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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PROJETO “A VEZ DO MESTRE”
PÓS-GRADUAÇÃO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
DA BUSCA E APREENSÃO
CARLA MARIA D’AMICO COQUEIRO Turma: 646
Rio de Janeiro, 14 de fevereiro de 2005.
AGRADECIMENTOS
Aos mestres do Projeto “A vez do Mestre”, que proporcionaram novos conhecimentos na Pós-Graduação do Curso de Direito Processual Civil.
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho ao meu pai, aos meus três queridos filhos e ao meu marido, que me incentivaram a fazer esse curso de pós-graduação e sempre me apoiaram nos momentos mais importantes da minha vida.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
Capítulo 1
DA BUSCA E APREENSÃO
1.1 CONCEITO
1.2 HISTÓRICO
1.3 CLASSIFICAÇÃO
Capítulo 2
Do OBJETO da Busca e Apreensão
2.1 BUSCA E APREENSÃO COMO MEDIDA PREVENTIVA (cautelar),
SATISFATIVA OU COMO OUTRA MEDIDA
2.2 PRESSUPOSTOS
2.3 COMPETÊNCIA
2.4 PETIÇÃO INICIAL
2.5 SENTENÇA
2.6 PRAZO PARA PROPOSITURA DA AÇÃO
2.7 BUSCA E APREENSÃO EM DIREITO AUTORAL
2.8 BUSCA E APREENSÃO NA ESFERA PENAL
Capítulo 3
A BUSCA E APREENSÃO NA LEGISLAÇÃO COMPARADA
3. 1 Constituição do México (1917)
3.2 Constituição do Japão (1946)
3.3 Constituição da Alemanha (1949)
3.4 Constituição da Nicarágua (1987)
Capítulo 4
DOS FUNDAMENTOS LEGAIS DA BUSCA E APREENSÃO
4.1 No Brasil
4.2 Nos EUA
4.3 A VISÃO DA SUPREMA CORTE DOS EUA - A LEGITIMA EXPECTATIVA
DE PRIVACIDADE (LEGITIMATE EXPECTATION OF PRIVACY) 4.4 A DOUTRINA DA "PRIMEIRA VISTA"(PLAIN VIEW DOCTRINE)
4.5 A REGRA DE EXCLUSÃO (EXCLUSIONARY RULE)
4.6 AS BUSCAS GENÉRICAS (BLANKET SEARCHES)
Capítulo 5
JURISPRUDÊNCIAS
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
A preocupação do Homem em ver respeitada a sua intimidade e
protegida a privacidade do seu lar remonta às origens da vida na Terra.
De fato, até os mais antigos registros históricos trazem referências
à necessidade de resguardar e proteger o lar de um indivíduo, identificando-o
como um lugar a ser preservado, e estabelecendo sanções para aqueles que
ousassem violar a sua santidade.
O Código de Manu (Índia, sec. XIII a.C.), já estabelecia que "não se
adentrará uma vila ou uma casa, exceto pelo portão..." (Art. 73, Cap. IV).
Percebe-se com extrema clareza que tal disposição visava garantir
que a entrada na residência alheia só se daria com o convite ou permissão do
dono, daí a referência à entrada principal da casa, ou seja, o portão.
Visando resguardar a paz da casa, durante o repouso noturno, o
Código de Manu previa grave punição para aquele que viesse a desrespeitá-
la: "O rei cortará fora as mãos daqueles ladrões que, invadindo as casas,
cometerem roubos à noite, e os fará serem empalados em uma estaca
apontada”1.
Embora não tão explicitamente, também o Código de Hamurabi
(Babilônia, 2.500 a.C.), trazia normas que visavam manter a salvo o lar: "Se
um chefe ou um homem (qualquer)for capturado na guerra, e um mercador
comprar a sua liberdade, e levá-lo de volta à sua terra, se ele tiver os meios
para comprar sua liberdade, ele deve comprá-la. Se ele não tiver nada em sua
1 Cap. VIII, art. 276.
casa com que pagar sua liberdade, esta deverá ser paga pelo Templo de sua
Comunidade. Se não houver nada no Templo com que comprar sua liberdade,
a Corte a comprará. Seu campo, jardim e casa não serão dados em
pagamento de sua liberdade."2
Vê-se, pois, que, caso o prisioneiro não dispusesse de outros bens
além de sua casa, caberia ao Rei arcar com o preço de sua libertação,
evitando que ele viesse a perder a sua moradia.
Até mesmo o Velho Testamento traz um alerta contra a intromissão
indesejada no lar alheio: "Põe raramente o teu pé em casa do teu próximo,
para que ele não se enfade de ti, e te aborreça"3.
A evolução da espécie humana levou a uma preocupação cada vez
mais acentuada com a preservação da intimidade. Atualmente, as
Constituições da maioria dos países modernos garante o direito de
privacidade e estabelece medidas que visam proteger este direito.
Embora o recrudescimento do interesse em relação aos
mecanismos de proteção à privacidade seja uma tendência geral, as Cortes
norte-americanas, tem, indiscutivelmente, liderado e inspirado os Tribunais
dos demais países, com as suas doutrinas liberais e progressistas.
O cuidado demonstrado pelos Tribunais norte-americanos, ao
regulamentar a realização da busca e da apreensão e estabelecer limites ao
poder de polícia do Estado, manifesta o respeito aos direitos individuais e aos
princípios do Estado Democrático de Direito, padrão que norteia as decisões
da Suprema Corte dos EUA.
2 Art. 32. 3 Provérbios, 25:17
O objetivo do presente trabalho é fazer uma análise da evolução
histórica da busca e apreensão no direito brasileiro e no direito norte-
americano, comparando os textos legais que regulamentam a matéria, e
apresentando uma algumas das teorias utilizadas pela Suprema Corte na
interpretação dos casos concretos, visando - quem sabe? - iniciar a discussão
sobre a aplicação de tais teorias pelos nossos Tribunais.
Também tem a intenção de demonstrar a importância da utilização
de forma correta da medida de Busca e Apreensão, que pode ser tanto de
pessoas como de coisas, na esfera civil e na esfera criminal.
Nele abordar-se-á seu fundamento, que é o interesse de reaver a
pessoa ou a coisa que encontra-se em poder de outra pessoa; sua finalidade,
que é a de obter a apreensão judicial de determinada coisa ou pessoa, a fim de
que a mesma seja guardada até que o juiz decida a quem deva ser entregue
definitivamente; o objeto, que pode ser tanto coisas como pessoas; seu
histórico, desenvolvimento através dos tempos; pressupostos, que são dois:
periculum in mora e fumus boni iuris; sua classificação, apresentada de forma
ampla, segundo as visões de diversos doutrinadores; sua competência; os
requisitos da petição inicial e outros.
Tal tema foi escolhido por tratar-se de assunto polêmico e
fundamental, que deve ser discutido e levado ao conhecimento de todos,
merecendo, pois, um estudo mais aprofundado.
Capítulo 1
DA BUSCA E DA APREENSÃO
1.1 Conceito
Busca, no sentido objetivo da palavra, é a procura, a pesquisa de
uma coisa ou de uma pessoa. Apreensão é o ato ou efeito de apreender, pegar
para si. Vem sempre ligado ao seu complemento, que é a apreensão da coisa
buscada4. É uma das espécies de medidas cautelares; é um procedimento
específico destinado à busca e mais tarde apreensão, podendo ser tanto de
pessoas como de coisas. A apreensão pode ser decorrente de um ato
voluntário, depois da busca, ou de coação. Pode haver busca sem apreensão,
se nada for encontrado, e pode ocorrer apreensão antes de ter ocorrido busca,
salvo se a coisa ou pessoa não estiverem ocultas, dispensando de serem
procuradas, por serem logo encontradas5. Ela tem caráter de urgência, estando
por isso enquadrada nas medidas cautelares.
"Sempre que o mandamento do juiz é no sentido de que se faça mais do
que quando se manda exibir a coisa, para se produzir a prova ou para se exercer
algum direito, e se preceitua o devedor, ou possuidor da coisa, a que se apresente,
diz-se que há busca e apreensão6. Para Humberto Theodoro Júnior7, a busca e a
apreensão estão interligadas, não entre os dois atos. Medida cautelar que é, não
4 12. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. II, p. 265. 5 LIMA, Alcides Mendonça. Dicionário do Código Civil Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 97. 6 PONTES DE MIRANDA, Francisco de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976. XII t., arts. 796-889, p. 353. 7 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. II, p. 34.
dispensa a ação principal."A apreensão depende profundamente do êxito da busca"8.
"A busca e apreensão é mandamental, a sua sentença nada declara, não condena,
não constitui, não executa"9. É medida cautelar específica, prevista em nosso Código
de Processo Civil. Lopes da Costa10 trata a busca e apreensão como medida cautelar
específica, não sendo medida preventiva, apenas execução de medida preventiva ou
satisfativa. A busca e apreensão existe em nosso direito como uma medida cautelar
específica, não se podendo confundi-la com os mesmos procedimentos de uma
atividade análoga de busca e apreensão que pode ocorrer para a efetivação de
outras medidas, cautelares ou não. Pode a medida de busca e apreensão ter
conteúdo de uma ação cautelar, como preparatório, assim como incidental. Por se
tratar de medida cautelar, não dispensa os princípios tidos como básicos em um
processo cautelar, que são o periculum in mora e o fumus boni iuris.
1.2 HISTÓRICO
A história da busca e apreensão evoluiu através dos tempos,
seguindo sempre os passos das medidas preventivas em geral, isso em razão
de seu caráter cautelar. Consoante anotação de Câmara Leal11, no domínio da
legislação anterior aos Códigos estaduais, "a busca e apreensão era medida
estranha ao processo civil, circunscrita à esfera estritamente criminal."
8 CAMPOS, Antônio. Medidas Cautelares e Procedimentos Especiais. 1. ed. Macedo Ed. Sugestões Literárias SA, 1975. 9 PONTES DE MIRANDA, Francisco de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976. XII t., arts. 796-889, p. 357. 10 LOPES DA COSTA, Alfredo Araújo. Direito processual civil brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. nº 66, pp. 64-65. 11 CÂMARA LEAL, Antônio Luís. Da prescrição e da decadência, 4a edição, Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 229.
O Código de 1939 já admitia medida em caráter distinto do
seqüestro e do arresto, recalcando-lhe a autonomia. Em seu artigo 676, inciso
III, somente referia-se à busca e apreensão como medida preventiva pendente
à lide. No entanto, o Código de 1973, em seu artigo 829, diz que a busca e
apreensão pode ser tanto de pessoas como de coisas, demonstrando assim a
evolução do instituto com o tempo.
A busca e apreensão é uma das medidas cautelares encontradas
em nosso ordenamento jurídico, porém ela difere das outras medidas (arresto,
seqüestro), por causa de sua autonomia. Distingue-se do seqüestro, pois sua
natureza, além de descrever de forma detalhada a coisa a ser seqüestrada,
deve indicar também o local onde a mesma se encontra. Segundo dizem
Oliveira e Lacerda12:
"O instituto da Busca e apreensão distingue-se do seqüestro porque não há acautelamento de coisa litigiosa e nem cuida de assegurar crédito, como no arresto. Além disso, hoje nos institutos tanto do arresto como no seqüestro, não se atinge pessoas, sendo o único instituto que pode atingir pessoas é a busca e apreensão, sendo esta subsidiária em relação aos outros institutos. Ambos têm em comum a apreensão, diferenciando-se na indicação precisa do lugar onde se encontre o bem."
1.3 CLASSIFICAÇÃO
Pontes de Miranda13 classificou a busca e apreensão, em quatro
espécies:
12 OLIVEIRA, C. A. Álvaro de, LACERDA, Galeno. Comentários ao CPC. 2. ed. Atual. Rio de Janeiro: Forense, 1991, t.II, v. VIII, arts. 813-89, p. 144. 13 Ob. cit., p. 358.
a) Busca e apreensão como medida cautelar, não constituindo o conteúdo da
sentença na ação principal.
b) Busca e apreensão como eficácia imediata de sentença mandamental.
c) Busca e apreensão de coisa nas ações possessórias e noutras ações
executivas.
d) Busca e apreensão como efeito de execução de sentença.
Segundo a classificação feita por Baptista da Silva14, a busca e
apreensão pode ser:
a) Busca e apreensão executiva do artigo 625 do CPC, que é o modo como
cumprem os mandados de execução para entrega de coisa certa, quando se
tratar de coisa móvel. Sendo ato executivo não é medida cautelar.
b) Como medida incidente de outra demanda. Essa medida pode ser cautelar
ou não, mas não será uma ação de busca e apreensão.
c) Busca e apreensão do bem fiduciariamente alienado em garantia. "constitui
processo autônomo e independente de qualquer outro procedimento posterior".
d) Busca e apreensão de menores, quando ela não seja cautelar. É quando a
busca e apreensão é destinada a reaver a posse de menores quando exercida
por um dos pais contra terceiro que o detenha ilegitimamente. Ex.: Consumada
a busca e apreensão pelo pai contra o estranho que não pudera exibir algum
título que o legitimasse a reter o menor, nenhuma ação principal, simultânea e
subseqüente, seria necessária.
14 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de Processo Civil. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris- Editor, 1993, v. III., pp. 196-197.
e) Ação de busca e apreensão de coisa ou de pessoa, especialmente a
cautelar de menores nas ações matrimoniais, como na ação de nulidade ou na
ação de anulação de casamento, nas próprias ações em que se busque a
suspensão ou perda do pátrio poder.
f) Busca e apreensão que à falta de outra via processual teria de ser feita
segundo o artigo 625 do CPC.
Para Humberto Theodoro Júnior15, busca e apreensão classifica-se
em:
a) Quanto ao objeto: Pode ser de coisas ou de pessoas. De coisas:
documentos subtraídos pela parte e nos casos de instrumentalidade e medidas
como arresto, seqüestro e o depósito. De pessoas: nos casos de incapazes.
b) Quanto à natureza da providência: - medida cautelar quando serve à
atuação de outras medidas cautelares ou quando por si só desempenha a
função de assegurar o estado de fato necessário à útil e eficiente autuação do
processo principal, diante do perigo da mora. Medida satisfativa quando serve
não à hipotética eficiência do processo, mas à concreta realização de um
direito, como, por exemplo, no caso de execução para entrega de coisa certa
(art. 625). Este tipo de busca e apreensão não requer processamento especial
para atuar, ocorre como simples incidente ou ato de execução.
15 Ob. cit., p. 266.
Na doutrina há grande divergência a respeito da natureza da busca
e apreensão em arrecadação de bens de ausentes. Para Ovídio A. Batista da
Silva, p. 406, cuida-se de ação mandamental satisfativa, enquanto Pontes de
Miranda16, privilegia o elemento cautelar.
"O objeto da medida cautelar deve estar contido no processo
principal, havendo necessidade de relação de dependência, entre a medida
requerida e a ação, não bastando a mera conexidade17.
"Nas hipóteses em que a ação de busca e apreensão apresenta-se
como demanda principal e, portanto satisfativa do direito material, a análise dos
casos mostra claramente, em todos eles, no confronto com outras ações
principais, a nota distinta fundamental da manutenção do Status quo"18.
Para Ovídio A. Batista da Silva19,
"a busca e apreensão existe em nosso direito como uma medida cautelar específica, não se podendo confundi-la com os mesmos procedimentos onde uma entidade análoga de busca e apreensão pode ocorrer, para a efetivação de outra medidas cautelares ou não". "Se for satisfativa, por exemplo, quando se trate de menores, a ação de busca e apreensão é satisfativa e autônoma, embora sumária, processa-se pelo rito das ações cautelares, é definitiva e principal".
C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno de Lacerda20, assim escreveu sobre as
espécies essenciais de Busca e Apreensão satisfativa objeto de ação principal:
a) Um dos direitos enfeixados no pátrio poder é o de guarda, exercido pelos pais em
relação aos filhos menores (CC, art. 384, II). Dessa forma se terceiro ilegalmente
16 Ob. cit., p. 387. 17 Oliveira e Lacerda, p. 149. 18 Oliveira e Lacerda, p. 150. 19 Ob. cit., p. 196. 20 Oliveira e Lacerda, p. 152.
detiver menor, podem os pais reclamá-lo (art. 384, VI CC), por meio de ação de
busca e apreensão principal, independente de outra demanda.
b) Comporta outras considerações a ação de busca e apreensão de filho
menor, exercida por um dos pais em relação ao outro, casados ou não os
genitores. Casados os pais do menor (não dissolvida a sociedade conjugal ou o
vínculo do matrimônio), tollitur quastio se o direito de guarda foi
preestabelecido, mediante acordo de sentença. A busca e apreensão poderá
ser empregada em via principal, como forma de manutenção do status quo.
Não casados os pais, há que considerar o disposto no artigo 16 do Decreto Lei
nº 3.200 de 19.04.1941, com a redação da Lei 3.582/70: ‘O filho natural
enquanto menor ficará sob o poder da mãe, salvo se de tal solução advier
prejuízo ao menor’. A busca e apreensão em caráter principal poderá ser
aforada pelo genitor que reconheceu o filho natural, ou pela mãe, conforme o
caso, com vistas a manter a situação ilegalmente alterada pelo outro
c) Pode haver, igualmente, ação de busca e apreensão de natureza principal
movida por terceiro em relação aos pais carnais do menor ou incapaz, ou,
ainda, contra qualquer outra pessoa. A guarda do terceiro pode se originar da
lei, como na hipótese de tutela, de decisão judicial de caráter administrativo ou
jurisdicional ou de acordo. A demanda de busca e apreensão visará, nessas
hipóteses, à preservação do status quo, ilegalmente.
Recomenda-se investigação dos fatos que permita ao julgador, pelo
menos tendencialmente, aferição da verdade e certeza, não apenas o juízo de
probabilidade e verossimilhança que a doutrina atribui à tutela sumária autônoma.
Capítulo 2
Do OBJETO da Busca e Apreensão
A busca e apreensão pode ser tanto de pessoas como de coisas
(artigo 829). De pessoas, somente aquelas consideradas incapazes. "a
apreensão de pessoa só se justifica, em princípio, se for absolutamente
incapaz e, para os fins de guarda e proteção, sob pena de ilegal
constrangimento"21. Pontes de Miranda22 em seu sábio entendimento dizia que:
"A busca e apreensão consiste em apanhar-se bem ou pessoa, ou apanharem-
se bens ou pessoas. Para que caiba a medida cautelar, é preciso que alguma
regra jurídica, de direito material ou processual, haja estabelecido que se possa
pedir ou que haja atribuído ao juiz a competência para decretá-la de ofício".
2.1 BUSCA E APREENSÃO COMO MEDIDA PREVENTIVA (cautelar),
SATISFATIVA OU COMO OUTRA MEDIDA
Como medida cautelar, é necessário que invoque um dos
fundamentos dos artigos 839, 798 e 888, ou seja, preventiva, preparatória e
pendente à lide. Aqui não se confunde com o mandado de busca e apreensão
do juiz para entrega de coisa certa em ação executiva.
Pode ser um meio para facilitar a execução de outra medida.
21 FIDÉLIS DOS SANTOS, Ernani. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 1993. v. II, p. 327. 22 Pontes de Miranda, p. 224.
É muito utilizada como prevenção incidental em ações de guarda, de
destituição de pátrio poder. Não será cautelar, se, por exemplo, o pai teve seu
filho retirado por terceiros; o caráter aqui será definitivo e não cautelar.
Será cautelar, quando utilizada como forma de prevenção diante do perigo da
demora.
Em todas as hipóteses em que a busca e apreensão pode constituir
objeto de ação principal, em processo de conhecimento, cabe, naturalmente,
ação de natureza cautelar, atendidos os pressupostos do fumus boni iuris e do
periculum in mora.
Como medida satisfativa é utilizada para satisfazer um direito, por
exemplo, a entrega de coisa certa, prevista no artigo 625 do CPC.
A busca e apreensão em caráter executório está prevista no artigo
905 do CPC.
Será satisfativa quando se tem a concreta realização de um direito.
É sempre decorrente de força de sentença.
Pode ser utilizada como medida preparatória, quando for antes do
ajuizamento da ação principal; como medida incidental, quando no curso da
ação principal, em caráter preventivo; como medida mandamental, quando se
executa uma ação de reivindicação. Aqui, ela nada declara, não executa e nem
constitui.
Outra espécie de busca e apreensão é a coercitiva, que é utilizada
em casos onde se decreta o estado de sítio (art. 139, V CF).
Existe também a busca e apreensão não cautelar, que é aquela que
apresenta características de medida meramente instrumental, possibilitando a
efetivação de outras providências jurisdicionais de caráter administrativo (Ex.:
art. 998 do CPC). Em caráter instrumental, é utilizada para a entrega de bens
móveis de uso pessoal do cônjuge e dos filhos em caso de separação, divórcio,
anulação de casamento, e afastamento de menor autorizado a contrair núpcias
contra a vontade dos pais e outros.
Obs.: Não se usa busca e apreensão, tanto em rito cautelar como
em rito ordinário, para obter composição definitiva de litígios em torno de posse
de bens oriundos do ato ilícito ou de contrato.
Na verdade se trata de procedimento cautelar específico, em razão
do seu rito.
A busca e apreensão, quanto à natureza, pode ser medida
satisfativa ou cautelar. Na primeira hipótese, serve à correta realização de um
direito, se exaure com a entrega dos bens, dispensada a propositura da ação
principal, não incluindo o disposto nos arts. 806 e 808 do C.P.C. Na Segunda
hipótese, serve à função de assegurar o estado de fato necessário à atuação
útil e eficiente do processo principal23.
A previsão de procedimento específico para a ação de busca e
apreensão em caráter satisfativo, prevista no artigo 3º do Dec.- lei 911/69, não
viola o princípio constitucional do due process of law, visto que a garantia
jurídica emerge da causa econômica resultante da utilização do bem antes de
completar o seu pagamento. Ademais, a concessão da liminar fica adstrita à
23 Ac. un. da 8ª Câm. do 2º TACivSP, na Ap. 435.844-3/00. Rel. Juiz Renzo Leonardi; JTACivSP 156/303
comprovação dos pressupostos da execução, ou seja, a cabal demonstração
da existência do título e a inexecução do devedor24.
Se o pedido de busca e apreensão tem natureza satisfativa e por
isso tipifica verdadeira ação, não pode ser recebido como medida cautelar.
Dessa forma, a inicial está dispensada de cumprir a formalidade prevista no
inc. III do art. 801 do C.P.C25.
OBS.: Casos em que cabe o pedido, como medida preparatória:
I – a de menores, a requerimento do pai ou da mãe, quando esteja em
discussão a guarda provisória do filho (art. 839);
II – a de coisas ou semoventes, para efeito de ajuizamento de ação principal na
qual se lhes defina a propriedade (art. 839).
Casos em que cabe o pedido, como medida autônoma satisfativa:
I – a de menores que se encontrarem de forma ilegítima em poder de terceiros,
quando requerida pelo pai ou pela mãe (art. 839);
II – a de exemplares de obra fraudulentamente reproduzida, a requerimento do
autor da obra original (art. 842, § 3º do CPC e art. 123, Lei nº 5.988/73);
III – a do bem fiduciariamente alienado em garantia, a requerimento do credor
fiduciário (art. 3º, Decreto Lei nº 911/69);
IV – a do bem objeto de contrato de compra e venda clausulado com reserva
de domínio, a requerimento de vendedor (art. 1.071, CPC);
V – a da coisa depositada, decorrente de contrato de depósito, a requerimento
do depositante (art. 905, CPC).
24 Ac. un. da 1ª T. do TJMS de 08.11.1994, na Ap. 40.427-3, rel. Des. Josué de Oliveira; RJTJMS 101/53 25 Ac. da 2ª Câm. do TJPB de 18.12.1995, na Ap. 95.002403-1, rel. Des. Almir Carneiro da Fonseca; Rev. do Foro 94/211
2.2 PRESSUPOSTOS
Sempre que estiverem presentes os dois pressupostos da tutela:
fumus boni iuris e periculum in mora, admite-se o instituto da busca e
apreensão.
- Periculum in mora: quando se tiver fundado receio de dano jurídico.
- Interesse processual na segurança da situação de fato sobre que deverá
incidir a prestação jurisdicional definitiva (fumus boni iuris ou direito ao
processo principal).
2.3 COMPETÊNCIA
Destacam-se três correntes:
1ª) a primeira vincula ao processo originário;
2ª) a segunda, que é a mais utilizada, segue a regra geral do foro do domicílio
do réu;
3ª) a terceira, opta pelo foro do detentor do pátrio poder, principalmente se não
houve separação judicial do casal ou se o filho estiver em poder de terceiro.
A busca e apreensão contemplada pelo Dec.-lei 911/69, é,
consoante registra a própria Exposição de Motivos daquele diploma legal,
medida autônoma e exaustiva, cujo desate põe fim ao litígio. Assim, distribuída
para juízo competente, não pode ser deslocada a competência para outro juízo
ao fundamento de continência ou conexão, com a conseqüente frustração da
busca e apreensão requerida que, inclusive, há de ser deferida liminarmente26.
2.4 PETIÇÃO INICIAL
(Art. 840. Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da
medida e da ciência de estar a pessoas ou a coisa no lugar designado)
A petição inicial de uma ação de busca e apreensão conterá os
requisitos previstos no artigo 801 do CPC, assim como os requisitos do artigo
282 também do CPC.
A petição inicial deverá satisfazer não apenas os requisitos
particulares exigidos por esse art. 840, mas, também, os gerais, do art. 801.
Ao elaborar a petição inicial, o requerente deverá expor as razões
motivadoras, devendo ainda dar ciência do lugar exato em que se encontre a
pessoa ou a coisa objeto de apreensão. Se houver necessidade de fazer prévia
justificação, esta poderá elaborar-se em segredo de justiça.
Certo é que ao receber a petição inicial incumbe ao Juiz apreciar,
desde logo, o pedido de concessão da medida liminar, porquanto, se indeferi-
lo, não deverá haver citação, a teor do disposto no § 1º do art. 3º do Dec-lei
911, de 1969. Desse modo, em caso de indeferimento da medida liminar, a
única solução possível é a conseqüente rejeição in limine do pedido. A citação
em ação de busca e apreensão somente se justifica se executada a medida
26 Ac. un. da 4ª Câm. do TJBA de 21.12.1994, no MS 2.936-3, rel. Des. Paulo Furtado; Adcoas, de 30.06.1995, n. 147.641.
liminar, certo que não havendo busca e apreensão, outra deveria ser a tutela
jurisdicional27.
Art. 841. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for
indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que
conterá:
I – a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;
II – a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe da
III – a assinatura do juiz , de quem emanar a ordem.
O requerente deverá informar de forma detalhada as razões
justificativas da cautela, que correspondem à exposição sumária do bem
ameaçado e o receio da lesão, além de indicar o local onde se encontra a coisa
ou pessoa, descrevendo detalhadamente a coisa ou pessoa a serem
apreendidas.
Não há necessidade de prova inicial, bastando apenas razões que
servirão de convencimento ao juiz.
O juiz, dependendo de seu convencimento, poderá deferir
liminarmente o pedido. Se negar a liminar, poderão ambas as partes recorrer.
"Se há possibilidade do pedido e a inicial está em termos, embora
sem prova dos fatos, procede-se, antes, à justificação que poderá ser feita em
segredo de justiça (art. 841)"28.
27 Ac. un. da 4ª Câm. do 1º TACivSP de 18.09.1996, no Ag. 706.782-5, rel. Juiz Gomes Corrêa; JTACivSP 162/29. 28 Fidélis dos Santos, p. 328.
"Contra a decisão que defere a liminar cabe agravo de instrumento que poderá adquirir efeito suspensivo, através de mandado de segurança, caso seja manifestamente ilegal ou abusiva." "Se a fundamentação do pedido informar apenas medida satisfativa, como ocorre na reivindicação de coisa móvel e de filho para guarda, e houver deferimento da liminar, o mandado de segurança é cabível, sem necessidade de nenhum agravo"29.
Não provados, documentalmente, os fatos na inicial, impedindo o
livre convencimento do juiz, este deverá ater-se à audiência de Justificação
Prévia, que será realizada em segredo de justiça, visto que a audiência pública
permitiria a mudança de local da pessoa ou da coisa, dificultando e até mesmo
impedindo sua apreensão.
Algumas vezes, o convencimento do juiz, depende de conhecimento
técnico, como por exemplo, o que ocorre com direitos autorais.
Caso a diligência não se concretize pelo fato de não ser encontrada
a coisa ou pessoa em poder do réu, o pedido cautelar poderá ser julgado
improcedente.
"Infrutíferas as diligências, não sendo localizado o objeto, não há
que se extinguir o processo sem julgamento, devendo ser aguardada sua
localização para apreensão."
Os elementos essenciais para a petição inicial são a descrição da
pessoa ou da coisa procurada e o destino que será dado à pessoa ou à coisa.
Em relação à descrição, esta tem que ser feita com riqueza de
detalhes, especificando a cor, a idade, a altura, o peso, a série, marca, raça,
sinal distintivo, ou seja, individualizando aquilo que será buscado e apreendi
29 Idem, p. 329.
Após os fatos serem julgados e provados, pelo menos em caráter
provisório, o juiz defere a busca e apreensão. Nessa decisão, se for
concessiva, indicará o destino da coisa ou pessoa apreendida.
Pode a decisão indicar que a coisa ou a pessoa fique depositada em
poder de terceiro.
Estando o juiz convencido, mandará expedir o mandado de busca e
apreensão, o qual será por ele assinado.
Art. 842. O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um
dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas.
§ 1º - Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem
como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a
pessoa ou a coisa procurada.
§ 2º - Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.
Esse mandado conterá indicações necessárias para o cumprimento
da diligência, permitindo mesmo, que os oficiais de justiça, que são dois,
procurem e apreendam a coisa ou pessoa, utilizando, se necessário, força
policial.
A diligência será cumprida por dois oficiais de justiça, cabendo
apenas a um deles ler o mandado à pessoa responsável pela guarda da
pessoa ou coisa, como também, por duas testemunhas.
Caso os oficiais não sejam atendidos, poderão eles, com a
autorização do juiz, até arrombar as portas, tanto as externas como as internas,
assim como, quaisquer móveis onde acharem que esteja a coisa ou pessoa.
"O arrombamento, aqui, não tem antijuricidade, porque é realizado
em cumprimento do dever legal, porém se a ordem for manifestamente ilegal,
poderá haver caracterização de crime de invasão de domicílio, previsto no
artigo 5º, XI da CF"30.
Os atos de apreensão, principalmente o arrombamento, deverão ser
testemunhados, como prevê o artigo 842, § 1º do CPC; se isso for impossível,
a diligência será sanada pela descrição detalhada da circunstância.
O mandado de busca que não contiver os requisitos elencados no
artigo 841 não será exeqüível, e o oficial que assim mesmo proceder será
punido.
Art. 843. Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto
circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.
Feita a leitura do mandado, buscada e apreendida a coisa ou
pessoa, lavrar-se-à o auto, que constitui meio de controle a coibir eventuais
abusos, mencionando todas as ocorrências relevantes e constando as
assinaturas dos dois oficiais, das testemunhas, e dos peritos, se for necessário.
A ausência de peritos poderá anular o ato.
Após a busca e apreensão, será citado o demandado, para no prazo
de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que tenha de produzir.
Caso não haja contestação, incidirá o disposto no artigo 803 do CPC.
30 Fidélis dos Santos, p. 330.
"A busca e apreensão de coisa pode ser substituída pela prestação
de caução, sempre que caiba no caso e baste para evitar lesão ou repará-la
integralmente (art. 805)."
Em alguns casos, como a busca e apreensão de pessoas em
ambiente familiar, a comoção é muito freqüente, sendo ressaltado por Ovídio A.
Batista da Silva31 que nesses casos o juiz deverá determinar que assistente
social (em caso de menor), médico (em caso de enfermo mental), e até mesmo
psicólogo colaborem com os oficiais de justiça.
Quando se trata de ação de busca e apreensão de menor, o Juiz
deve observar o bem-estar e a formação da criança; sendo assim, necessária
se faz a instrução do processo para realização de um julgamento seguro e
correto. Portanto, inadmissível é a liminar concedida em tal ação sem
justificação e baseada somente nas declarações da peça vestibular32.
Tratando-se de medida cautelar de busca e apreensão de menor, a
convivência e o bem-estar das crianças ainda recomendam a manutenção dos
filhos no atual estado, com a preservação da sua guarda na companhia
paterna, uma vez que, com o direito de visitas disciplinado, não se impede a
convivência também com a mãe, ausentes as provas de maus-tratos ou riscos
para justificar a mudança da guarda. Na Ação principal, amadurecidos os fatos,
poderão estabelecer as partes critérios que preservam ainda mais os
interesses dos filhos. A disciplina judicial sobre a guarda de menores é de ser
empregada tão-somente para impedir abusos de parte a parte, prevalecendo
31 Ob. cit, p. 294. 32 Ac. un. da 1ª Câm. do TJMT de 08.11.1982, no Ag. 2.655, rel. Des. Flávio José Bertin; RePro 74/303.
sempre o interesse dos menores. Pelos fatos colhidos na instrução do
processo, não há motivos que justifiquem a medida pleiteada33.
Sendo a busca e apreensão de menor medida de caráter satisfativa,
não incide o art. 801, inc. III, do CPC34.
Mesmo não encontrando a pessoa ou coisa, deve o auto ser lavrado.
Caso haja omissão ou narrativa infiel dos fatos, as testemunhas, assim como
os oficiais, não deverão assinar o auto e deverão cientificar o juiz dos fatos. O
cumprimento do mandado é ato solene não podendo o encarregado da
diligência proceder de forma diversa daquela ali preconizada. De regra o juiz
agirá a requerimento do interessado e com audiência da parte contrária, assim
como de ofício.
O Juiz pode reavaliar a medida já concedida, ou modificá-la, total ou
parcialmente, ou mesmo antecipar ou adiar seus efeitos, como forma geral de
prevenção. Justifica-se assim, o depósito de coisa apreendida, em mãos de
terceiro, se constatado que as circunstâncias desaconselham o depósito do
bem em mãos da parte, diante da acirrada disputa sobre o objeto do litígio35.
2.5 SENTENÇA
A sentença em uma ação de busca e apreensão terá natureza
declaratória, isto porque ela confirmará uma busca e apreensão já realizada.
33 Ac. un. da 2ª Câm. do TJSP de 01.08.1995, na Ap. 235.814-1/8, rel. Des. Laerte Caramenha; Adcoas, de 10.11.1995, n. 8000135. 34 Ac. un. da 4º Câm. do TJPR de 04.05.1994, no Ag. 31.601-0, rel. Des. Accácio Cambi; Paraná Judiciário 45/35. 35 Ag. un. da 4ª Câm. do TJSC de 05.10.1995, no Ag. 9.712, rel. Des. Francisco Borges; Adcoas, de 30.12.1995, n. 8148411.
Se a sentença for de improcedência, isso significa que houve
desconstituição da liminar executada. É uma cessação da liminar.
Ela poder variar de conteúdo de acordo com a medida, sendo
cautelar ou satisfativa. Se for cautelar jamais será executiva.
Obs.: O resultado da diligência será a entrega do que fora
apreendido a um depositário, até que a lide satisfaça, ou seja, disponha sobre
seu destino.
Recebida no só efeito devolutivo a sentença de procedência da ação
de busca e apreensão - art. 520, IV do C.P.C - a execução provisória poderá
realizar-se através de carta de sentença, em cujos autos se decidirá acerca da
caução36.
2.6 PRAZO PARA PROPOSITURA DA AÇÃO
Na ação de conhecimento ou na ação de execução, quando a
medida for preparatória, deverá ser proposta em 30 dias, sob pena de
caducidade e de extinção do processo (art. 808, I do CPC).
2.7 BUSCA E APREENSÃO EM DIREITO AUTORAL
A rt. 842 § 3º - Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do
artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de
radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois
36 Ac. un. da 11ª. Câm. do 1º TACivSP de 27.04.1995, no Ag. 630.159-9, rel. Juiz Antônio Marson; JTACivSP 152/48.
peritos, aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação, antes de ser
efetivada a apreensão).
A Lei 5.988/73 protege o plano do direito material, os direitos do
autor e os direitos conexos. O artigo 122 permite ao autor de obra literária,
artística e científica apreender os exemplares que se imprimirem sem sua
autorização. A apreensão encontra-se prevista no artigo 123. No concernente
aos direitos conexos de artista, intérprete ou executante, produtores de
fonogramas e organismos de radiodifusão, autoriza-se a apreensão pelo
artigo125. Livros, reproduções gráficas em geral, videotape, gravações, discos,
filmes e etc., permitirão ação de busca e apreensão em via principal, com
caráter satisfativo. O mesmo se sucede com o chamado direito de arena,
mencionado no artigo 100 e que atribui à entidade a que se vincula o atleta o
direito de autorizar, ou proibir, a fixação, transmissão ou retransmissão, por
quaisquer meios ou processos, de espetáculos desportivos públicos com
entrada paga.
É o que ocorre em se tratando de direito autoral ou direito conexo do
artista intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de
radiodifusão. Se a inicial não vem instruída do laudo ou parecer técnico que
capacite o juiz a deferir pedido liminar, deve este determinar, como medida de
prudência, a realização de justificação prévia para em audiência ouvir o parecer
técnico das testemunhas que o autor indicar, ou de espectro de sua confiança, até
de ofício, dentro do poder de direção do processo que lhe assegura o artigo 13037.
37 Oliveira e Lacerda, p. 157.
2.8 BUSCA E APREENSÃO NA ESFERA PENAL
A busca e apreensão, na esfera penal, é um meio de prova
processual cuja natureza contribua para a elucidação do crime. Ela poderá ser
domiciliar ou pessoal (artigo 240, caput, CPP). "Proceder-se-à a busca
domiciliar quando fundadas razões autorizem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime e
destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder,
quando haja suspeita que o reconhecimento de seu conteúdo possa ser útil a
elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes hediondos;
h) colher qualquer elemento de convicção (art. 240, § 1º do CPP). "Proceder-
se-á busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte
consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b, f e letra h, do
parágrafo anterior (art. 240, § 2º do CPP)."
A busca e apreensão deverá ser realizada por autoridade policial e
judiciária e pessoalmente, caso contrário, a busca domiciliar será procedida de
mandado.
Essa busca poderá ser determinada a requerimento de qualquer das
partes ou de ofício.
O mandado de busca deverá:
I – indicar o mais precisamente possível a casa em que será realizada a
diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador ou, no caso de busca
e apreensão pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que
os identifiquem;
II – mencionar o motivo e os fins da diligência;
III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer (art. 243
do CPP).
Se houver ordem de prisão, esta constará do próprio texto do
mandado da busca.
"Não será permitida a apreensão de documento em poder do
defensor do acusado, salvo quando constitui elemento do corpo do delito"
(artigo 243, § 2º do CPP).
"A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão de
arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou
quando a medida for determinada no curso da busca domiciliar" (art. 244 do
CPP).
O artigo 245, prevê que a busca domiciliar deverá ser realizada
durante o dia, salvo se o morador consentir em sua realização à noite.
Caso os moradores estejam ausentes quando da diligência,
qualquer vizinho será intimado da mesma.
"Descoberta a pessoa ou a coisa que se procura, será
imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus
agentes" (art. 245, § 6º do CPP).
Acabadas as diligências, os executores lavrarão auto
circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais.
Capítulo 3
A BUSCA E APREENSÃO NA LEGISLAÇÃO COMPARADA
A IV Emenda da Constituição dos Estados Unidos da América
(1787) foi a primeira legislação moderna a considerar especificamente os
institutos da busca e da apreensão , regulamentando a sua realização:
"IV EMENDA - O direito das pessoas, de estarem protegidas em si
mesmas, nas suas casas, papeis e pertences, contra buscas e apreensões não
razoáveis, não será violado, e nenhum mandado será expedido, senão sob causa
provável, apoiada por um compromisso formal, e descrevendo detalhadamente o
local a ser objeto da busca, e as pessoas ou coisas a serem apreendidas."
Na esteira da Constituição norte-americana, outras constituições,
bem mais recentes, mantiveram o tratamento dado por àquela, reconhecendo
que a regulamentação da busca pessoal e domiciliar, mediante a limitação do
poder do Estado, representa uma das mais importantes manifestações do
direito de privacidade.
Assim, vale registrar:
3. 1 Constituição do México (1917)
"Artigo 16 - Ninguém será molestado em sua pessoa, família,
domicílio, papéis ou pertences, senão em virtude de um ordem escrita da
autoridade competente, estabelecendo os parâmetros legais e as justificativas
para tal ação.(...) Todo mandado de busca, o qual só poderá ser expedido
pela autoridade judiciária, e que deverá ser escrito, deverá especificar o local
onde a busca será realizada, a pessoa ou pessoas a serem detidas, os
objetos a serem apreendidos e os procedimentos a serem adotados, ao fim
dos quais um relatório detalhado será lavrado, na presença de duas
testemunhas apresentadas pelo ocupante do local onde foi realizada a busca
ou pelo oficial que a realizou em sua ausência, caso ele se recuse a fazê-lo.
Oficiais administrativos só poderão adentrar casas particulares com o
propósito de verificar se os regulamentos sanitários e policiais foram
cumpridos, podendo exigir que sejam apresentados os livros e documentos
que comprovem o cumprimento das regras fiscais..."
3.2 Constituição do Japão (1946)
"Artigo 35 - O direito de todas as pessoas, de estarem protegidas
em suas casas, papéis e pertences, contra invasões, buscas e apreensões,
não poderá ser limitado, senão mediante um mandado expedido por motivo
adequado, descrevendo detalhadamente o lugar onde a busca será realizada
e as coisas a serem apreendidas, ou exceto conforme disposto no art. 33.
Cada busca ou apreensão deverá ser efetuada mediante mandados distintos,
expedidos pelo oficial judiciário competente.
3.3 Constituição da Alemanha (1949)
"Artigo 13 - Inviolabilidade do domicílio:
(1) O domicílio é inviolável.
(2) Buscas podem ser ordenadas apenas por um juiz, ou, em caso de
urgência, por outros órgãos autorizados por lei, podendo ser conduzidas
apenas na forma prescrita por lei.
(3) De outra, essa inviolabilidade pode ser afastada ou restringida apenas
para evitar perigo comum ou perigo mortal para os indivíduos, ou, nos termos
da lei, para prevenir eminente perigo à segurança e à ordem públicas,
especialmente para atenuar a insuficiência de moradias, para combater
ameaça de epidemias ou para proteger menores em situação de perigo."
3.4 Constituição da Nicarágua (1987)
"Artigo 26 - Todas as pessoas tem direito a:
· Privacidade e à privacidade de suas famílias;
· Inviolabilidade de sua moradia, correspondência e comunicações;
· Respeito pela sua honra e reputação.
Uma casa particular só poderá ser revistada mediante ordem de um
juiz competente ou de um oficial expressamente autorizado a prevenir que um
crime seja cometido, ou para evitar danos a pessoas ou bens, de acordo com
os procedimentos estabelecidos pela lei. A lei determinará os casos e
procedimentos para o exame de documentos particulares, registros fiscais e
documentos relacionados, quando isto se fizer indispensável para a
investigação de assuntos submetidos à apreciação da Corte, ou por razões
fiscais. Cartas, documentos e outros papéis particulares ilegalmente
apreendidos serão considerados inválidos em procedimentos legais ou em
qualquer outra situação."
Capítulo 4
DOS FUNDAMENTOS LEGAIS DA BUSCA E APREENSÃO
4.1 No Brasil
No Brasil, ao contrário do que ocorreu na maioria dos outros
países, os institutos da busca e da apreensão não ganharam status
constitucional. O Constituinte, desde a Constituição de 1824, limitou-se a
garantir o direito à privacidade, e, embora contemplando expressamente a
inviolabilidade de domicílio, deixou ao legislador infra-constitucional a
regulamentação da busca e/ou da apreensão.
A mesma linha de ação foi observada na Constituição de 05 de Outubro
de 1988, que, em seu Artigo 5º, manteve a inviolabilidade do domicílio (inc. XI),
tratou da proteção à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas,
bem como do dano decorrente da violação destas (inc. X), e estabeleceu a
inadmissibilidade do uso das provas obtidas por meios ilícito (inc. LVI), mas deixou
fazer qualquer referência à regulamentação da busca e da apreensão.
Assim, quando da efetivação da busca e da apreensão, continuam
sendo adotados os procedimentos previstos nos arts. 240 a 250 do Código de
Processo Penal de 1941.
4.2 Nos EUA
Conforme já mencionado, a busca e apreensão, nos EUA, é
inicialmente regulamentada pela IV Emenda à Constituição, que prevê
expressamente:
"Quarta Emenda - O direito das pessoas, de estarem protegidas em
si mesmas, nas suas casas, papéis e pertences, contra buscas e apreensões
não razoáveis, não será violado, e nenhum mandado será expedido, senão
sob causa provável, apoiada por um compromisso formal, e descrevendo
detalhadamente o local a ser objeto da busca, e as pessoas ou coisas a
serem apreendidas."
Além disso, os procedimentos a serem seguidos quando da
realização da busca e apreensão encontram-se descritos na Regra 41 das
"Regras Federais de Procedimento Criminal" (Federal Rules of Criminal
Procedure), aplicáveis em todo o território norte-americano, e as Constituições
de quase todos os estados trazem disposições similares às contidas na IV
Emenda.
4.3 A VISÃO DA SUPREMA CORTE DOS EUA - A LEGITIMA EXPECTATIVA
DE PRIVACIDADE (LEGITIMATE EXPECTATION OF PRIVACY)
Enquanto no Brasil prossegue a discussão sobre os significados
dos termos "casa" e "domicílio", a fim de se estabelecer a extensão da
proteção legal, os Tribunais norte-americanos já ultrapassaram há muito a
questão, decidindo que a proteção constante da IV Emenda recai sobre todo e
qualquer local onde o indivíduo possa ter uma legítima expectativa de
privacidade. É a chamada "Legitimate Expectation Of Privacy Doctrine", ou
Doutrina da Legítima Expectativa de Privacidade.
"... A IV Emenda protege pessoas, e não lugares. O que uma
pessoa reconhecidamente expõe ao público, mesmo em sua casa ou
escritório, não está sujeito à proteção da IV Emenda. Mas o que ela procura
preservar como particular, mesmo em uma área acessível ao público, pode
estar constitucionalmente protegido.
Assim, até mesmo locais abertos ao público podem ser encontrar-
se, em determinadas situações , sob a proteção da lei, desde que, num
determinado momento, a pessoa que os esteja utilizando não espere ser
observado, nem pretenda, de qualquer modo, dividir com as demais pessoas
as atividades ou assuntos dos quais se ocupa. Nisso consiste a "legítima
expectativa de privacidade"
A aplicação da doutrina nos casos concretos deu origem à decisões
que marcaram época, como por exemplo, no caso Katz v. USA, acima citado,
em que a Suprema Corte decidiu que uma cabine de telefone publico
encontra-se sob a proteção da IV Emenda:
"O Governo aponta veementemente o fato de que a cabine
telefônica da qual o acusado fazia suas chamadas era parcialmente
construída de vidro, e que ele se encontrava tão visível depois de entrar nela
quanto antes de fazê-lo. Mas o que o acusado pretendia excluir quando entrou
na cabine não era o "olhar intruso" - era o "ouvido não convidado". Ele não
abdicou do seu direito de privacidade apenas porque fez as suas ligações de
um lugar onde podia ser visto. Não menos que um indivíduo em um escritório,
no apartamento de um amigo ou em um taxi, uma pessoa em uma cabine
telefônica pode contar com a proteção da Quarta Emenda. Alguém que ocupa
a cabine, fecha a porta atrás de si, e paga a taxa que permite fazer uma
chamada, certamente pode esperar que as suas palavras não serão
transmitidas pelo mundo afora."
Não basta, no entanto, que o indivíduo convencione, per si, que
este ou aquele lugar é privado, para que a proteção constitucional recaia
sobre a atividade ali desenvolvida:
"Medidas tomadas para proteger a privacidade, como plantar
maconha em um lugar remoto e erguer cercas, colocando placas de "Não
Ultrapasse" ao redor da propriedade, não estabelecem "legítima expectativa
de privacidade" em relação ao campo no qual foi plantada a maconha, no
sentido protegido pela IV Emenda. O teste de legitimidade não é se o
indíviduo escolhe identificar a atividade como privada, mas se a intrusão
governamental infringe os valores pessoais e sociais protegidos pela Emenda.
No caso de campos abertos, os direitos gerais de propriedade, protegidos pela
lei ordinária, tem pouca ou nenhuma relevância em relação à aplicabilidade da
IV Emenda."
Embora os Tribunais brasileiros não se mostrem, ainda, tendentes
a aplicar a Doutrina da Legítima Expectativa de Privacidade, as Cortes de
Justiça de outros países já a vem utilizando, a fim de determinar se a busca e
a apreensão violaram os direitos do indíviduo. Em caso recente, a Suprema
Corte Espanhola assim se manifestou (texto na íntegra):
"Derechos fundamentales y libertades publicas.—Ocupación
ilegítima de droga.—Por vigilante de discoteca en el lavabo.—Invasión en
laintimidad.—Nulidad de la prueba.
El problema básico en torno al cual gira la validez o la nulidad de la
prueba (arts. 11.1 y 238.3 LOPJ) es, en el caso, el que viene dado por el
hecho de que el vigilante de la discoteca, al tener sospechas de una persona,
a quien atribuye la cualidad de vendedor de drogas, después de observar
como entraba en los lavabos y de ver por el agujero de los mismos que
«manipulaba» con unas pastillas, abrió la puerta para retener al acusado, no
sin antes de que éste arrojara algunas pastillas al inodoro.
La invasión ilegítima en la intimidad que los aseos públicos
representan invalida la legitimidad de la prueba así obtenida. Dejando de lado
la posibilidad de un delito flagrante, que difícilmente puede admitirse en el
caso, no cabe duda que esa intimidad sólo se puede perturbar con la debida
autorización judicial, por estimarse que los lavabos, baños o aseos de los
establecimientos públicos son una prolongación de la privacidad que a toda
persona corresponde en lo que es su domicilio. Ya fuera para registrar a la
persona que proyecta su intimidad en el secretismo de tales habitáculos, ya
fuera para obtener imágenes grabadas del mismo, la jurisprudencia viene
proclamando la naturaleza especial que a esos lavabos afecta, lo mismo en
los inodoros que en la antesala de los mismos, comúnmente denominada
lavabos.
Así, la prueba obtenida es radicalmente nula, como derivada directa
o inmediatamente de la ocupación ilegítima de la droga, pues una cosa es que
el cacheo pueda en principio estimarse legítimo, y otra que, para llevarlo a
cabo, se produzca una manifiesta intromisión en la intimidad de la persona.
4.4 A DOUTRINA DA "PRIMEIRA VISTA"(PLAIN VIEW DOCTRINE)
No reverso da Doutrina da Legítima Expectativa de Privacidade,
consolidou-se a Doutrina da Primeira Vista.
Segundo esta doutrina, o mandado de busca e apreensão só pode
ser dispensado nos casos em que um policial encontra-se, legalmente, em
uma posição da qual ele pode ver um objeto, e o caráter incriminador de tal
objeto é imediatamente aparente. Tal entendimento se baseia em dois pontos:
a) estando o objeto exposto, não há busca, no sentido técnico e legal do
termo; b) em tal situação, inexiste expectativa legítima de privacidade.
Bem mais ampla do que aparenta, a Doutrina da Primeira Vista
aplica-se não somente ao que pode ser visto de pronto, mas a tudo que pode
ser imediatamente percebido, através de qualquer um dos cinco sentidos:
"... Não importa qual foi o sentido de percepção usado pelo oficial para
concluir que o material era contrabando. Um oficial experiente pode se valer do seu
olfato para reconhecer o cheiro de maconha sendo queimada no interior de um
veículo. O som de um tiro sendo disparado pode, indiscutivelmente, justificar certas
reações de um policial. O tato, se treinado, é tão confiável quanto qualquer outro
sentido. "A primeira impressão", portanto, não é diferente de "à primeira vista", e
igualmente justifica a busca e apreensão neste caso."
4.5 A REGRA DE EXCLUSÃO (EXCLUSIONARY RULE)
Em 1961, ao julgar o caso Mapp v. Ohio, a Suprema Corte
estabeleceu a regra que viria a ser conhecida como "Regra de Exclusão", ou
Exclusionary Rule. Esta regra estabelece que a prova obtida mediante a
violação da IV Emenda não poderá ser usada contra os acusados em
processo criminal.
"Se cartas e documentos privados puderem ser ilegalmente
apreendidas e usadas como prova contra um cidadão acusado de um crime, a
proteção da Quarta Emenda, estabelecendo o seu direito de estar protegido
contra tais buscas e apreensões, é de nenhum valor, e poderia ser arrancada
da Constituição. Os esforços das Cortes e de seus oficiais, no sentido de
trazer o culpado para ser punido, por mais louváveis que sejam, não podem
ser reforçados pelo sacrifício desses grandes princípios, estabelecidos ao
longo de anos de trabalho e sofrimento, que resultaram na sua incorporação à
lei fundamental da Nação.
Tendo uma vez reconhecido que o direito à privacidade incorporado
à IV Emenda é aplicável contra o Estado, e que este direito de estar protegido
contra rudes invasões de privacidade levadas a efeito por oficiais do Estado é
constitucional em sua origem, não podemos mais permitir que este direito
permaneça como uma promessa vazia. Porque ele é aplicável da mesma
forma e com os mesmos efeitos que outros direitos básicos assegurados pela
Cláusula do Devido Processo, não podemos mais permitir que seja revogado
por qualquer oficial de polícia que, em nome da própria Corporação, suspenda
a sua vigência. Nossa decisão, fundada na razão e na verdade, dá ao
indivíduo nada mais do que aquilo que a Constituição lhe garante; ao oficial de
polícia, nada menos que do aquilo que uma Corporação honesta lhe
assegura, e às Cortes, aquela integridade judicial tão necessária à verdadeira
administração da justiça.
Ainda hoje existem severas críticas à aplicação de tal regra, sob a
alegação de que "não se pode colocar o criminoso em liberdade apenas
porque o policial errou". Mas os defensores da Regra de Exclusão sustentam
que tornar inadmissível a prova obtida por meios ilícitos é a única forma de
evitar que a polícia conduza buscas e/ou apreensões abusivas.
Outro argumento incontestável para a manutenção da Regra da
Exclusão foi utilizado pelo Justice Brandeis, no caso Olmstead v. United
States:
"O Governo é o poderoso, o onipotente professor. Para o bem ou
para o mal, ele ensina o povo pelo exemplo...O crime é contagioso. Se o
Governo se torna um violador da lei, ele alimenta o desrespeito por ela; ele
convida cada homem a se tornar ele mesmo um violador da lei; ele convida à
anarquia."
Como um desdobramento lógico da Regra da Exclusão, surgiu a
"Teoria dos Frutos da Árvore Venenosa" (Fruits of Poisonous Tree Theory),
que veda a utilização de qualquer prova que ou informação obtida como
resultado direto de uma busca ilegalmente conduzida. A "árvore venenosa" é a
prova ilegalmente obtida em primeira mão, e os "frutos" são as novas provas,
obtidas através da primeira. Tanto a "árvore" quanto os "frutos" são
inadmissíveis em juízo.
Embora de forma limitada, esta teoria vem ganhando adeptos nos
Tribunais brasileiros. Ao julgar o HC 69.912-0/RS, o Supremo Tribunal Federal
concedeu a ordem sob a seguinte argumentação:
"... a ilicitude da interceptação telefônica - à falta de lei que, nos
termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la - contaminou todas,
no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das
informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree),nas quais se
fundou a condenação do paciente."
Note-se que os os Ministros Sepúlveda Pertence, Francisco Rezek,
Ilmar Galvão, Marco Aurélio e Celso Mello foram favoráveis à concessão da
ordem, enquanto que os Ministros Carlos Velloso, Paulo Brossard, Sidnei
Sanches, Néri da Silveira, Moreira Alves e Octávio Galotti votaram pelo
indeferimento da mesma, afastando a ilegalidade na obtenção das provas. No
entanto, verificando-se o impedimento do Ministro Néri da Silveira, o empate
nos votos possibilitou o deferimento do mandamus.
4.6 AS BUSCAS GENÉRICAS (BLANKET SEARCHES)
O termo "Blanket Search", utilizado pelos Tribunais norte-
americanos, engloba todos as buscas que recaem, aleatoriamente, sobre um
número indeterminado de pessoas não especificadas. Exemplos deste tipo
são os testes anti-dopping aplicados coletivamente em escolas norte-
americanas, ou as barreiras de trânsito e os "arrastões" tão ao gosto da polícia
brasileira. A expressão "busca genérica" foi adotada no presente trabalho , na
falta de tradução mais adequada.
Segundo a doutrina norte-americana, tais buscas violam a garantia
constante da IV Emenda, e constituem uma inadmissível invasão de
privacidade do indivíduo.
Na verdade, o repúdio a este tipo de procedimento policial nos EUA
tem razões históricas. A adoção de "blanket searches" nas então Colônias
Inglesas, nas quais os oficiais da Coroa conduziam buscas em casas e
estabelecimentos comerciais, a procura de bens que tivessem entrado no
território sem o recolhimento das taxas de importação, foi o fator que levou à
Declaração da Independência, em 1776.
Ao longo do tempo, a posição da Suprema Corte tem se mantido
imutável em relação às "blanket searches". Em Carrol v. United States (1925),
em plena vigência da Lei Seca, o seguinte precedente foi firmado:
"Seria intolerável e não razoável se um agente da proibição
estivesse autorizado a parar cada automóvel a procura de bebidas, sujeitando,
assim, todas as pessoas, usuárias legais das auto-estradas, à inconveniência
e indignidade de tal busca".
Em Delaware v. Prouse (1979), ao analisar as chamadas "barreiras"
de trânsito, nas quais os policiais param os carros que passam a fim de
averiguar a regularidade da documentação e acabam realizando buscas nos
motoristas e nos veículos, a posição da Suprema Corte foi mantida:
"Um indivíduo dirigindo um automóvel não perde toda a expectativa
de privacidade, simplesmente porque o automóvel e seu uso estão sujeitos à
regulamentação governamental. A viagem de automóvel é um modo básico,
comum e necessário de transporte de e para a casa, trabalho e atividades de
lazer. Muitas pessoas passam mais horas, todos os dias, viajando em seus
carros do que andando na rua. Indubitavelmente, muitos encontram uma
maior sensação de segurança e privacidade viajando de carro, do que o
encontrariam expondo-se a si mesmos como pedestres ou utilizando outro
meio de transporte. Se as pessoas estivessem sujeitas à ilimitada intrusão
governamental cada vez que entrassem em um carro, a segurança garantida
pela IV Emenda estaria seriamente restringida."
Os "arrastões" (stop and frisk procedures), nos quais policiais
abordam e submetem à busca pessoal indivíduos que se encontram em
lugares públicos, eram inicialmente tolerados pelas Cortes norte-americanas,
sob a alegação de que, nestes casos, devido ao curto período de tempo em
que a pessoa é retida, e o caráter não invasivo da busca, que geralmente
consiste em tatear externamente as roupas, à procura de armas, não há,.
técnica e juridicamente, "busca e apreensão".
No entanto, em Terry v. Ohio (1968), a Suprema Corte se
pronunciou a respeito, considerando tal procedimento abusivo e ilegal :
"Há uma sugestão no uso dos termos "stop and frisk" de que tal
conduta policial encontra-se fora do alcance da IV Emenda, porque esta ação
não alcança o nível de busca ou apreensão, dentro do significado atribuído
pela Constituição. Rejeitamos enfaticamente esta noção... Deve ser
reconhecido que, sempre que um policial aborda um indivíduo e restringe a
sua liberdade de ir embora, ele "apreende" tal pessoa. E não é nada menos
que um preciosismo da língua inglesa sugerir que uma cuidadosa exploração
das superfícies externas das roupas de uma pessoa, ao longo de todo o seu
corpo, à procura de armas, não é uma "busca". Além disso, é simplesmente
fantástica a tentativa de tentar convencer alguém de que tal procedimento,
levado a efeito por um policial em local público, enquanto o cidadão
permanece indefeso, talvez encarando um muro e com as mãos erguidas,
seja uma "indignidade menor". È, na verdade, uma séria intrusão na santidade
da pessoa, podendo provocar grande vergonha e causar fortes
ressentimentos, e não deve ser encarada com descaso."
Capítulo 5
JURISPRUDÊNCIAS
RJTJESP 147/135.- "A guarda provisória do menor inserta na medida cautelar
de busca e apreensão de filho não se sujeita à caducidade de efeitos do artigo
808, inciso I, do CPC, prevalecendo o caráter satisfativo da providência
jurisdicional pretendida. Ainda que se aceitasse a perda da eficácia da medida,
nada obsta a que o Juiz, no interesse do menor, e a bem deste, mantenha a
situação estatuída na cautelar" (Ap. nº 189.568-1, TJSP).
RJTJESP 99/1.- "Busca e apreensão. Conversão em ação de depósito.
Inadmissibilidade. Títulos entregues ao réu com a missão de proceder a
cobrança, no interesse da autora. Hipótese de obrigação de fazer e não de
guarda ou custódia de coisa. Impropriedade da ação. Recurso provido".
RJTJESP 99/171.- "Busca e apreensão de menor. Ilegitimidade de parte passiva
alegada. Irrelevância. Direito da autora em promover a justificação prévia,
unilateralmente e em segredo de justiça, independente da citação de quem quer
que seja. Extinção do processo afastada. Recurso provido para esse fim".
RJTJESP 105/42.- "Filho em poder de tio, há muitos anos, por vontade
expressa da mãe. Direito desta em tê-lo em sua companhia. Regra não
absoluta. Artigo 24 do Código de menores. Pedido indeferido. Recurso não
provido".
RJTJESP 109/280.- "Filha menor. Ação proposta pela mãe contra casal com
quem a menor vive. Improcedência. Permanência da menor sob a guarda do
casal por longo tempo. Impossibilidade de desfazer-se abruptamente a
convivência sob pena de produzir-se em sentimento de perda da criança.
Embargos rejeitados".
JTACSP 96/110.- "Busca e apreensão. Requisitos. Periculum in mora. Prova
não demonstrada. Recurso não provido".
BAASP 1832/Supl/04.- "Foro de eleição. Busca e apreensão ajuizada por
cessionária de direitos, estranha ao contrato que elegeu o Foro. Circunstância
peculiar, deixando inaplicável o Foro do contrato. Hipótese em que o réu reside
no sul do país, onde a autora possuía agências. Prevalência do Foro do
domicílio do réu" (Ag. nº 534.073-9, I/TACSP).
"Busca e apreensão. Efeito satisfativo. Contrato de comodato. Retenção de
mercadorias pela comodatária. Pretensão da autora que se extingue com a
entrega de bens de sua legítima propriedade. Desnecessidade da propositura
da ação principal, vez que inexistem quaisquer negócios subjacentes a serem
apreciados. Inaplicabilidade dos artigos 806 e 808 do C.P.C. Ementa da
redação: A medida cautelar de natureza satisfativa dispensa a propositura de
ação principal, não incidindo o disposto nos artigos 806 e 808 do CPC, posto
que este último aplica-se somente às medidas cautelares que acarretam
ofensa à esfera jurídica da parte contrária" (2º TACivSP 8ª C. AP 435844-00/3).
ACÓRDÃOS
"Concedida a liminar em ação de busca e apreensão, tem o beneficiário o
prazo de 30 dias para ingressar com a ação principal. Assim não o fazendo, a
negligência implicará a cessação de sua eficácia, decretada ainda que de ofício
por se tratar de prazo decadencial. Inteligência do artigo 808, I, do CPC" (Ac.
un. da 1ª Câm. do TJBA de 12.01.1990, na Ap. 817/88, rel. Des. Demerval
Bellucci; Bahia Forense 35/82).
"Pode a busca e apreensão ser proposta como ação principal. Obedecendo ao
rito ordinário, não cabendo, em tal hipótese, a concessão de liminar" (Ac. un.
da 1ª Câm. do TACivSP de 15.03.1994, na Ap. 545.356-9, rel. Juiz André
Mesquita; JTACivSP 147/52).
"Se o pedido de busca e apreensão tem natureza satisfativa e por isso tipifica
verdadeira ação, não pode ser recebido como medida cautelar. Dessa forma, a
inicial está dispensada de cumprir a formalidade prevista no inc. III do art. 801
do CPC" (Ac. da 2ª Câm. do TJPB de 18.12.1995, na Ap. 95.002403-1, rel.
Des. Almir Carneiro da Fonseca; Ver. do Foro 94/211).
"No processo cautelar de busca e apreensão de menor, não deve o juiz
designar, de logo, a audiência de instrução e julgamento, o que é feito após
concluída, regularmente, a fase citatória, assegurando-se à parte requerente,
no caso de revelia, a que não se queira dar o efeito previsto no artigo 319 do
C.C. o direito de fazer a prova de seu interesse, notadamente quando a
questão de mérito envolve também matéria de fato" (Ac. da 2ª Câm. do TJCE
de 02.08.1995, na Ap. 26.196, rel. Des. Moura Rocha: Adcoas, de 10.07.1996,
n. 8150432
"Para o ajuizamento da busca e apreensão impõe-se a comprovação da mora
do devedor, através de notificação expedida pelo Cartório de Títulos e
Documentos, acompanhada de respectivo Aviso de Recebimento, assinado
pelo devedor" (Ac. da 2ª Câm. do TARS de 24.08.1995, na Ap. 195085261, rel.
Juiz Hélio Welong ; Adcoas, de 10.11.1995, nº 80000
"É cabível ação de busca e apreensão de documentos entregues ao contador.
Em tal hipótese, a providência constitui objeto de ação principal e nada ostenta
de cautelar. Cabível a fixação de ação principal. Mesmo que a ação fosse
estritamente cautelar, há lide e constrição, motivo porque devidos se
mostrariam os honorários" (Ac. da 5ª Câm. do TJRS de 20.05.1993, na Ap.
593039608, rel. Des. Araken de Assis; RJTJRS 164/392)
CONCLUSÃO
O Nosso Código de Processo Civil tratou em um de seus livros,
sobre "medidas cautelares", que podem ser nonimadas e inonimadas, estando
a busca e apreensão elencada nas medidas cautelares nominadas (art. 830 a
843).
Em síntese, podemos dizer que a busca e apreensão tem um
significado preciso em nosso direito, chamando-nos atenção em relação a sua
múltipla finalidade. Existem três categorias dessa medida: processo principal,
alienação fiduciária e garantia.
A busca e apreensão pode ser utilizada como um ato de execução,
por exemplo, quando entrega-se coisa móvel certa; como processo principal
(um ato de execução ou medida cautelar); como meio coercitivo ou político, por
exemplo, em casos de busca domiciliar durante o estado de sítio e até mesmo
como apreensão originária do Código de Processo Penal.
A busca e apreensão, como já foi dito anteriormente, é utilizado
como medida cautelar para assegurar o processo principal, ou seja, busca-se e
apreende-se uma coisa ou pessoa com função de prevenção, tendo em vista o
fumus boni iuris e o periculum in mora, para assegurar assim um processo
principal. Para que seja medida cautelar é necessário que exista o processo
principal e que o bem a ser apreendido seja realmente relevante em relação ao
processo principal.
Exemplo típico de busca e apreensão como medida cautelar é
aquela utilizada nos casos onde está o "menor" em poder de terceiros.
É importante lembrar que a busca e apreensão como processo
autônomo ocorreu com o advento do Decreto-lei nº 911/69 o qual disciplinou a
alienação fiduciária em garantia de mútuo, tutelando a pretensão de credor em
face do inadimplemento do devedor mediante um processo especial de tutela
jurisdicional executiva.
Como medida de execução, é utilizada como medida satisfativa em
um processo de execução.
Vale lembrar que para que assim ocorra é necessário que o objeto a
ser buscado e apreendido seja coisa móvel ou pessoa.
A busca e apreensão, dependendo da qualidade do réu, será
satisfativa ou cautelar de cunho preparatório. Por exemplo: se meu filho for
passar um final de semana na casa de uma vizinha e passado o final de
semana ela se recusar a devolvê-lo, entrarei com uma busca e apreensão de
caráter satisfativo.
Por outro lado, em uma busca e apreensão de filho de pais
separados, onde a mãe não entrega a criança ao pai, a busca aqui, terá caráter
cautelar.
Assim, a busca e apreensão hoje pode ser interpretada e utilizada
conforme cada caso, ora como medida satisfativa, ora como medida cautelar.
Embora para alguns seja utilizada como meio de assegurar o processo
principal (processo cautelar), hoje existe uma corrente predominante a qual entende
ser a busca e apreensão uma medida satisfativa, cuja função primordial é a de
satisfazer um direito, sendo utilizada como se uma execução fosse.
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