UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

FACULDADE INTEGRADA AVM

O CRIME DE DESERÇÃO E SEUS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

E LEGAIS

Por: Samuel da Mota Balbino

Orientador

Prof. Francis Rajzman

Rio de Janeiro

2011

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

FACULDADE INTEGRADA AVM

O CRIME DE DESERÇÃO E SEUS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

E LEGAIS

Apresentação de monografia à Universidade Candido

Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de

especialista em Direito e Processo Penal.

Por: Samuel da Mota Balbino

AGRADECIMENTOS

Aos meus professores e ao meu orientador

de tese de conclusão de curso por terem

me ajudado a cumprir minha meta.

DEDICATÓRIA

Dedico-me a Deus que sempre me deu forças

para seguir na minha vida e a minha irmã Silvana

que me apoiou incondicionalmente na minha

conquista.

RESUMO

Apresentam-se as questões relevantes relacionadas ao processo Crimes

tipificados no art, 187 do Código Penal Militar, isto é, o crime de deserção e seus

aspectos. Para melhor compreensão do tema, foi focado na aplicação na esfera

dos Militares Estaduais tendo como motivação os crimes de deserção praticados

pelos Policiais Militares da Policia Militar do Estado do Rio de Janeiro e qual seria a

relevância na aplicação do direito punitivo.

A primeira parte refere-se aos aspectos conceituais e históricos dos crimes

militares e do crime de deserção, sendo fundamental a sua compreensão para

temática do problema. Na segunda parte é estudado o crime militar e a

Constituição do Brasil de 1988, especificando suas definições e interpretações

doutrinárias e jurisprudenciais. A terceira parte dedica-se ao Crime de deserção e

seus ritos com os princípios da nova ordem constitucional, sendo descortinado, a

necessidade de mudanças na legislação castrense e ainda que timidamente os

tribunais superiores vem decidindo com mudanças na interpretação da lei.

METODOLOGIA

Este trabalho trata de uma pesquisa bibliográfica. Os principais autores na

realização deste trabalho são Jorge Cesar Assis, Célio Lobão, Cesar Roberto

Bitencourt, Basileu Garcia e Damásio de Jesus.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - CRIMES MILITARES CONTEXTO HISTORICO 10

CAPÍTULO II - O CRIME MILITAR E A CONSTITUIÇÃO DE 1988 15

CAPÍTULO III – O CRIME DE DESERÇÃO 26

CONCLUSÃO 37

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 42

BIBLIOGRAFIA CITADA 41

ANEXOS 39

ÍNDICE 43

FOLHA DE AVALIAÇÃO 45

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INTRODUÇÃO

O Crime de deserção está tipificado no Art. 187 do Código Penal Militar,

sendo um crime conforme a doutrina, propriamente militar, somente os militares

podem cometer, e de mãos próprias, isto é, o próprio agente é quem comete o

delito.

Este trabalho tem como objetivo realizar um estudo mais aprofundado sobre

o processo de deserção na Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, dentro dos

ditames constitucionais e legais.

Ao especificar o tema, busca-se focar no estudo nos procedimentos

adotados tanto para aqueles militaram estaduais que cometem o crime de

deserção, em tese, sem estabilidade, aqueles possuidores de menos de dez anos

de efetivo serviço e com estabilidade, isto é, aquele que possui mais de dez anos

de efetivo serviço.

Pretende-se analisar as muitas controvérsias por parte de alguns

operadores do direito com atuações nas justiças Militares Federais e Estaduais.

Na verdade, esse é o propósito, para discussões divergentes de teses sobre

o assunto para reflexões que podem propiciar melhor interpretação da lei.

Utilizar-se-á no presente trabalho a técnica de pesquisa bibliográfica, tendo

em vista que para a sua elaboração aplicou-se o conhecimento teórico publicado

em livros, artigos, revistas especializadas, jurisprudências, entre outras fontes.

A temática a que se propõe a pesquisa é de grande relevância para os

funcionários públicos militares, principalmente os estaduais, visto que busca uma

reflexão para o legislativo federal, assim como uma interpretação dos fatos focada

no caso concreto e no principio da presunção da inocência.

Apesar do engessamento do direito militar frente ao crime e deserção e seus

aspectos, estudos apontaram a evolução do direito militar no tocante ao delito

pesquisado devido principalmente a Constituição de 1988 e os posicionamentos

dos tribunais superiores frente a quantidade de policiais militares que cometem tal

delito.

9

Para tal propósito se divide o trabalho em quatro capítulos, sendo que o

primeiro trata da evolução histórica e dos conceitos básicos dos crimes militares e

o crime de deserção.

O segundo dispõe sobre a temática de crime militar na ótica da Constituição

da Republica Federativa do Brasil de 1988, das teorias sobre a interpretação do

Art. 9° do Código Penal Militar bem como, as questões sobre mandado de prisão.

O terceiro capítulo esclarece os ritos de deserção, explicando sobre a

contagem do prazo de deserção, sobre a prescrição e as excludentes do delito em

baila.

A motivação para a realização deste estudo tem base na concepção de que

existem vários fatores que motivam o militar a cometer tal conduta, além da

quantidade de delitos desta natureza. O estudo realizado teve a finalidade de

contribuir com essa discussão enriquecendo as análises sobre o tema.

São portanto objetivo desta pesquisa a necessidade de mudança na

legislação castrense onde os militares não podem ser tratados como sujeitos sem

direito, cujo foco necessita de mudanças urgente do poder despotista das

instituições militares.

10

CAPITILO I

CRIMES MILITARES CONTEXTO HISTÓRICO

Historicamente, sobre a temática do Direito Penal Militar é fundamental o

retorno o povos, culturas e exércitos antigos para a compreensão do tema,

Evidências históricas permitem deduzir que alguns povos civilizados da

antiguidade, como Índia, Atenas, Pérsia, Macedônia e Cartago, conheciam a

existência de certos delitos militares e seus agentes eram julgados pelos próprios

militares, especialmente em tempo de guerra.

Mas foi em Roma que o Direito Penal Militar adquiriu vida própria

considerado como instituição jurídica. As origens históricas do Direito Penal Militar,

como de qualquer ramo do Direito, são, principalmente, as que nos oferecem os

romanos. A política foi sempre dominar os povos antes de tudo pela força das

armas e depois consolidar a conquista pela Justiça das leis e sabedoria das

instituições.

Cesar Godinho ao abordar o a temática destaca.

“Teve, assim, o exército romano o seu Direito Criminal. Para as faltas graves da disciplina, o Tribuno convocava o Conselho de Guerra, julgava o delinqüente e o condenava a bastonadas. Esta pena, às vezes, eram aplicadas com tal rigor que acarretava a perda da vida do condenado. Tais penas estavam ligadas a certos crimes e atos de covardia. Nós também copiamos essa aflição física dos romanos, com a triste reminiscência no art. 184 do Regulamento de 20 Fev 1708 e o castigo corporal no Brasil somente foi abolido, inicialmente pelo Exército por meio da Lei n.º 2.556, de 26 Set 1874, art. 8º e, na Marinha (Armada), pelo Decreto n.º 3, de 16 Nov de 1889, art.2º. A legislação castrense no Brasil tem origem nos artigos de guerra de autoria do Príncipe Alemão, a serviço do Rei da Inglaterra, e que recebeu a incumbência de organizar e disciplinar o exército Português, o Conde de Lippe em 1763. Os artigos vigoraram até a proclamação da republica. Com a chegada de D. João VI ao Brasil pelo alvará de 21 de abril de 1808, criou-se o Conselho Supremo militar e de Justiça e, em 1834, a provisão de 20 de outubro previa crimes militares, que foram separados em duas categorias: os praticados em tempos de paz e os praticados em tempo de guerra[...].” (GODINHO, 1982, p.1).

11

As punições dos militares sempre foram tratadas com rigor e a deserção

desde o período remoto da formação dos exércitos aqueles que fugiam para não

defender seus reinados eram julgados e condenados a pena de morte com

punições exemplares, sendo este legado difundido para todos os exércitos pelo

mundo e até hoje.

“No Brasil vigorando o Código Penal Militar de 1969 no seu art. 187 trata a

questão, inclusive em tempos de guerra tratando com o mesmo rigor e aplicação

de pena do período medieval da história da humanidade e dos exércitos.”

(CORREA, 2002, p.27).

Pode se ressaltar que as Policias Militares Estaduais são um órgão estatal

cuja a função social é a preservação da ordem pública e a policiamento ostensivo,

sendo sua atribuição de natureza civil e não militar, porém é regido por um Código

Penal Militar com isso, esta permuta técnica-jurídica, ultrapassa as questões da

caserna onde a natureza do serviço militar esta preso a manobras das tropas e não

em atividades de presença constante a população e por isso maior exposição as

questões do dia a dia fugindo dos olhos dos quartéis, a atribuição legal e

constitucional como prevê o Art. 144 da CF de 1988.

1.1 O Crime de Deserção e a História

O delito de deserção é um dos mais tradicionais e importantes da legislação

militar, nas palavras de Crysólito de Gusmão a deserção é: “o acto do militar que

rompe o laço que o liga á milícia, affastando-se, dentro de certas circunstâncias de

tempo, da bandeira”. (GUSMÃO, 1915, p.157).

É um delito que abala as Instituições Militares, pois diminui a eficiência do

efetivo militar com a ausência indeterminada do militar que abandonou a milícia. É

tão essencial esse delito que o seu tratamento penal é diferenciado, contando com

uma prescrição especial das mais longas na legislação militar, tornando, por

conseguinte, a sua persecução penal mais rigorosa. (GUSMÃO, 1915).

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O tratamento rigoroso para responsabilização do desertor sempre ocorreu

desde os tempos da antiguidade pelos gregos, romanos e “bárbaros”, como afirma

o autor Costa:

[...]” sendo digno de nota que em Roma havia a distinção entre o desertor e o emansor: o primeiro abandona a sua Unidade militar que pertencia comânimo definitivo, enquanto o segundo desejava retornar a sua Unidade. Nesse sentido, o que retornava a Unidade militar era considerado o emansor e o desertor era aquele reconduzido ao serviço militar depois de recapturado” [...] (COSTA, 2010, p.21).

Os romanos comparavam o emansor ao escravo vagabundo, e o desertor ao

escravo fugitivo, daí ser considerado mais grave o delito praticado pelo desertor.

Dentre as várias formas de deserção previstas na lei, os romanos puniam

severamente esse delito como no caso da deserção para o inimigo, o qual levava

“o delinqüente a ser queimado vivo, lançado da rocha Tarpeia, cortados os pés e

as mãos, ou enforcado, jogado às feras, etc.” (COSTA, 2010, p.22), ou no caso da

deserção diante do inimigo, que levava o criminoso à morte. Se o delito de

deserção era cometido em Roma levava o delinqüente à morte, se cometido fora

da cidade, podia o delinqüente ser reabilitado, se primário.

O mesmo autor destaca:

“Historicamente, os romanos já tratavam de tal delito dividindo-o em três espécies – “em tempo de paz”; “em tempo de guerra” e “para o inimigo”. Curiosa circunstância se impunha sobre a deserção em tempo de paz, posto que, inicialmente, os exércitos se compunham para prévia guerra e se dissolviam ao término da campanha. Apenas com a instituição definitiva dos exércitos é que este delito pode ser verificado em tempo de paz. Para os romanos, aquele que, em tempo de paz, incorresse em deserção, em geral era punido com a relegação numa ilha, por vezes, era transferido ou mudado de milícia. Maior gravame sofriam os cavaleiros; para os cavalarianos a punição era a expulsão da ordem.” (COSTA, 2010. p. 23).

Verifica-se que entre os desertores o castigo não era igual, antes do decreto

condenatório dever-se-ia verificar a dignidade, o soldo, o grau militar, o lugar, o

cargo e a vida anterior, e ainda, outras circunstâncias, se desertou só ou não, se

concorreu para outro crime, se a deserção ocorreu em tempo de paz ou de guerra,

se voltou espontaneamente ou pelo pai etc. Em tempo de guerra a pena era de

morte.

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Maior gravame constituía a deserção para o inimigo, cuja pena era a de

morte infamante pela tortura, pelo despedaçamento ou o enforcamento. Cediço

que o Direito Comum dos diferentes países sofreu a influência do Direito Romano,

não sendo diferente com o Direito Militar. Em especial, no Brasil, desde do século

XVII, várias normas foram criadas com o escopo de evitar que os militares

abandonassem suas armas.

O doutrinador Costa sobre a evolução da legislação do crime de deserção

comenta:

[...] “o Capítulo XXVI (Artigos de guerra) do Regulamento de 1763, art. 14; a Ordenança para os desertores em tempo de paz, anexa ao Decreto de 9 de abril de 1805; a Lei de 26 de maio de 1835, que dispunha das penas aplicadas no crime de deserção em tempo de paz e na guerra, a Lei nº 631 de 18 de setembro de 1851, art. 1º ; o Código Penal da Armada de 7 de março de 1891, art. 117 a 121; o Regulamento Processual Criminal Militar, de 16 de julho de 1895, art. 131 in fine, e art. 163 a 173; o Regulamento anexo ao Decreto nº 6.947 de 8 de maio de 1908, art. 12, 57, 128, § 1º e 129; Decreto Lei nº 6.227, de 24 de janeiro de 1944 e Decreto Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969 Atualmente o crime de deserção está previsto no Código Penal Militar (Decreto-lei nº 1001, de 21 de outubro de 1969), nascido sob a tutela do Ato Institucional nº 16 e Ato Institucional nº 5 (AI 16 - AI 5) e da lavra dos Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar. Também é de se notar que o instituto da deserção esculpido no Código Penal Militar de 1969 foi melhor organizado, harmonizando as circunstâncias atenuantes e agravantes especiais trazendo para o Capitulo I, do Título III, ao contrário do que previa o Decreto-Lei 6.227/44 que disciplinava a matéria na parte geral. Entretanto, não trouxe alteração material. Há que se observar que o Decreto Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969, em seus artigos 190 e 191, apresentou significativa evolução em política criminal, pois, ao tratar da deserção especial (art. 190, CPM), não se limitou a copiar o tipo previsto no código anterior (art. 165, CPM/1944), inseriu penas mais justas, fragmentando as ações em lapsos de tempo, proporcionando maior justiça para aquele que se apresenta em prazo inferior a oito dias. (art. 167, CPM/1944) (art. 191, CPM/1969). Neste ponto se faz necessário comentar que o artigo original trazia uma série de omissões que foram aperfeiçoadas pela Lei 9.764/98” [...](COSTA, 2007, p.22).

O Ilustre doutrinador Célio Lobão tece comentário sustentando que:

...”no artigo 190 que passou a vigorar com a redação do art. 1 da nova lei, foi suprimido o § 1º, assim como o preceito sancionador do § 2º. ” Em apertada síntese, concluindo que, com isso, está ofendido o princípio da reserva legal. Embora tal tese tenha sido rechaçada pelo E. STM aguarda-se a manifestação do STF, onde a matéria será analisada . No Decreto Lei 6.277/44, acerca do tema, destaca-se a descriminalização das condutas dos números 3º, 7º e 8º, do art. 117 do Código Penal da Armada, sendo que os demais tipos penais

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(arts. 118/121 CPA) foram adequados ao novo ordenamento e a realidade de sua época. Entretanto, ao nosso crivo, quanto a questão da prescrição, andou mal ao aumentar o limite de idade do militar, inclusive, o fazendo de forma discriminada aplicando a extinção da punibilidade quando alcançado 45 anos de idade para a praça e 60 anos o oficial ; já na vigência do Código Penal da Armada, embora fosse controverso, posto que afirmava sê-lo imprescritível, tinha por exceção quando o criminoso alcançava os cinqüenta anos de idade , fosse praça ou oficial.” (LOBÃO, 2009, p.42).

O Código Penal Militar brasileiro mantém o mesmo rigor da antiguidade ao

prever para a deserção cometida em tempo de guerra e quando a “deserção ocorre

em presença do inimigo a pena de morte em grau máximo e a de reclusão de 20

(vinte) anos no grau mínimo (artigo 392)”.(LOBÃO, 2009, p.43).

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CAPÍTULO II

O CRIME MILITAR E A CONSTITUIÇÃO DE 1988

O conceito de crime militar não é tão fácil de entender, “pelo contrário é

difícil uma vez que os tipos penais militares tutelam bens de interesses das

instituições militares e por cuidar a legislação castrense, não só dos crimes

praticados pelo militar no exercício da função.” (ASSIS, 2010, p. 44).

A Constituição Federal de 1988 não esclarece o que é crime militar, mas a

ele faz-se referência em vários dos seus artigos: 5°, inciso LXI; 124; 125, § 4°; 144,

§ 4°. Deixando clara a existência do crime militar.

Ao analisar a Carta Magna, em seu artigo 5°, inciso LXI, excepciona os

casos de transgressão disciplinar ou "crimes propriamente militares" ao assegurar

que "... ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e

fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de

transgressão militar, definidos em lei;" (ASSIS, 2010, p.43). Com isso, estabelece o

direito à segurança, a proteção da liberdade contra a prisão ilegal ou abusiva.

Existe a exceção para a prisão, entende-se que mesmo não estando em

flagrante delito ou sem ordem da autoridade judiciária competente, em devido ao

fato da necessidade que têm as instituições militares seus princípios basilares da

hierarquia e disciplina dentro das respectivas casernas. (LOBÃO, 2009).

Ao afirmar que "à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes

militares definidos em lei" (art. 124 da CF 1988) estabelece competência ampla

para a Justiça Militar julgar qualquer pessoa, inclusive civis.

O crime militar próprio enseja duas situações distintas para o seu autor, que

será sempre o militar da ativa, poder ser preso pela autoridade de polícia judiciária

militar competente, mesmo sem ser em flagrante delito e sem ordem escrita da

autoridade judiciária, por expressa disposição constitucional (art 5°, inciso LXI),

recepcionando, enquanto a competência da Justiça Militar da União (artigo 124 da

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CF) é ampla, julgando todos os crimes capitulados no CPM, tendo os militares e os

civis como jurisdicionados. (ASSIS, 2007).

As Justiças Militares dos Estados têm competência restrita (ratione

personae) julgando os crimes militares previstos na lei mas, apenas, quando

praticados por policiais militares e por bombeiros militares dos respectivos Estados

e do Distrito Federal, nos termos do art. 125, § 4°: compete à Justiça Militar

estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes

militares, definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do

posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.(LOBÃO, 2009).

Já o art. 144, § 4°, estabelece a competência das Polícias Civis, suas

funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares

devendo estas ser analisadas pela Polícia Judiciária Militar no que tange às

Infrações penais militares. (LOBÃO, 2009).

2.1- Conceito Legal de Crime Militar

O Código Penal Militar não define crime militar, mas sim enumera segundo

critério ex vis legis. Critério este fundamental para a caracterização de crime militar

estabelecido pelo Código na qual crime militar é o que a Lei considera como tal, ou

enumera desta forma.

Nas palavras do doutrinador Assis ao aprofundar o conceito, afirma que:

“Crime militar é toda violação acentuada ao dever militar e aos valores das

instituições militares”. (ASSIS, 2008, p. 15).

Para conceituar o Crime Militar o autor esclarece que a doutrina estabeleceu

os seguintes critérios: ratione materiae, ratione personae, ratione temporis e ratione

legis. O critério ratione materiae exige que se verifique a dupla qualidade militar no

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ato e no agente; são delitos militares ratione personae aqueles cujo sujeito ativo é

militar atendendo exclusivamente à qualidade de militar do agente. (LOBÃO, 2008).

O critério ratione loci leva em conta o lugar do crime, bastando portanto, que

o delito ocorra em lugar sob administração militar. São delitos militares, ratione

temporis, os praticados em determinada época (LOBÃO, 2008).

Conclui-se que a qualificação do crime militar se faz pelo critério ratione

legis, ou seja, é crime militar aquele que o Código Penal Militar diz que é, ou

melhor, enumera em seu artigo 9°.

2.2 - O Artigo 9° do CPM e seu Entendimento Frente a

Jurisprudência e a Doutrina.

Ao analisar o artigo 9° do Código Penal Militar, verifica-se que a doutrina

criou uma subdivisão entre crimes propriamente e impropriamente militares,

referidos na Constituição Federal (art. 5°, inc. LXI).

É necessário distinguir crime militar próprio do impróprio, conhecer o

significado dos termos específicos contidos no art. 9°, conhecer a jurisprudência

que ampliou o entendimento de crime militar em relação aos policiais militares e

saber em que condições o civil comete crime militar, que dever-se-ia chamar crime

militar acidental. (NEVES,2005).

O inc. I do referido artigo trata dos crimes propriamente militares e no inc. II

os impropriamente militares, in verbis:

Art. 9, CPM. Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I – os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial; II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situação de atividade

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ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito a administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração, ou a ordem administrativa militar; f) (Revogado pela Lei 9.299/96); (NEVES, 2005, p.63)

No Art. 9 Inciso III do Código Penal Militar traz questões especificas para o

entendimento do tema, tais como questões de formaturas, manobras, missões etc. O Art.

9 inciso III define:

III – os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério Militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da Justiça Comum.

Preliminarmente, entendia-se que o crime militar próprio era "aquele que só

podia ser cometido pelo militar." (LOBÃO, 2007, p.54) Verificou-se depois que nem

todo crime, cometido pelo militar, seria delito militar, porque ele atua também como

cidadão.

Os crimes propriamente militares são aqueles cuja prática não seria

possível senão por militar, sendo esta qualidade do agente é fundamental para que

o para a caracterização do delito se verifique.(LOBÃO, 2007).

A caracterização de crime militar obedece ao critério ex vis legis, portanto,

verifica-se que crime militar próprio é aquele que só está previsto no Código Penal

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Militar e que só poderá ser praticado por militar. A exceção está no crime de

insubmissão, que apesar de só estar previsto no Código Penal Militar (art. 183), só

pode ser cometido por civil.

Os crimes impróprios para serem considerados como militar necessitam de

que lhe seja agregada uma nova circunstância, que passará a constituir a

verdadeira elementar do tipo.

Estão definidos tanto no Código Penal castrense assim como no Código

Penal comum, existindo a tipificação nos dois códigos. Pode ser citado como

exemplos de crimes impropriamente militares, o homicídio, a lesão corporal, o furto,

a violação de domicílio, entre outros.

Célio Lobão leciona que:

... “o grupo específico dos crimes propriamente militares é constituído por infrações que prejudicam os alicerces básicos e específicos da ordem e disciplina militar, que esquecem e apagam, com o seu implemento um conjunto de obrigações e deveres específicos do militar, que só como tal pode infringir.” (LOBÃO,2009, p.53)

Ao aprofundar o tema segundo o mesmo autor pode se destar:

“Os crimes propriamente militares dizem respeito à vida militar, vista globalmente na qualidade funcional do sujeito do delito, na materialidade especial da infração e na natureza peculiar do objeto da ofensa penal, como disciplina, a administração, o serviço ou a economia milita.” (LOBÃO, 2009, p.56).

Os crimes impropriamente militares, ou acidentalmente militares, por sua

vez, podem ser cometidos pelos militares e, em situações excepcionais, também

por civis, abrangendo os crimes definidos de modo diverso ou com igual definição

na legislação penal comum. (LOBÃO, 2009).

Nos dizeres de Jorge Alberto Romeiro:

“Crimes impropriamente militares são os que, comuns em sua natureza, podem ser praticados por qualquer cidadão, civil ou militar, mas que, quando praticados por militar em certas condições, a lei considera militares, como os crimes de homicídio e lesão corporal, os crimes contra a honra, os crimes contra o patrimônio, os crimes de tráfico ou posse de entorpecentes, o peculato, a corrupção, os crimes de falsidade, entre outros. São também impropriamente militares os crimes praticados por civis, que a lei define como

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militares, como o de violência contra sentinela (CPM , art. 158).” (ROMEIRO, 2008 p.68).

Sobre o assunto, colha-se a magistral lição do doutrinador Fernando Antonio

Nogueira Galvão da Rocha, eminente Juiz do Tribunal de Justiça Militar de Minas

Gerais:

...”pode-se constatar, lamentavelmente, que ao longo dos últimos anos as políticas públicas implementadas para o melhor enfrentamento da criminalidade têm centrado atenções na Justiça comum e esquecido os conflitos sociais que envolvem os militares. Diversas foram as alterações introduzidas no Código Penal comum e no Código de Processo Penal comum que visaram qualificar a intervenção punitiva, bem como obter maior efetividade na relação processual penal. Tais intervenções político-criminais, formalmente, não atingiram a Justiça Militar.”(ROCHA, 2009, p.12).

Segundo o mestre Romeiro, pode-se afirmar que o Direito Penal Militar

..."consiste no conjunto de normas que definem os crimes contra a ordem jurídica

militar, cominando-lhes penas, impondo medidas de segurança e estabelecendo as

causas condicionantes, excludentes e modificativas da punibilidade"...(ROMEIRO,

1994, p.21).

Aduz o preclaro jurista que, assim, a lei penal militar, embora formando o

direito próprio e particular dos militares, é sempre, por outro lado, uma lei especial

em confronto com a lei penal geral. (ROMEIRO, 1994).

Porém, não basta que ocorra a subsunção do fato à norma típica, uma vez

que os crimes militares apresentam tipicidade indireta, ou seja, há necessidade de

se complementar as normas da parte especial com algumas das situações

elencadas nos artigos 9º (em tempo de paz) ou 10 (em tempo de guerra) do

Código Penal Militar. (LOBÃO, 2009).

Nesse contexto, diante do caso concreto, deve-se primeiro verificar se o fato

encontra subsunção em algum dos delitos previstos no Livro I (Crimes militares em

tempo de paz) ou no Livro II (Crimes militares em tempo de guerra) para, em

seqüência, apontar se as circunstâncias que envolvem o delito amoldam-se aos

critérios previstos nos incisos I , II e III do artigo 9º e 10.

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2.3 - A ANALISE DAS QUESTÕES DE MANDADO PARA O

CRIME DE DESERÇÃO.

É necessário analisar a necessidade ou não da expedição de mandado

judicial para prisão do militar desertor, confrontando, para tanto, os dispositivos

constitucionais com os dispositivos do Código de Processo Penal Militar, referentes

à prisão.

Verificam-se algumas interpretações acerca da prisão do desertor, seja em

relação ao flagrante delito ou à prisão sem mandado judicial, ex vi legis, e a

justificativa jurídico-constitucional para que o Estado, ao restringir o status libertatis

do militar, não ultrapasse os limites legais exigidos para prisão de qualquer

cidadão. (ROTH, 2004).

A Constituição da Republica Federativa do Brasil, prevê no artigo 5º, inciso

LXI, de que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e

fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de

transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Constata-se que Constituição Federal de 1988 ressalvou apenas essas duas

hipóteses em que o militar poderá ser preso mesmo não estando em flagrante

delito e ainda sem ordem escrita da autoridade judiciária competente, nos casos

das transgressões disciplinares e nos crimes militares próprios.

Com relação aos crimes impropriamente militares a doutrina esclarece que

são aqueles que possuem tipificação penal idêntica ao código penal comum,

porém, estão dentro da interpretação do artigo 9º do Código penal militar, e

finalmente aqueles crimes que somente, em regra, os militares podem cometer, e

sendo conceituados como crimes militares próprios, no caso estando em estudo o

crime de deserção artigo 187 do CPM, assim como os seguintes que esclarece os

crimes de deserção especiais que estão intimamente relacionados. (LOBÃO,

2009).

Com relação à segunda espécie de prisão - sem flagrante e sem autorização

escrita da autoridade judicial - desde que por crime propriamente militar -

22

precisaremos, nesse ponto, analisar o delito do Art. 187 do Código Penal Militar

(deserção).

O tipo penal militar da deserção prevê como delito o fato de ausentar-se o

militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em deve permanecer,

por mais de oito dias.

Por sua análise podemos concluir que: a) a conduta é comissiva; b) exige a

qualidade de militar do agente; c) está previsto apenas no Código Penal Militar e

somente pode ser cometido por militar; d) estatui um prazo para sua consumação

denominado período de graça, não prevendo na conduta qualquer resultado

naturalístico (crime de perigo abstrato cujo resultado está implícito). (LOBÃO,

2009).

Sendo a deserção um delito de mera conduta, instantâneo e permanente,

este se consuma no primeiro instante do nono dia, embora, seus efeitos

permaneçam (perigo abstrato ao serviço militar) independentemente da vontade do

sujeito ativo (desertor), não admitindo a tentativa.

Assim a classificado o do delito de deserção é conclui-se que, salvo a prisão

efetuada no primeiro instante do nono dia, logo após ou logo depois (art. 244 do

CPPM), não estaremos mais diante de uma situação de flagrante delito.

Assim, em consonância com os citados dispositivos constitucionais, o art.

243 do Código de Processo Penal Militar, autoriza a prisão do desertor (crime

propriamente militar) sem mandado judicial, mas não o classifica como sendo caso

de flagrante delito, determinando apenas que Qualquer pessoa poderá e os

militares deverão prender quem for insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em

flagrante delito do crime tipificado no art. 187 do CPM.

As situações de flagrâncias estão previstas no art. 244 e alíneas do CPPM,

e não inclui o desertor ou insubmisso e, embora não seja objeto do tema, o crime

de insubmissão é praticado por civil e para esse o mandado judicial será sempre

necessário, por não se adequar à regra de exceção do inciso LXI, parte final, do

art. 5º da Constituição Federal de 1988.

Dessa forma, a prisão do desertor, sem mandado judicial ou sem flagrante

delito está autorizada, ex vi legis, no art. 243, primeira parte, do Código de

23

Processo Penal Militar em perfeita harmonia com a exceção do art. 5º, inciso LXI,

parte final da Constituição Federal por se tratar de crime propriamente

militar.(LOBÃO, 2009).

Encontra-se devidamente estabelecida no art. 244 do CPPM as situações de

flagrante delito e verifica-se que o crime de deserção não se amolda a nenhuma

delas, salvo se o desertor, como dito acima, for encontrado logo após ou logo

depois de consumado crime o que na prática é improvável ocorrer.

A determinação da prisão existente no art. 243 do Código de Processo

Penal Militar deve-se, principalmente, ao fato de que o desertor deverá passar por

certos procedimentos administrativos obrigatórios para persecução penal, como ser

reincluído (quando praça sem estabilidade) ou revertido ao serviço ativo (quando

praça com estabilidade ou oficial), além de se restabelecer ao comando, o que

torna necessária sua prisão.

De acordo com a jurisprudência recentemente a segunda turma do STF no Habeas Corpus n° 94.367 decidiu que:

...“o desertor excluído do serviço militar deve se instauração de instrução provisória de deserção e prisão independentemente de ordem judicial. Esclarecendo que a prática do crime de deserção quando o paciente ainda ostentava a qualidade de militar autoriza a instauração de instrução provisória de deserção, assim como a prisão do desertor, independentemente de ordem judicial (art. 5º, LXI, da Constituição). A exclusão do desertor do serviço militar obsta apenas o ajuizamento da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), que não se confunde com a instauração de instrução provisória de deserção. Ademais, mesmo a ação penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação espontânea do paciente, quando então este será reincluído nas forças armadas, salvo se considerado inapto depois de submetido à inspeção de saúde (CPPM, art. 457, § 1º)’’.(STF, HC 94.367, 2008)

O Supremo Tribunal Federal no seu informativo 525 esclareceu sobre a

matéria que:

“A Turma indeferiu Habeas Corpus impetrado em favor de militar, em que se pleiteava a extinção ou o arquivamento de instrução provisória contra ele instaurada, a fim de que não fosse preso sem que houvesse ordem escrita e fundamentada pela autoridade competente. Alegava-se, em suma, que o paciente fora excluído das Forças Armadas e, portanto, seria parte ilegítima para figurar no pólo passivo da instrução provisória de deserção. Ademais, pela mesma razão, não mais lhe seria aplicável a ressalva contida na parte final

24

do inciso LXI do art. 5º da CF ("ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.")Asseverou-se que o crime de deserção atribuído ao paciente fora praticado quando este, ainda, ostentava a condição de militar. Destarte, tal circunstância permitiria tanto a instauração de instrução provisória de deserção quanto a prisão do desertor, independentemente de ordem judicial, conforme a ressalva do aludido dispositivo. Salientou-se, ademais, que a instrução provisória de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo que a condição de militar obsta apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º)”.(STF, INF 525, 2008)

Nas palavras de Célio Lobão:

“Em conformidade como art. 452 do CPPM, o termo de deserção tem o caráter de instrução provisória e destina-se a fornecer elementos necessários a à propositura da ação penal, sujeitando, desde logo, o desertora prisão o termo de deserção juntamente com os documentos que o instruem são denominados instrução provisória de deserção”.(LOBÃO, 2009, p.396)

Pode-se esclarecer que a necessidade e urgência para aplicação da medida

coercitiva requer a aplicação trazida pelo legislador castrense que no pensamento

de Célio Lobão, considerando as peculiaridades do crime de deserção e a

necessidade de imprimir celeridade à ação penal militar, o legislador substituiu o

auto de prisão em fragrante pelo termo de deserção, lavrado por determinação do

comandante ou autoridade militar correspondente, ao se consumar o delito,

portanto antecipando-se à prisão em fragrante do desertor (art.456,§ 3°, do

CPPM).(LOBÃO, 2009).

Predomina no STM o entendimento de que a deserção é crime instantâneo

de efeitos permanentes, o que autoriza a prisão em fragrante do desertor que se

apresenta voluntariamente ou é capturado. Acontece que, no crime instantâneo de

efeito permanente, não há fragrante. Sendo assim, esgotaram-se o momento

consumativo do delito, perdurando somente seus efeitos, que não autorização a

prisão em flagrante.

Inclina-se pelo entendimento expresso no Habeas Corpus 84.330 do STF

esclarece que será cabível a fixação a prisão temporária em 60 dias no crime de

deserção, constitui exigência da manutenção das normas ou princípios de

hierarquia e disciplina militares, ao lado da segurança da aplicação da lei penal

25

militar, além de evitar nova deserção, como acontece com muita freqüência,

ocasionando mais processos e condenações prejudiciais para desertor.(LOBÃO,

2009).

26

CAPÍTULO III

O CRIME DE DESERÇÃO

O delito de deserção é um dos mais tradicionais e importantes da legislação

militar. Nas palavras de Crysólito de Gusmão a deserção é: “o acto do militar que

rompe o laço que o liga á milícia, affastando-se, dentro de certas circumstancias de

tempo, da bandeira”.(GUSMÃO,2008, p.157).

É um delito que abala as Instituições Militares, pois diminui a eficiência do

efetivo militar com a ausência indeterminada do militar que abandonou a milícia.

É tão essencial esse delito que o seu tratamento penal é diferenciado,

contando com uma prescrição especial das mais longas na legislação militar,

tornando, por conseguinte, a sua persecução penal mais rigorosa.

O delito de deserção, Segundo Jorge Cesar de ASSIS, é um “crime

propriamente militar de mera conduta e permanente que ofende o serviço e o dever

militar”.(ASSIS, 2004, p.123); Para Célio Lobão, é crime militar próprio porquanto

previsto exclusivamente no Código Penal Militar (CPM), amoldando-se, assim, ao

enunciado da norma do artigo 9º, inciso I, 2a parte, do referido Codex (crime não

previsto na lei penal comum).(LOBÃO, 2009, p.158).

Somente pode ser praticado pelo agente militar, ou seja, aquele que ocupa

um cargo militar. É crime de mera conduta tendo em vista que o legislador se

limitou a descrever a conduta omissiva do militar (ausentar-se de maneira ilegal de

sua Unidade), não exigindo um resultado naturalístico. É crime permanente porque

a consumação do crime se protrai no tempo e somente cessa quando o militar se

apresentar ou for capturado.

O Código Penal Militar contempla várias formas de deserção: ...o tipo básico que é a ausência ilegal do militar de sua Unidade por mais de oito dias (artigo 187); as formas assemelhadas que se caracterizam quando: o militar deixa de se apresentar a sua Unidade depois de um afastamento legal como férias, licença, cumprimento de pena, etc. (artigo 188); a forma imediata ou especial que ocorre quando o militar deixa de comparecer no momento de partida do navio ou da aeronave, de que é tripulante, ou quando do deslocamento da Unidade ou da Força a que pertence (artigo 190); o concerto da deserção que se caracteriza quando dois ou mais militares resolvem desertar de sua Unidade (artigo 191); a deserção por evasão ou fuga que ocorre quando o militar foge de escolta, da Unidade onde cumpre pena disciplinar ou de estabelecimento penal onde cumpre pena (artigo 192); e as formas derivadas como: o

27

favorecimento a desertor (artigo 193) e a omissão de oficial, que se caracteriza quando o oficial deixa de responsabilizar o desertor (artigo 194).(LOBÃO, 2009, p.160).

O Código Penal Militar brasileiro mantém o mesmo rigor da antiguidade ao

prever para a deserção cometida em tempo de guerra e quando a deserção ocorre

em presença do inimigo a pena de morte em grau máximo e a de reclusão de 20

(vinte) anos no grau mínimo (artigo 392). (ASSIS, 2004).

Assim, ao examinar os aspectos da deserção tendo como referência o tipo

básico da deserção que é o do artigo 187 do Código Penal Militar, cuja dicção é a

seguinte: Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar

em que deve permanecer, por mais de 8 (oito) dias: Pena – detenção, de 6 (seis)

meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada. (LOBÃO, 2009).

3. 1- Os Ritos do Processo de Deserção

Os ritos a serem seguido para a se concretizar o crime de deserção deve-se

levar em conta não só, as normas contidas no Código Penal Militar, cabendo na

esfera federal com o Estatuto dos Militares Lei Federal 6880, mas também o

contido no estatuto dos policiais militares dos Estados como no caso do Rio de

Janeiro Lei Estadual 443 de 1981.

Seguindo a lógica do procedimento o militar que ausentar-se após 24:00

horas ausência do militar , sendo com isso lançado sua ausência em documento

especifico do pernoite, consignado em livro do oficial de dia;

É realizado pelo comandante da subunidade as diligências na casa do militar

ausente, não sendo encontrado é confeccionado o termo de diligência, o militar é

chamado ainda diversas vezes por postais e contatos telefônico, tudo sendo

lavrado e formulário próprio e anexado aos autos, os planos de chamada e

diligências dar-se no segundo e terceiro dia podendo ser estendido até o sétimo dia

de ausência do militar.

Sendo realizado também o termo de espólio do militar, seus pertences são

arrecadados, pelo comandante imediato e/ou subunidade com mais duas

testemunhas cujo nome constará no inventário que será despachado ao

28

Comandante da unidade que no despacho, fará constar em boletim interno para a

devida publicação e a juntada aos demais documentos.

Ao completar os oito dias será lavrado o termo de deserção, reunindo todos

os documentos publicando novamente em boletim interno e remetidos os autos

para o ministério publico militar, de acordo com as esferas estaduais ou federais.

A lavratura do termo de deserção o documento formal específico que

garante a captura do militar desertor, e a medida coercitiva de prisão.

A falta de alguns requisito destes poderá desqualificar o delito, ainda existe

entraves em Lei tais como agregação, reinclusão, captura, estabilidade, sendo

fundamental o entendimento e o cumprir todos os ritos para que se evite uma

possível nulidade no processo especial.

3.2 - Contagem do Prazo no Período de Graça

Preliminarmente é preciso descortinar o termo período de graça para

podermos prosseguir com o tema. Prazo de graça , portanto é o período de oito

dias de ausência do militar. Antes desse prazo não haverá desertor e sim, o

ausente, a quem aplica-se as sanções disciplinares. (ASSIS, 2004).

É importante frisar que a contagem do prazo de graça inicia-se no dia

seguinte ao dia verificação da ausência, enquanto o final é contado por inteiro. O

art. 451, § 1°, do Código de Processo Penal Militar, com a nova redação que deu a

Lei 8.236, de 20.09.1991, dispõe que a contagem dos dias de ausência , para a

lavratura, iniciar-se-á à zero hora do dia seguinte àquele que for verificada a falta

injustificada do militar. (ASSIS, 2004).

A deserção somente se consuma depois de passado oito dias após a

ausência do militar, sendo a exceção a deserção instantânea que se configura com

o não comparecimento do militar em momento e local determinado.

Jorge José de Assis afirma que “para contagem do prazo necessário para

consumação da deserção, vale a regra do art. 451, do Código de Processo Penal

29

Militar – CPPM, com a nova redação que deu a Lei 8.236, de 20.09.1991.” (ASSIS,

2004, p.129).

Como exemplo ao tema, vale salientar se a ausência injustificada ocorreu no

dia 12, inicia-se a contagem do prazo dos dias de ausência à zero hora do dia 13 e

consuma-se a deserção as zero hora do dia 20, do corrente mês.

3.3 - A Contagem do Prazo de Deserção

Para constatação inicial da falta injustificada do militar verifica-se que o

horário do expediente das unidades militares inicia-se as oito horas. Ao chegar a

unidade o militar deve entrar em forma as oito horas, para tirada das faltas e

demais ordens, existindo ainda formatura da tarde as 13:00 horas e ao termino do

expediente as 17:00 horas.( ASSIS, 2004).

Ressaltando que a contagem dos dias de ausência para lavratura do termo

de deserção iniciar-se-á à zero hora do dia seguinte, sendo que em uma analise

preliminar parece simples, porém após decisões do Superior Tribunal de Justiça,

passou a se constatar certa dificuldade para a contagem do prazo de graça que

não é jurídico, mais sim aritmética.

Para se analisar a questão vale o ensinamento do professor Jorge Cesar de

Assis:

“Com o conceito primário de duração de um dia- Dia é o período de tempo de (24 horas) equivalente que a terra leva para dar uma volta em seu próprio eixo (movimento de rotação), não se confundindo com o a expressão dia de (luz solar) que somado a noite (sem luz solar) forma-se o período de 24:00 horas.” (ASSIS, 2004, p.130).

A consumação do crime de deserção, o militar terá que passar pelo período

de graça, que se refere aos oito dias de ausência injustificada, isto é, um período

de oito vezes vinte quatro horas perfazendo um total de cento e noventa e seis

horas. Se a ultrapassagem de um dia uma hora ou um minuto e, tendo como

parâmetro a zero hora, tanto do dia inicial como no dia final.

30

3.4 - A Prescrição no Crime de Deserção e seus Aspectos.

Para maior compreensão do tema descortinando o conceito podemos citar

que a prescrição é o decurso do tempo faz com que o Estado perca o direito de

punir, em face do não exercício desse direito dentro do prazo legal,

consubstanciando-se no direito de invocar o Poder Judiciário para aplicar a sanção

ao autor do crime pelo fato cometido.

Prescrição é a extinção de uma ação judicial em virtude da perda do poder-

dever de punir do Estado, ou de executar a pena, pelo decurso de tempo, isto é,

trata-se de uma das causas de extinção de punibilidade, marca-se pelo decurso de

tempo, impondo um limite legal ao direito de punir, que nasce quando o agente

pratica um crime, ensejando a relação jurídico-punitiva, tendo num pólo o Estado

com o jus puniendi e, noutro pólo, o réu, com o direito de resistir àquele para

preservar o seu status libertatis. (BITENCOURT, 2000)

Não desconhecemos que no crime permanente, a contagem do prazo

prescricional inicia-se quando cessa a permanência (art. 125, § 2°, c, do CPM).

Atento as peculiaridades do crime de deserção, expostas neste Capítulo, o

legislador ouve por bem editar norma especial - art. 132 do CPM – afastando a

incidência do art. 125, porquanto a nossa norma especial exclui a incidência da

norma geral.

Dessa forma, se o militar permanecer na condição de desertor, sem se

apresentar, o termo final do prazo de prescrição e a data em que o desertor

completa 45 ou 60 anos, se for praça ou oficial, respectivamente, como se vê, a

prescrição do crime de deserção, leva em considerações duas hipóteses: desertor

que se apresenta ou é capturado, aplicação do art.125; militar que permanece na

condição de desertor, sem se apresentar ou é capturado, incidência do art.132. A

prescrição no crime de deserção é tratado em dois dispositivos da lei penal militar,

como se vê no acórdão do Supremo Tribunal Federal, cuja a posição faz-se

presente:

31

“O sistema do Código Penal Militar configura duas hipóteses para a questão da prescrição, em caso de deserção. A primeira se refere ao militar que deserta e posteriormente é incorporado, porque se apresentou voluntariamente ou foi preso. A este é aplicável uma norma geral relativa à prescrição prevista no CPM, art. 125. A segunda é dirigida ao trânsfuga, ou seja, aquele que permanece no estado de deserção. A ele é aplicado a norma especial do CPM, art 132. Nessa situação, só gozará da extinção de punibilidade a atingir os limites de idade. O prazo prescricional só se configura com o advento dos 45 anos para os praças e 60 anos para os oficiais. Habeas corpus deferido.” (STF, HC 79.432, rel. Min. Nelson Jobim).

Ensina o mestre Jorge César de Assis:

O Código Penal Militar previu a ocorrência da prescrição, como uma das causas de extinção da punibilidade do agente, ao lado da morte deste, da anistia ou indulto, da retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso, da reabilitação e do ressarcimento do dano no peculato culposo (art.123, I a VI). (ASSIS, 2004).

É que a ação penal, Segundo leciona Fernando CAPEZ:

“A prescrição da ação penal ( melhor seria dizer-se prescrição antes do trânsito em julgado da sentença), está prevista no art.125, verbis: Art.125. A prescrição da ação penal, salvo o disposto no § 1o deste artigo, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:I- em trinta anos, se a pena é de morte;II- em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;II- em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito e não excede a doze;IV- em doze, se o máximo da pena é superior a quatro e não excede a oito;V- em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois e não excede a quatro;VI- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ou, sendo superior não excede a dois;VII- em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.”Temos portanto, no art. 125, incisos I a VII a regra geral da prescrição, aplicável a qualquer crime pelo Código Penal Militar.”(CAPEZ, 2001, p.89).

Todavia, quis a lei penal militar dar tratamento diferenciado à ocorrência da

prescrição em dois casos de crimes propriamente militares, quais sejam a

insubmissão e a deserção, em relação ao crime de deserção o legislador castrense

manteve a especialidade da regra da prescrição, mas com redação diversa, que se

vê no art.132 do CPM.

No crime de deserção, embora decorrido o prazo de prescrição, esta só

extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de quarenta e cinco anos,

e, se oficial, a de sessenta. Ou seja, mesmo decorrido o prazo do art.125, VI, do

CPM, aguardar-se-á, estando o desertor foragido, a idade de 45 anos se ele for

praça, ou 60 se Oficial, para que se extinga a punibilidade. Há que se ter em mente

32

porém, que existe uma coexistência e conciliabilidade entre a regra geral e a regra

especial, bem como não se pode olvidar que a análise da ocorrência da prescrição

deve ser feita, não só com os dispositivos isolados do art. 125, VI e 132 do CPM,

mas – e principalmente tendo-se atenção para outros dispositivos complementares,

igualmente importantes, como o termo inicial da prescrição ( art.125, § 2o. ); os

casos de concurso de crimes ou de crime continuado ( art. 125, § 3o. ); a

suspensão da prescrição ( art. 125, § 4o. ) e; os casos de interrupção da prescrição

( art.125, § 5o). (LOBÃO, 2009).

Para Basileu Garcia, nos crimes permanentes, como ocorre na deserção, do

dia em que cessou a permanência, pois apresenta uma conduta contínua que se

prolonga no tempo e enquanto permanecer esta situação o crime estará em fase

de consumação. (GARCIA,1945).

3.5 - Das Excludentes do Crime de Deserção

Como ensina o mestre Alfredo Ricardo Junior:

“As Excludentes são mecanismos jurídicos criado pelo legislador pátrio a fim de garantir em determinadas situações a reação frente a uma ação, onde bens jurídicos de maior ou igual valor estejam em perigo atual ou iminente que justifique a atuação da pessoa em defesa deste, bem como até cessar a ameaça, dentro dos limites da necessidade, proporcionalidade, razoabilidade para que seja percorrido sempre o caminho da legalidade.”(JUNIOR, 2007, p.443).

Salientando também que a culpabilidade é elemento do crime que com ele

completa toda a estrutura analítica do conceito de infração penal, contudo mais do

que isso é o momento em que se aproximam as normas abstratas da realidade

concreta, sendo elementos da culpabilidade a imputabilidade que é a capacidade

do agente entender e ser responsabilizado pelo que faz, é a capacidade penal a

potencial consciência da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.

(JUNIOR, 2007).

As excludentes do crime são o estado de necessidade a legitima defesa o

estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito como prevê

33

os artigo 23 e seguintes do Código Penal assim como os Art. 44 e seguintes do

Código Penal Militar.

Deve ser avaliado o caso concreto da ausência do militar até completar

oitavo dia configurando a violação da norma prevista no CPM nos caso especifico o

Art. 187.

Por isso, constatada a imputabilidade antes da propositura da ação penal do

desertor, praça estável, praça sem estabilidade ou praça especial, cabe ao juiz

proferir decisão arquivando a Instrução Provisória, após o indispensável

requerimento do Ministério Público nesse sentido. Se a constatação ocorrer no

curso da instrução criminal, o conselho de justiça preferira decisão extinguindo o

processo. Se for na fase de execução sentença condenatória a decisão é do juiz,

sempre com o pronunciamento prévio do parquet.

Segundo orientação jurisprudencial do Superior Tribunal Militar (conf. Ap.

049511-0/03) e, principalmente, do Supremo Tribunal Federal (RHC 83.030 e HC

79.531), se o desertor perder a condição de militar da ativa, por ser portador de

doença mental que o incapacite definitivamente para o serviço militar, o processo

será extinto e obviamente, o militar dele ficara isento, seja ele oficial ou praça com

ou sem estabilidade ou praça especial.

A súmula 8 do Superior Tribunal Militar diz sobre o tema que a deserção

incapacidade temporária O desertor sem estabilidade e o insubmisso que, por

apresentação voluntária ou razão de captura, forem julgados em inspeção de

saúde, para fins de reinclusão ou incorporação, incapazes para o serviço Militar,

porem isentos do processo, após o pronunciamento do representante do Ministério

Público no caso da praça ser considerada incapaz temporariamente para o serviço

militar, diverge a orientação do STM.

Conforme ficou exposto, mais de uma vez, somente o militar no serviço ativo

é processado, julgado, e cumpre a sentença condenatória pelo crime de deserção.

Na hipótese de semi-imputabilidade, se o desertor, praça estável, permanecer no

serviço ativo, responderá ao processo até o julgamento final. Por outro lado, se for

excluída do serviço ativo, em razão da semi-imputabilidade, não há denuncia, não

há processo, não há execução de sentença.

34

A praça sem estabilidade e a praça especial excluída das Forças Armadas,

Policias Militares Estaduais e Corpos de Bombeiros Militares, em razão da semi-

imputabilidade ficarão isentas do processo, arquivando-se a investigação provisória

(IPD) por decisão do Juiz, após requerimento do Ministério Público, ou extinto o

processo por decisão do conselho.

O Supremo Tribunal Federal num de seus informativos, no tocante a

deserção e condição de militar concluiu num julgamento de habeas corpus

preventivo em que condenado pelo crime de deserção alegava, por não possuir

mais a condição de militar, a nulidade de acórdão do Superior Tribunal Militar que

mantivera a sua condenação.

Questionava-se, na espécie, se a execução do julgado estaria prejudicada

em face da incapacidade temporária do paciente para o serviço militar, certificada

em inspeção de saúde realizada para fins de reinclusão, o que ocasionara seu

desligamento do serviço ativo.

A Turma em outra decisão o Supremo Tribunal Federal decidiu em votação

majoritária, deferir a ordem para anular o acórdão impugnado, tornando

insubsistente a condenação do paciente. Inicialmente, salientou-se que o crime de

deserção é classificado, pela doutrina, como delito propriamente militar.(STF,

INFORMATIVO, 525).

Assim, entendeu-se que a perda do status de militar pelo paciente, em razão

do fato de haver sido considerado temporariamente incapaz para o serviço militar,

antes do trânsito em julgado do acórdão recorrido, impediria o prosseguimento da

execução da pena imposta pela sentença de primeiro grau.

Asseverou-se o STF que somente a hipótese de capacidade plena para o

serviço ativo permitiria a reinclusão do militar e a continuidade do processo, sendo

assim, o desertor sem estabilidade e o insubmisso que, por apresentação

voluntária ou em razão de captura forem julgados em inspeção de saúde para fins

de reinclusão ou incorporação, incapazes para o Serviço Militar, podem ser isentos

do processo, após o pronunciamento do representante do Ministério Público, a

praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido

35

o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através

da reinclusão.

Sendo decidido no Supremo Tribunal Federal que :

... para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão

ao serviço ativo.") da Súmula do Superior Tribunal Militar. Vencidos

os Ministros Ricardo Lewandowski e Menezes Direito que, ao afastar

a incidência do mencionado Verbete 12, deferiam o writ.

Sustentavam que a incapacidade definitiva do desertor sem

estabilidade (CPPM, art. 457, § 2º) operaria como excludente da

punibilidade nos casos em que sua saída dos quadros militares

ocorresse em momento anterior ao início do processo, o que não

acontecera na presente situação, bem como aduziam que, nos

crimes propriamente militares, a superveniente exclusão da Força

não teria o condão de prejudicar a pretensão executória da decisão

proferida pela Corte castrense. (STF, HC 90.838, 2008)

Segundo posição firmada pelo STF indeferiu Habeas Corpus impetrado em

favor de militar, em que se pleiteava a extinção ou o arquivamento de instrução

provisória contra ele instaurada, a fim de que não fosse preso sem que houvesse

ordem escrita e fundamentada pela autoridade competente.

Alegava-se, em suma, que o paciente fora excluído das Forças Armadas e,

portanto, seria parte ilegítima para figurar no pólo passivo da instrução provisória

de deserção. Ademais, pela mesma razão, não mais lhe seria aplicável a ressalva

contida na parte final do inciso LXI do art. 5º da CF que ninguém será preso senão

em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária

competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar,

definidos em lei.

Posição do Supremo Tribunal Federal:

O crime de deserção atribuído ao paciente fora praticado quando este, ainda, ostentava a condição de militar. Destarte, tal circunstância permitiria tanto a instauração de instrução provisória de deserção quanto a prisão do desertor, independentemente de ordem judicial, conforme a ressalva do aludido dispositivo. Salientou-se, ademais, que a instrução provisória de deserção não se confunde

36

com a ação penal, sendo certo que a condição de militar obsta apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º). (STF, HC 94.367, 2009).

Em qualquer situação, como explicitado supra, se houver reinclusão ou

reversão, porque há necessidade de exames posteriores para definir se o desertor

continuará ou não no serviço ativo, do qual se encontra afastado temporariamente,

o juiz determinará que o processo permaneça em juízo, aguardando o resultado

dos exames, requisitados periodicamente.

37

CONCLUSÃO

O objetivo do trabalho foi trazer para o mundo acadêmico jurídico comum as

questões de natureza Militar, com uma visão moderna de doutrinadores e posição

a jurisprudencial tendente a mudanças nas decisões.

Os Crimes Militares especificando o crime de deserção na esfera da Policia

Militar do Estado do Rio de Janeiro,

No primeiro capítulo o estudo ficou focado nas questões históricas dos

crimes militares e de deserção, Crime de deserção desde a antiguidade, e causa

no que diz respeito a sua extensão. Vez que a punição focava no princípio da

traição.

O segundo capítulo foi discutido as questões do crime militar e a

Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, A Constituição Federal da

Republica Federativa do Brasil de 1988 excepcionou a possibilidade de prisão sem

mandado judicial ou sem a situação de flagrante delito e o crime de deserção se

amolda à exceção e o CPPM regulou a forma e quem poderá prender o desertor.

No seguinte a voga foi o estudo do crime de deserção propriamente dito e

suas questões periféricas e aspectos conflitantes do crime de deserção. Princípios

constitucionais tais como o devido processo legal, contraditório, ampla defesa,

insignificância, excludentes de ilicitude e prazos, e o posicionamento dos tribunais

superiores relacionados a questão, que vêm muitas vezes de encontro aos

princípios da administração militar, moralidade militar, ética, disciplina castrense;

em suma contra o conservadorismo dos padrões de conduta militar que não vem

se amoldando aos ditames modernos do direito.

Foi alcançado o objetivo da temática escolhida, sendo descortinado as

celeumas envolvidas no crime de deserção e seus aspectos, com isso,

demonstrado a evolução no direto militar mesmo que de forma lenta, sendo a

posição dos tribunais superiores determinante para isso.

A deserção é por excelência o mais militar dos delitos. Crime instantâneo,

de mera conduta e permanente. Sua consumação ocorre no primeiro instante do

38

nono dia. O crime de deserção é a conduta que vai contra o dever militar, a

verdadeira nota de destaque do direito penal castrense.

Cabe salientar que aspectos inovadores das leis especiais de aplicação de

pena, assim como benefícios destas, encontra-se em choque direto com o

tradicionalismo das leis militares deixando nas mãos dos tribunais superiores a

obrigação de dizer o direito de acordo com os princípios legais e constitucionais

traduzindo letargia a modernidade do direito.

É fundamenta serem propostas mudanças pelo legislativo, não tendo espaço

para morosidades, pois pessoas estão tendo sua liberdade individual cerceada e

aos olhos da sociedade nada aparece devido ao circulo concêntrico das quentões

penais militares.

De todo exposto, em breve considerações, importante que cabe aos

operadores do direito discutir e propor mudanças na questão atual sobre a

legislação castrense e principalmente sobre a questão em baila, porque por

questões legais os militares não podem propor mudanças no atual quadro jurídico,

existindo um hiato ainda maior para os militares estaduais, por isso torna-se a

questão muito mais engessada, necessitando de mudanças urgentes.

39

ANEXOS

Índice de anexos

Anexo 1 >> Internet;

40

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito Penal, Parte Geral, V.I. São Paulo:

Saraiva. 2005.

BRUNO, Aníbal, Direito Penal – Tomo I. São Paulo: Forense. 1967.

COLMENERO, Fernando Pinto, Direito de Necessidade (Uma Visão Luso-

Brasileira), V. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: SAFE, 2003.

TELES, Ney Moura, Direito Penal, Parte Geral, V. I, 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2001.

YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac, Da Inexigibilidade de Conduta Diversa. Belo

Horizonte: Del Rey. 2000.

41

BIBLIOGRAFIA CITADA

1. ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar – V. II Curitiba:

Juruá, 2004.

2. BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código Penal em Exemplos Práticos,

Florianópolis: Terceiro Milênio, 1998.

3. BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas, SP: Saraiva, 1991.

4. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal – Parte Geral. V.I. São

Paulo: Saraiva. 2000.

5. Cf. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O Princípio Constitucional da Dignidade da

Pessoa Humana – Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002.

6. CAMARGO, A. L. Chaves, Culpabilidade e Reprovação Penal. Sugestões

Literárias – São Paulo: Saraiva. 1994.

7. COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal, V. I. Parte Geral. São

Paulo: Saraiva. 1992.

8. FRANCO, Alberto Silva et al. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial,

6ª ed., V. I, tomo II, SP: RT, 1997.

9. GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal, V.I, Tomo I. São Paulo, Max

Limonad. 1980.

10. HUNGRIA, Nelson e FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código

Penal. V. I, Tomo II. Rio de Janeiro. Forense. 1978.

11. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, 13ª ed. V I, São Paulo: Saraiva, 1988.

12. JESUS, Damásio Evangelista de, Direito Penal Parte Geral V. I. São Paulo:

Saraiva. 2003.

42

13. LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar Comentado, 3 ed. – V. I. São Paulo: Juruá,

2008

14. LOBÃO, Célio. Direito Processual Penal Militar. São Paulo: Método, 2009.

15. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro:

Forense, 1979.

16. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado, São Paulo: Atlas, 1999.

17. MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo:

Atlas. 1993.

18. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal – V. I. São Paulo: Saraiva, 2004.

19. ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar, São Paulo: Saraiva,

1994.

20. SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Inquérito Policial Militar e Auto de

Prisão em Flagrante nos Crimes Propriamente Militares. São Paulo: Atlas,1999.

21. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo:

Saraiva, 2000.

22. ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1999.

43

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I 10

CRIMES MILITARES CONTEXTO HISTÓRICO 10

1.1 – O Crime de Deserção e a História 11

CAPITULO II 15

O CRIME MILITAR E A CONSTITUIÇÃO DE 1988 16

2.1 – Conceito Legal de Crime Militar 16

2.2 – O Artigo 9° do Código Penal Militar e seu Entendimento 17

2.3 Análise das Questões de Mandado Para Crime Militar 21

CAPITULO III 26

O CRIME DE DESERÇÃO 26

3.1 – Os Ritos do Processo de Deserção 27

3.2 – Contagem do Prazo no Período de Graça 28

3.3 – Contagem do Prazo no Período de Deserção 29

3.4 – A Prescrição no Crime de Deserção e seus Aspectos 30

3.5 – Das Excludentes do Crime de deserção 32

CONCLUSÃO 37

ANEXOS 39

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 40

BIBLIOGRAFIA CITADA 41

ÍNDICE 43