para não serem autuadas pela fiscalização, além de contratarem pessoas sem

capacitação para desempenhar as funções, acabam por elevar muito os salários

pagos a eles o que gera discriminação com os empregados que não possuem

deficiências.44

43 KALUME, Pedro de Alcântara. Deficientes: ainda um desafio para o governo e para a sociedade: habilitação, reabilitação profissional, reserva de mercado de trabalho. São Paulo: Ltr, 2005. P. 94. 44 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 180.

31

Outro problema que surge com a contratação por salários maiores é a

questão da equiparação salarial. Os empregados não deficientes podem sentir-se

lesados e ajuizarem ações coletivas ou individuais requerendo salários iguais para

funções equivalentes.

“É bem verdade que o §4º do art. 461 da CLT excetua os casos dos

empregados readaptados em nova função por motivo de deficiência física

ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social,

destacando expressamente que tais profissionais readaptados não poderão

servir como paradigmas para fins de equiparação salarial. Ocorre que a lei

é omissa com relação aos profissionais habilitados, o que certamente traz

grande discussão acerca do direito à igualdade salarial.”45

O problema não é só o passivo trabalhista, existe também o problema

político criado dentro da empresa.

6.4 Falta de pessoal qualificado

Além de todos os problemas abordados anteriormente, verifica-se que

hoje, uma das grandes dificuldades enfrentadas pelas empresas para contratação

de pessoas com deficiência, é a falta de qualificação profissional.

O déficit educacional das pessoas com deficiência tem origem desde a

infância e se apresenta principalmente pela falta de investimento estatal na sua

educação:

“O sistema educacional brasileiro tem se mostrado ineficiente na medida

em que ainda não é capaz de atender a todas as crianças em idade

escolar, com cuidados especiais para aqueles que necessitam.

Dados recentes do Censo Escolar 2000 demonstram que

aproximadamente trezentos mil alunos portadores de deficiência estão

frequentando as escolas, sendo que apenas três mil estão no ensino

médio.

45 Idem, p. 181.

32

Tal situação também decorre de um problema estrutural, como ausência de

escolas especiais e profissionais educadores com formação adequada para

trabalharem com alunos portadores de deficiência.”46

“(...) A pesquisa Nacional por Amostras de Domicílio (PNAD) de 2006

revelou que apenas 37% dos brasileiros fizeram o curso médio. (...) Para

os portadores de deficiência [sic], as estimativas variam de 4% a 9%. É um

problema sério. (...)”47

Além da falta de estudo, devido a modernização tecnológica e o

rompimento de um mercado cada vez mais competitivo, as empresas tem buscado

profissionais mais qualificados e preparados para enfrentar os desafios impostos

pela globalização.

“Além de fatores individuais, econômicos e sociais, um outro aspecto que

dificultaria a inserção da pessoa com deficiência no trabalho, apontado pela

literatura científica, é a falha no processo de formação e qualificação

profissional. No Brasil, essa formação tem frequentemente ocorrido por

intermédio de programas desenvolvidos por oficinas pedagógicas ou

protegidas por instituições de ensino especial. Entretanto, por considerar as

atividades comumente ensinadas, como artesanato, tapeçaria e

marcenaria, selecionadas mais em função dos recursos materiais

disponíveis e da tradição institucional, do que da demanda do mercado de

trabalho, pouco contribuindo para efetivar qualitativamente essa

população.”48

Solange Anseli de Capella trata da discriminação aliada a falta de

qualificação profissional que tem dificultado o cumprimento da norma:

“Muitas empresas, apesar dos seus esforços, têm encontrado dificuldades

para desenvolver projetos bem estruturados, que cumpram as exigências

da Lei de Cotas. Elas esbarram nas discriminações do passado.

Deficientes com frequência eram excluídos, pela própria família, do ensino

com qualidade e do convívio social. Pessoas com diferentes tipos de

deficiência podem exercer praticamente qualquer atividade profissional. 46 CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. O portador de deficiência no mercado formal de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2132>. Acesso em 18 nov. 20009. 47 PASTORE, José. O trabalho dos portadores de deficiência. Jornal O Estado de S. Paulo, Caderno de Economia & Negócios, edição de 2.10.2007, p. B2. 48 PEROSA, 1979; MANZINI, 1989; GOYOS, 1995; TANAKA, 1996; NUNES, 1998.

33

Nesta fase de transição, entretanto, encontrar mão-de-obra qualificada tem

sido um desafio.”49

Também, é cediço que os deficientes têm lutado para que seja aplicado o

princípio da igualdade com relação aos outros candidatos a vaga, na sua

contratação, conforme defendia a conhecidíssima lição do mestre Rui Barbosa que

devemos: “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em

que eles se desigualam.”.50

Para que possamos aplicar o referido princípio, devemos lembrar que a

legislação exige a necessidade de habilitação e capacitação da pessoa portadora de

deficiência para o desempenho da atividade oferecida e, só assim, poder pleitear

pela incidência do princípio isonômico. “Não podendo, pretender desempenhar

funções incompatíveis com a sua deficiência e/ou para as quais não esteja

capacitada.”51

Alguns estudiosos do assunto entendem que, para que as empresas

possam estar preparadas para inclusão de deficientes, tanto os empregadores

quanto os empregados, faz-se necessária a criação de um Comitê de inclusão nas

empresas. Nessa visão, esse comitê seria formado por profissionais das áreas de:

Recursos Humanos (DP, Seleção e Treinamento), segurança e medicina do

trabalho, jurídico e responsabilidade social e teria como função a realização de

planejamento e implantação do programa.52

Ademais, como o objetivo do Comitê seria a montagem e estruturação do

programa de inclusão, após o término da montagem do referido programa, poderia

ser dissolvido.53

49 CAPELLA, Solange Anseli de. Inclusão. Disponível em: <http://www.rhportal.com.br/artigos/wmview.php?idc_cad=nfn5bl7qu>. Acesso em 26 nov. 2011. 50 DIAS, Luiz Claudio Portinho. O panorama da pessoa portadora de deficiência física no mercado de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 39, fev. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1212>. Acesso em: 18 nov. 2009. 51 Contratação de Pessoas com Deficiência. Universidade Veiga de Almeida – 2008. 52 Contratação de Pessoas com Deficiência. Universidade Veiga de Almeida – 2008. 53 Contratação de Pessoas com Deficiência. Universidade Veiga de Almeida – 2008.

34

“Do ponto de vista prático, o trabalho se inicia com o mapeamento das

funções. Esta atividade a cada uma das funções existentes na empresa e é

feita a partir do cruzamento das habilidades e conhecimentos específicos

necessários a cada cargo. A esta informação é somada a avaliação da

estrutura física, através da qual vamos identificar as necessidades de

adaptações para garantir a segurança e a mobilidade de funcionários com

deficiências.”54

6.5 Falta de qualificação profissional – empresas especializadas (com atividades diferenciadas)

As empresas que desempenham atividade diferenciada/especializada

também enfrentam grande dificuldade em cumprir a cota de contratação de

deficientes. E não existe na legislação brasileira a previsão de modificação do

percentual obrigatório, considerando o tipo de atividade desenvolvida.55

“Este argumento pode ser invocado pelas empresas como forma de

defender o tratamento desigual entre as empresas pela fiscalização do

trabalho. Com base na afirmação contida na própria Convenção n. 111 da

OIT, segundo a qual qualquer distinção, exclusão ou preferência baseada

em qualificações para um determinado emprego não são consideradas

como discriminação, muitos empregadores têm sustentado que o não

preenchimento da reserva legal não se dá por culpa da discriminação ou da

deliberada vontade de não cumprir a lei, mas sim pela especialidade da

sua atividade.”56

Alguns setores da economia tem especial dificuldade no cumprimento

de cotas como, por exemplo: vigilância, trabalho em minas de subsolo, atividades

altamente insalubres, etc.

Nesse momento surge um risco grande para a empresa uma vez que

se a pessoa com deficiência, sem habilitação prévia para desenvolvimento de

atividade de risco sofre um acidente do trabalho, a empresa fica totalmente

54 Contratação de Pessoas com Deficiência. Universidade Veiga de Almeida – 2008. 55 LOPES, Glaucia Gomes Vergara. A inserção do portador de deficiência no mercado de trabalho: a efetividade das leis brasileiras. São Paulo: LTr, 2005, p. 101. 56 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 189.

35 descoberta, podendo a empresa ou seus prepostos serem responsabilizados civil e

criminalmente. O judiciário questionará: como a empresa contratou uma pessoa que

não estava devidamente preparada técnica e profissionalmente para o exercício do

cargo, expondo-a ao risco de sofrer acidente do trabalho?57

Não seria aceitável que isso acontecesse. A empresa deve ter plena

responsabilidade em certificar-se de que o indivíduo que está sendo contratado tem

qualificação para desempenhar a função que lhe está sendo atribuída. Por isso, os

doutrinadores criticam o posicionamento da lei e da fiscalização que não fazem

distinção entre as empresas no momento de estabelecer a obrigatoriedade de

contratação de pessoas com deficiência.

“Por uma questão de razoabilidade e de justiça e, principalmente pelo fato

da nossa legislação pátria não fazer qualquer distinção entre as empresas

contratantes, impondo cotas iguais para empregadores que atuam em

atividades distintas, cabe à fiscalização do trabalho, em especial à DRT, o

dever de firmas acordos com essas empresas prevendo saídas criativas

que corrijam essa omissão legal sem se esquecer da inclusão social, mas

prestigiando o princípio da isonomia por meio de um tratamento igual das

empresas iguais e o tratamento desigual das empresas diferenciadas.”58

Vê-se que esse tratamento diferenciado não é aplicado o que tem

causado prejuízos financeiros para esse tipo de empresa devido à aplicação de

multas pela fiscalização.

6.6 Dificuldade de acessibilidade

O inciso I do art. 8º do Decreto nº 5.296/2004 trouxe o conceito de

acessibilidade, segundo o qual é a “condição para utilização, com segurança e

autonomia, total ou assistida, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das

edificações, dos serviços de transporte e dos dispositivos, sistemas e meios de

57 KALUME, Pedro de Alcântara. Defifientes: ainda um desafio para o governo e para a sociedade: habilitação, reabilitação profissional, reserva de mercado de trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 87/88. 58 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 191.

36 comunicação e informação, por pessoa portadora de deficiência [sic] ou com

mobilidade reduzida.”

Nesse sentido, um dos fatores que desanima as pessoas com

deficiência a procurarem uma colocação profissional é a questão da falta de

acessibilidade, com meios de transporte e locais adaptados à sua locomoção.

“Ora, do que adianta criar leis que assegurem o direito a postos de

trabalho, se o trabalhador não consegue ter assegurados direitos mínimos,

como o de ir e vir livre e dignamente, sem precisar da caridade alheia como

forma de compensar a deficiência no transporte, no acesso aos edifícios e,

principalmente, nas ruas.”59

Luiz Alberto David Araújo destaca que: “(...) quando se garante o

direito ao trabalho da pessoa portadora de deficiência [sic], há que se garantir,

conjuntamente, o direito ao acesso a este, ou seja, a acessibilidade como direito

indispensável e instrumental para o exercício da atividade laboral”.60

O Estado tem descumprido o que diz a legislação com relação à

acessibilidade61 e, mesmo assim, cobra das empresas a colocação profissional das

pessoas com deficiência.

7. DIFICULDADES NA INSERÇÃO NO AMBIENTE DE TRABALHO

7.1 Adaptações físicas

Outro limitador na contratação de pessoas com deficiências trata-se das

questões de adaptações físicas, sejam arquitetônicas, sejam mobiliárias, ou outras,

que além de gerarem altos custos para as empresas, exigem atuação de pessoas

59 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 198. 60 ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas com deficiência. Revista do Advogado. Ano XXVII, n. 95, p. 47, dez. 2007. 61 Art. 227, § 2º da CF: “A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.”

37 especializadas com objetivo de tornar o ambiente de trabalho um local digno ao

deficiente.

O dificultador vem, por exemplo, por meio das barreiras arquitetônicas,

urbanísticas ou ambientais. A arquiteta Adriana Romeiro de Almeida Prado,

discorreu sobre o assunto, analisando quais seriam essas barreiras:

"Barreiras são obstáculos que dificultam, principalmente, a circulação de

idosos e de pessoas com deficiência, entendendo-se aquelas que andam

em cadeiras de rodas, com muletas ou bengalas que têm dificuldades na

marcha, que possuem redução ou perda total da visão ou audição e, até

mesmo, os indivíduos que apresentam uma redução na capacidade

intelectual.

Quando esses obstáculos encontram-se em uma edificação denominam-se

de barreiras arquitetônicas, mas essas dificuldades também podem ser

observadas nas ruas e praças, nos equipamentos e mobiliários urbanos.

Nesses casos, recebem o nome de barreiras urbanísticas ou

ambientais.

(...)

Eliminar barreiras significa iniciar um processo de integração das pessoas

com deficiências, pois dessa maneira é possível, entre outras coisas,

facilitar a inserção dessas pessoas no mercado de trabalho, já que tornar

os ambientes acessíveis é condição para sua independência e

autoconfiança."62 [grifo nosso]

“A eliminação de barreiras e obstáculos físicos e arquitetônicos e de

comunicação que afetam o local de treinamento e de emprego de pessoas com

deficiência, bem como a livre circulação nos ditos locais; padrões apropriados

devem ser levados em consideração na construção de novos edifícios e instalações

públicas.”63

Além das citadas adaptações físicas necessárias, podemos citar também:

instalações de rampas, de banheiros adaptados para cadeiras de rodas, sinais

sonoros e instruções em braile para deficientes visuais, sinais luminosos,

62 “De Barreiras Arquitetônicas ao Desenho Universal”, in Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência, Coleção Advocacia Púnlica & Sociedade n. 1, publicação oficial do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública (IBAP), Max Limonad, pp. 184 e 186. 63 BRASIL CORDE, 1997, p. 41.

38 tecnologias de acesso ao computador e à internet para pessoas com deficiência

visual e motora, sintetizadores de voz, livros falados, folheadores eletrônicos, serviço

de impressão em Braile, serviço de mensagem e vibracall, corrimão nas paredes

para facilitar a locomoção de deficientes visuais, e outros.

O problema de acessibilidade do ambiente destinado às atividades

profissionais, por exemplo, envolve aspectos relacionados à possibilidade de

ingresso e circulação no ambiente, à segurança, ao uso de máquinas e

equipamentos, à comunicação interpessoal e com o meio.64

Outro ponto que deverá ser adotado pelo empregador com objetivo de

fazer adaptações físicas necessárias aos portadores de deficiência, é prever no

PPRA – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, adaptações das condições

de trabalho com objetivo de adaptar-se ao perfil psicofisiológico dos deficientes, com

adaptações que não desde a maquinaria, equipamentos, estações de trabalho, até a

adequação das tarefas correspondentes ao posto e tempo de trabalho e de sua

organização. 65

7.2 Inserção entre os outros empregados

Além de todas as dificuldades enfrentadas pelos empresários no que

tange a contratação de pessoas com deficiência, podemos citar também a

dificuldade de inserção desse tipo peculiar de funcionário diante dos demais

empregados.

Podemos citar o exemplo de uma empresa que pretende contratar um

deficiente auditivo. Seria importante que a empresa oferecesse um curso de

linguagem brasileira de sinais (libras), contribuindo assim para integração de todos e

melhoria no ambiente de trabalho.66

64 Marques, C. A. (2001). Construindo uma educação inclusiva. Retirado no dia 14 de setembro de 2006 do site http://www.crmariocovas.sp.gov.br. 65 Apostila a Inclusão da Pessoa com Deficiência no Mercado de Trabalho. Secretaria de Fiscalização do Trabalho. 66 Contratação de Pessoas com Deficiência. Universidade Veiga de Almeida – 2008.

39

“Para a perfeita integração do empregado com deficiência no ambiente de

trabalho, é importante que a empresa desenvolva um processo de

acompanhamento do empregado com deficiência visando sua integração

com os colegas e chefia e adaptação às rotinas de trabalho. Para tal, tanto

o empregado como a chefia, devem ser questionados sobre as questões

suscitadas com o ingresso do novo empregado. Muitas vezes o próprio

empregado vai sugerir adaptações no seu posto de trabalho e o chefe,

orientado e apoiado nas dificuldades relatadas, poderá encontrar a

solução para melhorar a realização das rotinas. A empresa

deverá providenciar a adequação dos meios e recursos para o

bom desempenho do trabalho, considerando suas limitações. Os apoios

especiais são elementos (orientação, supervisão e ajudas técnicas, dentre

outros) que auxiliam ou permitem compensar uma ou mais limitações

funcionais motoras, sensoriais ou mentais da pessoa com deficiência, de

modo a superar as barreiras da mobilidade e da comunicação,

possibilitando a plena utilização de suas capacidades em condições de

normalidade (Instrução Normativa nº 20/01, da Secretaria de Inspeção do

Trabalho/MTE).”67

Para enfrentar esse dificultador, a empresa deverá também desenvolver

um programa de acompanhamento do empregado com deficiência para sua melhor

integração com os colegas e chefia e adaptação às rotinas de trabalho. Para tal, as

duas partes devem ser questionados constantemente sobre as dificuldades

encontradas no dia-a-dia para que em conjunto possam fazer as adaptações

necessárias diante das dificuldades relatadas.

Além de todo o treinamento e preparação dos funcionários para trabalhar

com pessoas com deficiência, a empresa poderá prever em seu ordenamento

interno normas sobre o tratamento a ser dispensado a eles, com o intuito de evitar

qualquer tipo de discriminação, bem como as sanções pelo descumprimento das

normas.68

67 Monografia: A inclusão da pessoa deficiente no mercado de trabalho. Aline Cristine de Oliveira, Rafael Cioletti, Françoise de Souza Silveira, Priscila Sanches Fagundes e Silma Aparecida Ferreira. 68 A Inclusão das Pessoas com Deficiência no Mercado de Trabalho, p. 29.

40

8. ATUAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO

8.1 Ministério Público do Trabalho

As ações públicas coletivas ou individuais que visam o interesse das

pessoas com deficiência tem intervenção obrigatória do Ministério Público como

fiscal do cumprimento da lei (custos legis).

“O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função

jurisdicional do Estado, sendo responsável pela defesa da ordem jurídica,

do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Possui independência e autonomia, com orçamento, carreira e

administração próprios. Surge na Constituição Federal no capítulo das

funções essenciais à Justiça, sem vinculação funcional com quaisquer dos

Poderes do Estado.”69

O Ministério Público do Trabalho - MPT é um dos ramos do Ministério

Público da União. Uma de suas áreas prioritárias de atuação é a do combate a todas

as formas de discriminação no trabalho (dentre eles o da pessoa com deficiência).

Para atuação na defesa dos direitos dos deficientes o MPT atua tanto

administrativamente como judicialmente. Administrativamente atua mediante a

assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), que prevê multa em caso

de descumprimento e a possibilidade de execução judicial, uma vez que se trata de

Título Executivo Extrajudicial. No meio judicial atua mediante o ajuizamento de

Ações Civis Públicas e de Ações Civis Coletivas, além da Ação Anulatória

Trabalhista, que possibilita a atuação no controle das cláusulas de acordos e

convenções coletivas de trabalho.70

Além de tudo, o MPT atua orientando a sociedade mediante a realização

de audiências públicas, palestras, oficinas, reuniões setoriais e outros eventos

semelhantes.

69 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 125. 70 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 126.

41

“Sandro Nahmias Melo informa que o MPT tem realizado, no país inteiro,

inúmeras reuniões de conscientizações para criação de estruturas

possibilitadoras do acesso das pessoas com deficiência no mercado de

trabalho. Tais eventos têm reunido o empresariado e as entidades

representativas de pessoas com deficiência com o objetivo de discutir

estratégias para facilitar a contratação de pessoas com deficiência.”71

O MPT tem atuado em alguns casos com excessivo rigor e, na ânsia pela

justiça social pela inclusão, acabam por ajuizar ações prematuras perante a justiça,

por não ter procurado entender os motivos que levaram as empresas a deixar de

cumprir a cota.72 Ao final do presente estudo citamos exemplo de ação judicial

prematura.

Antes de ajuizamento de ação em desfavor das empresas, o MPT deve

certificar-se de que houve negativa empresarial em contratar pessoas com

deficiência mesmo diante da indicação de existência de pessoa reabilitada ou

deficiente habilitada indicada pela Autarquia Previdenciária.

8.2 CONADE

O Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência (CONADE)

é órgão superior de deliberação colegiada, criado pela Medida Provisória n. 1.799-

6/1999, inicialmente no âmbito do Ministério da Justiça. Em maio de 2003, o

Conselho, por meio da Lei n. 10.683/2003, passou a ser vinculado à Presidência da

República por meio da Secretaria Especial dos Direitos Humanos.

“A principal competência do CONADE é acompanhar e avaliar o

desenvolvimento da Política Nacional para Integração da Pessoa com

Deficiência e das políticas setoriais de educação, saúde, trabalho,

assistência social, transporte, cultura, turismo, desporto, lazer, política

urbana, dirigidas a este grupo social. As competências do Conselho

Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência (CONADE) estão

71 MELO, Sandro Nahmias. O direito ao trabalho da pessoa portadora de deficiência: o princípio constitucional da igualdade: ação afirmativa. São Paulo: LTr, 2004, p. 166 apud MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 127. 72 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 128.

42

definidas no Decreto n. 3.298/1999, de 20 de dezembro de 1999 que

regulamentou a Lei n. 7.853/1989.”73

Seu objetivo principal é buscar iniciativas que tragam o aprimoramento e

maior efetivação dos direitos da pessoa com deficiência.

8.3 Fiscalização e autos de infração

Inicialmente, a competência para fiscalizar o cumprimento da cota de

contratação de pessoas com deficiência era da Previdência Social. Posteriormente,

passou a ser atribuição do Ministério do Trabalho e Emprego, que por meio da

Superintendência Regional do Trabalho e Emprego - SRTE tem atuado na

fiscalização.

A fiscalização foi intensificada apenas a partir de 2003 e daí surge o

seguinte questionamento: se a obrigação existe desde 1991, porque a fiscalização

do trabalho começou a bater nas portas das empresas somente na primeira metade

da década?74

“(...) até outubro de 2003, vigorava a Instrução Normativa n. 20, de

19.1.2001, da Secretaria de Inspeção do Trabalho – MTE, a qual

estabelecia os procedimentos a serem adotados pelos auditores fiscais no

exercício da atividade de fiscalização do trabalho das pessoas com

deficiência, orientando-os na busca pelo cumprimento da cota por meio de

ajustes de conduta, em atuação combinada com o Ministério Público do

Trabalho.

Foi por conta da Portaria n. 1.199, de 28 de outubro de 2003, que o

Ministério do Trabalho e Emprego aprovou normas que permitiam a

imposição de multas administrativas previstas já no art. 133 da Lei n.

8213/91, por infração ao sistema de cotas imposto no art. 93 da mesma

Lei.”75

73 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTr, 2010, p. 136 e 137. 74 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 139. 75 Idem.

43

Nesse contexto, chega-se a conclusão de que a fiscalização do trabalho,

defendendo a bandeira da inclusão social, acabou por descobrir que a fiscalização

com relação ao cumprimento da cota poderia gerar muita receita por meio das

multas impostas às empresas pelo descumprimento.

Conforme verificamos na prática, a SRTE costuma aplicar multas altas às

empresas que não estão cumprindo a cota, que giram em torno de R$1.200,00 (um

mil e duzentos reais) para cada vaga não preenchida e é uma multa aplicada

sempre que há fiscalização. Ademais, é possível o encaminhamento de relatório ao

Ministério Público do Trabalho para as medidas legais cabíveis (art. 10, § 5º, c/c art.

15 da Instrução Normativa nº 20/01).

No caso de dispensa de empregados portadores de deficiência sem a

contratação de substituto, aplica-se igualmente a multa multiplicada pela quantidade

dispensada.

O Ministério Público do Trabalho - MPT vem atuando em conjunto com o

Ministério do Trabalho e Emprego, na fiscalização das empresas com intuito de

verificar se está sendo cumprida a lei de cotas. Tem legitimidade para propor, por

exemplo, Ações Civis Públicas contra as empresas (como dito anteriormente), que

culminam por fixar multas aplicadas até que seja cumprida a cota de contratação.

Além do MPT, têm legitimidade para propor Ações Civis Públicas: a União,

o Estado ou o Município, a associação constituída há mais de 1 (um) ano, nos

termos da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia

mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção das pessoas

portadoras de deficiência (art. 3º da Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989).

Como visto em todo o presente estudo sobre a lei de cotas, não basta

exigir, o Estado tem que dar meios para que seja possível e viável o cumprimento da

lei. “Tanto o empresariado quanto as pessoas com deficiência têm que se adaptar a

essa nova função social da empresa e ao mercado de trabalho, sendo que, para

isso, precisam de vontade (dos sujeitos sociais), incentivo (governamental e não só

44 pressão da fiscalização) e principalmente tempo (de profissionalização e adaptação

das empresas).76

8.4 Assinatura de Termo de Compromisso e Termo de Ajustamento de Conduta pelas empresas

Mesmo considerando que muitas vezes agem prematuramente na

aplicação de multas e ajuizamento de ações em desfavor das empresas, a SRTE e o

MPT vem tentando soluções para aplicação da legislação de cotas antes da

aplicação das multas ou instauração de Ações Civis Públicas.

Para tanto, as empresas têm assinado Termos de Compromissos para

contratação de pessoas com deficiência por meio de aprendizagem e Termos de

Ajustamento de Conduta com objetivo de oferecer um prazo maior para

cumprimento da cota.

No caso dos Termos de Compromisso para contratação por meio de

aprendizagem, seriam da seguinte forma: a empresa firmaria contrato de

aprendizagem com deficiente, durante o período em que ele estivesse realizando a

sua qualificação profissional e, ao final do treinamento, firmaria o contrato de

trabalho por tempo indeterminado.

Nesse contexto, a legislação trabalhista não impõe limitação de idade para

contratação de pessoa com deficiência por meio de aprendizagem, inovação trazida

pela Lei nº 11.180/05, art. 18, que alterou os arts. 428 e 433 da Consolidação das

Leis do Trabalho.

76 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 140.

45

9. AÇÕES E SUGESTÕES QUE GERAM PERSPECTIVA PARA SOLUÇÃO DO PROBLEMA

Uma das possíveis ações que poderiam amenizar as dificuldades

enfrentadas pelas empresas na contratação de pessoas com deficiência é o

teletrabalho. O teletrabalho é aquele prestado pelo empregado em sua residência,

remetendo o resultado para a empresa através de meios informatizados.

“O teletrabalho atende às novas exigências da globalização na medida em

que demonstra certa flexibilidade e peculiaridade capaz de gerar empregos que se

adaptam às limitações físicas ou de locomoção físicas e de locomoção das pessoas

com deficiência.”77

Existem vantagens no teletrabalho tanto para as pessoas com deficiência

como para as empresas uma vez que, para o trabalhador com deficiência, a questão

da distância parece uma solução para a questão da acessibilidade e para o

empregador é uma forma de evitar gastos com obras de adaptação arquitetônicas,

resolvendo o problema da obrigatoriedade de cumprimento de cota para

contratação, na medida em que haverá vínculo de emprego mesmo com o trabalho à

distância.78

Outra maneira que as empresas vêm utilizando para buscar o

cumprimento da norma é a realização de acordo coletivo com os sindicatos

(verdadeiros representantes das categorias) momento no qual as empresas

conseguem expor suas dificuldades e adequá-las à norma.

Vejamos um exemplo de norma nesse sentido:

“Convenção Coletiva 2002-2003 firmada pelo Sindicato dos Trabalhadores

nas Emp. De Fab. Benef. E Transf. de Vidro do MRJ e o Sind. das Ind. De

Vidros, Cristais e Espelhos do ERJ.

Cláusula 31.

77 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 202. 78 MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 203.

46

As empresas se comprometem, a partir da assinatura do presente acordo,

a reservar, paulatinamente, para pessoas portadoras de deficiência e

beneficiários reabilitados, o percentual de cargos previstos na Lei n.

8.213/91, art. 93 e Decreto 3.298 de 20/12/99:

§1º No momento em que houver necessidade de contratações de

empregados, as empresas convocarão entidades que disponibilizarem

profissionais detentores de exigências necessárias ao seu preenchimento,

bem como solicitando a indicação, no prazo de 15 (quinze) dias, de

candidatos que se enquadrem nos termos do art. 93 da Lei n. 8.213/91 e

art. 36 do Decreto n. 3.298/99 (beneficiário reabilitado ou portador de

deficiência).

§2º Na hipótese das supramencionadas entidades não procedem à

indicação no prazo fixado ou de apresentarem respostas negativas e,

ainda, de não aparecer, espontaneamente, nenhum candidato na condição

do art. 36 do Decreto 3.298/99, ou os candidatos indicados ou que tenham

se apresentado não atenderem as necessidades exigidas pela empresa

para participação em testes seletivos; ou os candidatos indicados ou que

tenham se apresentado serem reprovados nos testes seletivos; ou os

candidatos submetidos e aprovados em testes seletivos desistirem da

colocação, ter-se-á por cumprida a exigência legal relativa àquela vaga,

podendo a empresa realizar livremente a contratação de trabalhador, ainda

que não seja beneficiário reabilitado ou portador de deficiência (...)” 79

Considerando que o Sindicato tem poderes para negociar direitos

fundamentais dos trabalhadores sem deficiência, entende-se que eles teriam

competência para negociar também os direitos das pessoas com deficiência.

“Sandra Morais de Brito Costa informa que alguns segmentos podem firmar

pactos coletivos, prorrogando o prazo para cumprimento, por exemplo,

para dois anos. Segundo a mesma, nas categorias em que o cumprimento

da cota é previsto em instrumento coletivo, torna-se indispensável a

anuência do empregado.” 80

Outro importante meio utilizado pelas empresas para contratação de

deficientes são as organizações do terceiro setor.

79 Idem, p. 206 e 207. 80 COSTA, Sandra Morais de Brito. Dignidade humana e pessoa com deficiência: aspectos legais e trabalhistas. São Paulo: LTr, 2008, p. 193 apud MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010, p. 207.

47

O terceiro setor é formado por empresas privadas que não tem como

objetivo o lucro e sim objetivos sociais ou interesses públicos, embora não faça parte

do Governo. São organismos, organizações ou instituições que possuem autonomia

e administração próprias, atuando voluntariamente junto à sociedade civil. 81

Nesse contexto, as empresas podem promover a contratação por

intermédio de organizações de assistência social que fornecem orientações dos

procedimentos especiais que deverão ser tomados pela empresa para adaptarem-se

à situação da pessoa com deficiência.

10. EXEMPLO DE DECISÃO DOS TRIBUNAIS

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE

PORTADORES DE DEFICIÊNCIA FÍSICA OU MENTAL. O quadro fático delineado

no acórdão regional é no sentido de que não houve qualquer verificação pela

autarquia previdenciária (INSS) de que estivesse a empresa a descumprir o artigo

93 da Lei nº 8.213/1991, a saber, a existência de vaga capaz de ser provida por

pessoa reabilitada ou deficiente habilitado. E, também, porque foi constatada a

existência de trabalhadores em tal situação no quadro da empresa, embora ainda

em número menor que o exigido por lei, mas sem indicativo de que novas vagas

houvessem deixado de ser providas por pessoas reabilitadas ou deficientes

habilitados. Recurso de revista não conhecido. (NUMERAÇÂO ANTIGA: RR -

746/2000-007-10-85, PUBLICAÇÃO: DJ - 05/09/2008, 2ª Turma)

INTEIRO TEOR:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-

RR-746/2000-007-10-85.4 , em que é Recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO

TRABALHO DA 10 ª REGIÃO e Recorrida CAPITAL EMPRESA DE SERVIÇOS

GERAIS LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, mediante o acórdão

de fls. 352/370, deu provimento ao recurso da reclamada para julgar improcedente o 81 ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agências executivas. São Paulo: LTr, 2000, p. 157.

48 pedido quanto ao tema: contratação de pessoas portadoras de deficiência

imperatividade art. 93 da Lei nº 8.213/91.

Opostos embargos de declaração pelo Ministério Público do Trabalho

da Décima Região, às fls. 375/380, o Tribunal Regional, às fls. 390/394, acolheu-os

em parte para suprir omissão.

O Ministério Público do Trabalho da Décima Região interpõe recurso de

revista, às fls. 398/414. Postula a reforma quanto aos seguintes temas:

1. Transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A da Consolidação das

Leis do Trabalho, e reforma do decidido quanto ao seguinte tema: 2 . Ação civil

pública. Contratação de portadores de deficiência física ou mental, por violação dos

arts. 93, da Lei nº 8.213/91 e 34 a 36, do Decreto nº 3.298/99 e da Portaria nº

6.247/99.

O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 437/439. Foram apresentadas

contra-razões, às fls. 443/447. Dispensado o parecer da d. Procuradoria-Geral, uma

vez que o próprio parquet é o recorrente.

É o relatório.

V O T O

(...)

2 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE PORTADORES DE

DEFICIÊNCIA FÍSICA OU MENTAL CONHECIMENTO

O Ministério Público do Trabalho, em seu recurso de revista de fls.

398/414, insurge-se contra a decisão regional que julgou improcedente o pedido

relativo à contratação de portadores de deficiência física ou mental. Alega que a

legislação vigente determina a inserção da pessoa portadora de deficiência ou

reabilitada no mercado de trabalho e no processo seletivo respeitando sua

cidadania. Afirma que não é necessário o carimbo do órgão previdenciário

atestando que o portador de deficiência seja habilitado, uma vez que esta qualidade

é inerente a todos que estejam capacitados para o exercício da função . Aduz que

as contratações realizadas pela reclamada não são suficientes para o cumprimento

integral da cota prevista na legislação e, que, as deficiências apontadas não se

inserem nas descritas pela legislação ordinária. Salienta que a empresa se negou a

firmar termo de compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais

perante o Ministério Público do Trabalho, demonstrando agir com preconceito e

discriminação quanto ao trabalho exercido por trabalhadores portadores de

49 deficiência, o que não pode ser tutelado pelo Poder Judiciário, à luz da Constituição

Federal. Ressalta que o objeto destes autos não é a assinatura do termo de

compromisso, mas sim, a contratação, por intermédio de obrigação judicial, de

pessoas portadoras de deficiência ou reabilitadas para exercerem postos de trabalho

nos estabelecimentos da reclamada. Aponta violação dos arts. 93 da Lei nº 8.213/91

e 34 a 36 do Decreto nº 3.298/99 e da Portaria nº 6.247/99.

Quanto ao tema em exame, consignou o Tribunal Regional do Trabalho, in

verbis:

No caso, contando a empresa Ré com quadro superior a 1500

empregados, destes, ao menos cinco por cento (5%) deverão estar qualificados

como beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas,

exceto se não houver, com tal qualificação, quem possa assumir alguma função na

empresa. (...)

A própria regulamentação administrativa do artigo 93 da Lei nº 8.213/1991

realça, a todo instante, a necessidade de prévia orientação às empresas pelo

sistema de fiscalização, e apenas após a autuação administrativa pela insistência

empresarial ao descumprimento da norma legal, conquanto disponibilizada a relação

de pessoas reabilitadas ou habilitadas, haverá a lavratura de multa e a remessa ao

Ministério Público do Trabalho, então, para as providências pertinentes. Não há,

contudo, com a petição inicial, a demonstração necessária de que hajam portadores

de deficiência física ou mental habilitados a alguma função na empresa Ré. Não

veio, igualmente, qualquer prova de que a empresa houvesse recusado manter em

seus quadros algum empregado que tenha adquirido deficiência e seja beneficiário

de reabilitação. Sequer, igualmente, demonstrou as funções que poderiam ser

preenchidas por portadores de deficiência, indicando rol daqueles capacitados a

ingressar na empresa e que houvesse, por parte desta, recusa aos indicados

segundo rol de beneficiários de reabilitação ou de habilitação, embora detentores de

necessidades especiais. Ao contrário, desconsiderou o Ministério Público, com a

devida vênia, houvessem empregados da Ré com deficiência física ou mental,

embora em número menor que as vagas decorrentes do percentual legal, numa

demonstração, quando menos, da perseguição empresarial a observar o comando

legal, à medida que surgirem as vagas e houver trabalhadores disponibilizados pelo

INSS como reabilitados ou deficientes habilitados.

50

Não há dúvidas de que a empresa deve buscar atender ao preceito

constitucional regulamentado pelo artigo 93 da Lei nº 8.213/1991, mas tal obrigação

não pode ser à margem dos critérios estabelecidos pela própria norma legal.

É necessário indicar, precisamente, como cumprir tal obrigação, sob pena

de transformar-se a ação civil pública proposta em mera ação ordinária, cujo pedido

acessório, consistente nas astreintes próprias do artigo 461 do CPC, passam a

sobrepor-se ao pedido principal, transformando a sentença declaratória-constitutiva

em mero comando judicial condenatório por obrigação que o Estado-Juiz não definiu

como resultar efetiva.

(...)

Com a devida vênia, se é certo que na ação civil pública se busca proteger

direitos metaindividuais, não se podendo, assim, definir antecipadamente sujeitos

passivos para a obrigação tutelada (sob pena de desnaturar-se a própria demanda

especial), não menos certo é que não se pode simplesmente compelir a parte Ré ao

cumprimento indistinto da norma legal, sem observar, o intérprete, as próprias

condicionantes nela contidas, no caso, extraídas da regulamentação contida na

Portaria MPAS nº 4.677/1998, na Resolução INSS nº 630/1998 e na OS-Conjunta

INSS/DAF/DSS nº 90/1998.

(...)

Ora, com a devida vênia, no caso concreto, embora tenha a empresa mais

de 1500 empregados, ao menos à época da sentença, não há registros de que haja

ocorrido contratações sem observância do preceito legal: o que deve se verificar,

antes de tudo, é se alguma vaga foi aberta e, nessa qualidade, deixou a empresa de

observar o comando do artigo 93 da Lei nº 8.213/1991, quanto aos limites peculiares

ao seu quando. Inexiste, contudo, nos autos, qualquer Auto de Infração expedido

pelo INSS, a denotar que haveria sido constatada a irregularidade mediante exame

da competente Fiscalização Previdenciária.

No caso sob exame, a empresa contava com 1512 empregados no

quadro. Portanto, estava obrigada a contratar 75,6 empregados portadores de

deficiência física ou mental, cabendo então aplicar-se a regra de aproximação

numérica estipulada em precedentes de contagem pelo Excelso Pretório, para

definir-se o número de 76 empregados, em 1512, como devendo ser detentores de

deficiências, na forma do artigo 93 da Lei nº 8.213/1991. Para tanto, contudo, não se

há que obrigar a empresar (sic) a aumentar o quadro de 1512 para 1588

51 empregados, inclusive porque, a tal modo, seria desvirtuada a exigência legal, por

exemplo, quando os valores chegassem próximos daqueles que ensejam majoração

do percentual legal.

(...)

A ação civil pública, no caso, fica a passo eqüidistante entre a norma

abstrata, com seu conteúdo indicativo da obrigação a realizar-se, e o fato concreto,

onde deve o Ministério Público precisar o descumprimento voluntário da norma legal

e postular a via precisa para retorno à legalidade.

Nesse sentido, contudo, não caminhou bem a petição inicialmente

formulada, com a devida vênia.

Não houve demonstração de quais funções do quadro da empresa Ré

pudessem ser preenchidos por trabalhadores recapacitados ou ainda portadores de

deficiência física ou mental, embora habilitados para o desempenho de atividade

laboral.

Também não há a indicação de que a empresa houvesse efetivamente

preenchido vagas assim configuradas com trabalhadores normais e não atendido ao

preceito do artigo 93 da Lei nº 8.213/1991.

Inexiste, também, a indicação de como o provimento judicial deve

resguardar situações futuras, ou seja, quais as funções que, desocupadas, deveriam

ser providas apenas por trabalhadores detentores de deficiência, e, sobretudo, como

haveria de ser feito o recrutamento desses trabalhadores especiais em prol da

socialização pretendida pela Constituição e pela Lei nº 8.213/1991.

Por fim, não houve qualquer verificação pela autarquia previdenciária

(INSS) de que estivesse a empresa a descumprir o artigo 93 da Lei nº 8.213/1991,

assim considerada pela existência de vaga capaz de ser provida por pessoa

reabilitada ou deficiente habilitado, na forma das instruções administrativas antes

transcritas, tanto mais, no caso sob exame, porque constatado existir trabalhadores

em tal situação no quadro da empresa, embora ainda em número menor que o

exigido por lei, mas sem indicativo de que novas vagas houvessem deixado de ser

providas por pessoas reabilitadas ou deficientes habilitados.

Não é por menos a finalidade do inquérito civil público, que cumpria

anteceder a propositura da ação civil pública apresentada: instrumentalizar a

demanda especial com meios capazes de demonstrar a inobservância à norma legal

e os meios de redirecionamento das condutas para tornar eficaz a disposição de

52 manutenção de trabalhadores recapacitados ou a contratação de trabalhadores

portadores de deficiência física ou mental habilitados a certas e específicas

atividades laborais, sobretudo, confirmando a prévia e necessária notícia de

autuação administrativa pela Fiscalização do INSS.

Nada disso antecedeu a demanda proposta, nem veio, doutro modo,

instrumentalizado.

Com a devida vênia, penso ter sido precipitada a propositura da ação

civil pública e assim, igualmente, o deferimento da medida postulada, cujos efeitos

na fase de execução serão penosos, à falta de qualquer direcionamento eficaz do

modo que deve a obrigação ser cumprida, e restando à parte Ré, apenas, repetir,

doravante, a insurgência contra o não-cumprimento daquilo que não se perfez

indicado nem definido precisamente pela r. sentença recorrida.

Necessária, antes, a verificação da situação de descumprimento pela

autarquia previdenciária, partir da constatação de existência de vaga passível de

provimento por trabalhador reabilitado ou portador de deficiência física ou mental,

habilitado, e a negativa empresarial em assim prover a vaga, após notificado pela

Fiscalização do INSS, fato, inclusive, que enseja, então, a comunicação de

descumprimento legal ao Ministério Público do Trabalho para que, a partir disso,

caracterizada a falta, possa iniciar sua atuação constitucional, seja promovendo o

devido inquérito civil público, seja, em seguida, propondo a regular e

instrumentalizada ação civil pública. (grifos nossos) (fls. 361/366)

(...)

Com efeito, na análise do art. 93 da Lei nº 8.213/1991, o v. acórdão

limitou-se a estabelecer a auto-aplicabilidade do dispositivo quanto ao

estabelecimento de vagas destinadas a trabalhadores portadores de deficiência,

desde que observada a condição de ser o beneficiário reabilitado ou pessoa

deficiente habilitada, elemento basilar que conduzia à discriminação da forma de

apuração de tal condição, a partir de perícias e trabalhos de recuperação funcional

empreendidos pelo INSS, conforme veio a ser regulamentado pelo Exmo. Sr.

Ministro de Estado da Previdência Social, através da Portaria MPAS nº 4.677/1998,

e por normas regulamentares inferiores.

Ou seja, inclusive como consta de expressa referência na ementa do

acórdão, a auto-aplicabilidade da norma legal é restrita à descrição das vagas como

direito potencial dos trabalhadores portadores de deficiência, desde que ocorridas as

53 demais condições declaradas na própria lei e que, estas sim, exigem apuração na

forma prevista na regulamentação infralegal.

Não se disse, ainda, como consta nos embargos declaratórios, que o v.

acórdão estabeleceu exigência ao Ministério Público de aguardar qualquer

autorização por parte do INSS, mas, apenas, que cumpria-lhe verificar a falta

empresarial a partir da atuação autárquica, e não por pressuposto genérico baseado

na norma legal sem a verificação fática, conforme normas regulamentadoras, de

existência de pessoal habilitado a assumir determinadas vagas, e em quais

condições de tempo e espaço tal poder-se-ía dar. Não houve, pois, a alegada

contradição no acórdão. Com relação à invocação de contradição no ponto descrito

pelo acórdão de que o Ministério Público do Trabalho estaria compelindo a empresa

a contratar indiscriminadamente portadores de deficiência pública, não resiste a

argüição à leitura do voto condutor, onde expressamente descrito que a legislação

regulamentadora fora expressa nas condições de aferição da falta empresarial,

descrevendo a forma como opera-se a vaga, os trabalhadores capacitados para

tanto, a necessidade de vaga aberta (porque a norma legal não pretendeu que

fossem demitidos outros trabalhadores para suprir vagas com portadores de

deficiências físicas ou mentais, mas apenas reservar vagas para estes, quando

possível o serviço ante habilidade adquirida ou reabilitação funcional) e que, pois,

era imprópria pretender-se dirigir-se tal prova para a fase de execução, quando já

constrangida a empresa com multas elevadas em havendo descumprimento de

ordem inespecífica.

O acórdão turmário foi claro ao estabelecer que o Ministério Público pode

e deve promover a ação civil pública, após constatada a existência de vagas sem

preenchimento por deficientes, embora encaminhados pelo INSS ou constantes de

relação do serviço autárquico de reabilitação profissional.

Inexistente, pois, a alegada contradição.

Por fim, quanto ao pedido de expressa declaração alusiva ao Decreto nº

3.298/1999 e à Portaria nº 6.247/1999, em cotejo com as normas contidas no v.

acórdão embargado, cabe notar que o referido decreto presidencial, que

Regulamenta a Lei no 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política

Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as

normas de proteção, e dá outras providências, não afeta as conclusões do julgado,

já que também os modos estabelecidos de aferição da condição de deficiente e da

54 capacidade ao reposicionamento funcional, contida no art. 36 e parágrafos 1º a 5º,

do referido diploma legal, descreve exatamente as situações contidas no v. acórdão

embargado, e decorrentes das análises da legislação inferior, regulamentadora de

tal preceito especial e que, com a devida vênia, não restou levado em conta pelo

digno Ministério Público quando da propositura da ação civil pública, como já havia

sido descrito no julgado ora impugnado; com relação à portaria ministerial ora

invocada, a mesma apenas regulamentou a norma legal referida, sem alterar o

conteúdo específico das normas inferiores examinadas pela Egrégia Turma

Regional. Inexiste, pois, qualquer contradição, e a omissão resta ora suprida para os

fins de prequestionamento quanto a tais normas específicas: o Decreto nº

3.298/1999 e a Portaria nº 6.247/1999 que, repita-se, apenas permitem reafirmar as

conclusões jurídicas adotadas no v. acórdão ora embargado.

Assim, acolho em parte os presentes embargos declaratórios, apenas para

suprir a omissão quanto a tais normas, dado o enfoque jurídico delineado. É o voto.

Destarte, não vislumbro afronta à literalidade do artigo 93 da Lei nº

8.213/91 (dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras

providências), como exige a alínea c, do artigo 896 da Consolidação das Leis do

Trabalho, que assim preceitua:

A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a

preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com

beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na

seguinte proporção:

(...)

§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao

final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada,

no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de

substituto de condição semelhante.

§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar

estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e

deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou

entidades representativas dos empregados.

A par dos contornos nitidamente fático-probatórios que envolvem a

questão relativa à contratação de pessoas reabilitadas ou portadoras de deficiência

e que inviabilizam o seguimento do recurso de revista, nos termos da Súmula/TST nº

55 126, o Tribunal verificou que não há, contudo, com a petição inicial, a demonstração

necessária de que hajam portadores de deficiência física ou mental habilitados a

alguma função na empresa Ré. Não veio, igualmente, qualquer prova de que a

empresa houvesse recusado manter em seus quadros algum empregado que tenha

adquirido deficiência e seja beneficiário de reabilitação . Sequer, igualmente,

demonstrou as funções que poderiam ser preenchidas por portadores de deficiência,

indicando rol daqueles capacitados a ingressar na empresa e que houvesse, por

parte desta, recusa aos indicados segundo rol de beneficiários de reabilitação ou de

habilitação, embora detentores de necessidades especiais. Ao contrário,

desconsiderou o Ministério Público, com a devida vênia, houvessem empregados da

Ré com deficiência física ou mental, embora em número menor que as vagas

decorrentes do percentual legal, numa demonstração, quando menos, da

perseguição empresarial a observar o comando legal, à medida que surgirem as

vagas e houver trabalhadores disponibilizados pelo INSS como reabilitados ou

deficientes habilitados. (fls. 362). E que, não há a indicação de que a empresa

houvesse efetivamente preenchido vagas assim configuradas com trabalhadores

normais e não atendido ao preceito do artigo 93 da Lei nº 8.213/1991 (...) não houve

qualquer verificação pela autarquia previdenciária (INSS) de que estivesse a

empresa a descumprir o artigo 93 da Lei nº 8.213/1991, assim considerada pela

existência de vaga capaz de ser provida por pessoa reabilitada ou deficiente

habilitado, na forma das instruções administrativas antes transcritas, tanto mais, no

caso sob exame, porque constatado existir trabalhadores em tal situação no quadro

da empresa, embora ainda em número menor que o exigido por lei, mas sem

indicativo de que novas vagas houvessem deixado de ser providas por pessoas

reabilitadas ou deficientes habilitados (fls. 365).

Não há que se falar em vulneração dos arts. 34 a 36 do Decreto nº

3.298/99 e da Portaria nº 6.247/99, eis que não inseridos nas exigências da alínea c

do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, capazes de justificar o cabimento

do recurso de revista.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal

Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 27 de agosto de 2008.RENATO DE LACERDA PAIVA Ministro

Relator

56

11. CONCLUSÃO

Inicialmente foi abordada a terminologia atualmente empregada para

denominar as pessoas que possuem algum tipo de limitação: física, mental, etc.

Chegou-se a conclusão de que, os estudiosos do assunto entendem que a melhor

terminologia a ser utilizada é a de pessoa com deficiência evitando assim a

utilização de terminologia discriminatória.

Após, viu-se o histórico nacional e mundial com relação aos estudos

realizados para implementação de medidas para inclusão social das pessoas com

deficiência. Nesse sentido, analisamos a evolução legislativa protetiva nacional e

internacional.

Vimos as críticas ao sistema de cotas que tem gerado um peso excessivo

ao setor empresarial na medida em que o Estado passou para as empresas uma

responsabilidade social que é sua.

As críticas giraram em torno dos seguintes assuntos: ônus excessivo ao

setor empresarial, obrigação de contratar x bilateralidade do contrato de trabalho,

interpretação da finalidade da norma, limites da lei (reserva do possível).

Em seguida foram observadas algumas das dificuldades encontradas

pelas empresas para cumprimento da cota: falta de estímulo governamental,

pagamento de benefício mensal continuado, falta de mão-de-obra, falta de pessoal

qualificado principalmente para empresas altamente especializadas, dificuldade de

acessibilidade, dificuldades nas adaptações físicas, e inserção dos deficientes entre

os outros empregados.

Analisamos a atuação da fiscalização do trabalho por meio do Ministério

Público do Trabalho e Ministério do Trabalho e Emprego.

Por fim, algumas sugestões foram feitas para solucionar, ou pelo menos

amenizar, o problema do descumprimento da lei de cotas pelas empresas.

57

12. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

“De Barreiras Arquitetônicas ao Desenho Universal”, in Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência, Coleção Advocacia Púnlica & Sociedade n. 1, publicação oficial do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública (IBAP), Max Limonad. A inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho. – Brasília: MTE, SIT, DEFIT, 2007. Andrade, Valquíria Oliveira Borges. Pessoas Portadoras de Deficiência provocadas por acidente do trabalho e/ou doença profissional: reabilitação profissional no âmbito previdenciário e as dificuldades de reinserção no mercado de trabalho. Apostila a Inclusão da Pessoa com Deficiência no Mercado de Trabalho. Secretaria de Fiscalização. ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas com deficiência. Revista do Advogado. Ano XXVII, n. 95, dez. 2007. BOSIO, Rosa Elena. Lineamentos básicos da seguridade social. Córdoba, Argentina, Advocatus, 2005, p. 89/90. BRASIL CORDE, 1997. CAPELLA, Solange Anseli de. Inclusão. Disponível em: <http://www.rhportal.com.br/artigos/wmview.php?idc_cad=nfn5bl7qu>. Acesso em 26 nov. 2011. Carla Reita Faria Leal, 2008 apud MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010. CARVALHO, Amílton Bueno de. A lei. O juiz. O justo. A juris n. 39. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. O portador de deficiência no mercado formal de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2132>. Acesso em 18 nov. 20009. Celso Barroso Leite, “Previdência Social no Canadá e na Alemanha”, Revista de Previdência Social, Editora LTr, agosto de 1998, número 213. Contratação de Pessoas com Deficiência. Universidade Veiga de Almeida – 2008. COSTA, Sandra Morais de Brito. Dignidade humana e pessoas com deficiência: aspectos legais e trabalhistas. São Paulo: LTr, 2008.

58 Dados extraídos da Revista Veja – “Pleno emprego – Obrigadas por lei a reservar cotas para deficientes, empresas não conseguem preencher vagas – falta mão de obra”. Revista Veja – Editora Abril, edição de 31.10.2007. DIAS, Luiz Claudio Portinho. O panorama da pessoa portadora de deficiência física no mercado de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 39, fev. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1212>. Acesso em:

18 nov. 2009. Disponível em: http://www.mte.gov.br/fisca_trab/inclusao/lei_cotas_13.asp. Acesso em: 4 nov. 2008. FIGUEIREDO, José Purvin de. “A pessoa Portadora de Deficiência Física e o Princípio da Igualdade de Oportunidades no Direito do Trabalho”, in Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência, Coleção Advocacia Pública & Sociedade n. 1, publicação oficial do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública (IBAP), Max Limond, et seq. Fonseca, Ricardo Tadeu Marques da. O trabalho protegido do portador de deficiência. 2000. KALUME, Pedro de Alcântara. Deficientes: ainda um desafio para o governo e para a sociedade: habilitação, reabilitação profissional, reserva de mercado de trabalho. São Paulo: LTr, 2005. LOPES, Glaucia Gomes Vergara. A inserção do portador de deficiência no mercado de trabalho: a efetividade das leis brasileiras. São Paulo: LTr, 2005, p. 101. Manual A Inclusão das Pessoas com Deficiência no Mercado de Trabalho, p. 23. Marques, C. A. (2001). Construindo uma educação inclusiva. Retirado no dia 14 de setembro de 2006 do site http://www.crmariocovas.sp.gov.br. MELO, Sandro Nahmias. O direito ao trabalho da pessoa portadora de deficiência: o princípio constitucional da igualdade: ação afirmativa. São Paulo: LTr, 2004. MENDONÇA, Luiz Eduardo Amaral de. Lei de Cotas. Pessoas com Deficiência a visão empresarial. São Paulo, LTR, 2010. Monografia: A inclusão da pessoa deficiente no mercado de trabalho. Aline Cristine de Oliveira, Rafael Cioletti, Françoise de Souza Silveira, Priscila Sanches Fagundes e Silma Aparecida Ferreira. MORO, Luís Carlos, 2007. PASTORE, José. Oportunidade de trabalho para portadores de deficiência. São Paulo, LTr, 2000.

59 PEROSA, 1979; MANZINI, 1989; GOYOS, 1995; TANAKA, 1996; NUNES, 1998. PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de direito material do trabalho. São Paulo: LTr, 2007. SANTANA, Nivaldo Vieira de. Políticas públicas sociais direcionadas à inclusão das pessoas com deficiência: retrato da realidade do Estado da Bahia, início do século XXI. Tese de doutorado em ciências sociais pela PUC-SP. 2008, p. 11. TRENTINI, Maria Cristina Christianini. In: sentença proferida nos autos da reclamação trabalhista n. 00443200602902005, em trâmite perante a 29ª Vara do Trabalho de São Paulo. Disponível em <www.trt02.gov.br> Acesso em 29 jan.