UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

ARRESTO CAUTELAR E ARRESTO EXECUTIVO

Por: Luiz Otávio Alves de Azevedo

Orientador

Prof. Jean Alves Pereira Almeida

Rio de Janeiro

2006

1

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

ARRESTO CAUTELAR E ARRESTO EXECUTIVO

Apresentação de monografia à Universidade Candido

Mendes como requisito parcial para obtenção do grau

de especialista em processo civil.

Por: Luiz Otávio Alves de Azevedo

2

AGRADECIMENTOS

Ao orientador e a todos os instrutores do

Curso de Pós-graduação, que me ajudaram

a concretizar minha especialização

profissional.

3

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho à minha esposa,

Cristina, minhas filhas Gabriella e Isabella,

que tanto me apoiaram e sofreram com

minha ausência.

4

RESUMO

O objetivo deste trabalho é estudar o arresto e apontar critérios que

vislumbrem aperfeiçoar a sua prática pelos operadores do direito, e dividimos o

trabalho em cinco capítulos.No primeiro estudamos as origens históricas do

arresto, desde os tempos do direito romano até os nossos dias.No segundo

capítulo buscamos traçar o lineamento da evolução legislativa, desde os

primordios do direito romano até chegarmos ao nosso atual Código de Processo

Civil.No terceiro capítulo fizemos um levantamento das correntes doutrinárias

nacionais, destacando as diferenciadas posições a respeito do conceito de arresto

e de sua natureza jurídica.No quarto capítulo examinamos diversas manifestações

processuais de arresto, traçamos as principais diferenças entre o arresto cautelar

e o arresto executivo, e enfrentamos a questão da necessidade do arresto

executivo dar-se por questões meramente objetivas.No último capítulo fizemos

indicações das diferenças entre o arresto e as medidas de indisponibilidade,

confisco, seqüestro e penhora, a fim de minimizar a imprecisão com que os termos

são utilizados.

5

METODOLOGIA

O método utilizado na elaboração

deste trabalho partiu da identificação da

ocorrência do problema nos corredores do

foro, e foi desenvolvido com base nos dados

colhidos na doutrina nacional e na

jurisprudência de nossos tribunais, sendo

seguida uma linha dogmática harmonizada a

respeitosos pensamentos e juízos formados

ao longo de nossa prática profissional, tendo

sido de inestimável valor o material a que

tivemos acesso através das bibliotecas da

Universidade Cândido Mendes e da Justiça

Federal do Rio de Janeiro.

6

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 07

CAPÍTULO I - HISTÓRICO DO ARRESTO 09

CAPÍTULO II - DESENVOLVIMENTO NA

LEGISLAÇÃO 20

CAPÍTULO III - CONCEITO E NATUREZA

JURÍDICA 34

CAPÍTULO IV - ARRESTO CAUTELAR

E ARRESTO EXECUTIVO 46

CAPÍTULO V - ARRESTO E OUTRAS

MEDIDAS 94

CONCLUSÃO 103

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 106

BIBLIOGRAFIA CITADA 108

ÍNDICE 109

FOLHA DE AVALIAÇÃO 111

7

INTRODUÇÃO

O arresto é um dos mais poderosos instrumentos disponíveis em nosso

Processo Civil para asseguramento de bens do devedor, sendo taxado por alguns

como medida violenta e por conta disto paira sobre o instituto um verdadeiro

costume de restringir o seu espectro de aplicação.Seu poder é inegável e

encontra-se atual em nossos dias, sendo plenamente aceito em nosso

ordenamento jurídico.

É um instrumento de efetivação da prestação jurisdicional, e se coaduna

com nossa ordem constitucional.Por meio do arresto se pode chegar à obtenção

da garantia dos bens necessários para efetuar-se a execução, em decorrência de

sua transmudação em penhora.Sua efetivação ocorre numa fase tênue do

processo, quando saímos do plano da busca pelas garantias para o plano da

efetiva execução.O arresto é um marco que separa planos diferentes de atuação

da lei, e o momento de sua ocorrência deve nos chamar à atenção.

Precisamos conhecer as nuances de sua efetiva aplicação para bem

utilizá-lo.Não podemos desconsiderar o seguinte fato: Enquanto na prática do foro

se constata que uma das principais atuações da Jurisdição se materializa ao dar

seguimento à grande quantidade de processos de execução em trâmite, em

contrapartida não é expressiva a amostragem de arrestos praticados nesses

mesmos processos.

Vários fatores contribuem para que seja uma medida incomum, valendo

destacar o fato de que são escassos os bens do devedor, bem como a

complexidade do procedimento imposto ao oficial de justiça para efetivar a medida

determinada por ordem do Juízo em consonância com a Lei processual.

8

Uma noção corrente que nos vêm à mente quando falamos de arresto é a

existência de dois tipos de arresto: Um típico do processo cautelar e outro

executivo, praticado de forma incidental no processo de execução.

No entanto devemos admitir que a distinção entre arresto cautelar e

executivo é uma característica dada ao nosso Processo Civil apenas pelo advento

do Código de Processo Civil de 1973, e precisamos considerar o fato de que ao

longo dos anos nem sempre foi explícita e legislada a aplicação diferenciada da

motivação do arresto em dois padrões nitidamente divididos em função

assegurativa e função executiva.

Também não devemos minimizar a confusão entre arresto e outras

medidas, tais como o confisco e o seqüestro.Os institutos já foram vulgarmente

tidos como sinônimos por alguns operadores do direito, e em razão disso se

propalaram incertezas terminológicas desprovidas de rigor jurídico que foram se

amalgamando no inconsciente popular ao longo das décadas em razão de seu

apelo emocional.

Ademais, devemos estar a par da existência de um notável embate de

argumentos propostos pelos patronos do credor e do devedor sobre a

oportunidade ou não da prática do arresto executivo incidental, praticado com

base no art. 653 do Código de Processo Civil.Uma das questões correntes é saber

se deve o Oficial de Justiça proceder ao arresto executivo simplesmente pela

razão objetiva de não ter encontrado o devedor, ou se deve existir um mínimo

indício de que o devedor tenta esquivar-se da citação, no caso de serem

encontrados bens do devedor passíveis da constrição judicial.

Em última análise tais questões nos remetem à preocupação de que o

procedimento de efetivação do arresto se dê nos termos e moldes da Lei, com

precisão e eficiência, a fim de que sejam respeitadas as garantias constitucionais

e processuais das partes litigantes.Oportuno então o estudo do arresto, desde

suas fontes mais remotas, sua evolução legislativa, seu conceito e natureza

jurídica, até os diversos pontos de divergência da aplicação cautelar ou executiva

do arresto, bem como as diferenças entre o arresto e outras medidas a fim de

minimizar a possibilidade de ocorrência de imprecisões terminológicas.

9

CAPÍTULO I

HISTÓRICO DO ARRESTO

...”Arresto fundatur jurisdicitio”.

1.1 – Etimologia do vocábulo

“O arresto torna competente o lugar do foro em que se deu”, é a tradução

do adágio latino acima citado, indicando que em razão do forum arresti, ‘foro do

lugar em que se fez um arresto’, se estabelecia a competência do juízo.No

entanto, não é pacífica na doutrina a origem e evolução histórica do vocábulo

arresto.

O Dicionário Aurélio apresenta a palavra como substantivo masculino

formado por derivação regressiva do verbo transitivo direto ‘arrestar’, cujo

significado é ‘fazer arresto em’, ‘embargar’, e indica a forma hipotética do latim

vulgar arrestare , que proviria do latim restare, ‘deter-se’, ‘resistir’.

10

Sérgio Bermudes relata que já encontrou quem explicasse o vocábulo

como proveniente de ad-restare, ‘tendente a imobilizar’, contudo lhe parecendo

que a origem seria de arreptus, ‘tomado e levado a força’, particípio de arripere,

‘agarrar’, ‘tomar’, ‘arrebatar’, este verbo proveniente de ad-rapere, ‘tendente a

tomar de modo abrupto’1.

O mestre alagoano Pontes de Miranda 2 questiona a proveniência gaulesa

do arresto, e afirma que segundo as fontes a palavra que servia para designar

arresto era ’Pfändung’.Registre-se que o gaulês era uma língua de origem céltica

falada no territorio da atual França e a noroeste da atual Itália.Mas o autor3 admite

que a grande corrente dos escritores aponta a origem da palavra arresto como vox

mere Gallica.

Sérgio Shimura, respaldando-se em Romeu Pires de Campos Barros,

posiciona-se no sentido de que o vocábulo vem do francês arrêt, cuja forma

primitiva deve ter sido arrest4.

Atentemos, porém, que na França o termo arrêt, atualmente, é usado com

dois significados, sendo utilizado não só para designar a palavra arresto, mas

também a palavra julgado ou acórdão.

No Brasil, contudo, o termo ‘aresto’, com um ‘r’, é que significa

julgado.Como observa Pontes de Miranda5, aresto e arresto são coisas diferentes.

Outra comparação a registrar é que no Brasil o vocábulo ‘embargo’ no

singular também é usado pelos doutrinadores para designar o arresto em sentido

amplo, como sinônimo de embaraço, gravame ou obstáculo.Vale registrar que

uma açepção do verbo transitivo direto ‘desembargar’ é ‘tirar o embargo a’,

‘desembaraçar’, ‘livrar de encargo’.

Pontes de Miranda6 salienta que ‘Embargo’ sempre teve sentido

amplíssimo: a) apreensão; b) seqüestro; c) arresto; d) óbice à execução de ato ou

1 Sérgio Bermudes, Introdução ao Processo Civil, 4ª ed., pág. 165.2 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 110.3 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 116.4 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 98.5 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 117.6 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 126.

11

de sentença; e) embargos à sentença; f) embargos à declaração; e g) embargos à

execução.

1.2 – Origens romanas ou medievais ?

A concepção de arresto moderna o explica no contexto do processo

judicial, como uma expressão da tutela jurisdicional cautelar, de caráter não-

executivo, mas puramente assegurativo.Porém o instituto já apresentou vários

contornos e espécies, até mesmo predominantemente executivas, e por isso

necessitamos examinar as fontes do instituto para explicar-lhe o nascimento.

Ressalvamos de início que o arresto não se originou da penhora, embora

tenham entre si grande parentesco, pois como ensina Pontes de Miranda7 a

penhora e o arresto não vem um do outro; ambos vem da prenda privada.Na

prenda, há o elemento de satisfação e o elemento de cautela, e esses elementos

foram emergindo, acentuando-se, diferenciando-se, à medida que, passando ao

Estado a função de prendar, as ações e sentenças tiveram conteúdo preciso -

executivo, na penhora e mandamental, no arresto.

Apenas para exemplificar mencionaremos alguns tipos de constrição

chamadas de arresto e que nos chegam através dos doutos:a) Arresto de pessoa,

que na sua versão primitiva era puramente executivo.Conforme observação de

Pontes de Miranda8 também existiu no Egito greco-romano o arresto de pessoa,

no caso de crime, de caráter preventivo e cautelar; b) Arresto de represália, que

ocorre sob navios e cargas de um Estado em águas territoriais de outro, como ato

de guerra ou de represália, também chamado de embargo, e segundo informação

de Pontes de Miranda9 na França é designado por ‘saise par représsaille’;

c)Arresto do príncipe, que é a proibição dos navios estrangeiros deixarem as

águas territoriais para não revelarem os segredos ou preparativos de guerra do

Estado detentor.Pontes de Miranda10 nos dá notícia que no direito português o

7 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 111. 8 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 111.9 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 113.10 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 117.

12

arresto do príncipe referia-se a maior que estava em alguma parte, razão por que

os seguros o abrangiam; d)Arresto de inimigo, ou arresto de estrangeiro na

linguagem de Pontes de Miranda11; e)Arresto de segurança, formado a partir do

século XVI; f) Arresto de cadáver, posteriormente substituido pelo arresto dos

bens deixados por ocasião da herança; e g) Arresto de mão-própria.

Pontes de Miranda12 nos dá a saber que o arresto cautelar, no direito

egípcio, ao tempo dos papiros, era deixado ao arbítrio do juiz.Mas o Papiro Tebt. I,

5, II, 255-264 proibiu-o em caso de delitti privati.Quanto ao seqüestro de bens do

acusado, segundo as regras do direito tolemaico, os bens do acusado não só

podiam ser seqüestrados em caso de sentença condenatória, mas também antes

de se iniciar o processo - P. Tbt. I, 24, 117 a.C.;27, 113 a.C.; e P. Amh. II, 33, 157

a.C..

Alguns autores creditam ao direito romano parte das origens do arresto,

enquanto outros situam seu surgimento exclusivamente no direito medieval, sem

vestígios de traços romanos.

Ao falarmos de direito romano, a fim de especular sobre as possíveis

origens romanas do arresto, devemos ter em mente que aquele foi divido em três

períodos: pré-clássico, clássico e pós-clássico.

Não se pode falar em direito romano de forma generalizante, como se

fosse um único monumento legislativo e histórico, que não precisasse de um

entendimento contextualizado à época a que nos referimos.

Assim, apenas para exemplificar a importância de atentarmos para os

registros temporais, recorde-se a regra que determinava que o devedor insolvente

se tornasse escravo, a ser vendido no estrangeiro:Apesar de vigir no direito pré-

clássico a regra não mais existiu no período clássico.

Portanto vale a pena registrar que o direito romano é dividido em quatro

fases, sob o ponto de vista do Estado romano: a)Período Régio, que vai desde a

data convencional da fundação da cidade de Roma (754 a.C.) até a expulsão dos

reis, em 510 a.C.; b)Período da República, de 510 a.C. até a instauração do

11 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 112.12 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 132.

13

Principado com Otávio Augusto, em 27 a.C.; c)Período do Principado, de Otávio

Augusto até o imperador Diocleciano, de 27 a.C. a 284 d.C., e d)Período da

Monarquia Absoluta, de Diocleciano até a morte do imperador Justiniano, em 565

d.C.

Quanto ao Processo Civil dos romanos é válido rememorar que existiram

sucessivamente três sistemas: a)O das ações da lei (legis actiones),que foi usado

no período pré-clássico; b)O formulário (per formulas), usado no período clássico;

e c)O sistema extraordinário (cognitio extraordinaria), usado no período pós-

clássico.O primeiro era totalmente oral, e os dois últimos apresentavam

componentes escritos.

Nesse contexto é que se deve entender a evolução da justiça privada para

a justiça pública, distribuida pelo Estado romano.

Antes do período pré-clássico Inicialmente os conflitos eram resolvidos

pela força bruta e privada, e posteriormente passaram a ser resolvidos por

arbitramento facultativo, feito por árbitro privado.

Somente ao chegar-se no período pré-clássico do direito romano do

processo das ações da lei (legis actiones) é que surge o arbitramento obrigatório,

cujo uso se estendeu até o processo formulário (per formulas), do período

clássico.

Nesses dois períodos vigorava o ordo iudiciorum privatorum, que era a

‘ordem dos processos civis’, cuja instância era dividida em duas fases sucessivas:

a)A fase in iure perante um magistrado, que detinha a iurisdictio mas não

prolatava a sentença.b)A fase apud iudicem ou in iudicio perante um juiz popular,

o iudex particular, que não detinha a iurisdictio, mas prolatava a sentença.

Sobre o período das ações da lei (legis actiones), de rígido formalismo,

vale registrar que eram cinco as ações13, conforme nos ensina José Carlos

Moreira Alves, com escólio nas Institutas de Gaio (Gai Institutionum Commentarii

Quattuor).

13 José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, 13ª ed., pág. 196.

14

Três eram declaratórias: actio sacramenti, iudicis postulatio, e

condictio.Duas eram executórias, pois serviam de meio de execução: manus

iniectio e pignoris capio.

Recorde-se que no período pré-clássico das ações da lei (legis actiones)

a execução da sentença era pessoal ( manus iniectio) e transcorria, praticamente,

de forma extrajudicial, sem qualquer oportunidade de defesa para o devedor.Só

um terceiro (vindex) é que, responsabilizando-se pelo pagamento da dívida

exeqüenda, podia manifestar alguma defesa para o executado.

O processo formulário (per formulas) introduziu o elemento escrito ao

processo: a fórmula onde se fixava o litígio, elaborada na fase in iure.

Humberto Theodoro Júnior em sua tese de doutoramento14 nos ensina

que com a substituição do sistema das legis actiones pelo do processo formulário,

a legis actio per manus iniectionem transformou-se na ‘actio iudicati’ .Por este

motivo o mestre15 leciona que com a actio iudicati acentuou-se o princípio de que

toda execução deveria ser precedida, necessariamente, de condenação do

devedor.Porém adverte que a execução – ato do pretor – não se situava dentro da

actio iudicati, mas depois e fora dela16.

O mestre relata que instaurou-se então a dualidade do sistema de ação

condenatória e ação executória,17 para chegar-se à efetiva tutela do direito da

parte.

No tempo do processo formulário do julgamento do iudex não existia

recurso algum18.As condenações eram então sempre em dinheiro, mesmo quando

o pedido tivesse como objeto bem móvel ou imóvel (condemnatio pecuniaria)

(GAIO, IV, 48).Em razão disso é que a execução da sentença, quando não

cumprida espontaneamente à condenação pelo vencido, deveria ser reclamada

através da actio iudicati, uma outra ação, e daí a dualidade.

14 Humberto Theodoro Júnior, A Execução de Sentença e o Devido Processo Legal, 1ª ed., pág. 97.15 Humberto Theodoro Júnior, A Execução de Sentença e o Devido Processo Legal, 1ª ed., pág. 98.16 Humberto Theodoro Júnior, A Execução de Sentença e o Devido Processo Legal, 1ª ed., pág. 104.17 Humberto Theodoro Júnior, A Execução de Sentença e o Devido Processo Legal, 1ª ed., pág. 244.18 Humberto Theodoro Júnior, A Execução de Sentença e o Devido Processo Legal, 1ª ed., pág. 96.

15

Foi tão só no período pós-clássico do sistema de processo extraordinário

(congnitio extraordinaria) que se afastou o emprego da justiça privada e adotou-se

uma justiça pública.

Vale destacar, como advertência, o posicionamento de José Carlos

Moreira Alves que considera o processo extraordinário o que mais se aproxima do

processo moderno, dentre os três sistemas processuais romanos

mencionados.Devemos ter em vista que nosso atual processo moderno derivou

principalmente do processo canônico, que, por sua vez, teve como fonte a cognitio

extraordinaria19.

Ovídio Baptista da Silva opina que seria temerário afirmar que o direito

romano conhecia o arresto como nós o conhecemos hoje, mas que seria

igualmente exagero indicar-se o arresto do direito medieval como sua origem

exclusiva20.

O arresto não teria se originado apenas no direito medieval, do encontro

do antigo arresto germânico do devedor suspeito de fuga com a penhora arbitrária

e privada do direito longobardo.Ovídio Baptista da Silva opina que entre estes

existiria parentesco com o arresto do mesmo modo que também teriam

parentesco as providências conservativo-executivas do direito romano, tais como

algumas stipulationes pretoriae, certas cauções e a missio in bona, não devendo

ser obscurecida a influência do direito romano sobre os sistemas jurídicos dos

povos bárbaros21.

Pontes de Miranda22, em outro sentido, preceitua que nem o direito

romano, nem o canônico tiveram o arresto, mas conseguiam resultados

aproximados, com a missio in possessionem e a sequestratio, a que se poderia

acrescentar a ‘legítima defesa’.Daí as semelhanças, como entre a missio rei

servandae causa e o arresto, ou entre o arrestum saxonicum e a missio romana,

com o efeito de penhor tácito.

19 José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, 13ª ed., pág. 243.20 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 20.21 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 11.22 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 109.

16

Sobre a missio in possessionem é oportuno apontar um exemplo de

atividade pretoriana que concedia o ‘apossamento’ do bem como forma não

satisfativa, de mera segurança, e que ocorria nos fins do Período da República:A

missio in possessionem ex primo decreto.

Tratava-se de uma proteção ao direito de propriedade oriunda da cautio

damni infecti, que tinha por objetivo proteger o proprietário de um imóvel contra o

risco de a casa do vizinho cair, e que posteriormente, passou a proteger o

propritetário contra os riscos oriundos de obras realizadas pelo vizinho.

José Carlos Moreira Alves23 aponta a missio in posessionem ex primo

decreto como um dos meios tuteladores dos direitos de vizinhança, e explica que

ela era concedida pelo pretor ao comprador, que dava a este a simples ‘detenção’

do edifício ameaçado pelo risco de desabamento da casa do vizinho, quando o

vizinho se recusava a fazer a promessa (cautio) de reparar o dano eventual

decorrente do desabamento possível de sua casa, esquivando-se de reparar o

prejuízo.

Ovídio Baptista da Silva contrapõe-se a uma solução simplista para a

questão da origem do arresto, afirmando que não se pretende, porém, minimizar a

influência das diversas formas de arresto pessoal do direito intermédio, as quais

estão mais próximas da concepção moderna24, de caráter assegurativo e não

satisfativo.O autor nos chama à atenção de que o próprio Pontes de Miranda

realçava a existência de germes do arresto em quase todos os sistemas jurídicos,

como decorrência de exigências da vida.

Humberto Theodoro Júnior25 alerta que enquanto o direito romano evoluiu

da execução privada para a execução judicial, de modo a evitar a justiça pelas

próprias mãos e a conseqüente instabilidade social que esta provoca, o direito

germânico orientava-se em sentido oposto e passou a prevalecer após a queda do

Império Romano.

23 José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, 13ª ed., pág. 320.24 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 21.25 Humberto Theodoro Júnior, A Execução de Sentença e o Devido Processo Legal, 1ª ed., pág. 132.

17

Assinala o mestre26 que o direito germânico era dominado por um

acentuado individualismo e inspirado por princípios culturais notoriamente

inferiores e sua sistemática executiva era toda voltada para a exclusiva tutela do

credor.As normas germânicas sancionavam, por isso, o uso da força e da

vingança pessoal como instrumentos normais de reação do credor contra o

inadimplemento do devedor.Antes de qualquer ação judicial e portanto antes da

sentença já estava o credor autorizado a promover a realização de seu direito,

empregando suas próprias forças na sumária penhora de bens do devedor,

coagindo-o de modo primitivo à composição pecuniária.A atividade procedimental,

ao inverso de Roma, iniciava-se pela execução e não pela cognição.

Humberto Theodoro Junior afirma ainda que nos séculos IX e X, larga e

habitual era a prática da penhora privada27, mesmo sem autorização judicial, não

obstante a existência de leis que tentassem abolir o arraigado costume.

O direito comum ou intermédio vigente na Idade Média28 surgiu do

confronto do direito germânico – ou bárbaro, com o direito romano, revivido por

grandes estudos universitários e sob influência do direito canônico, como um ‘novo

direito’, que conseguiria propagar-se com grande uniformidade, por toda a Europa

Continental.

Registre-se, no entanto, que à consciência prática do povo medieval29

repugnava aceitar a tese de que para se chegar à execução de uma sentença,

tivesse o vencedor que se valer de uma outra ação, tal como prevalecia entre os

romanos.

Foram, assim, suprimidas as protelações inerentes à actio iudicati,

atendendo-se à presteza dos atos executórios do sistema germânico, e institui-se

a execução per officium iudicis, onde o juiz a requerimento do vencedor, podia

usar suas funções e seus poderes executórios para atuar diretamente na

execução e realizar praticamente a sentença.

26 Humberto Theodoro Júnior, A Execução de Sentença e o Devido Processo Legal, 1ª ed., pág. 132.27 Humberto Theodoro Júnior, A Execução de Sentença e o Devido Processo Legal, 1ª ed., pág. 133.28 Humberto Theodoro Júnior, A Execução de Sentença e o Devido Processo Legal, 1ª ed., pág. 134.29 Humberto Theodoro Júnior, A Execução de Sentença e o Devido Processo Legal, 1ª ed., pág. 135.

18

O juiz podia fazer a execução, sem reabrir o processo contencioso, com

base no simples fato de haver julgado o processo.

No direito comum ou intermédio, como ensina Humberto Theodoro

Júnior30 não havia contraditório no procedimento executivo, porquanto não se

tratava de ação, mas tão-só de uma série de atos ou medidas executivas.

Dessa época medieval é a origem do termo ‘execução aparelhada’, e

segundo Humberto Theodóro Júnior31 entendia-se que na sentença condenatória

encontrava-se ‘aparelhada a execução’ - “sententia habet paratam executionem”.

Vale consignar que nem mesmo a citação do devedor ocorria antes dos

primeiros atos executivos (‘captura pignorum’ e ‘subhastatio’)32.Só se cogitava da

citação antes do ato final e irreparável da alienação ou adjudicação do bem

penhorado.

Oportunamente rememore-se que a descentralização dos atos executórios

é fenômeno mais recente na seara jurídica, pois como bem nos recorda o mestre

Leonardo Greco33 a tradição francesa dos sergents du roi rompeu a tradição

romano-germânica da execução per officium iudicis e transferiu para um auxiliar

da justiça as funções de escolha dos bens a serem penhorados.

Pontes de Miranda34, por outro lado, registra que se deve distinguir a

evolução italiana e a evolução germânica do arresto.

O mestre35 afirma que as fontes de arresto italiano devem achar-se: a) Na

penhora arbitrária do direito longobardo; vale esclarecer que os longobardos eram

um povo bárbaro do grupo germânico, que ocupou a Lombardia na Itália; e b) Na

Alemanha36 desde a época carolíngia, cabendo-nos explicitar que carolíngio é o

adjetivo utilizado para designar aquilo que é pertencente ou relativo à dinastia de

Carlos Magno, rei dos francos e imperador do ocidente, no período de 742 a 814

d.C.

30 Humberto Theodoro Júnior, A Execução de Sentença e o Devido Processo Legal, 1ª ed., pág. 138.31 Humberto Theodoro Júnior, A Execução de Sentença e o Devido Processo Legal, 1ª ed., pág. 141. 32 Humberto Theodoro Júnior, A Execução de Sentença e o Devido Processo Legal, 1ª ed., pág. 138.33 Leonardo Greco, O Processo de Execução, vol. I, 2001, pág. 260.34 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 107.35 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 109.36 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 107.

19

Quanto ao arresto alemão Pontes de Miranda defende que sua origem

seria puramente germânica, e bem assim a do arresto neerlandês 37.

Consigne-se, ainda, que a palavra arresto “tedesco” utilizada por Ovídio

Baptista da Silva38 se refere ao que era próprio dos antigos germanos.

Pontes de Miranda39 ensina que no direito italiano já se encontravam as

diferentes funções do arresto: o arresto de inimigo (fremdarrest), o de represália, o

ex pacto contrahentium, e o arresto de segurança. Indica que para designar o

termo são mais exatas as expressões do velho direito alemão, - arrestare,

besetzen, verbieten, kümmern, arrestieren, onde saisire, saxire, saximentum

nunca aparecem40.

Ovídio Baptista da Silva registra que no direito intermédio o arresto

pessoal do devedor fugitivo continha, em si, três propósitos básicos: a) assegurar

contra o perigo de o devedor, com a fuga, furtar-se ao pagamento do débito;b)

evitar a impossibilidade da execução pessoal; e c) sujeitar o devedor ao

processo41.No mesmo sentido também se posiciona Sérgio Shimura42.

A fuga do devedor justificava o seu arresto pessoal, como meio de

coerção, mesmo que ele não tivesse quaisquer bens.Esta permissão legal não

deve causar espanto, pois como registra Pontes de Miranda a organização

jurídica, já antes do direito romano, foi baseada no princípio do não-limite à

execução das prestações materiais, às vezes permitindo a invasão da esfera

pessoal pela prisão43.

37 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 110.38 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 10.39 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 110.40 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 113.41 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 12.42 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 100.43 Fransisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo X, 1ª ed., pág. 86.

20

CAPÍTULO II

DESENVOLVIMENTO NA LEGISLAÇÃO

2.1 - Fontes legislativas anteriores ao arresto

Um exame das fontes legislativas do direito romano anteriores ao

surgimento do arresto, que ousaremos qualificar como fontes ‘pré-arresto’, nos

obriga a mencionar a Lei das XII Tábuas. Sílvio de Salvo Venosa44 relata que esta

lei é um monumento fundamental para o Direito, revelando uma legislação rude e

bárbara, fortemente inspirada em legislações primitivas e talvez muito pouco

diferente do direito vigente nos séculos anteriores.

44 Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil, Vol. 1, 5ª ed., pág. 63.

21

Como observa José Carlos Moreira Alves45, a Lei das XII Tábuas teve sua

redação final em 450 a.C., com a redação das duas últimas tábuas.Resultou da

luta entre a plebe e o patriciado, durante o Período Régio.

Não se tratava de um código como os modernos, mas dispunha sobre

vários ramos do direito.Apenas com referência ao processo é que se encontra a

maior quantidade de dispositivos, que obedecem a uma disposição sistemática.

Seu texto não chegou até os nossos dias completo, mas apenas alguns

fragmentos.

Sílvio de Salvo Venosa46 transcreve em sua obra, a título de ilustração, o

teor dos fragmentos da Lei das XII Tábuas apresentado por Sílvio Meira, e feito

pelo jurista J.Godefroi.Vale reproduzir alguns dispositivos das Tábuas Primeira e

Terceira, abaixo:

A Tábua Primeira dispõe sobre os chamamentos a juízo, sendo relevantes

os seguintes dispositivos:

“1.Se alguém é chamado a Juízo, compareça;

2.Se não comparece, aquele que o citou tome

testemunhas e o prenda;

3.Se procurar enganar ou fugir, o que o citou pode lançar

mão sobre ( segurar) o citado.”

O terceiro dispositivo desta Tábua é de destaque porque aí vemos já os

contornos da futura manus iniectio.

A Tábua Terceira dispõe sobre os direitos de crédito, e seus dispositivos

do quarto ao nono todos são relevantes, por isso sua transcrição a seguir:

“4.Aquele que confessa dívida perante o magistrado ou é

condenado terá 30 dias para pagar;

5.Esgotados os trinta dias e não tendo pago, que seja

agarrado e levado à presença do magistrado;

6.Se não paga e ninguém se apresenta como fiador, que

o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo

45 José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, 13ª ed., pág. 24.46 Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil, Vol. 1, 5ª ed., págs. 63 a 71.

22

pescoço e pés com cadeias com peso até o máximo 15

libras; ou menos, se assim quiser o credor;

7.O devedor preso viverá à sua custa, se quiser; se não

quiser, o credor que o mantém preso dar-lhe-á por dia

uma libra de pão ou mais, a seu critério;

8.Se não há conciliação, que o devedor fique preso por 60

dias, durante os quais será conduzido em 3 dias de feira

ao comitium, onde se proclamará, em altas vozes, o valor

da dívida;

9.Se são muitos os credores, é permitido, depois do

terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos

pedaços quantos sejam os credores, não importando mais

ou menos; se os credores preferirem, poderão vender o

devedor a um estrangeiro, além do Tibre.”

O sexto dispositivo desta Tábua é de destaque porque aí está embutido o

nexum, que era o meio de garantia do corpo da própria pessoa ao empréstimo de

dinheiro que se transformou em dívida.Quando o devedor não pagava ele ficava à

mercê do credor podendo ter bolas de ferro amarradas a seu pescoço a fim de ser

conduzido coercitivamente.

Outra fonte legislativa ‘pré-arresto’ importante é o Digesto do Imperador

Justiniano.Sérgio Shimura47 transcreve o texto do Digesto onde pode se

vislumbrar uma forma embrionária de arresto (Dig. 42, 8, 10, § 16), e oferece

tradução, que valem ser reproduzidos:”Si debitorem meun et complurium

creditorum consectus essem fugientem, secum ferentem, pecuniam et abstulissem

ei idquod mihi debeatur, placet Juliani sententia dicentis multum interesse,

antequam in possessionem bonorum eius creditores mittantur, hoc factum sit na

postea” (ou seja: ”Se foge meu devedor, que o era de outros, e leva consigo

dinheiro, e eu o prendo e dele tomo o que me era devido, diz Juliano que é assaz

interessante saber se isso se fez antes ou depois de haver missio in

possessionem dos credores”).

47 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., págs. 98 e 99.

23

Sobre se esse texto realmente demonstra a existência do arresto, é no

mínimo drástica a afirmação de Pontes de Miranda48, pois o autor entende que

“há, aí – imanente, digamos - , o arresto; porém não o arresto institucional.Com o

expediente de simples cata de frases, encontraríamos nos textos romanos tudo o

que desejássemos”.

No entanto, a seguir, o renomado mestre49 contemporiza ponderando que

afirmar que os romanos não tiveram o arresto não quer dizer que não existisse

medida parecida, que serviu às exigências da vida de outrora.

2.2 – Evolução da legislação do arresto em Portugal

Veremos a seguir como a legislação do arresto se apresentou em

Portugal, após a recepção do direito romano nos países europeus.Conforme o

ensinamento de José Carlos Moreira Alves50 sobre o direito romano e a queda de

Roma, os seguintes fatos são dignos de nota:

a) Em 476 d.C. caiu o Império Romano do Ocidente, com a deposição de

Rômulo Augusto pelos hérulos, povo bárbaro, que proclamaram Odoacro

rei da Itália.Aos hérulos sucederam os ostrogodos.

b) Em 533 d.C. Justiniano, imperador do Oriente, que deseja reunir de novo

os dois impérios, reconquista a Itália através de seu exército derrotando os

ostrogodos, enviando para lá exemplares de suas compilações e das

novelas até então publicadas.

c) Em 565 d.C. falece Justiniano e a data é tradicionalmente considerada o

termo final do direito romano.A partir de então se desenvolveu no Oriente o

‘direito bizantino’, que representa uma evolução da obra legislativa do

direito justinianeu.

d) Três anos após a morte de Justiniano, os lombardos foram conquistando

quase toda a península itálica, até que no século IX nada mais restasse

nela do domínio bizantino. 48 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 108.49 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 108.50 José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, 13ª ed., pág. 57.

24

Como assevera Sérgio Shimura51, o império romano veio abaixo com a

invasão bárbara.Por consequência, dois sistemas se confrontaram: o romano, que

exigia uma ampla cognição para a execução, e o germânico, que se iniciava pela

execução contra o devedor, que devia pagar ou jurar, para depois defender-se por

meio de uma ação contrária.Assim surgiu o direito longobardo, prevendo a

penhora arbitrária, fonte do arresto italiano.

Somente a partir da evolução da penhora arbitrária é que iniciou-se na

Itália medieval a vida autônoma do processo de arresto.

Sobre a recepção do direito romano nos países europeus, vale elencar os

seguintes fatos da lição de José Carlos Moreira Alves52 :

a) No século XI o direito romano ressurge na Europa graças a Irnério, que

funda a Escola dos Glosadores.Seu domínio foi durante os séculos XII e

XIII e faziam, além das glosas à codificação justinianéia, também as

‘sumas’ e os ‘aparatos’, dando nova orientação ao ensino jurídico em

Bolonha, na Itália.Graças aos glosadores o direito romano se tornou

acessível aos juristas medievais.

b) Nos séculos XIV e XV os glosadores foram sucedidos pelos pós-

glosadores, também chamados ‘comentadores’, que abandonaram o estudo

direto do direito romano e se utilizaram dos preceitos trazidos pelos

glosadores, fundindo as normas de direito romano, de direito canônico e

dos direitos locais, e assim fizeram surgir o denominado ‘direito comum’.

c) No período entre os séculos XIII e XV se verificou a recepção do direito

romano em diversos países europeus, como na Alemanha, na França, na

Espanha e em Portugal.Nesses países, afiliados ao sistema romano-

germânico, o direito romano aplicado à prática vigorou como ‘direito

comum’ até o surgimento das grandes codificações civilistas, que ocorreu

principalmente no século XIX, como é exemplo o Código Civil Francês

promulgado em de 21/03/1804, bem como o Código Civil Italiano de 1865 e

51 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 100.52 José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, 13ª ed., págs. 58 e 59.

25

o Código Civil Português, chamado ‘Código de Seabra’, que somente surgiu

em 1867.

No século VI, conforme lição de Humberto Theodoro Júnior53 a Península

Ibérica foi antiga colônia romana e se viu dominada pelos visigodos. Dessa época

é a ‘Lex Romana Visigothorum’, ou ‘Breviário de Alarico’, que era uma compilação

do Código Teodosiano somada à obra dos pretores e jurisconsultos de Roma.

Mais tarde surgiria uma nova codificação, o ‘Código Visigótico’, apelidado

de ‘Fuero Juzgo’, que entre outros dispositivos continha a proibição da ‘penhora

pela mão do credor’ 54 (Fuero Juzgo, Liv. V, Tit. VI, n.I) mas que ainda permitia a

redução do devedor à condição de escravo em determinadas circunstâncias(Fuero

Juzgo, Liv. V, Tit. VI, ns. III e V).

Quando o Condado Portocalense começou a ganhar ares de Estado duas

obras jurídicas interpretavam o ordenamento jurídico vigente: a) As ‘Flores de las

leyes’; e b) As ‘Sete Partidas’.

A Lei das Setes Partidas, do Rei Afonso X de Castela, recebeu este nome

porque era dividida em sete livros, cada um tratando de matéria específica.

Humberto Theodoro Júnior55 relata que a Lei II, do Título XXVII, da

‘terceira Partida’, dispondo sobre a execução de sentença, determinava que

reconhecida a dívida, mas teimando o vencido em não entregar a coisa, deviam os

julgadores ‘ajuntar’ homens armados e ir até ao local onde ela se encontrasse,

cumprindo seu ‘juízo poderosamente, de maneira que a Justiça vença’.

Sérgio Shimura56 nos dá a conhecer que no direito medieval português

praticava-se o arresto por autoridade própria, por ato do suposto credor, como se

efetuava a penhora arbitrária do direito longobardo.Porém, contra os abusos e

excessos, surgiram leis tendentes à contenção e judicialização do arresto, como a

de Dom Diniz, de 24/08/1282, que dispunha sobre o perdimento do direito daquele

que por autoridade própria tomasse posse de alguma coisa de outrem que fosse

possuidor.

53 Humberto Theodoro Júnior, A Execução de Sentença e o Devido Processo Legal, 1ª ed., pág. 138.54 Humberto Theodoro Júnior, A Execução de Sentença e o Devido Processo Legal, 1ª ed., pág. 139.55 Humberto Theodoro Júnior, A Execução de Sentença e o Devido Processo Legal, 1ª ed., págs. 139 e 140.56 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 191.

26

Humberto Theodoro Júnior57 ensina que a partir de Afonso II, em 1211,

estabeleceu-se que só o porteiro do rei podia proceder às execuções, ficando

assim proibida a penhora pelas próprias mãos do credor, regime que foi

confirmado por Afonso III e Dom Diniz em 1320, indo culminar na completa

estruturação da execução de sentença a que procederam as Ordenações

Afonsinas.

Pontes de Miranda58 relata que a tomada autoritária dos bens móveis do

devedor, típica dos visigodos e demais povos germânicos, recorrendo-se ao juiz

quando o devedor quisesse discutir, lá está nos documentos de Portugal e de

Espanha.Basta, para lhes provar a existência, o esforço das leis da época

visigótica para substituir à apreensão própria a apreensão deferida pelo poder

público.Passa por mais velho documento conhecido uma lei de Recesvindo – Lex

Visigothorum, V, 6, 1.Com a destruição do reino visigótico, não se foram os

hábitos, e ficou o instituto, em sua feição primitiva de tomada extrajudicial, de

arresto de própria autoridade, nos casos de contrato e de delito.

Como destaca Jônatas Luiz Moreira de Paula59a busca pela unificação do

emergente direito português pode ser considerado o principal fator que determinou

a promulgação das Ordenações.

As Ordenações foram em número de três: Afonsinas, Manuelinas e

Filipinas.

As primeiras Ordenações foram as Afonsinas, que tomaram essa

denominação porque a obra só se completou em 17 de julho de 1446, com sua

promulgação já ao tempo de Afonso V, muito embora a compilação tenha se

iniciado antes, ao tempo de João I (1385 – 1433).

As fontes das Ordenações Afonsinas foram: a) As coleções das leis gerais

portuguesas, como o livro das Leis e Posturas e as Ordenações de D. Duarte; b)

As resoluções das Cortes; c) Os usos e costumes; d) O direito foralício; e) O

direito romano; f) O direito canônico; e g) A Lei das Setes Partidas.

57 Humberto Theodoro Júnior, A Execução de Sentença e o Devido Processo Legal, 1ª ed., pág. 141.58 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 113.59 Jônatas Luiz Moreira de Paula, História do Direito Processual Brasileiro, 1ª ed., pág. 139.

27

As Ordenações Afonsinas60 dividiam-se em 5 livros, e o Livro III regia o

Processo Civil, incluindo-se a execução e os recursos.Das disposições que

regularam a execução da sentença civil61 destacam-se: a) A que determinava o

prosseguimento da execução se o executado tivesse maliciosamente alienado

seus bens; b) A possibilidade do devedor nomear bens à penhora; c) A preferência

da penhora de bens móveis e, depois, bens de raiz; e d) A possibilidade da

oposição dos embargos do devedor.

As Ordenações Manuelinas62 foram promulgadas pela Carta Régia de 15

de março de 1521, e se trata de uma das primeiras legislações codificadas

impressas da Europa.O processo de execução63 seguia a mesma estrutura das

Ordenações Afonsinas.

Uma das novidades das Ordenações Manuelinas64 foi a ação de força

nova, idêntica à ação de assinação de dez dias, pelo qual, o devedor, uma vez

citado, devia pagar ou devolver a coisa em dez dias, sob pena de pagar a quantia

em dobro.

As Ordenações Filipinas surgiram frente ao contexo da União Ibérica,

iniciada em 1580 e que perdurou até 1640, quando os reinos de Portugal e

Espanha passaram a ser regidos pela dinastia espanhola filipina65 e tiveram o

início da sua vigência no reinado de Filipe II (Filipe III na Espanha) através da Lei

de 11 de janeiro de 1603. São consideradas o monumento legislativo mais

duradouro em Portugal e no Brasil.

Da época das Ordenações Filipinas vale destacar a pena de ‘baraço e

pregão’ cominada a certos crimes. Consistia em fazer o réu caminhar pelas ruas

tendo ao pescoço a corda de enforcar e lendo-se para conhecimento público uma

notícia do crime e da pena. Esta era considerada vil. Muitas vezes a corda era

substituída por uma corrente de ferro chamada "gargalheira".

60 Jônatas Luiz Moreira de Paula, História do Direito Processual Brasileiro, 1ª ed., pág. 146.61 Jônatas Luiz Moreira de Paula, História do Direito Processual Brasileiro, 1ª ed., pág. 153.62 Jônatas Luiz Moreira de Paula, História do Direito Processual Brasileiro, 1ª ed., pág. 156.63 Jônatas Luiz Moreira de Paula, História do Direito Processual Brasileiro, 1ª ed., pág. 165.64 Jônatas Luiz Moreira de Paula, História do Direito Processual Brasileiro, 1ª ed., pág. 160.65 Jônatas Luiz Moreira de Paula, História do Direito Processual Brasileiro, 1ª ed., pág. 166.

28

Observe-se que no direito espanhol havia pena similar consistente em

expor o condenado pelas ruas a cavalo, usando uma carapuça de papelão na

cabeça, a baixo de vaias dos populares. Semelhante às ‘gargalheiras’ usadas em

Portugal, se imobilizava a cabeça do prisioneiro por meio de forquilhas chamadas

de ‘pé-de-amigo’ ou ‘guarda-amigo’, impossibilitando que o prisioneiro ocultasse o

rosto ou fugisse.

Após as Ordenações Filipinas66 seguiu-se o período de assentamento da

cultura jurídica portuguesa, sobretudo com a restauração política do reino de

Portugal, com o início da dinastia da Casa de Bragança a partir de 1640.

Ovídio Baptista da Silva67 destaca que as Compilações portuguesas, ao

disciplinarem o arresto, conservaram, nos textos, sua concepção primitiva de

medida de coerção pessoal, destinada a assegurar a presença do demandado aos

atos do processo.

O respeitado mestre destaca que nas Ordenações Afonsinas já apareciam

os requisitos para concessão do arresto, no Livro III, Título 25, § 2º e os enumera:

a) Demanda por quantia de dinheiro, ou qualquer outra quantidade; b) Que o

demandado fosse pessoa suspeita, por não possuir bens de raiz ou fazenda de

bens móveis que valessem tanto quanto a quantia demandada; c) Visando a evitar

a dita ausência ou fuga, deveria o juiz ordenar ao réu que desse garantia de estar

em juízo na dita contenda; d) Não querendo o réu dar garantia e, não sendo

possível a apreensão de bens do devedor, capaz de assegurar a futura execução,

por parecer ao juiz que o demandado é pessoa que “ligeiramente se poderá

auzentar pera outra parte por seu delle não fazer direito”, devia mandar prendê-lo

ou entregar a fiadores idôneos “que o apresentem a todo tempo em Juízo” ; e e)

Deveria o magistrado, antes de conceder o arresto, tomar algum sumário

conhecimento do caso, de tal modo que o crédito se mostrasse, ao menos,

“comjenturadamente” procedente68.

66 Jônatas Luiz Moreira de Paula, História do Direito Processual Brasileiro, 1ª ed., pág. 184.67 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 23.68 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 24.

29

Menciona ainda Ovídio Baptista da Silva69 que as Ordenações Manuelinas

ao disporem sobre o arresto em seu Livro III, Título 20 , § 4º limitaram-se a copiar

o código anterior.

Quanto às Ordenações Filipinas, o mestre ensina que estas mantiveram

substancialmente as disposições dos códigos anteriores sobre o arresto70, com

algumas precisões de conceitos no Livro III, Título 31, § § 2º e 3º, e registra que as

Ordenações não se desvincularam totalmente dos primitivos pressupostos

condicionantes do arresto do devedor suspeito de fuga, ou da penhora de

autoridade privada71.

As Ordenações Filipinas vigeram em Portugal até a edição do Código Civil

Português em 1867, chamado ‘Código Seabra’, e no Brasil até a edição de nosso

primeiro Código Civil, em 1916.

2.3 – Evolução da legislação do arresto no Brasil

No período entre 1640 e 1808 ocorreram alguns fatos históricos de

destaque: a) A restauração do reino de Portugal; b) O surgimento do período

Pombalino; e c) A transmigração da família real para o Brasil.

Em Portugal aos 18/08/1769 editou-se a Lei da Boa Razão pelo Marquês

de Pombal.A Lei,em síntese, mandava prestigiar as glosas do chanceler da Casa

de Suplicação de Lisboa, na aplicação das Ordenações.

Com respeito ao Brasil foram criados o Tribunal da Relação do Rio de

Janeiro e as Juntas de Justiça nas diversas capitanias.

A transmigração da Corte portuguesa para o Brasil nos anos de 1807 a

1808 fez gerar profundas transformações na legislação, em especial no direito

público.

A Carta de Lei de 16/12/1815 reconheceu a existência do Estado do Brasil

e elevou o Brasil à categoria de reino, e constituiu um novo Estado: O Reino Unido

de Portugal, Brasil e Algarves. 69 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 25.70 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 25.71 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 26.

30

Assim muitas Leis de Portugal foram transplantadas para a nova sede da

Coroa, ainda que, em contrapartida, encontrem-se inúmeras leis elaboradas no

Brasil, para vigorarem em Portugal, como, por exemplo, o Decreto de 30/08/1820,

que regulou a atividade da Casa de Seguros da Praça de Lisboa.

Em 07/09/1822 declarou-se a independência do Brasil e se formou o

Império do Brasil.

Em 25 de março de 1824 surgiria a primeira Constituição brasileira.

O regime das Ordenações72 vigorou até o advento do Regulamento 737,

editado a 25 de novembro de 1850, inicialmente destinado ao processo e

julgamento das causas comerciais e logo a seguir, com a supressão dos juízos e

tribunais de comércio, estendido aos processos civis.

Ovídio Baptista da Silva73 enumera os dispositivos que tratavam do arresto

naquele Regulamento imperial: art. 321, parágrafos 1º, 2º, 3º, 4ºe 5º, a seguir

transcritos:

“Art.321. O Embargo ou arresto tem lugar:

§ 1º - Nos casos expressos no Código, arts. 239, 379,

527, 619 e outros;

§ 2º - Quando o devedor sem domicílio certo intenta

ausentar-se ou vender os bens que possui ou não paga a

obrigação no tempo estipulado;

§ 3º - Quando o devedor domiciliário: 1º, intenta

ausentar-se furtivamente, ou muda de domicílio sem

ciência dos credores; 2º, quando muda de estado,

faltando aos seus pagamentos e tentando alienar os bens

que possui, ou contraindo dívidas extraordinárias, ou

pondo os bens em nome de terceiro, ou cometendo

algum outro artifício fraudulento;

§ 4º - Quando o devedor possuidor de bens de raiz

intenta aliená-los ou hipotecá-los, sem ficar com algum

72 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 29.73 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 29.

31

ou alguns equivalentes às dívidas, livres e

desembargados:

§ 5º - Quando o devedor comerciante cessa os seus

pagamentos e se não apresenta; intenta ausentar-se

furtivamente ou desviar todo ou parte de seu ativo; fecha

ou abandona o estabelecimento; oculta seus efeitos e

móveis de casa; procede a liquidações precipitadas; põe

os bens em nome de terceiros; contrai dívidas

extraordinárias ou simuladas”.

O Regulamento 737, de 25/11/1850 foi substituído pela Consolidação das

Leis do Processo Civil, elaborada por Antônio Joaquim Ribas, daí o nome

‘Consolidação Ribas’, promulgada pelo Governo Imperial a 28/12/1875, a qual

dispunha nos seus art. 896 e 898 o seguinte a respeito do arresto:

“Art. 896. Pendente a demanda sobre cousa móvel, seja a

ação real ou pessoal, se o réu não possuir bens de raiz

seus, que valham tanto como a cousa demandada,

poderá o Juiz, a requerimento do autor, constrangê-lo a

satisdar com penhores ou fiadores idôneos, de sorte que,

quando a cousa seja julgada ao autor, possa a sentença

ser executada sem detença ou dificuldade.”

“Art. 898. Se a demanda versar sobre quantia de dinheiro

ou outra qualquer quantidade, poderá o autor requerer, do

mesmo modo, a satisfação ou seqüestro de valores

equivalentes, se o réu não possuir bens seus móveis ou

imóveis, livres e desembaraçados suficientes para a

segurança da dívida de sorte que razoavelmente se tenha

a suspeita de sua fuga.”

Ovídio Baptista da Silva74 destaca ainda que a Consolidação Ribas, no art.

901, declarava que a justificação prévia poderá processar-se sem ciência do

demandado; no art. 906, 2ª parte, permitia-se ao juiz incompetente o

74 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 36.

32

conhecimento da medida, em caso de urgência (periculum in mora).E o art. 907

previa forma de liquidação prévia dos créditos ilíquidos constantes de

documentos, de modo a possibilitar, depois, o arresto.

Saliente-se ainda que Galeno Lacerda75 aponta que a Consolidação Ribas

indica no art. 898 como seqüestro hipótese evidente de arresto, não fazendo

distinção entre os dois institutos.

Ovídio Baptista da Silva76 entende que a Consolidação Ribas pouca

novidade apresenta a respeito da regulação do arresto, bem como a legislação

dos Códigos Estaduais de Processo dos Estados Federados, erigidas sob a égide

da Constituição de 1891, pois de um modo geral, esses códigos limitam-se a

copiar os regulamentos processuais anteriores.

O primeiro Código unitário de Processo Civil brasileiro vigorou durante o

período republicano: Promulgado pelo Decreto-lei nº 1.608 de 18/09/1939, e

vigente a partir de 01/02/1940.

Havia no CPC de 39 a respeito do arresto, além das regras

procedimentais comuns aos demais procedimentos chamados acessórios do Livro

V, dois artigos que merecem destaque que são os arts. 676, I e 681, a seguir

transcritos:

“Art. 676.As medidas preventivas poderão consistir:

I – no arresto de bens do devedor.”

“Art. 681.Para a concessão de arresto de bens do devedor

é necessária prova literal de dívida líquida e certa.”

O nosso Código de Processo Civil vigente, promulgado pela Lei 5.869 de

11/01/1973, dispõe sobre o arresto nos arts. 813 e 814:

“Art. 813. O arresto tem lugar:

I – quando o devedor sem domicílio certo intente

ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa

de pagar a obrigação no prazo estipulado;

II – quando o devedor, que tem domicílio:

75 Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VIII, vol. II, 4ª ed., pág. 31.76 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 36.

33

a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;

b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens

que possui; contrai ou tenta contrair dívidas

extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em

nome de terceiros; ou comete outro qualquer

artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou

lesar credores.

III – quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta

aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem

ficar com algum ou alguns, livres e desembargados,

equivalente às dívidas;

IV – nos demais casos expressos em lei.”

“Art. 814. Para concessão do arresto é essencial:

I – prova literal da dívida líquida e certa;

II – prova documental ou justificação de algum dos

Casos mencionados no artigo antecedente.

Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida

líquida e certa, para efeito de concessão de arresto,

a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso,

condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou

de prestação que em dinheiro possa converter-se.”

O texto do art. 813 enumera as hipóteses em que o arresto tem lugar, e

segundo Sergio Sahione Fadel77 reproduziu em grande parte as disposições do

Regulamento nº 737 de 1850 a respeito da matéria.

77 Sergio Sahione Fadel, Código de Processo Civil Comentado, 7ª edição com artigos atualizados por J.E. Carreira Alvim, Ed. Forense, 2003, pág. 1004.

34

CAPÍTULO III

CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

3.1 – Conceito de arresto

No ensejo de fixarmos um conceito de arresto teremos que recorrer a

fontes doutrinárias autorizadas.

Isso se justifica por dois motivos:a) O CPC de 73 não fornece um conceito

legal para o arresto, assim como o CPC de 39 também não o fazia; e b) Vários

intérpretes do direito recorrem de maneira satisfatória ao conceito doutrinário do

arresto para fazer a distinção com o seqüestro, pois em vários diplomas legais há

indefinição entre os institutos.

35

Há de se admitir que se Alfredo Buzaid não ofereceu ao legislador o

conceito legal de arresto foi porque entendeu que não era necessário fazê-lo.Uma

vez que quando considerou necessário fornecer um conceito legal para um

instituto, fez breve justificativa na Exposição de Motivos do CPC78, utilizando-se da

máxima de Javoleno que se encontra no livro 50 do Digesto, título XVII, de regulis

juris, fragmento 202:” Omnis definitio in jure civili periculosa est; parum est enim, ut

non subverti possit”, que pretende dizer que em direito civil toda definição é

perigosa, porque é difícil que não possa ser alterada.Assim, evidente que o mestre

possuia seus próprios motivos para silenciar a respeito do conceito legal do

arresto: falou ao fazer silêncio.

O caminho é partirmos para o uso doutrinário do conceito de

arresto.Assim, apenas para exemplificar a dimensão de seu uso, mencionarei o

art. 136 do Código de Processo Penal.O artigo fala de seqüestro anterior à

especialização de hipoteca legal sobre imóveis. No entender de Fernando Capez79

trata-se de típico arresto, pois visa à generalidade dos bens pertencentes ao

acusado.Aqui, sem dúvida, trata-se de uma informação construida com base na

opinião do respeitado jurista, e portanto, doutrinária. Para chegar a essa opinião

não foi necessária a existência do conceito legal de arresto.

Registre-se que a confusão entre seqüestro e arresto utilizada na

legislação nem sempre é tão facilmente detectável como o é por exemplo no art.

45 da Lei 6.024/74 (Lei que dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial

de instituições financeiras), onde no caput do artigo se fala que dever ser

requerido o seqüestro, e momentos depois no § 2º sobre o mesmo assunto são

determinadas providências considerando feito o arresto.Nem sempre a

incongruência é literal e tão facilmente detectável.

Sérgio Shimura80 também se refere ao art. 45 da Lei 6.024/74

mencionando que embora este artigo determine, como medida cautelar, que será

requerido pelo Ministério Público o seqüestro de bens dos ex-administradores, o

que se tem é um caso típico de arresto.

78 Alfredo Buzaid, Exposição de Motivos do Código de Processo Civil, Capítulo III, Item III, Tópico 8.79 Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 12ª ed., pág. 385.80 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 466.

36

Inevitável que o aplicador do direito imprima uma interpretação doutrinária

ao tema, sendo defensável que não se limite a aceitar uma interpretação

gramatical e literal, de forma que não se possa sanar impropriedades dos

diplomas legais, o que constuiria no mínimo insensibilidade interpretativa, beirando

o absurdo.

Sérgio Shimura81 afirma que pode-se conceituar o arresto como sendo a

medida cautelar de garantia da futura execução por quantia certa, através da qual

apreendem-se judicialmente bens indeterminados do devedor.No mesmo sentido

se posicionam Vicente Greco Filho82 entendendo que se trata de apreensão

cautelar de bens com finalidade de garantia, e Galeno Lacerda83 acentuando a

não especificidade dos bens apreendidos para garantia da execução.

Galeno Lacerda84 atribui ao arresto as seguintes notas conceituais:

a) quanto à finalidade, constitui providência de segurança sobre bens,

tendo em vista a execução;

b) quanto à posição processual e ao caráter da medida, apresenta-se

como antecedente à ação principal de conhecimento ou de execução,

ou como incidente a quaisquer dessas ações, assumindo sempre o

caráter preventivo;

c) por fim, sob o aspecto da natureza da tutela, o arresto é ação cautelar,

pressupõe a existência de lide e deve findar por sentença jurisdicional.

O conceito de arresto fornecido por Pontes de Miranda ainda está afinado

com o nosso tempo pois escrevia o autor que “no estado atual do direito brasileiro,

que é o do Código de 1973, pode-se definir, com acerto, o arresto ou embargo: o

processo de inibição ( constrição) de bens suficientes para segurança da dívida

até que se decida a causa.Esse é o velho conceito, que ainda perdura” 85.O autor

entende que o arresto referido nos arts. 813 a 821 do CPC é ação mandamental,

sem execução86.

81 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 94.82 Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, Editora Saraiva, Volume 3, 16ª ed., pág. 175.83 Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VIII, vol. II, 4ª ed., pág. 32.84 Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VIII, vol. II, 4ª ed., pág. 30.85 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 121.86 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo X, 1ª ed., pág. 57.

37

Ovídio Baptista da Silva87 relata que existe sólida posição da doutrina

entendendo o arresto como proteção cautelar destinada a dar segurança aos

créditos de dinheiro, ou aos créditos que em créditos de dinheiro se possam

transformar.

Conforme relata Sérgio Shimura88 o arresto brasileiro corresponde ao

seqüestro de conservação – ‘seqüestro conservativo’ do direito italiano (CPC

Italiano de 1865, arts. 924 e segs. e CPC Italiano vigente, art. 671), à penhora de

segurança – ‘saisie conservatoire’ do direito francês, ao ‘dingliche arrest’ do direito

alemão (ZPO - Zivilprozessordnung, arts. 916 e 917), ao ‘embargo preventivo’ do

direito espanhol (Ley de Enjuiciamento Civil, art. 1397); e em Portugal recebe hoje

a mesma denominação de ‘arresto’ (CPC Português, arts. 406 e seguintes).

Giussepe Chiovenda89 apontava como condições para a concessão do

seqüestro de conservação no direito italiano de sua época: a) Ou a suspeita de

fuga do devedor; ou o temor de subtração (vendas suspeitas, dilapidações); ou em

geral o perigo de se perderem as garantias do crédito, que compreendia a

condição de perigo meramente objetiva, independente do fato, vontade ou

responsabilidade do devedor; e b) Devia o credor justificar-se ao menos com uma

aparência fundada de crédito (fumus boni iuris).

Nessas condições apresentadas pelo mestre italiano observamos, ainda

que de forma inicial, o germe da distinção entre:a) Requisitos para concessão do

arresto por questões objetivas, independentes da vontade do devedor, e b)

Requisitos para concessão do arresto por questões subjetivas, atreladas à

vontade do devedor ocultar-se.

Vale registrar ainda, que determinados doutrinadores designam o arresto

por ‘penhora preventiva’, enquanto por outro lado designam o seqüestro por

‘penhora executiva’.Em razão de muitas terminologias assemelhadas para

designar institutos com também relativa semelhança ocorre entre muitos

operadores do direito a imprudente concepção de que arresto e seqüestro

significam a mesma coisa.De fato não são iguais, mas apenas semelhantes.

87 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 57.88 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 96.89 Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, Volume I, 3ª ed., pág. 335.

38

3.2 – Natureza jurídica do arresto

Para estabelecer a natureza jurídica do arresto podemos partir de vários

enfoques, como por exemplo: a) Se a função do arresto possui natureza

executiva/satisfativa ou preventiva/cautelar; b) Se é instrumental e assegurativa do

direito processual ou antecipatória e satisfativa do direito material; e c) Se é ação

judicial cautelar, pressupondo a existência de lide, devendo findar-se numa

sentença, ou se é mera medida judicial.Contudo não poderemos partir de uma

análise meramente topográfica da disposição do arresto pelo CPC.

A topografia do código, de outro lado, nos informa que o lugar onde as

regras sobre o arresto aparecem em maior quantidade é na seção dos

procedimentos cautelares específicos.

Inicialmente vale observar que a matéria do CPC constante dos seus três

primeiros livros é distribuida segundo a classificação atribuida pela doutrina

moderna às funções jurisdicionais: Conhecimento (cognição), execução e cautelar.

No entanto, essa classificação não possui coerência absoluta, e isso é

muito bem observado por Galeno Lacerda90 ao afirmar que não é fácil sistematizar

um código de processo em categorias de absoluto rigor lógico, em virtude,

exatamente da natural interpenetração de matérias.

A função cautelar pode incidir quer seja num processo de conhecimento,

quer seja num processo de execução e não possui independência teleológica

destes processos, como se possuisse uma finalidade stante a se.Registre-se que

Galeno Lacerda91 entende que a autonomia da função cautelar não significa

independência de finalidade do processo.

O que se têm, como reconhece o próprio Alfredo Buzaid92 ao respaldar-se

em Carnelutti, é um processo tertium genus, que contém a um tempo as funções

do processo de conhecimento e de execução.

90 Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VIII, vol. I, 9ª ed., pág. 1.91 Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VIII, vol. I, 9ª ed., pág. 5.92 Alfredo Buzaid, Exposição de Motivos do Código de Processo Civil, Capítulo IV, Item I, Tópico 11.

39

A mera diferença de disposição do arresto dentro dos Códigos de 1973 e

1939 também não pode servir de parâmetro para definir a natureza jurídica do

arresto.Assim o fato de em 1939 o arresto ter sido agrupado junto às medidas

preventivas, no livro V destinado aos processos acessórios, e em 1973 já ter sido

considerado ação cautelar, sob os auspícios da autonomia da função cautelar,

nada define por si só.

Embora seja inegável que exista diferença procedimental entre os códigos

de 1939 e o de 1973, é inaceitável afirmar-se que ontologicamente exista

diferença entre o arresto regrado pelo do CPC de 1939 e o arresto do CPC de

1973.

Na realidade é o mesmo arresto conceitualmente descrito pela doutrina,

usado de maneiras procedimentais diferentes.Não há diferença de essência entre

eles.

O fato da legislação processual mudar os requisitos e as formas de

concessão e aplicação do arresto não importa necessariamente em alteração da

sua natureza jurídica, conceitualmente desenvolvida ao longo dos anos.

Assim, tanto quanto o conceito, a natureza jurídica do arresto deve ser

apurada através das fontes doutrinárias autorizadas.

Destaque-se que o arresto pode ser dividido em duas grandes categorias

que mantêm entre si unidade de essência:a) O arresto típico; e b) Os arrestos

‘especiais’.

A regulamentação do arresto típico inicia-se no art.813, I, II e III do CPC,

e a regulamentação dos ‘arrestos especiais’, tem por ponto inicial e gerencial o art.

814, IV do CPC.

Não se permite aplicar as regras do arresto típico aos arrestos

‘especiais’.Há diferença quanto aos requisitos estabelecidos pelo Código para

concessão de cada um, embora ocorra carência de regras disciplinando

minudentemente o procedimento dos arrestos ‘especiais’.

A restrição no entanto não impede que certas regras do arresto se

interpenetrem com as de outros institutos.

40

Algumas disposições do arresto típico são intercambiadas com a penhora

e o seqüestro.Assim é o caso do art. 823, que determina a aplicação das regras

do arresto, no que couber, ao seqüestro; bem como a regra do art. 821 que

determina a aplicação das regras da penhora ao arresto.

Observe-se porém que o arresto típico e o seqüestro estão ambos insertos

no processo cautelar, e portanto ambos utilizam regras cautelares.No entanto

embora o arresto típico, como mencionado, esteja inserto no processo cautelar

também lhe servem as regras da penhora, que estão insertas no processo

executivo:Os arts. 649 e 650, que tratam dos bens passíveis de penhora e os

absolutamente impenhoráveis, são combinados ao arresto.

Não se pode negar, portanto, que o próprio CPC de 1973 determinou que

em certos casos as regras do processo de execução serão parâmetro de

aplicação conjunta ao processo cautelar.Afirmar que é proibido misturar as regras

do processo de execução e as regras do processo cautelar, como se viu, não é

totalmente correto.

Ocorre realmente, porém, que a função jurisdicional cautelar é autônoma

da atividade jurisdicional desenvolvida nos processos de conhecimento e de

execução.

Assim em decorrência isso, mas sob outro enfoque, também temos

dificuldade de misturar as regras do arresto típico com as regras dos arrestos

‘especiais’.

Vale relembrar que um dos primeiros passos para que se reconhecesse a

autonomia da função jurisdicional cautelar foi dado pelo eminente e respeitado

mestre Italiano Giuseppe Chiovenda93 que ao falar sobre medidas especiais,

determinadas pelo perigo ou urgência, defendia que o poder jurídico de obter uma

dessas medidas era, por si próprio, uma forma de ação - ação assecuratória; e era

mera ação, que não se podia considerar como acessório do direito acautelado.

Sob essa ótica as ações cautelares conviveriam com ações principais, ou

seja teriamos conexão entre lides parciais e lides principais.

93 Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, Volume I, 3ª ed., pág. 332.

41

Sérgio Shimura94 nos dá notícia de que é cabível o arresto fora das

hipóteses previstas nos arts. 813 a 814 do CPC, pois a maioria da doutrina

orienta-se no sentido da exemplificatividade do dispositivo (numero apertus) e

propugna para que se dê maior amplitude exegética ao artigo, combinando a

concessão do arresto ao poder geral de cautela do art.798 do CPC.

3.2.1 – Processo ou cautela de ofício?

Galeno Lacerda95 considera o arresto uma ação cautelar nascida de lide

derivada de uma lide principal em razão da necessidade de segurança, e lhe

atribui natureza jurisdicional.Seria um ‘processo’ jurisdicional, dotado das

seguintes características básicas: possibilidade de liminar, contraditório, instrução

e sentença – ou seja, possui todas as fases próprias da cognição contenciosa.

Deste modo, fixada a natureza jurídica do arresto, haveria encaixe perfeito

com a classificação formal do código, que o enquadra nas medidas cautelares do

título único do Livro III e logo a seguir o apresenta como ‘procedimento cautelar

específico’.Não há quem ofereça maior contestação: O arresto é processo.

3.2.2 – Correntes da natureza jurídica do arresto do art.

653 do CPC

A norma contida no art. 653 consititui inovação do CPC de 1973.No

Código de Processo Civil de 1939 não havia um artigo exatamente equivalente

aos artigos 653 e 654 do CPC de 1973, que tratam do arresto no processo de

execução antes da penhora e a conversão deste em penhora.

Em nosso ordenamento jurídico atual existem as chamadas ‘medidas

cautelares’, que não são ‘processos cautelares’ e é preciso fazer-lhes a distinção.

94 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 465.95 Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VIII, vol. I, 9ª ed., pág. 21.

42

Ovídio Baptista da Silva96 entende que as ‘medidas cautelares’ não

correspondem a uma ação cautelar, nem a uma pretensão de direito material, mas

sim ao exercício pelo juiz de poderes instrumentais, inerentes à sua função

jurisdicional a que a doutrina medieval chamou officium iudicis.

Para o mestre na realidade no caso do art. 653 não estariamos diante de

um arresto, mas sim de uma providência que teria feição de medida ‘arrestiforme’,

mas inconfundível com o arresto ou embargo97.

Como bem salienta Vicente Greco Filho98 a medida cautelar é a

providência jurisdicional protetiva de um bem envolvido no processo; o processo

cautelar é a relação jurídica processual, dotada de procedimento próprio, que se

instaura para a concessão de medidas cautelares.O processo cautelar é o

instrumento natural para a produção e o deferimento de medidas cautelares, mas

nem todas as medidas cautelares são determinadas ou deferidas em processo

cautelar.Algumas delas podem ser determinadas dentro do próprio processo de

conhecimento ou de execução, como por exemplo o arresto do art. 653.

Galeno Lacerda99 entende que o arresto do art. 653, anterior à penhora, é

uma cautela de ofício, expressa, da mais alta relevância e considera louvável e útil

a inovação consagrada pelo código de, no respectivo mandado, já se conter,

explícita ou implícita, pouco importa, a ordem legal ao oficial de justiça para, se

não encontrar o devedor, arrestar-lhe tantos bens quantos bastem à garantia da

execução.

Sérgio Shimura100 nos chama à atenção que no CPC de 1939 não havia

norma expressa autorizando o arresto anterior à penhora como hoje autoriza o art.

653, porém a jurisprudência já o admitia, na hipótese de o devedor estar ausente e

se pudessem ocorrer atos capazes de causar lesão de difícil e incerta reparação

ao direito de uma das partes.

Leonardo Greco, adotando a classificação dos atos processuais difundida

por Moacyr Amaral dos Santos, classifica o arresto do art. 653 como um ato de

96 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 121.97 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 131.98 Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, Editora Saraiva, Volume 3, 16ª ed., pág. 154.99 Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VIII, vol. I, 9ª ed., pág. 87.100 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 567.

43

apreensão, pois consistiria no desapossamento forçado dos bens do seu

proprietário ou possuidor, para sujeitá-los a atos executórios subsqüentes ou para

entregá-los satisfativamente ao credor101.

Quanto à natureza do arresto do art. 653 tanto Galeno Lacerda quanto

Sérgio Shimura tem uma forma peculiar de pensar: ambos tendem a atribuir-lhe

natureza mista, tanto cautelar quanto executiva.

A maioria da doutrina, no entanto, se divide simplesmente em dois grupos:

um atribuindo-lhe natureza puramente cautelar e outro atribuindo-lhe natureza

puramente executiva.

3.2.2.1 - Natureza mista

Galeno Lacerda102, em seguida ao momento que classifica o arresto do

art. 653 como cautela de ofício alçando-lhe a relevância, pormenoriza que a rigor

estamos em presença de figura mista, simultaneamente cautelar e executiva;

cautelar, enquanto evita que a eventual má-fé do devedor no fugir à citação

prejudique ou ameace a segurança da realização do direito do credor; executiva,

porque, no mandado judicial, já se contém a ordem de conversão do arresto em

penhora, o que dá à medida o caráter também de pré-constrição executiva.

Sérgio Shimura103 entende que em rigor o arresto do art. 653 não constitui

uma genuína medida cautelar, mas se muito, tratar-se-ia de uma medida mista,

cautelar e, ao mesmo tempo executiva.Seria cautelar somente porque evita que o

devedor desonesto fuja à citação, contudo, seria muito mais executiva, pois já faria

parte do processo executivo, além de conter desde logo a ordem de conversão em

penhora.

Ponto interessante do pensamento de Sérgio Shimura104 é entender que a

citação prévia não é requisito essencial para considerar-se o arresto do art. 653

como sendo ato de natureza executiva, e exemplifica com o que ocorre no sistema

101 Leonardo Greco, O Processo de Execução, vol. I, 2001, pág. 190.102 Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VIII, vol. I, 9ª ed., pág. 87.103 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 567.104 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., págs. 216 e 217.

44

português: O CPC português, em seu art. 812.º - B, admite a penhora antes

mesmo da citação, dispensando a citação prévia.

3.2.2.2 - Natureza puramente cautelar

Pontes de Miranda entende que o arresto do art. 653 não é ação, mas

medida cautelar inserta no procedimento executivo com ato do juízo da

execução105, podendo estar implicita ou explicitamente na petição inicial da ação

executiva de quantia certa contra devedor solvente106.

O mestre reconhece que há cautelaridade na medida do art. 653,

inserindo-se nos arts. 813-821, mas de modo incidental, pois não se confunde

com o arresto ação de medida cautelar específica e nega-lhe o caráter de ato

executivo107.

Há autores que defendem nitidamente a necessidade do periculum in

mora para concessão do arresto do art. 653, entendendo-o especificamente

cautelar.

Nesse sentido inconfundível se posiciona Vicente Greco Filho108 ao

considerar o arresto do art. 653 medida cautelar inserida no processo de

execução.

José Carlos Barbosa Moreira109 vê no arresto providência de índole

cautelar, não ainda executiva, e seu fim seria preservar ao menos parte do

patrimônio que responde pela dívida, pondo-o a salvo de desvios, ocultações,

dilapidações, de modo que fique resguardado e destinado, desde logo, a servir de

objeto à atividade propriamente executiva.

3.2.2.3 - Natureza puramente executiva

105 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 129.106 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo X, 1ª ed., pág. 220.107 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo X, 1ª ed., pág. 220. 108 Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, Editora Saraiva, Volume 3, 16ª ed., pág. 73.109 José Carlos Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, 23ª ed., 2005, pág. 224.

45

A doutrina majoritária não identifica o arresto do art. 653 como medida

cautelar.Nesse sentido Leonardo Greco110 o considera ato executório de garantia,

já que imposto pela lei.

Celso Neves111 concebe o arresto do art.653 com natureza executória, e

que este insere-se, como elemento eventual, no procedimento da penhora, uma

vez que seu destino é a penhora, salientando que o Código de 1939 não possuia

artigo equivalente ao atual art. 653.Informa, ainda, que o Código paulista de 1930

denominava impropriamente o arresto como se fosse seqüestro, que só se

efetuava, no procedimento de citação do executado, mediante requerimento do

exeqüente com base no art. 980 do referido Código paulista.

Como se sabe os arts. 927 e 928 do Código de 1939 apenas falam de

penhora, mas não mencionam arresto a ser convertido em penhora:Não há

correspondência exata entre os artigos e o art. 653 do Código de 1973.

Ovídio Baptista da Silva112 anota que a providência do art. 653 tem toda

feição de início do processo executivo, sendo até viável considerá-la sinônimo de

apreensão material de bens, não podendo porém ser equiparada à ação cautelar

de arresto.

Vale destacar por final, o pensamento de Araken de Assis113 que sustenta

estar prevista no arresto do art. 653 a consumação de um ato de natureza

executiva, preferindo-lhe nominar como ‘pré-penhora’ e não arresto, pois a

providência se assemelharia à penhora antecipada, regulada no direito alemão:

seriam essencialmente idênticas, ressalvando-se diferenças procedimentais.O art.

653 ao colocar a apreensão de bens do devedor antes da sua citação, estaria

fazendo a inversão da ordem natural do art. 652, que fala da citação para pagar ou

nomear bens à penhora em 24 horas.

O direito comum italiano dispunha esta sequência sem grande

uniformidade, ora o juiz citando o devedor para que em audiência viesse ouvir o

juiz proferir o ‘preceito’, ora o juiz emitindo o ‘preceito’ sem citação.

110 Leonardo Greco, O Processo de Execução, vol. II, 2001, pág. 301.111 Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VII, 7ª ed., 1999, pág. 41.112 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 129.113 Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, 8ª ed., 2002, pág. 586.

46

CAPÍTULO IV

ARRESTO CAUTELAR E ARRESTO EXECUTIVO

4.1- Importância do arresto

Um dos comandos fundamentais do direito das obrigações é que os bens

do devedor respondem pelos seus débitos de forma genérica e não específica.

Em razão de um débito a ser executado intima-se o devedor a pagar, sob

pena de sofrer a execução forçada de seus bens, caso não pague.

Esta intimação constitui o ‘preceito de solvendo’ e vem ‘embutida’ na

citação do art. 652:

“Art. 652. O devedor será citado para, no prazo de

24 (vinte e quatro) horas, pagar ou nomear bens

à penhora.”

Consubstancia a obrigação do cidadão jurisdicionado de pagar, de

manter-se quite com suas obrigações.

47

José Carlos Moreira Alves114 nos dá conta que no século V. d.C., durante

o período pós-clássico da cognitio extraordinaria, foi afastada a citação privada e

introduzida a citação através do libellus conventionis (petição de citação) redigido

pelo autor da ação.O juiz a quem era dirigido o documento, examinava

sumariamente o seu contéudo, e ordenava que se comunicasse o libellus ao

réu.Essa ordem se denominava praeceptum, interlocutio ou sententia.

Ensinando sobre o processo italiano intermédio, Chiovenda115 assevera

que o mandatum de solvendo cum clausula iustificativa decorreu da prática de não

citar em juízo o devedor, mas de obter diretamente do juiz a ‘ordem’ de prestação

que ensejava a execução, isto é o mandatum ou praeceptum de solvendo,

também chamado de praeceptum executivum sine causae congnitione, porque o

juiz, no momento que expedia a ordem, ignorava se o devedor tinha exceções a

opor, e só conhecia de modo superficial os fatos constitutivos da ação.Contudo

este diferia profundamente do mandatum de solvendo do processus executivus e

documental, porque este se expedia com prévia citação do devedor e tinha a

‘execução pronta’.Na prática as duas formas de mandato mantiveram-se distintas.

Como bem observa Araken de Assis116 convém distinguir o ato citatório

do art. 652 acima transcrito do praeceptum.No processo francês a citação passou

a consistir ato da parte, de natureza privada, a cargo de funcionários

independentes (sergents du Roy ou huissiers), e nesta condição comunicada ao

devedor executado.Embora com a mesma finalidade, atualmente o ‘preceito’

integra o processus executivus e se realiza sob controle judicial.Emfim, o direito

brasileiro conjuga intimação do ‘preceito’ de solvendo e citação para a execução

num único ato.

Ocorre que em tempos modernos ainda prevalece a necessidade de o

cidadão estar quite com suas obrigações.Quando é chamado pela justiça a honrar

suas dívidas não pode invocar o respeito à Constituição e às Leis para manter-se

em débito, nem mesmo em se tratando de um ‘superendividado’, pois de fato não

114 José Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, 13ª ed., pág. 245.115 Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, Volume I, 3ª ed., pág. 312.116 Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, 8ª ed., 2002, pág. 566.

48

há um ‘direito constitucional à inadimplência’.Em nenhum momento pode-se

sustentar que a lei estimule o ‘calote’.

Existem os mais variados tipos de credores e devedores e assim não se

pode desconsiderar a existência de devedores abastados, nem tampouco a de

credores que sejam carentes e beneficiários da gratuidade de justiça.

A experiência tem demonstrado que muitas vezes devedores humildes,

desprovidos de bens supérfluos, buscam honrar fielmente seus compromissos.A

predisposição de manter-se quite com suas obrigações não possui nenhuma

relação com posses, propriedades, finanças e patrimônio suficiente para honrar

suas dívidas.Não se trata de ter muito ou pouco dinheiro.

A respeito vale citar a opinião emitida no livro de J.E. Carreira Alvim e

Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral117, no comentário sobre a inovação do art.

475 – J trazida pela Lei 11.232/05, de que já se fazia necessária a regra de

acréscimo de dez por cento da condenação a título de multa ao devedor que não

pagar a quantia certa.

No texto referido se menciona que no Brasil resistir à execução sempre foi

um bom negócio para o devedor, que procastinava o pagamento do débito

obtendo vantagens com a sua própria torpeza, na medida em que os resultados

das aplicações financeiras desse dinheiro – com o qual deveria liquidar seu débito

– ganhava de longe dos reajustes determinados pela Lei 6.899/81, com a

aplicação da correção monetária nos débitos resultantes de decisão (sentença)

judicial.

Convenhamos porém que apesar de todas as tentativas de se dar máxima

efetividade ao processo de execução, evitando que a mesma se arraste por anos,

é de se admitir, conforme faz J.E. Carreira Alvim na seqüência do texto, que mau

pagador é, sempre, mau pagador, em juízo ou fora dele, com multa ou sem ela.

Não há que se dar destaque a alegações de ofensa à Constituição como

decorrência da ordem que concede o arresto, quando no caso concreto tais

alegações se verificarem infundadas e meramente procastinatórias.

117 J.E. Carreira Alvim, Cumprimento da Sentença, 1ª ed. 2006, Juruá Editora, pág. 65.

49

O arresto também não é a aplicação de um ‘castigo’ ao devedor.Em um

sentido ampliadíssimo poderíamos no máximo entender que a penhora é que seria

a constrição que materializa a aplicação de uma penalidade, imposta em

decorrência da falta de pagamento, uma vez que o devedor deverá pagar ‘sob

pena de penhora’.Não se menciona pagar ‘ sob pena de arresto’.

Veja-se que também não se pode tentar dramatizar a utilização do arresto

apontando-lhe como verdadeira coação.Em sentido técnico os atos de coação

indireta são as sanções próprias do processo de execução, empregadas como

meio coativos indiretos para pressionar o devedor a cumprir ‘voluntariamente’ a

prestação constante do título, como as multas cominatórias (astreinte) e a prisão

do devedor de pensão alimentícia.O arresto técnicamente participa de uma outra

linha ou tática processual, que é a execução forçada ou coacta.

A Lei permite, então, deliberadamente, que o arresto atue mesmo que

contra a vontade direta do devedor.

Muitos devedores em desespero de causa procuram tecer ponderações

que levem a questão da efetivação do arresto à alçada constitucional, com a

finalidade calculada de ocasionar nos magistrados maior atenção à causa: Isso

poderá ocorrer quando se levantar a hipótese de terem sido violados direitos

constitucionais básicos do cidadão.

Ademais o próprio sistema legal criou ao longo dos anos vários principios

de proteção ao devedor e à sua dignidade, buscando harmonizar-lhes à inegável

prevalência do direito do credor em receber suas dívidas estatuida pela regra do

art. 612 que determina que “realiza-se a execução no interesse do credor”.

Podemos citar por exemplo: a) O princípio do favor debitoris; b) O princípio

de que a execução deve fazer-se com o mínimo detrimento possível para o

executado118; c) A regra da impenhorabilidade do bem de família; e d) O princípio

da boa-fé objetiva, que se impõe nos contratos de direito civil.Tais princípios, em

última análise, visam proporcionar melhor defesa para o devedor.

118 Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VII, 7ª ed., 1999, pág. 41.

50

Como observa Maurício Mota119, o favor debitoris constituia regra corrente

no direito brasileiro anterior ao Código Civil de 1916 e na Nova Consolidação das

Leis Civis de Carlos Augusto de Carvalho foi consagrado como princípio geral de

interpretação dos atos jurídicos no direito das obrigações, preconizando que, nos

casos duvidosos, em que não se pudesse resolver segundo as regras

estabelecidas, decidir-se-ia em favor do devedor.

Necessário é ressalvar que não há como satisfazer o interesse do credor

caso não existam bens do devedor.

O devedor é obrigado a quitar suas dívidas, mas não é ‘obrigado’ a

possuir bens ‘disponíveis’.Aliás, esta é a razão básica da dificuldade de se dar ao

arresto a efetividade proposta pelo legislador: encontrar bens do devedor

passíveis de regular constrição judicial.

Uma vez confirmada a existência de bens do devedor deve-se, então, a

seguir, examinar qual a real possibilidade dos bens serem efetivamente

encontrados e acessados, pois poderão estar muito bem escondidos - talvez mais

escondidos até que o próprio devedor.

Consideramos, porém, plenamente aceitável que o devedor que já teve

seus bens arrestados se interesse por examinar a precisão da efetivação do

arresto, bem como as condições que levaram o mesmo a ser concedido pelo

magistrado, buscando verificar se a legislação processual foi aplicada a contento,

com validade e precisão.

Ovídio Baptista da Silva120 nos chama à atenção a uma situação peculiar

deixada em aberto no sistema processual: após a efetivação dos ‘arrestos

especiais’ decretáveis ex officio do art. 653 do CPC e do art. 125 do CPP, não se

abriria uma fase procedimental para controle de sua legitimidade.

Observe-se porém que ainda durante a fase de efetivação do arresto o

encargo de praticar o ato judicial em consonância com a lei está a cargo do oficial

de justiça.

119 Maurício Mota, A proteção do devedor decorrente do favor debitoris como princípio geral do direito das obrigações no ordenamento jurídico brasileiro, Revista Quaestio Iuris, Ed. Gramma, Nº 03, 2006, págs. 68 e 69.120 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 132 e 134.

51

Inegável que o oficial de justiça está apto a proceder ao arresto com

eficiência.Se não foi criada uma fase no procedimento para controle específico da

legitimidade do arresto é porque o legislador entendeu que a tarefa prática pode

ser bem executada pelo próprio oficial de justiça, sem maiores transtornos.

Alfredo Buzaid em parecer encomendado pela Associação dos Oficiais de

Justiça do Estado de São Paulo, conforme transcrição constante de obra de

Gerges Nary121, menciona que a lei conferiu ao oficial de justiça uma prerrogativa

de suma importância no processo: o poder de certificar.Ou seja, além dos atos de

intercâmbio processual e dos atos de execução o oficial também pratica atos de

documentação.

O arresto é determinado pelo juiz, mas efetivado pessoalmente pelo oficial

de justiça, e conforme determina o art. 143 deverá ser certificado no mandado o

ocorrido, com menção de lugar, dia e hora. De fato, conforme esclarece Araken de

Assis122 o arresto, assim como a penhora, será realizado sob determinação

judicial, variável conforme a natureza do bem, embora seja executado,

materialmente, pelo oficial de justiça, no âmbito territorial do juízo, mas em lugar

diverso de sua sede, na qual se situa o gabinete do juiz.

A atividade do oficial de justiça impõe precisão e eficiência.Oportuno,

portanto, examinar o procedimento do ‘arreso típico’ e do arresto do art. 653 à luz

de suas suas semelhanças e diferenças, destacando aquilo que lhes é

imprescindível para uma perfeita efetivação.

4.2 – Petição inicial e citação

O arresto não é ato definitivo, apenas serve de instrumento de garantia ao

processo executivo, quer se trate do arresto típico, quer se trate de ‘arresto

especial’.Poderá ser praticado durante as férias e feriados, conforme permissão

do art. 173.

121 Gerges Nary, Oficial de Justiça - Teoria e Prática, 3ª ed., 1977, págs. 19 a 30.122 Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, 8ª ed., 2002, pág. 101.

52

O arresto típico é medida cautelar nominada e a ela se aplicam as

disposições gerais do processo cautelar, na forma do art. 812.

O processo do arresto, em geral, estará ligado em paralelo a outro

processo: o de execução, seja no momento futuro quando lhe será preparatório,

ou no momento presente à existência do processo de execução quando lhe será

incidental.Mas em qualquer caso o processo do arresto será autônomo e

instrumental em relação ao processo principal de execução .

Caso o processo cautelar seja incidente ao processo principal de

execução o inciso III do art. 801 dispensa a indicação da lide e seu fundamento na

petição inicial.

O processo cautelar de arresto possui, portanto, uma petição inicial

própria, que deve preencher os requisitos do art. 801, mas será completamente

distinta da petição inicial do processo de execução, que será o eventual processo

principal.

Evidentemente a petição inicial também deverá atender ao art. 282, VII

pertinente ao procedimento ordinário, que determina seja a petição inicial dotada

do requerimento para citação do réu.

Por exigência do art. 814, I no processo cautelar de arresto a petição incial

deve vir acompanhada de prova literal da dívida líquida e certa, e prova

documental ou justificação de algum dos casos mencionados no art. 813. Deve

também a petição inicial demonstrar as condições da ação: Possibilidade jurídica

do pedido, legitimidade das partes para a causa e interesse processual, na forma

do art. 267, VI.

Dois elementos são clássicos e devem estar comprovados na petição: A

exposição sumária do direito ameaçado (fumus boni iuris - verossimilhança do

direito) e o fundado receio de dano ou lesão (periculum in mora).

O procedimento da ação de arresto obedece aos arts. 802 e 803.Há

citação do requerido para contestar o pedido de arresto, sob pena de aplicação

dos efeitos do art.319, na forma do art. 285: deverá constar do mandado que não

sendo contestada a ação serão aplicados os efeitos da revelia ao reputarem-se

verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.Trata-se de regra do procedimento

53

ordinário com aplicação expressamente permitida pelo próprio art. 803 relativo ao

processo cautelar.Caso o feito seja contestado poderá haver audiência.

Não necessariamente o juiz determinará o arresto inaudita altera pars, daí

que o mandado poderá ser exclusivamente de citação, e não necessariamente

para também efetivar o arresto típico.

A lei prevê até a caução prestada pelo autor para concessão do arresto,

na forma do art. 804, podendo-se dispensar a possível justificação prévia do art.

815.

Sobre a justificação prévia é interessante a opinião de Sérgio Shimura123

que defende ser possível nesse caso a própria petição inicial ser oral e não

escrita, reduzindo-se a termo o requerimento e o depoimento das testemunhas.

No caso de processo cautelar de arresto requerido pela União, Estados ou

Municípios o juiz poderá conceder o arresto independente da justificação prévia,

com permissão do art. 816,I.

No processo de arresto, conforme ensina Sérgio Shimura124 o réu é

efetivamente citado e não apenas intimado, como sucede, por exemplo, na

inquirição antecipada de testemunhas e nos protestos.E observa o autor que a

citação, pelo regime antigo do caput do art. 219 do CPC, gerava a interrupção da

prescrição, uma vez que evidenciava o desejo do credor de proteger o seu

direito.Todavia, no particular, o art. 202, I do Código Civil de 2002 estabelece

como ato interruptivo o despacho do juiz, porém retroagindo tal efeito à data da

propositura da ação, ainda vigente o § 1º do art. 219, CPC.

O prazo de resposta é de cinco dias, na forma do art. 802, e não de quinze

dias, conforme o art. 297 do processo de conhecimento.Como não há execução

em sentido técnico não há que se pensar em ‘embargos à execução’ em

decorrência da citação do processo de arresto cautelar.

Tratando-se porém do arresto ‘especial’ do art. 653 não existe petição

inicial específica pedindo somente o arresto.O que existe é a petição inicial do

processo de execução por quantia certa, com seu pedido imediato e

123 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 353.124 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 430.

54

fundamentação do pedido através da exibição do título executivo, na forma do art.

614, I, que inclui o pedido de citação do devedor.No entanto esta citação não é

para contestar o feito, como se fosse uma defesa do executado, e sim para pagar

em vinte e quatro horas, nos termos do art. 652, devendo o oficial de justiça

certificar a hora da citação no mandado, por exigência do § 1º do mesmo artigo.A

defesa se faz por meio dos embargos, em outro momento processual e em autos

próprios.

A citação do processo de execução por quantia certa é para que o

devedor tome uma das possíveis atitudes que lhe são oferecidas como opção: a)

cumprir a obrigação (pagar); b) nomear bens à penhora; c) oferecer objeção de

pré-executividade (construção doutrinária e jurisprudencial), questionando os

pressupostos processuais e demais requisitos de admissibilidade da ação

executiva; d) depositar em juízo para embargar; e e) ficar na inércia, aguardando

a visita do oficial de justiça para lhe penhorar os bens.Não há que se pensar em

marcação de audiência de instrução e julgamento.

Conforme informa Celso Neves125 são dois os princípios que informam o

processo executório: a) O ingresso da execução em juízo depende de título

executivo e inadimplemento da obrigação de pagar dele decorrente; b) O juiz fica

adstrito ao pedido da parte, pois por força do art. 598 do CPC aplicam-se

subsidiariamente ao processo de execução as disposições que regem o processo

de conhecimento, cabendo então invocação aos arts. 2º e 128 do CPC.

Pontes de Miranda explica que as regras do art. 652, § § 1º e 2º exigem

que o oficial de justiça certifique no mandado, a hora da citação, porque o prazo é

em horas126.No mesmo sentido registre-se a posição de Sergio Sahione Fadel127.

Essa exigência evidentemente se impõe também por ocasião de uma

citação realizada em processo cautelar de arresto por força do disposto no art. 143

do CPC que se aplica genericamente, mas por motivo importância diversa.No

processo cautelar não se falará de nomeação de bens por parte do executado,

125 Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VII, 7ª ed., 1999, pág. 25.126 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo X, 1ª ed., pág. 215.127 Sergio Sahione Fadel, Código de Processo Civil Comentado, 7ª edição com artigos atualizados por J.E. Carreira Alvim, Ed. Forense, 2003, pág. 831.

55

nem se apreciará se foi válida tal nomeação porque feita dentro das vinte e quatro

horas, ou não.

Araken de Assis, falando sobre a citação no processo executivo, também

explica que o prazo de vinte e quatro horas a partir da hora da citação será

contando de minuto a minuto, aplicando-se, no que couber, o art. 184128.

Assim, a citação do processo de arresto é para contestar o pedido e

indicar as provas que pretende produzir, na forma do art. 802, enquanto a citação

do processo de execução na forma do art. 652, em cujo contexto está inserido o

arresto do art. 653, é para pagar a dívida, ou nomear bens à penhora.

Outro fato de destaque é que pode ocorrer de a petição inicial de um

processo de execução não surgir de forma gratuita e solitária, mas representar o

ato de propositura de uma ação principal em 30 dias para atender à exigência do

art. 806.

4.2.1 – Citação por hora certa e arresto

Na ocasião da citação do processo cautelar de arresto, via de regra feita

por oficial de justiça, pode ser que o réu esteja se ocultando para frustrar a

citação.Nesse caso, além da efetivação do arresto determinado pelo juiz sobre

bens do devedor, se aplicarão as regras normais de citação, cabendo a eventual

citação por hora certa, na forma do art. 227.

No entanto em se tratando do processo de execução, onde há ordem

determinando o arresto previsto no art. 653, se o devedor se furta à citação e não

é encontrado nenhum bem dele a penhorar não há que se falar em arresto; nesse

caso se pode pensar na eventual viabilidade de fazer citação por hora certa do art.

227, como defende Araken de Assis129.Aliás, parte da jurisprudência, como é o

caso da 3ª Turma do STJ, já admitiu a intimação por hora certa na execução130.

Pode-se também seguir o caminho natural da citação por edital, na forma

do art. 221, III. 128 Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, 8ª ed., 2002, pág. 567.129 Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, 8ª ed., 2002, pág. 566.130 3ª. T. do STJ, Resp. 7.737-SP, 20.03.91, Rel. Min. Dias Trindade, RJSTJ 3(20)/415.

56

Existe um entendimento, já antigo, de que é viável a citação editalícia,

conforme se observa no acórdão unânime da 1ª Turma do STF131:”Não sendo

encontrado o devedor, ou não havendo bens para garantia do juízo, nada obsta a

que sejam aplicadas, subsidiariamente, à execução, as regras do processo de

conhecimento, citando-se o executado por edital, para o fim de ser interrompida a

prescrição”.

Observe-se porém a necessidade de nomeação de curador, conforme

determina a Súmula nº 196 do colendo Superior Tribunal de Justiça:”Ao executado

que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador

especial, com legitimidade para apresentação de embargos.”

Note-se que o art. 617 inserido no processo de execução nos remete ao

cumprimento de uma das regras mais caras aos oficiais de justiça: A regra da

citação válida disposta no art. 219, que está inserido no processo de

conhecimento.

Enfim, no processo cautelar de arresto pode-se utilizar a citação por hora

certa, e no processo de execução é viável a intimação por hora certa.

4.2.2 – Valor da causa e excesso de arresto

O processo de arresto cautelar tem sentença e é autônomo, enquanto o

arresto do art. 653 é mera medida incidental e não um processo

propriamente.Obviamente, então, o arresto cautelar terá um valor da causa a ele

vinculado, enquanto que não se fala fixação de valor da causa para o arresto

‘especial’.

Para melhor enfocar a matéria é bom fazermos uma a distinção entre valor

da causa, atribuido ao processo cautelar, e valor dos bens arrestados, efetivado

incidentalmente à execução, pois tratam-se de quantias de natureza distinta.

131 1ª. T. do STF, RE 92.271-RJ, 08.04.80, Rel. Min. Luiz Rafael Mayer, RTJ 94/921.

57

Sob a ótica isolada do valor da causa vale destacar que este valor no

processo cautelar de arresto não se confunde com o valor da causa da ação

principal.

Sérgio Shimura observa que na fixação do quantum não é de se levar em

conta o valor do pedido dito principal, nem o critério estabelecido pelos arts. 259 e

260 do CPC, já que a causa petendi, na cautela, é independente, e seu

quantitativo deve estar alicerçado no prejuízo de direito material que o requerente

pretende evitar, com a sua utilização132.Assim, o valor da causa no arresto não

precisa guardar simetria absoluta com o valor da ação principal, sob pena de se

conduzir ao raciocínio de que se está, em última análise, pleiteando o mesmo

bem em processos distintos.

O valor atribuido à causa pelo autor do pedido cautelar de arresto,

contudo, pode ser estimativo, desde que condizente com a importância da medida

cautelar, mas não necessariamente simétrico ao da ação principal133.

Sob a ótica isolada do valor dos bens a serem arrestado devemos frisar

que no arresto do art. 653 o valor limite dos bens a serem arrestados nada tem a

ver com a questão do valor da causa.Assim, no arresto do art. 653 o valor dos

bens pode chegar até valor limite da execução da dívida constante do título

executivo.

Valor acima configuraria ‘excesso’ de arresto, como acontece similarmente

o ‘excesso de penhora’.O embasamento que possibilita a constatação do excesso

de arresto é que as regras da penhora são aplicáveis ao arresto por força do art.

821.

Quanto ao montante dos bens a serem arrestados aplica-se a regra do art.

659: arrestam-se tantos bens quantos bastem ao pagamento do principal, juros,

custas e honorários advocatícios.No entanto o valor mínimo dos bens deverá ser

equivalente ao suficiente para pagamento das custas, pois o arresto de bens com

valor abaixo desse limite se tornará inútil ao processo de execução.

132 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 393.133 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 394.

58

No caso do arresto cautelar que objetiva preparar a execução concursal

contra o insolvente se procederá ao arresto geral de todo o patrimônio do devedor,

independentemente do valor da causa.

4.3 – Bens que podem ser arrestados

Uma das maiores dificuldades para o exeqüente é encontrar bens livres e

desembaraçados do devedor suficientes para garantir o crédito, uma vez que não

é qualquer bem do devedor que pode ser objeto de arresto, mas somente os bens

suscetíveis de penhora, já que o arresto se converte ou se resolve em penhora.

Determina o art. 658 do CPC que se o devedor não tiver bens no foro da

causa, far-se-á a execução por carta, penhorando-se, avaliando-se e alienando-se

os bens no foro da situação.Leonardo Greco destaca que quem vive o cotidiano

forense conhece as agruras sofridas pelo exeqüente, quando os bens estão no

todo ou em parte em comarca diversa daquela em que correu o processo de

conhecimento134.

Bens arrestáveis são aqueles que podem ser alvo de penhora.Assim bens

inarrestáveis são aqueles que também são impenhoráveis, e aí então possuímos

as regras dos arts. 649 e 650 do CPC disciplinando a matéria.

No caso do art. 649 a impenhorabilidade é absoluta, e por consequência a

inarrestabilidade também.Essa inarrestabilidade é decretável de ofício pelo juiz e

atinge os bens inalienáveis e os bens declarados não sujeitos à execução, bem

como: a) as provisões de alimento e de combustível; b) o anel nupcial; c) os

retratos de família; d) os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos

funcionários públicos; e) o soldo e os equipamentos dos militares; f) os livros, as

máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de

qualquer profissão; g) as pensões, as tenças ou os montepios, percebidos dos

cofres públicos, ou de institutos de previdência, bem como os provenientes de

liberalidade de terceiro, quando destinados ao sustento do devedor ou da sua

família; h) os materiais necessários para obras em andamento; i) o seguro de vida 134 Leonardo Greco, O Processo de Execução, vol. I, 2001, pág. 380.

59

e j) o imóvel rural, até um modulo, desde que este seja o único de que disponha o

devedor.

No caso do art. 650 a inarrestabilidade é relativa, e por isso para que o juiz

a conheça é necessário que a parte interessada faça a provocação. Assim, na

falta de outros bens, poderão ser arrestados os frutos e os rendimentos dos bens

inalienáveis, e caso sejam de grande valor também poderão ser arrestadas as

imagens e objetos de culto religioso.

Existem também disposições legais fora do CPC probindo o arresto

quando o bem é insuscetível de penhora, como por exemplo o art. 217 do Código

de Processo Penal Militar,Decreto-Lei Nº 1.002 de 21/10/1969.

No Código Civil existe a impenhorabilidade do bem de família amparada

pelo art. 1711, que permite aos cônjuges destinar parte de seu patrimônio para

instituir bem de família mediante lavratura de escritura pública ou testamento.O

bem gravado com essa cláusula de impenhorabilidade será também inarrestável.

Vale destacar que o próprio Código Civil de 1916 já possuia o dispositivo

do bem de família em seu art. 70, e como destaca Maurício Mota a proteção ao

bem de família foi introduzida naquele Código por indicação do Senador Feliciano

Pena, em 1912, e inspirado no Homestead Act norte-americano135.

Temos ainda a impenhorabilidade do bem de família por força da Lei

8.009/90, muito mais divulgada e considerada uma das maiores proteções ao

devedor já criadas pelo legislador.

Vale esclarecer que a instituição do bem de família para o direito civil tem

caráter de negócio de destinação, ou seja que tem por fim tornar indisponível um

bem.Evidentemente essa indisponibilidade é provocada pelo próprio dono do bem

ou devedor e não se assemelha à indisponibilidade de bens decorrente de ordem

judicial ou legal, que deve ser reconhecida de ofício.

O arresto, seja cautelar ou ‘especial’ só se completa com o depósito em

mãos do depositário, essencial na lavratura do arresto.O depositário deve ser

135 Maurício Mota, A proteção do devedor decorrente do favor debitoris como princípio geral do direito das obrigações no ordenamento jurídico brasileiro, Revista Quaestio Iuris, Ed. Gramma, Nº 03, 2006, pág. 69.

60

nomeado pelo Oficial de Justiça ou, em caso de dúvida manifestada, pelo Juízo da

execução.

No entanto entendemos ser possível praticar o arresto de imóvel mesmo

sem nomear-se imediatamente um depositário, registranto-se imediatamente o

arresto no cartório do RGI, e posteriormente então fazendo-se a escolha do

depositário, a fim de não perder-se a oportunidade de efetivar-se o arresto.

Recorde-se que houve época no Direito que o arresto aplicava-se

somente a bens móveis.Hoje aplica-se a bens móveis e bens de raiz, como os

imóveis.Note-se que a providência de registrar o arresto no RGI dá a proteção ao

credor contra a fraude à execução, mesmo que ainda não exista um depositário

nomeado.

No processo de execução por quantia certa contra devedor solvente deve

ser feita a inscrição no respectivo Cartório de Registro de Imóveis, em caso de

penhora ou arresto de imóvel, mediante providência do exeqüente.O ônus é do

exeqüente, que deve assumir as custas da produção do registro.Sua finalidade é

produzir a presunção absoluta de conhecimento por terceiros.O registro se faz

mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato e independentemente de

mandado judicial, por força do que determina a nova redação do parágrafo 4º do

artigo 659, do CPC, dada pela Lei 10.444, de 07/05/02.

Na execução fiscal, diferentemente, o despacho do Juiz que deferir a

inicial importa em ordem para registro da penhora ou do arresto,

independentemente do pagamento de custas ou outras despesas, por força do

que determina o inciso IV do art. 7º da Lei 6.830/80.

O oficial de justiça procederá ao registro entregando contrafé do mandado

judicial e cópia do auto de arresto.Conforme determinação do art. 14, incisos I a III

da Lei 6.830/80 vale especificar que: a) Caso o bem seja imóvel ou a ele

equiparado fará a entrega no cartório do Ofício do RGI onde está matriculado o

imóvel constrito; b) Se o bem for veículo, que possui natureza móvel, a entrega da

contrafé do mandado e da cópia do auto de arresto será na repartição competente

para emissão de certificado de registro, geralmente DETRAN local subordinado ao

CONTRAN; e c) Caso os bens penhorados se tratem de ações, debênture, parte

61

beneficiária, cota ou qualquer outro título, crédito ou direito societário nominativo o

registro será feito na Junta Comercial, na Bolsa de Valores e na sociedade

comercial, conforme determinação do art. 14, incisos I a III da Lei 6.830/80.

Vale ressalvar, ainda, que o registro do arresto de aeronaves e naves

possui peculiaridades próprias.

Na prática apenas o arresto de bem móvel é que realmente só poderá se

viabilizar com a nomeação de um depositário, exigindo-se também a verificação

real pelo oficial de justiça do local onde se encontra e o estado do bem

móvel.Nada impede que o arresto de um imóvel seja feito apenas com mera

vizualização da fachada externa do imóvel e com os dados do Registro Geral de

Imóveis, sem que necessariamente o oficial de justiça tenha entrada franqueada

ao interior do imóvel.

Deve-se por precaução tomar o maior número de informações possíveis

do depositário para bem indentificá-lo, uma vez que este poderá violar o munus a

que foi confiado, e a partir daí criar o ensejo de sujeitar-se à prisão como

depositário infiel.O endereço de sua efetiva residência é essencial no auto de

arresto, e não o mero endereço comercial.

Admita-se, porém, que nada impede ao mau depositário de fazer

desaparecer ou ocultar o bem sob sua responsabilidade, uma vez que não é da

índole do processo judicial determinar que se monte guarda na frente da

residência do depositário para saber se o mesmo continua a residir no local, nem

tampouco para garantir que caso venha a mudar-se irá comunicar ao Juízo seu

novo endereço.

Não se exige muito menos que o depositário preste contas do bem com

alguma periodicidade com o intuito de provar que manten-se fiel ao

encargo.Somente se exige do depositário prestação de contas anterior à

arrematação quando já se está na fase dos antecedentes da praça ou leilão, ao

intimar-se o depositário para dar conta do bem.

Na prática o que ocorre é que ao ser nomeado depositário ele é informado

pelo oficial de justiça que caso venha a descumprir o encargo de fiel depositário

poderá incidir nas penas legais, inclusive a de pena de prisão.

62

Em regra um imóvel é arrestado quando no endereço deveria ser

encontrado o devedor, mas nada impede que o devedor não encontrado possua

bens em outro local, diverso do seu endereço, e nesse local diverso serem ali

encontrados os bens do devedor, e não no endereço apontado como ‘residência’.

Um exemplo é o devedor que possui em outro lugar, diverso de sua

residência, imóvel alugado a inquilino, e concomitantemente também ser inquilino

no local em que efetivamente reside.Evidentemente o imóvel do devedor até está

lhe gerando renda, embora ele não resida no local efetivamente.Nesse caso é

possível até que o depositário nem seja o devedor e dono do imóvel, mas sim o

inquilino que lá está efetivamente ocupando o imóvel que pertence ao devedor.

4.4 – Auto de arresto

O auto de arresto, assim como o auto de penhora, consiste em um ato de

documentação136.O auto de arresto oriundo de um processo cautelar não guarda

nenhuma recomendação legal que o diferencie formalmente de um auto de arresto

lavrado por ocasião de um arresto ‘especial’ ou pré-penhora, seja com base no art.

653 do CPC ou com base no art. 7º, III da Lei 6.830/80.

Mas devemos observar que a lavratura do auto de arresto deve ser o

máximo aperfeiçoada, a fim de evitar dúvidas, obscuridades, omissões,

contradições e outros defeitos que podem comprometer os interesses das partes e

de terceiros.

Assim, é bom que sejam evitadas rasuras e se cometidas, devem ser

expressamente ressalvadas, uma vez que por força do art. 171 do CPC não se

admitem espaços em branco, entrelinhas e emendas nos termos e atos dos

processos, sob pena de comprometer a transparência e a segurança do serviço.

O uso de abreviaturas também deve ser evitado, pois é vedado usar

abreviaturas por expressa disposição do Parágrafo único do art. 169 do CPC.Os

atos do processo serão escritos com tinta escura e indelével, não sendo

136 Leonardo Greco, O Processo de Execução, vol. I, 2001, pág. 189.

63

recomendável usar-se caneta com tinta vermelha nem para lavratura de autos

nem de certidões.

Em geral na lavratura de certidões que relatam os atos e fatos processuais

é utilizado um estilo monolítico de texto, apenas com um parágrafo.Isso se explica

pela necessária clareza e coesão do texto, que deve exprimir com palavras a

realidade fiel dos fatos ocorridos, mas de maneira clara e não repetitiva.A certidão

deve primar pela clareza e simplicidade.

Não concordamos com a forma de certidão feita em vários parágrafos,

como se fosse um texo literário, preferimos a certidão que tenha forma

monolítica.Porém há de se admitir que a forma de uma certidão feita em

parágrafos não é vedada pela lei processual, e haverá casos muito complexos que

talvez seja melhor até a disposição em parágrafos do que aquela tradicional em

um bloco monolítico, comuns na prática forense.

Durante a lavratura do auto de arresto, que geralmente é feita na rua

através do uso de formulários a serem completados manualmente e com

manuseio de pápeis carbono o oficial de justiça se sujeita muitas vezes a mínimas

condições de conforto e recursos de digitação por computador, portanto é

plausível que se utilizem pontos parágrafos para complementar as informações do

auto de arresto.

Em tese poderíamos sugerir que assim como na penhora, a constrição

judicial do arresto devesse incidir sobre bens de mais fácil alienação e que

realmente pudessem provocar uma imediata reação da parte executada, visando

agilizar o processo executório.Mas na prática o exeqüente terá que limitar-se a ver

arrestados apenas os bens do devedor que foram encontrados, e estes nem

sempre existem em abundância e à livre escolha do credor.Serão raros os casos

em que se poderá vislubrar a possibilidade de ‘excesso’ de arresto.

A avaliação deve ser feita pelo Oficial de Justiça ou no próprio ato do

arresto, ou posteriormente.A avaliação contudo deve ser documentada por escrito,

e geralmente se lavra um laudo de avaliação, com as características dos bens

arrestados e valores dados por estimativa, que também segue datado e assinado.

64

No processo de execução por quantia certa contra devedor solvente o

laudo do avaliador, que será apresentado em 10 (dez) dias, conterá a descrição

dos bens, com os seus característicos, e a indicação do estado em que se

encontram e seu valor, em face de expressa disposição do art. 681 do CPC.Não

se exige menção a qualquer tipo de horário relativo a quando se efetuou o arresto.

O art. 13 da Lei 6.830/80 determina que o auto de penhora deverá conter

também a avaliação dos bens penhorados.Por força do art. 1º da Lei 6.830/80

deverá ser aplicado subsidiariamente o CPC, e assim o seu art. 681, para se

determinarem os requisitos formais mínimos de um auto de arresto em executivo

fiscal.Evidentemente, portanto, também o auto de arresto feito em executivo fiscal

deverá conter a avaliação.

A avaliação do bem arrestado em execução fiscal , como na execução por

quantia certa contra devedor solvente, a princípio deverá ser efetuada pelo mesmo

oficial de justiça que lavrar o auto de arresto.

Nada impede porém que seja designado um outro oficial de justiça para

fazer a nova avaliação, por ocasião de uma reavaliação do bem determinada pelo

juízo, em razão de qualquer necessidade do regular desenvolvimento do

procedimento de expropriação contido na execução.Tal motivo é explicável pois o

primeiro oficial de justiça pode estar de férias, ter mudado de lotação, ou até

mesmo se aposentado.

Contudo, em geral na prática forense somente ocorrem reavaliações de

bens penhorados.Isto se explica por que a natureza temporária do arresto,

destinado à conversão ou resolução em penhora, lhe inibe o pleno caráter

satisfativo, restando inócuas as reavaliações provisórias anteriores à própria

penhora.

A lavratura do laudo de avaliação que acompanhará o auto de arresto

poderá ser feita posteriormente à efetivação do arresto no local da diligência.Esse

adiamento não se impõe apenas por mera questão prática de redigir o laudo de

avaliação em momento posterior em que será mais oportuno fazê-lo, dispondo de

recursos de informática e meios modernos de impressão à laser, por exemplo.

65

A confecção posterior do laudo de avaliação do arresto, para ser junto ao

auto de arresto, se impõe porque às vezes a avaliação do bem arrestado pode

tornar-se complexa, demandando trabalho mais apurado do oficial de justiça, que

deverá ter cautela e senso de equilíbrio na avaliação dos bens, a fim de não

subestimá-los e nem superestimá-los, em prejuízo da execução e dos interesses

das partes.Além disso, pelo próprio exame literal do caput do art. 681 podemos

admitir que a avaliação será apresentada em dez dias, posteriores à data da

efetivação do arresto, e não no mesmo ato da lavratura do auto.

Muitas vezes serão necessárias pesquisas a jornais e bibliografia

especializada relativas a determinado segmento de mercado que demandarão

tempo e apurado exame por parte do oficial de justiça.Não se perca de vista que,

em sentido lato, qualquer avaliação não deixa de ser uma prova pericial, conforme

determina o art. 420 do CPC.

Vale registrar que não existe obrigação de intimação do valor da avaliação

ao executado, mas somente a obrigação de praticar-se a intimação da penhora.No

caso do arresto a obrigação é que se procure o devedor nos dez dias seguintes à

sua efetivação, conforme determinado no art. 653, Parágrafo único do CPC.

Também não é obrigatória a intimação do cônjuge do devedor sobre o

arresto que recaiu sobre bem imóvel do casal, pois nesse caso não se aplica ao

arresto a regra do Parágrafo único do art. 669 relativa à penhora, que obriga a

intimação do cônjuge do devedor em caso de penhora sobre bem imóvel do casal,

uma vez que a penhora só vai ocorrer após a conversão do arresto.

Há casos em que a ciência do valor da avaliação do bem arrestado

ocorrerá somente após a juntada do laudo de avaliação aos autos do processo,

mediante consulta em cartório pelo patrono da parte devedora.O advérbio

‘também’ utilizado no art. 13 da Lei 6.830/80 não obriga a entendermos que a

avaliação tenha de ocorrer simultaneamente ao auto de arresto ou auto/termo de

penhora, mas sim que deverão existir os dois documentos em seqüência na data

de juntada aos autos.

No caso de avaliações corriqueiras, que não demandam maior

complexidade, simples de realizar, na prática porém é comum ocorrer de o oficial

66

de justiça indagar do devedor qual é o valor que ele entende cabível para o bem, a

fim de utilizar-se desse valor apontado pelo devedor como um mero parâmetro

para determinar o efetivo e justo valor com que avaliará o bem.

O oficial de justiça de imediato descarta o valor e não o utiliza como

referência de trabalho para chegar à avaliação final quando ocorre do valor

apresentado pelo devedor ser visivelmente discrepante da realidade de mercado

que cerca o bem, e informa ao devedor que não poderá fornecer de plano o valor

do bem.

Quanto ao arresto executivo, vale registrar que segundo Celso Neves137

no auto de arresto do art. 653 o oficial de justiça descreve os bens arrestados em

suas características, de molde a identificá-los devidamente, por decorrência da

própria literalidade do artigo, que dispõe que “O oficial de justiça, não encontrando

o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução.”

Podem ocorrer duas situações: a) O devedor não é encontrado, mas seus

bens o são, procedendo-se ao arresto e posterior procura do executado em três

dias distintos, devendo o oficial certificar o ocorrido.Posteriormente, o cartório

providenciará a intimação do exeqüente sobre o arresto efetuado; ou b) O devedor

é encontrado e citado, e paga em vinte e quatro horas, resolvendo-se o processo

de execução.

Por força do parágrafo único do art. 653, que determina que “nos 10 (dez)

dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três

vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o ocorrido”.

Celso Neves, na sequência do texto, alerta que por força da ordem para

nos dez dias subseqüentes o oficial de justiça procurar o devedor para a citação,

o mandado de citação deverá conter não só a referência ao prazo de 24 horas

para pagar, a que alude o art. 652, mas também a notícia do arresto efetuado.

Na prática o que ocorre é que o mandado de citação já expedido com

menção à ordem de arresto, e posteriormente, caso seja efetivado o arresto e o

devedor seja então encontrado para ser citado nos dez dias subseqüentes, no ato

137 Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VII, 7ª ed., 1999, pág. 41.

67

da citação o próprio oficial de justiça intima o executado do arresto e lhe fornece a

cópia do auto de arresto.

4.5 – Conversão ou convolação do arresto em penhora?

Sérgio Shimura nos dá notícia de que desde os tempos do direito

intermédio já havia o que a doutrina passou a chamar de ‘conversão’ do arresto

em penhora, exemplificando com a missio in bona ex primo decreto que, com o

segundo decreto, transformava-se em penhora138.

Existe diferença entre conversão e resolução do arresto em penhora.A

conversão se dá no arresto ‘especial’ do art. 653, enquanto a resolução do arresto

em penhora de dá por obediência ao art. 818, e também pode ser chamada de

‘convolação’ em penhora.

Convolar é verbo transitivo indireto derivado do latim ‘convolare’ e

siguinifica mudar de estado, enquanto converter é derivado do latim ‘convertere’ e

é considerado verbo transitivo direto e indireto quando usado para designar a

mudança ou transformação da função de algo.

Percebe-se que há fortíssima semelhança de significados entre os dois

verbos, e qualquer diferença perceptível entre ambos somente terá destaque no

linguajar técnico jurídico, em decorrência da construção legal e doutrinária da

matéria.

4.5.1- Requisitos da conversão do arresto executivo em

penhora

O código estabelece as normas para conversão do arresto executivo em

penhora, no art. 654 ao determinar que “compete ao credor, dentro de 10 (dez)

dias, contados da data em que foi intimado do arresto a que se refere o parágrafo

único do artigo anterior, requerer a citação por edital do devedor. Findo o prazo do

138 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 217.

68

edital, terá o devedor o prazo a que se refere o art. 652, convertendo-se o arresto

em penhora em caso de não-pagamento.”

O Código impõe que se proceda à citação por edital do executado, a ser

requerida pelo credor e materializada por via cartorária.

O credor tem dez dias para requerer a citação por edital.Uma vez

requerida, a publicação do edital de citação obedecerá ao prazo de quinze dias do

art. 232, III do CPC, devendo ser feita a publicação uma vez no órgão oficial e pelo

menos duas vezes em jornal local, onde houver.

O hiato de tempo entre a primeira publicação e as outras será feito

também com base no art. 232, IV do CPC que recomenda ao juiz determiná-lo

numa faixa entre o mínimo de vinte e o máximo de sessenta dias.

Celso Neves139 questiona se a exigência da citação por edital pressupõe

que esteja o devedor em lugar incerto e não sabido, porém silencia sem dar

resposta direta à sua própria questão, mas a responde de forma indireta afirmando

que são dois, somente, os requisitos da citação por edital: a) a efetivação do

arresto; e b) a tentativa frustrada de citação real.

No seu entender, se o credor não requerer a citação por edital a solução

seria ter-se o arresto como jacente, e este não teria prioridade sobre outros

arrestos ou penhoras realizados em outro processo.

Para Celso Neves há distinção entre a)Inexistência de sanção processual

cominada por não requerer a citação por edital; e b) Existência de ônus processual

pertinente ao credor de requerer a citação editalícia.

Assim, embora não exista sanção, há o ônus de o arresto permanecer

jacente, e somente ao credor que primeiro obtiver a conversão do arresto em

penhora é que será conferida a prioridade do art. 612 do CPC, mediante as

providências que devem ser tomadas pelo credor, por ser seu ônus.

Uma vez publicado o edital e decorrido o prazo nele fixado, começam a

fluir as vinte e quatro horas para o devedor pagar a dívida.Na opinião de Celso

Neves quando não ocorre o pagamento do crédito exeqüendo a consequência é

139 Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VII, 7ª ed., 1999, pág. 42.

69

ocorrer a conversão do arresto em penhora, independentemente de qualquer

formalidade.

Galeno Lacerda140 porém entende que deve existir um ato judicial que

determine essa conversão, através de um novo despacho emitido pelo juiz, de

ofício ou a pedido do credor, após a devolução aos autos do mandado com o auto

de arresto cumprido pelo oficial de justiça.Após esse despacho, como o bem já

está apreendido, é dispensável novo mandado ao oficial de justiça.

Sérgio Shimura141 entende que não há necessidade de nova manifestação

do juiz, pois a convolação adviria da lei.

Pontes de Miranda entende que a necessidade de conversão do arresto

em penhora é um indicativo de que a medida do arresto não é ato executório, pois

afirma142 que “não se converte o que é no que já é”.

O mestre explica que a conversão em penhora do arresto do art. 653

resulta de regra jurídica legal que criou o dever do oficial de justiça de, não

encontrando o devedor, que tinha de ser citado para pagar, ou nomear bens à

penhora, arrestar-lhe tantos bens quantos bastem para garantir a execução.Esse

dever do oficial de justiça deriva da Lei, e a medida do arresto do art. 653 aqui é

só medida cautelar, não executiva, mas não é ação de arresto.

Em contrapartida, o arresto do art. 653 uma vez convertido em penhora

perde a cautelaridade que existia e converte-se em medida de executividade143.

Daí para frente a execução e a penhora correm sobre os bens

apreendidos do devedor.A partir desse momento define-se a preferência do

exeqüente para fazer-se pagar com o produto dos bens penhorados.

4.5.2- Requisitos da resolução do arresto cautelar em

penhora

140 Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VIII, vol. II, 4ª ed., pág. 64.141 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 564.142 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo X, 1ª ed., pág. 220.143 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo X, 1ª ed., pág. 221.

70

Na ação cautelar de arresto, que é ação de rito especial, de cognição

sumária, que tramita em regime de aparência, diferente da principal de

conhecimento ou de execução, e possui autos próprios, uma vez concedido o

arresto este ‘convola-se’ em penhora.Na forma do art. 809 os autos da cautelar

devem ser apensados aos da ação principal.Os ritos da cautelar e da principal são

inconciliáveis.

No processo cautelar a apelação só tem efeito devolutivo, com base no

art. 520, IV.No procedimento ordinário a apelação tem de ser recebida no seu

efeito devolutivo.No processo de execução, a apelação dos embargos é recebida

somente no efeito devolutivo, na forma do art. 520, V do CPC, se a sentença: a)

Rejeitou liminarmente os embargos; ou b) Julgou-os improcedentes.

Evidentemente que são diferentes os procedimentos. Daí que Sérgio

Shimura144 entende não ser possível conciliar numa mesma peça inicial o pedido

cautelar e o pedido principal – vedada a chamada ‘cumulação’, a fim de evitar a

‘balbúrdia procedimental’.Aqui devemos registrar que esta vedação apontada pelo

autor não se confunde com a possibilidade de cumulação de pedidos cautelares,

decorrente da fungibilidade das medidas cautelares por ocasião de pedido de

antecipação de tutela com base no art. 273 do CPC, feitas por requerimento da

parte.

Pontes de Miranda explica que no caso do arresto cautelar não há

propriamente conversão em penhora, mas sim sucessão do arresto pela

penhora:No caso de ser julgada procedente a ação principal a penhora sucede ao

arresto145.

Sérgio Shimura146 salienta que o art. 818 pode ensejar interpretação

equivocada, e alerta que a ‘conversão’ do arresto cautelar em penhora não ocorre

simplesmente com o julgamento de procedência da ação principal, embora numa

análise literal se admita que a teleologia do arresto é a penhora, e portanto,

144 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 388.145 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo X, 1ª ed., pág. 221.146 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 562.

71

quando da conversão do arresto em penhora, a cautelar perde sua razão de

existir147.

Galeno Lacerda148 entende que a resolução do arresto cautelar

antecedente em penhora só poderá ocorrer depois de iniciada a execução,

definitiva ou provisória, já que a penhora é ato executório, inserido no

procedimento respectivo e após o prazo de vinte e quatro horas do art. 652, se o

devedor citado não pagar, ou não nomear bem diverso à penhora.Quanto ao

modo de proceder-se à resolução do arresto em penhora o autor considera o

seguinte: a) Que se faça por termo nos autos; b) Não é necessário mandado de

conversão do arresto em penhora; e c) Deve intimar-se o devedor para abertura

do prazo de embargos.

Defende ainda que também se efetiva a conversão do arresto em penhora

através de termo, depois de transcorrido o prazo de vinte e quatro horas da

citação, sem manifestação do executado, nos seguintes casos não cogitados pelo

Código: a) Quando o arresto foi antecedente à execução de título extrajudicial,

portanto sem sentença prévia; e b) O arresto foi obtido depois do trânsito em

julgado da sentença do processo cautelar, mas antes da execução.

O autor registra que pode ocorrer a peculiaridade de a resolução do

arresto em penhora se operar antes da citação para a ação cautelar de arresto,

quando, por exemplo, tenha sido decretado o arresto em razão de medida liminar

sem ouvir o réu na forma do art. 804, e a citação para a ação de execução que

tenha sido proposta ocorra antes da citação ordenada no processo cautelar.

Pontes de Miranda149 entende que o arresto medida cautelar específica

nunca se converte em penhora, mas essa sucede a ele.O termo ‘resolve’ do art.

818 é usado aqui por haver eficácia sentencial que atribui ao ato do oficial público,

daí em diante, em lugar da cautelaridade, que existia, a executividade.Assim,

houve, com a ação cautelar, com a sua eficácia típica, e começa, com a resolução

judicial, na ação principal, a medida executiva da penhora.Duas ações e dois

tempos: um, da ação cautelar, até que sobrevém a sentença favorável na ação

147 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 393.148 Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VIII, vol. II, 4ª ed., pág. 64.149 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 147.

72

principal, que encontra a eficácia cautelar, proveniente da outra; e então, o da

ação principal, que aproveita o que já estava estabelecido para elemento do

suporte factível da penhora.

Interessante é a posição de Alexandre de Paula150 que enxerga dois

momentos distintos para a convolação do arresto cautelar em penhora.O primeiro

é tão só com a citação do devedor e o segundo é com a sentença condenatória.

Para o autor se o arresto foi deferido em face de prova literal de dívida

líquida e certa, com base no art. 814, I a convolação em penhora se verifica com a

só citação do devedor, citação que já não será para pagar ou nomear bens à

penhora, mas tão-só para pagar.Se o pagamento não for efetuado, opera-se,

automaticamente, a resolução do arresto em penhora.Vale registrar que Sérgio

Shimura151 entende que não existe razão para tal entendimento.

Quanto ao outro momento, Alexandre de Paula no entanto defende que se

a medida cautelar de arresto foi deferida por ocorrer uma das hipóteses previstas

no art. 813, o arresto só se convola em penhora após a sentença condenatória.

Finalmente, vale registrar que no procedimento de efetivação do arresto

cautelar não é imposto ao oficial de justiça que torne a procurar o devedor em três

dias distintos, nos dez dias seguintes à efetivação do arresto, conforme determina

o Parágrafo único do art. 653 relativo ao arresto do processo de execução.Uma

vez efetivado o arresto cautelar, e nomeado depositário, não se concebe

necessária a volta do oficial de justiça.

4.6 – Coexistência de arresto cautelar e arresto executivo

Em uma circunstância concreta de cobrança entendemos viável a

coexistência de: a) Um arresto típico já efetivado no processo cautelar e b) Uma

ordem que permanece latente no processo principal de execução para que se

proceda a outro arresto, com base no art. 653, que ainda poderá vir a também ser

efetivado, a interesse do credor.

150 Alexandre de Paula, Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, Ed. RT, 5ª ed., 1993, pág. 3204.151 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 563.

73

Para isso basta que no momento da citação da ação principal de

execução o devedor não seja encontrado pelo oficial de justiça, mas sejam

encontrados bens passíveis de arresto, pela notória e indeclinável aplicação do

art. 652, § 2º e 653 ao processo principal de execução.

Pode-se ponderar pela inutilidade do ato, pois o segundo arresto permitido

pelo processo de execução não interessaria ao credor, que já poderia pretender

de imediato a conversão em penhora dos bens arrestados no processo cautelar, e

limitar-se a isso.Argumentar-se-ia que teria sido justamente essa a principal razão

da propositura de uma ação cautelar ‘antecedente’, que objetivaria uma sentença

favorável ao final do processo mas não inibiria ao credor o interesse de ver desde

já decretado o arresto por força de uma liminar.

Ocorre que o arresto do processo cautelar não gera uma conversão

automática do arresto em penhora.Não há imediatismo.

De fato, os bens arrestados só serão gravados por penhora depois do

curso regular do processo principal de execução, se for julgada procedente a ação

principal de execução, quando o arresto se resolverá em penhora na forma do art.

818.

Poderá ocorrer na demanda de os bens do primeiro arresto cautelar se

encontrarem em valor insuficiente para quitar o total da dívida exeqüenda. Ante a

essa insuficiência é mais do que óbvio o interesse do credor em ter ampliado o

aresto, e assim se justificaria plenamente um eventual segundo arresto, nos

moldes do art. 653, como uma espécie de reforço do primeiro arresto.Nesse caso

teríamos a coexistência dos dois arrestos de natureza diversas.

Evidentemente, se os bens arrestados cautelarmente já eram bastantes

para quitar o valor da dívida, e conseqüentemente suficientes para atender ao

requisito de garantir o juízo, então se haverá de esperar pela resolução do arresto

cautelar em penhora, já durante o processo de execução, sendo desnecessário

um segundo arresto com base no art. 653, que poderia até ser considerado

excessivo.

Vemos porém uma dificuldade prática para limitar-se o campo de

abrangência e coexistência desses arrestos.

74

Admita-se que o arresto do art. 653 é medida de ofício, praticada pelo

oficial de justiça ante o caso concreto.

Assim, durante a fase inicial de citação para um processo de execução,

para que o oficial de justiça deixasse de proceder a seu dever de ofício (arrestar

os bens do devedor quando encontra estes bens mas não encontra o devedor),

com o propósito de evitar-se um ‘excesso de arresto’ por já ter ocorrido o arresto

típico cautelar, o mínimo que se pode pensar é que deveria existir alguma

informação expressa accessível ao oficial de justiça de que o primeiro arresto

cautelar alcançou bens que satisfaçam inteiramente o direito do credor e que não

haveria a mínima necessidade de aumentar-se a garantia.

Como máximo do que se poderia esperar constaria no mandado uma

ordem expressa para citar o devedor mas nada mais arrestar-lhe.

Tal ordem na prática se torna improferível, pois ocorreria de estarmos

perdendo boa oportunidade de prosseguir satisfatoriamente na execução.Ora, é

sabido que as dívidas sofrem correção monetária enquanto os bens constritos

sofrem depreciação.Enquanto a dívida se atualiza, os bens dados em garantia

tendem naturalmente a se desvalorizar pelo uso e pelo tempo.Nenhum bem dado

em garantia sofre ‘atualização monetária’ que o garanta de forma perene para

satisfação do débito – aqui não se trata de depósito judicial, mas de bens. Ou seja,

mesmo após a concessão de liminar em ação cautelar de arresto e sua efetivação,

nada impede um segundo arresto na ação de execução proposta em até trinta

dias, caso o devedor que já teve seus bens arrestados não seja encontrado para a

citação do proceso de execução.

Galeno Lacerda152 adotando posição diferente da nossa defende que a

hipótese do arresto do art. 653 como ato direto, de ofício, ao início do

procedimento executório, só ocorreria nas ações de execução de título

extrajudicial ou judicial que não fossem antecedidas da ação cautelar de

arresto.O arresto típico não coexistiria com o arresto do art. 653 em dada situação

concreta.

152 Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VIII, vol. II, 4ª ed., pág. 63.

75

Assim, seria viável um novo arresto nos termos do art. 653 somente se

houve decadência do primeiro arresto praticado na ação cautelar como

consequência de não terem sido cumpridas as exigências de propositura da ação

principal de execução em trinta dias, nos termos dos arts. 806 e 808, I.Não

havendo arresto cautelar antecedente em vigor nada impediria o segundo arresto

na forma do art. 653153.

4.7 – O arresto executivo do art. 653 do CPC é objetivo?

No arresto do art. 653 existe um dado objetivo: ’Não encontrar o

devedor’.Indagamos o seguinte: O arresto executivo do art. 653 do CPC deve ser

feito por questão meramente objetiva, ou deve haver o mínimo indício de que o

devedor se oculta?

Note-se que a existência de doutrinas discordando sobre a natureza

executiva ou cautelar do arresto do art. 653 nos permite apresentar a questão de

maneira interessante: Para se proceder ao arresto, de plano, basta a situação

objetiva de não encontrar o devedor, ou seria necessário que se constatasse a

existência de um risco de dano, subjetivamente causado pelo devedor, cogitando-

se pela presença do periculum in mora?

Sérgio Shimura explica que no arresto especial do art. 653 basta um dado

objetivo: não encontrar o devedor; enquanto que no arresto tipicamente cautelar

pode-se pressupor: a) Um fato objetivo, como a alienação de bens que o devedor

possui ou b) Um elemento subjetivo, como quando o devedor tenta praticar

alguma fraude com o fito de lesar os credores154.E mais adiante explica o mesmo

autor que o arresto do art. 653 além de dispenar o periculum in mora, também não

necessita do fumus boni iuris, uma vez que necessita é da ‘certeza’ do direito

invocado característica do processo de execução, enquanto que no arresto

tipicamente cautelar se pressupõe esta ‘plausibilidade da existência do direito’.

153 Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VIII, vol. II, 4ª ed., pág. 64.154 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 337.

76

Leonardo Greco entende que a medida do arresto deve ser cumprida de

ofício mediante a verificação do pressuposto objetivo de não ter sido o devedor

encontrado para ser citado.Essa verificação não exigiria qualquer juízo de

probabilidade sobre o direito material do exeqüente, nem a verificação fática de

situação concreta de perigo de dano, pois este é presumido pela lei155.

Araken de Assis afirma que não importa ao arresto o móvel subjetivo da

ausência do devedor, se deliberada ou ocasional.Apenas consideram-se os

pressupostos apontados em sua objetividade: existem bens e o devedor se

encontra ausente156.

Sérgio Shimura esclarece muito bem sua opinião afirmando que para o

arresto do art. 653 basta o dado objetivo de não encontrar o devedor, ao passo

que no caso do arresto cautelar é que se leva em consideração o aspecto

subjetivo consistente na tentativa ou a prática de ato fraudulento com o escopo de

lesar os credores157.

Vicente Greco Filho pensa de maneira diversa dos autores citados e

entende ser necessário o risco de dano, informando que o arresto deve obedecer

aos seguintes princípios ou regras: a) por ser medida cautelar, é preciso que

exista o perigo da demora, ou seja, que haja suspeita ou prognóstico de

dificuldade na citação; se o devedor se encontrar em viagem, devendo retornar em

breve, deverá ser aguardado para a citação inicial. Se a demora trouxer perigo à

efetividade da execução, caberá ao credor requerer ao juiz a providência cautelar

justificadamente; b) o arresto do art. 653 está ligado à citação por edital, isto é, à

suposição de que o devedor se encontra em lugar incerto e não sabido.Se o

devedor não é encontrado porque está em outro endereço, não deve ser feita

automaticamente a apreensão de bens, ainda que o devedor esteja fora da

comarca.A demora na eventual expedição de carta precatória, se trouxer perigo,

deverá ser justificada pelo credor que submeterá o pedido ao juiz.A autorização

implícita que tem o oficial de justiça de arrestar bens quando não encontra o

devedor deve estar ligada à convicção de que o réu, de fato, não será encontrado

155 Leonardo Greco, O Processo de Execução, vol. I, 2001, pág. 301.156 Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, 8ª ed., 2002, pág. 587.157 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 219.

77

e precisará ser citado por edital, o que gera a presunção da demora e do

abandono dos bens.Caso contrário, deve-se aguardar decisão expressa do juiz158.

Ovídio Baptista da Silva nos alerta que o legislador, pela forma como

redigiu o art. 653, não responde com clareza à questão se tal arresto seria

providência de natureza não-executiva, com função assegurativa apenas porque o

devedor não fora encontrado e juris et de jure se presume o risco de periclitação

do crédito159.

A resposta dada por Ovídio Baptista da Silva é que o arresto do art. 653

seria um arresto ‘especial’ que não consitituiria uma ação de arresto, e

independeria das condições legitimadoras da ação de arresto, sendo

desnecessário que o juiz averiguasse o ‘fundado receio’ de dano ao direito do

credor160. Enfim, não lhe seria necessário o periculum in mora.

Alexandre de Paula161 adota uma posição peculiar, pois considera que o

oficial de justiça deve proceder ao arresto independentemente de constar

expressamente do pedido, seja na inicial do autor ou na ordem no mandado

judicial, e que tal providência deve constituir iniciativa sua. Sendo, porém,

indispensável que haja indicação do bem do devedor sobre o qual o arresto deva

incidir, indicação feita pelo credor.

4.7.1- Exame das proposições legislativas

O entendimento da doutrina majoritária que defende a efetivação do

arresto de forma objetiva pode ser apontado como o caminho predominante de se

chegar à mens legis -um indicador para o ínterprete descobrir a vontade atual da

lei, voluntas legis.

Oportuno porém verificarmos se a vontade pretérita do legislador, voluntas

legislatoris, também indicava o mesmo caminho.

158 Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, Editora Saraiva, Volume 3, 16ª ed., pág. 73.159 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 127.160 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 132.161 Alexandre de Paula, Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, Ed. RT, 5ª ed., 1993, pág. 2687.

78

Para essa verificação considero válido examinar alguns fragmentos de

debates dos parlamentares relativos ao artigo da Lei à época de sua elaboração.

Embora esses documentos não tenham força vinculativa, já que a Lei depois de

sancionada fica desvinculada da vontade da pessoa física de determinado

legislador, sempre serão um subsídio histórico para abordar o assunto com

seriedade.

O exame de alguns fragmentos dos trabalhos legislativos nos dará, a

seguir, ciência de alguns fatos curiosos: a) Mesmo entre os parlamentares da

época havia confusão entre seqüestro e arresto; b) Na época foi proposta uma

emenda ao texto do projeto, propondo o requisito de o devedor estar dificultando a

citação a fim de que fosse feito o arresto – distanciando-se do mero sentido

objetivo do qual basta ‘não encontrar’ o devedor, que foi a final aceito na redação

do Código; c) Na época alguns parlamentares entenderam ser a inovação do art.

653 uma abertura de oportunidade ao arbítrio do oficial de justiça.

Parte interessante desses trabalhos está documentada no trabalho de

Alexandre de Paula162 e a seguir faremos a transcrição de alguns fragmentos,

retirados todos do mesmo texto.

Alexandre de Paula menciona que a Câmara tomou conhecimento da

seguinte proposição, subscrita pelo dep. Pires Sabóia:

“N. 159 – Dê-se ao art. 665 a seguinte redação:”

“Art. 665.Quando o devedor, que não possuir bens imóveis na sede do

juízo, dificultar a citação, o oficial de justiça seqüestrar-lhe-á tantos bens quantos

bastem para garantir a execução.”

A seguir Alexandre de Paula explica que a referida emenda foi sugerida

pelo Dr. José Vera Cruz Santa, advogado maranhense, que assim a justificava:” A

circunstância de o devedor não ser encontrado pelo oficial de justiça, nem sempre

caracteriza propósito de dificultar a citação.Seria difícil impelir procedimento

incorreto por parte dos oficiais de justiça.Tornar-se-ia mais fácil certificar o não

162 Alexandre de Paula, Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, Ed. RT, 5ª ed., 1993, págs. 2686 e 2687.

79

haver encontrado e praticar o ato, por si violento, do seqüestro...Se o devedor

possui bens imóveis na sede do juízo, maior será a violência do seqüestro.”

A respeito, informa Alexandre de Paula que o sub-relator Raimundo Diniz

opinou do seguinte modo:”Contra o procedimento incorreto do oficial de justiça

existem medidas próprias.O exeqüente deve estar atento.Na hipótese, o mais fácil

de ocorrer é o procedimento sinuoso do devedor.Reputo melhor a redação original

do projeto.Pela rejeição.”

Alexandre de Paula, então, afirma que após isso o relator-geral

manifestou-se também contrário à emenda, afirmando que ela dificultaria a

realização da medida cautelar.

No Senado, Alexandre de Paula nos informa que duas proposições eram

pela supressão do artigo, ambas assinadas pelo sen. Nélson Carneiro.Uma fora

sugerida pelo Tribunal de Justiça da Guanabara e trazia a seguinte

justificação:”Não entendo a necessidade de mudar nomes e para pior.Existe o

seqüestro e existe a penhora.São atos de constrição judicial.Diferenciam-se em

que a penhora, em regra é filiada, com a apreensão efetiva do bem.Se assim

acontece com o seqüestro, pode acontecer que o oficial de justiça não encontre

nem o devedor nem bens para penhorar ou seqüestrar.È uma questão de fato.Mas

se ele encontra bens, indicados pelo credor ou por outra pessoa, ou achados pelo

próprio oficial, que faça a penhora desses bens.Para que o seqüestro? – Que se

lucra com essa vâ mudança de nome? O seqüestro se faz de coisa litigiosa, em

processo cautelar.Não em execução de processo principal.Ora!”

Outra proposição fora alvitrada pelo Conselho Federal da OAB e era

assim justificada: “O seqüestro, medida violenta e odiosa, como dizia Pedro Lessa,

somente deve ser admitido quando requerido pelo exeqüente.Autorizá-lo ao

arbítrio do oficial de justiça será abrir oportunidade a abusos de toda espécie.”

Alexandre de Paula, então no dá notícia que opinando contra ambos disse

a Comissão em seu parecer que “ a penhora não pode ser antecipada.Daí a

adoção do arresto”, é medida realmente violenta “ mas necessária para assegurar

o interesse do credor”.

80

Alexandre de Paula também transcreve a justificação das duas

proposições mencionadas.

Na primeira justificação menciona-se:” Mais lógico, mais equânime, é só

empregar a medida espoliativa do arresto, constatado e, em dois dias e horas

diferentes, confirmado que o devedor não é encontrado. Nínguem é obrigado a

estar, permanentemente, em casa ou no trabalho.”

Na segunda justificação menciona-se:” Como está redigido o artigo graves

dúvidas serão levantadas na sua aplicação, porque induz ao entendimento de que,

não sendo a parte encontrada na oportunidade da citação, de logo será feito o

arresto.Mas esse entendimento levaria a absurdos.Com efeito.O oficial de justiça

poderia aguardar que o devedor se retirasse de casa para o trabalho, ou para

algum passeio de fim de semana e praticar a violência, sob a alegação de não o

haver encontrado.O propósito do projeto parece, porém, ser outro.O que nos

parece é que, depois de citado, se o devedor tenta ocultar-se ou impedir a

penhora pela ausência, então, sim, caberá o arresto.Assim, o objetivo da emenda

é deixar bem clara a necessidade de prévia citação do devedor.”

A comissão opinou pela recusa das emendas e manteve-se, então, a

redação do art. 653, nos termos como a conhecemos.

4.7.2- Arresto do art. 653 do CPC e citação válida

Entendemos que o arresto do art. 653 deve ser feito por questões

objetivas.Afinal ele pode ser qualificado como ‘executivo’ pois topograficamente

pertence ao processo de execução.

Porém a dinâmica de sua efetivação deve ser extremamente cautelosa, a

fim de que justamente se respeitem estes requisitos ‘objetivos’ e não se cometam

abusos.

A solução do problema inicia-se ao considerarmos como parte do

procedimento o que está determinado no art. 652, § 2º: “Se não localizar o

devedor, o oficial certificará cumpridamente as diligências realizadas para

81

encontrá-lo.”O arresto do art. 653 do CPC deve apoiar-se no cumprimento do

procedimento regular de citação válida do devedor.

Como esclarece Sergio Sahione Fadel163 não sendo localizado o devedor,

cabe ao oficial de justiça certificar quais as diligências realizadas para encontrá-lo,

o que deve ser feito ‘cumpridamente’, vale dizer, com todos os pormenores e

circunstâncias em que o devedor foi procurado.

Celso neves164 nos chama à atenção para a importância de se verificar o

que ocorreu antes de se tomar a decisão de praticar o arresto, pois entende que a

certidão do oficial expressa, ‘documentalmente’, o que tenha ocorrido.Para tanto é

que se estabelecem os requisitos dos § § 1º e 2º do art . 652, porque as

circunstâncias são importantes para o procedimento ulterior que por elas se

informa e predetermina.

Notoriamente, como ressalva Pontes de Miranda165 supõe-se que se

tenham cumprido as diligências a que o art. 652, § 2º se refere: o oficial de justiça

certificará cumpridamente as diligências para encontrar o devedor, e que não se

deve confundir a ‘procura’ do devedor com a citação.Esta, ou já foi feita segundo

as regras jurídicas comuns ao processo de conhecimento e ao de execução, ou

não foi feita.

Penso que uma interpretação viável da lei para a ‘objetividade’ do arresto

é vincular a sua motivação objetiva do arresto do art. 653 à citação que se busca

no art. 652.

Explica-mos: Não deveria ser efetivado o arresto simplesmente porque o

devedor não foi encontrado, mas sim porque o devedor ‘não foi encontrado para

ser regularmente citado’.A distinção é sútil, mas traz em si a resposta ao

problema.

Perceberiamos assim a abertura de um controle procedimental praticado

pelo próprio oficial de justiça ao praticar o arresto, de modo que não se negue o

requisito objetivo de ‘não encontrar o devedor’, mas em contrapartida se possa

163 Sergio Sahione Fadel, Código de Processo Civil Comentado, 7ª edição com artigos atualizados por J.E. Carreira Alvim, Ed. Forense, 2003, pág. 831.164 Celso Neves, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VII, 7ª ed., 1999, pág. 27.165 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo X, 1ª ed., pág. 219.

82

extirpar qualquer arbítrio na execução da medida: O arresto só seria válido se

presentes as condições procedimentais para proceder à citação válida.

Naquelas hipóteses em que o devedor não foi encontrado mas também

não existiam as mínimas condições de viabilidade da citação, então não caberia

fazer o arresto, mesmo que numa situção perplexamente ideal estivesse até o

devedor de bom grado querendo ser encontrado para ser citado.Estamos, aí,

diante de situações que envolvem o uso da velha máxima ‘direito é bom senso’.

Nessas hipóteses se enquadrariam os casos especialíssimos, onde a

regra da objetividade não estará afastada, mas condicionada a fatores mínimos de

razoabilidade para ser caracterizada.

Vale registrar que nossa preocupação com a exatidão no cumprimento

das regras representa a busca de praticar um processo efetivo e célere, mas

submetido ao crivo da obediência do devido processo legal.

Evidentemente que no cotidiano a maioria das situações não nos

demandará maiores análises: Será muito claro que o arresto deve ser praticado de

plano.

Registre-se que o oficial de justiça convive com a constante tentativa de

esquiva por parte de muitos executados, e essas não merecem mínima

acolhida.Perceba-se que tal postura é comum pois entra na margem de

liberalidade que qualquer cidadão possui.

O que se quer dizer é que o legislador não tipificou como crime ‘ocultar-se’

para não ser citado.Embora existam sanções de ordem processual relativas à

fraude à execução e à fraude contra credores, e seus corolários.

Ademais, o devedor e as pessoas próximas a ele muitas vezes

consideram natural ‘fazer o possível’ para evitar o ‘incômodo’ de pagar suas

dívidas.

Vale, assim, registrar a observação de Matilde de Paula Soares166,

constante do roteiro prático-teórico do exercício da atividade do oficial de justiça

avaliador federal e do oficial de justiça estadual por ela escrito, onde comenta as

comuns escusas pronunciadas pelos devedores por ocasião da presença do oficial

166 Matilde de Paula Soares, Manual Prático do Oficial de Justiça, Juruá Editora, 2005, 1ª ed., pág. 33.

83

de justiça, dando-nos notícia de que o perfil do devedor do século XXI é assaz

diferente daquele inicialmente considerado pela legislação processual que criou o

arresto ‘especial’ do art. 653 do nosso Código atual, uma vez que: ”...à época da

instituição do Código de Processo Civil (1973), não havia tanto descaso e abuso

com o Poder Judiciário.Hoje, a ousadia da grande maioria dos Executados,

Requeridos, Réus, Denunciados etc., é tanta que mal dá para acreditar.Parece

até, que conhecem todas as exceções do Código, face aos mesmos argumentos

que utilizam ou mandam nos dizer, como: “...fulano, sai de casa antes das 06h00m

e retorna após as 20, 21h00m; ... estamos separados, não sei onde mora, nem

onde trabalha; ...ele trabalha em outra cidade, só está em casa aos domingos

etc...” Enfim, na prática constatamos que em mais de noventa por cento dos casos

não é verdade.São obstáculos a fim de evitar ou dificultar a conclusão dos nossos

atos.”

Em nossa prática forense também nos deparamos freqüentemente com

esse tipo de expediente, e não concordamos com tal prática utilizada por

determinados devedores.

Há de se admitir no entanto que existe uma faixa menor de incidência de

casos onde não há nenhum tipo de intenção procastinatória por parte do devedor.

Assim insistimos que alguns raros casos especialíssimos merecem maior

atenção.

Considere-se, por exemplo, o caso de pessoa que não foi encontrada no

prédio por motivo completamente fora de controle do mecanismo judiciário: Um

Corte de Energia Geral no bairro ocasionou falta de luz elétrica para movimentar

elevadores, acionar interfones e porteiros eletrônicos do condomínio e

impossibilitou a subida a pé do oficial de justiça ao andar do prédio onde se

encontraria o devedor.O porteiro do prédio não sabia precisar se havia alguém em

casa, e além de não poder abandonar a portaria também não tinha nenhum meio

de se comunicar com o apartamento.

Em tal caso não se pode fazer de imediato o arresto porque não se

poderia fazer a citação, mesmo que o devedor estivesse no desejo de ser

citado.Nesse caso não há situação objetiva suficiente para concluir que o devedor

84

não foi encontrado.Inevitavelmente aí seria o caso do oficial de justiça retornar ao

local em outra ocasião para tentar achar o devedor, e proceder-lhe à citação.Este

é o espírito do comando do art. 652, § 2º.

Como poderá ser certificado que não se encontrou uma pessoa se não

havia o mínimo de condições objetivas para procurá-la?A Lei quer garantir esse

mínimo.O fato de não ‘encontrar’ uma pessoa pressupõe evidentemente o ato de

se ‘procurar’ a esta pessoa:Só pode ser ‘não encontrado’ quem foi, pelo menos,

efetivamente procurado.

Leonardo Greco167 entende que a validade do arresto exige, portanto, que

o devedor tenha sido procurado nos endereços onde normalmente poderia ser

encontrado, e no caso dessa busca ser infrutífera deverá ser lavrada certidão na

forma do art. 652, § 2º.

Argumentarei, propositadamente, com um exemplo que beira o absurdo:

De posse de um mandado de citação em execução, bastaria ao oficial de justiça

descer até a calçada do fórum, olhar para a multidão e voltar ao cartório com a

decisão de proceder ao arresto dos bens pois o devedor não foi encontrado?

Obviamente que não bastaria, pois o devedor não foi encontrado mas

também não foi efetivamente procurado para ser citado.Tal ato seria ‘teratológico’.

Não basta ‘não encontrar’, há de se ‘não encontrar para ser citado’.

Embora seja suficiente para o arresto do art. 653 o simples fato objetivo do

devedor não ter sido encontrado, entendemos que não é suficiente utilizar o artigo

sem harmonizá-lo ao espírito do art. 652 , § 2º.

O controle do limite entre o ato objetivo, no limite da lei e o ato autômato,

robotizado, feito sem o mínimo bom senso, beirando a arbitrariedade, se encontra

na descrição circunstanciada do que foi feito para tentar citar o devedor, tal como

nos impõe o § 2º do art. 652.

Assim, o arresto é objetivo, mas só se decide por fazê-lo a partir do

momento que existiam as condições legais mínimas para proceder a uma citação

válida, e mesmo preenchidas essas condições mínimas o devedor não se

encontre presente, mas tenha sido efetivamente procurado.

167 Leonardo Greco, O Processo de Execução, vol. II, 2001, pág. 302.

85

O oficial de justiça só pode decidir se o devedor não foi encontrado,

decidindo pelo arresto, após ter praticado os atos das formalidades legais que

pressupõem a procura do devedor para citar-lhe.

Temos porém uma questão interessante:Seria produtivo para a execução

praticar um arresto sobre o único bem imóvel de um casal de idade, simplesmente

porque um dos moradores ausentou-se na parte da manhã para ir ao hospital

visitar o conjûge e voltará na parte da noite?

Duas respostas são possíveis, mas infelizmente em níveis diferentes de

abrangência.

Uma resposta é possível no plano do ponto de vista do mero interesse do

credor, e portanto, eivada de ‘parcialidade’. Outra resposta é possível no plano da

correição do procedimento, que é o que buscamos explicitar.

Assim, no plano do interesse do credor é evidente que o arresto é algo

produtivo para o processo de execução, e uma vez que legalmente baseado no

fato do devedor não ter sido encontrado, em razão da certidão do oficial de justiça,

o credor aparentemente poderá pensar que terá algum proveito com o ato.

No plano do procedimento, porém, só poderemos responder

afirmativamente se por acaso o oficial de justiça tiver se dado ao trabalho de

efetivamente procurar o devedor e ter minimamente se decidido, ou intuido, que

teria a mínima dificuldade de proceder à citação.

Veja-se o caso do casal de idosos que se encontravam no hospital: Se o

porteiro tiver informado ao oficial de justiça a peculiar circunstância de que os

moradores não se encontravam mas que retornariam para casa ao início da tarde

após o procedimento de alta do hospital, é evidente que não está preenchida a

situação objetiva de o devedor não ter sido encontrado.Basta o uso do bom senso

para perceber que se trata de uma citação que será efetuada sem maiores

dificuldades (aparentemente).A ausência de dificuldades inibe a presença da

certeza objetiva de que o devedor ‘não foi encontrado’, pois uma segunda visita no

mesmo dia será mais do que suficiente para encontrar o morador devedor.

Se não fosse assim, como se pode explicar que a própria lei determine ao

oficial de justiça por força do Parágrafo Único do art. 653 que uma vez efetivado o

86

arresto deve ocorrer o retorno para nova procura do devedor em três dias

distintos?

A preocupação do legislador com a efetiva procura do devedor se

evidencia ao impor por duas vezes que o oficial de justiça certifique que o devedor

não foi encontrado: A primeira certidão será antes da efetivação do arresto, em

decorrência do art. 652, § 2º e a segunda certidão será após a efetivação do

arresto, por força do Parágrafo único do art. 653.

Observe-se que no caso do arresto cautelar do art. 813 a Lei não impõe

essas duas certidões sobre como o devedor foi encontrado.

Evidentemente a Lei quer que se procure o devedor.E esta procura ao

devedor se dá no intuito de proceder-lhe a citação válida e regular, e não no intuito

de que se faça uma procura irregular, para legitimar uma conclusão despótica de

que o mesmo não foi encontrado, abrindo-se margem à ficção e à superficialidade

precipitada.Quando todas as condições indicam que numa imediata segunda visita

for muito provável encontrar o devedor com o mínimo esforço de persistência e

bom senso, sem perda de tempo considerável e precioso, não é legítima a

precipitada conclusão de que o devedor não foi encontrado.

A resposta então, no plano do procedimento, é que quando o arresto é

praticado em descumprimento à mens legis por nós apertadamente estudada, seja

por que motivo for, ele não será produtivo ao processo de execução, como

também não será produtiva sua efetivação no exemplo do imóvel do casal de

idosos especificamente citado. A perda e o gasto de tempo para sanar-lhe a

ilegitimidade não será produtiva para o alcance da efetiva prestação jurisdicional.

Na época da edição do Código de Processo Civil parte da doutrina já se

pronunciava sobre o absurdo que seria limitar-se à interpretação literal do art. 653.

Nesse sentido registramos as palavras de Sergio Sahione Fadel ao

ponderar que “é preciso que o presente dispositivo seja interpretado em

termos.Não se pode, em verdade, permitir que o oficial de justiça arreste, ou seja,

apreenda e entregue ao depositário, sem maiores indagações, os bens do

executado, só porque não o encontrou.Embora a intenção do legislador possa ter

87

sido essa, faz-se necessário usar de um certo temperamento na aplicação de tal

regra, a fim de se evitarem os abusos”168.

Observe-se que Sergio Sahione Fadel, na sequência do texto, arremata

que “só há um modo de se interpretar validamente a regra do art. 653: Para a

citação, o oficial age e diligencia normalmente, procurando localizar, por várias

vezes, o devedor; se não conseguir citá-lo pessoalmente porque o executado

tenta ocultar-se ou de qualquer modo impedir a penhora, ausentando-se, terá

lugar então o arresto.”

Os argumentos expostos reforçam nossa tese de que o oficial de justiça

deve adotar uma postura balanceada, que só vai ser definida no caso concreto,

evitando o extremo de proceder ao arresto do art. 653 na primeira tentativa de

localizar o devedor, e o outro extremo que é proceder a inúmeras tentativas

infrutíferas gastando precioso tempo.

4.8 - Os arrestos do art. 7º, III da Lei 6.830/80 e do art. 2º

da Lei 8.397/92 são objetivos?

Muito útil é analizarmos se os requisitos do arresto do art. 7º da Lei de

Execuções Fiscais e do art. 2º da Lei 8.397/92 que instituiu o procedimento

cautelar fiscal são objetivos.

O título executivo que formaliza a dívida ativa da fazenda pública é a

Certdidão da Dívida Ativa, que goza de presunção de certeza e liquidez quando

regularmente inscrita.

O art. 4º da Lei 6.830/80 esclarece que a execução fiscal poderá ser

promovida contra: o devedor; o fiador; o espólio; a massa; o responsável, nos

termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas

jurídicas de direito privado; e os sucessores a qualquer título.

Determina o art. 1º da Lei 6.830/80 que a execução judicial para cobrança

da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e

168 Sergio Sahione Fadel, Código de Processo Civil Comentado, 7ª edição com artigos atualizados por J.E. Carreira Alvim, Ed. Forense, 2003, págs. 832 e 833.

88

respectivas autarquias será regida subsidiariamente pelo Código de Processo

Civil.

O Código de Processo Civil por sua vez determina no art. 272, Parágrafo

único que se aplicam subsidiariamente aos procedimento especial e sumário as

disposições gerais do procedimento ordinário, e no art. 598 determina que se

aplicam subsidiariamente à execução as disposições do Código que regem o

processo de conhecimento.

Portanto temos que algumas disposições do processo de execução

comum se aplicam ao processo de execução fiscal.Deste modo, algumas

disposições do arresto do processo executivo são intercambiáveis com as do

arresto presente na execução fiscal, através da referida aplicação subsidiária.

Dependendo do enfoque este intercâmbio será correto e necessário.

Um exemplo de aplicação correta é a menção ao art. 653, Parágrafo

único do CPC em processos de execução fiscal.Este preceito determina ao oficial

de justiça como proceder após o arresto determinado nos autos da execução fiscal

por força do art. 7º, III da Lei 6.830/80.

Em um mandado expedido por ocasião de uma Execução Fiscal é correto

que conste a ordem ao oficial de justiça para que “não sendo encontrado o

Executado, efetue o arresto de tantos bens quantos bastem para a garantia da

execução, procedendo-se, então, na forma do estabelecido no art. 653, parágrafo

único, do CPC”.Vemos claramente que estamos diante de normas procedimentais

intercambiáveis.

Em outros casos o intercâmbio não é correto e será errôneo, pois não

haverá de se falar de aplicação subsidiária do CPC, mas sim em aplicação dos

dispositivos expressos da lei especial.

Este é o caso dos requisitos para concessão do arresto no processo de

execução fiscal, dispostos no art. 7º, III da Lei 6.830/80.

No mandado extraído dos autos da execução fiscal basta constar a ordem

de arresto, não é necessário fazer remissão expressa ao art. 7º, III da Lei

6.830/80.Contudo, será incorreto fazer constar no mandado que se praticará o

arresto se presentes os requisitos objetivos do art. 653 do CPC.

89

Entendemos que a ordem de arresto, na execução fiscal, quer implícita,

quer explícita, é para que se faça o arresto com base nos requisitos da Lei de

Execução Fiscal e não com base nos requisitos do CPC.Contudo há doutrinadores

que preferem ver nos arrestos do art. 653 do CPC e no art. 7º da Lei 6.830/80 os

mesmos requisitos.

Registramos que decisão da 1ª Turma do colendo STJ169 de 01.03.05

diferencia claramente o arresto cautelar típico dos arrestos ‘especiais’, pois

considera que “o arresto previsto no art. 7º da LEF é medida executiva decorrente

do recebimento da inicial, que, por força de lei, traz em si a ordem para (a) citação

do executado, (b) penhora, no caso de não haver pagamento dadívida nem

garantiada execução, e (c) arresto, se o executado não tiverdomicílio ou dele se

ocultar.Trata-se, portanto, de medida semelhante ao arresto previsto no art. 653

do CPC: ambos são providências cabíveis quando há empecilhos à normal e

imediata citação do devedor e não se submetem aos requisitos formais e

procedimentais da ação cautelar disciplinada nos arts. 813 a 821 do CPC.”

Sérgio Shimura entende que a natureza jurídica do arresto do inciso III do

art. 7º da Lei 6.830/80 é da mesma natureza do art. 653, devendo ser considerado

como medida satisfativa, e não cautelar, vez que já é ato executivo170.

Araken de Assis entende que sua natureza é de ato executivo e seus

requisitos de cabimento seriam objetivos, adscritos ao padrão geral do art. 653 do

CPC, podendo ser denominado esse arresto de ‘pré-penhora da execução

fiscal’171.

Entendemos que o arresto determinado no art. 7º, III da Lei 6.830/80

possui requisitos literalmente diversos dos estabelecidos no art. 653 do CPC. Aqui

também postulamos que a verificação desse requisito seja feita em um

procedimento dotado de precisão.Não interessa a nínguem um procedimento

precipitado e irregular que posteriormente necessitará de correção, porque não foi

feito com estrita observância às prescrições legais.

169 1ª. T. do STJ, Resp. 690.618 - RJ, 01.03.05, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Documento:529123 – DJ: 14/03/2005.170 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 216.171 Araken de Assis, Manual do Processo de Execução, 8ª ed., 2002, pág. 955.

90

O requisito do art. 7º, III da Lei 6.830/80 menciona que realizar-se-á o

arresto, se o executado não tiver domícilio ou dele ‘se ocultar’.Ao exigir que o

executado esteja se ocultando o legislador criou requisito na execução fiscal

diferente do estabelecido no art. 653 do CPC, pois este apenas exige que o

devedor não tenha sido encontrado, independentemente do motivo pelo qual não

permanece no círculo de suas atividades habituais.Evidentemente que são

situações diferentes, e a Lei é clara.

Galeno Lacerda observa que a Lei das execuções Fiscais manteve o

arresto anterior à penhora e entende que os dispositivos constantes dos incisos

I,II, III, IV e V do art. 7º da Lei 6.830/80 são até mais explícitos que os do art. 653

do CPC.

Entendemos inegável que o arresto do art. 7º, III da Lei 6.830/80 tem

natureza de ato executivo.No entanto, discordamos que ali esteja imposto um

requisito objetivo.Preferimos dizer que ali se encontra um requisito relacionado à

vontade do devedor, mas que obviamente também deverá ser verificado. O que

está fazendo o devedor? Se ocultando. Mas não se entra no mérito dos motivos

internos da ocultação, basta estar se ocultando. Pode ser um fato – mas se ocultar

é muito diferente de ‘simplesmente’ não ser encontrado.

A idéia de ocultar-se está ligada ao ato de disfarçar, esconder, dissimular,

encobrir, ou até mesmo calar ou sonegar.Todos porém são gestos que estão

relacionados à vontade, embora possam ser detectados objetivamente.Ou seja,

objetivamente pode-se concluir se uma pessoa está se escondendo, mas o ato de

esconder-se tem um teor subjetivo, tem um lado volitivo.Quem se oculta se oculta

intencionalmente, enquanto a mera ausência pode não depender da vontade de

uma pessoa.

O que queremos dizer é que constatando-se que o executado se oculta

então está presente o requisito para o arresto do art. 7º, III.Porém, para se

verificarmos se uma pessoa se oculta dependemos de valorar este ato de ocultar-

se.Não é simplesmente a mesma coisa que não encontrar uma pessoa.Deve

existir um mínimo convencimento de que o executado toma a atitude com a

intenção de ocultar-se.

91

Afirmar que o devedor se oculta, ou assim entender, e fazer-lhe o

necessário arresto dos bens encontrados não pode ser um ato açodado.Na

maioria das situações será mais simples limitar-se a dizer que um devedor não foi

encontrado, do que verificar que o mesmo se oculta.

No caso do art. 7º, III da Lei 6.830/80 há uma divisão do artigo em dois

requisitos alternativos que são o executado não ter domicílio, ou dele se

ocultar.Pode-se forçar uma interpretação objetiva da primeira parte do dispositivo,

entendo-a corolário da objetividade sumarizada pelo simples fato da ausência de

domicílio demonstrar que o devedor não se encontra no local.

Nesta interpretação objetiva se incluiria o devedor que econtra-se em

lugar incerto e não sabido, e portanto também não seria ‘detentor’ de um

domicílio.Mas mesmo que se permitisse essa interpretação extremamente objetiva

da primeira parte do dispositivo, isto não interferia na subjetividade da segunda

alternativa, que trata da ocultação, voluntária, do devedor.

Ademais não se pode querer expandir a questão do executado não ter

domicílio, pois na prática certamente será indicado um enderço na petição inical

onde se partir para a busca do devedor. Todo mundo tem um domícílio, nem que

seja um ‘domicílio eleitoral’ ! Daí que na prática o requisito que conta mesmo é o

da segunda parte do art. 7º, III: O devedor ocultar-se.

A redação da lei pode não ser a melhor, mas está em vigor e sua

interpretação literal não ofende a harmonia do sistema.Querer tratar a ocultação

voluntária como mero fato objetivo, que não depende da vontade do devedor é

que traria mácula para a harmonização do sistema legal.

Para solucionar o impasse teremos que constatar no caso concreto a

existência de um indício mínimo de que o executado se oculta, não nos sendo

suficiente apenas objetivamente ‘não encontrá-lo em seu domícilio’.E para nós o

preenchimento dos requisitos sinaliza que o legislador entendeu que isso se

traduzia em um mínimo de risco para o processo, daí porque entendermos que os

requisitos do art. 7º, III da Lei 6.830/80 trazem implicitamente uma exigência que

objetiva dar força assegurativa ao arresto, quase semelhante ao periculum in

mora, porém em grau menor.

92

Entendemos que essa foi a intenção do legislador da Execução Fiscal,

uma vez que a Lei de Execuções Fiscais é posterior ao CPC, e caso fosse sua

intenção manter os mesmos requisitos para concessão do arresto, o teria feito de

forma literal.Mas a letra da lei é diferente.

Para reforçar nossa argumentação perceba-se que posteriormente à

edição do CPC e da Lei de Execuções Fiscais, em 06 de janeiro de 1992 por

ocasião da instituição da Lei da Medida Cautelar Fiscal , Lei nº 8.397/92, o

legislador teve a oportunidade de ‘bitolar’ os requisitos do arresto concedido em

execução fiscal aos requisitos do arresto objetivo do art. 653 do processo de

execução, mas não o fez.

Estamos falando da oportunidade que o legislador teve ao editar a Medida

Cautelar Fiscal, que traz em si um tipo de arresto cautelar nominado, só que fora

das disposições do CPC.Evidentemente não é o arresto cautelar do art. 813 do

CPC, mas com ele traz semelhanças.

A ação cautelar fiscal pode ser intentada antes ou durante o curso da

execução fiscal.Seu objeto é tornar indisponíveis os bens do contribuinte que

apresente situação de risco para o recebimento do crédito fiscal, e tem por

pressuposto um crédito fiscal, ainda que o lançamento não esteja definitivamente

constituído.A medida cautelar fiscal deve ser requerida ao juiz competente para

julgar a execução fiscal e admite pedido de liminar.

Note-se que tanto o arresto típico cautelar quanto a medida cautelar fiscal

são ‘ações’, vinculadas a um processo.Não se trata de mero ato de apreensão de

bens inserido num processo executivo, como é o caso do arresto do art.653.

Ambos são requeridos pelo credor, enquanto o arresto do art. 653 é feito

pelo oficial de justiça, em virtude dos poderes legais de que está investido e à luz

de uma situação fática, que se deve constatar, e em decorrência de uma ordem

explícita, ou implícita, no mandado.

No arresto típico por vezes leva-se em consideração o aspecto subjetivo,

qual seja, a tentativa ou a prática de ato fraudulento com o escopo de lesar os

credores, e também é possível levar-se em conta esse aspecto subjetivo na

medida cautelar fiscal.

93

O Legislador preferiu utilizar os requisitos do arresto cautelar do inciso I do

art. 813 do CPC como inspiração para a concessão da Medida Cautelar Fiscal,

conforme se percebe por simples comparação com o inciso I do art. 2º da Lei

8.397/92.

Veja-se a literalidade do inciso I do art. 813 ao determinar que ‘quando o

devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou

deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado.’O artigo traduz que o devedor

estaria se ocultando, ou estaria sem ter domicílio.

Em essência não é diferente do que preceitua a literalidade do inciso I do

art. 2º da Lei 8.397/92, que determina que a medida cautelar fiscal poderá ser

requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário,

regularmente constituído em procedimento administrativo, quando o devedor ‘sem

domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar

a obrigação no prazo fixado’.

Uma das finalidades da medida cautelar fiscal é tentar fazer o papel do

arresto.Nos incisos I e II do art. 2º da Lei 8.397/92 o legislador estabeleceu

requisitos ‘subjetivos’ quanto à atitude do devedor bem semelhantes aos do

art.813, I e II, alíneas a e b do CPC, ao invés de estabelecer o critério objetivo de

não encontrar o devedor, como fez no art. 653 do CPC.

Note-se ainda a semelhança dos critérios de concessão do art. 814, I e II

do CPC e os dos incisos I e II do art. 3º da Lei 8.397/92:Ambos atrelam a

concessão do arresto à prova literal da dívida líquida e certa, e à prova

documental ou justificação de algum dos casos nos artigos 813, I e II, a e b do

CPC e art. 2º da Lei 8.397/92, respectivamente.A semelhança entre os

dispositivos é inegável, e daí forçosa a conclusão de que um serviu de inspiração

ao outro.

Estão postas nas Leis 6.830/80 e 8.397/92 disposições legais posteriores

ao CPC que não atrelam os requisitos do arresto em execução fiscal e em medida

cautelar fiscal aos requisitos do art. 653 do CPC, comprovando que o legislador

quis manter a sútil diferença quanto aos requisitos de concessão entre os arrestos

referidos.

94

CAPÍTULO V

ARRESTO E OUTRAS MEDIDAS

5.1 – Diferença entre arresto e indisponibilidade

Indisponível é o bem que não pode ser objeto de alienação ou

transferência, mas em sentido técnico não pode ser confundido com o arresto.As

medidas tem efeitos diferentes.

O conceito é diferente do usado em Direito Administrativo para referir-se à

indisponibilidade dos bens públicos que não podem ser alienados, penhorados,

arrestados, hipotecados, desapropriados, usufruídos, reivindicados, objeto de

servidão, prescritíveis, usucapidos, salvo quando perdem a qualidade de públicos,

isto é, quando são desafetados, quando perdem a sua destinação para um uso

público.

95

A noção de indisponibilidade aqui tratada também é diferente do conceito

do Direito Civil de bens extra commercium, que não podem ser objeto de

apropriação pelo homem ou alienados.

A indisponibilidade que se confunde com o arresto é aquela decorrente de

uma coação real, que consiste em tornar indisponíveis as coisas do réu, até que a

justiça decida.Não é escolhida, é imposta.

O art. 46 da Lei 6.024/74 é um dispositivo legal em que é clara a distinção

entre arresto e indisponibilidade.Neste artigo se mencionam expressamente as

palavras arresto e indisponibilidade, com sentidos distintos, pois “levantar-se-ão o

arresto e a indisponibilidade”.

Com base no que ocorre na Lei 6.024/74 podemos esquematizar a

indisponibilidade em duas categorias: a formal e a material.

A indisponibilidade formal seria indisponibilidade dos bens dos ex-

administradores de instituição financeira que estiveram no exercício das funções

nos doze meses anteriores ao ato que decretou intervenção, liquidação

extrajudicial ou falência, conforme dispõe o § 1º do art. 36 da Lei 6.024/74.Resulta

automaticamente por força de lei (ope legis), e não depende da presença do

periculum in mora, nem de atos suspeitos do ex-administrador.Aliás, neste ponto

tem algo em comum com o arresto do art. 653 do CPC (pré-penhora), que também

dispensa o periculum in mora, e não depende dos motivos subjetivos que levam à

ausência do devedor.

A indisponibilidade material seria resultante da efetivação da

insdisponibilidade formal, com a comunicação feita pelo escrivão da falência ao

oficial do registro público de que foi imposta a indisponibilidade (LRP) e às Bolsas

de Valores, com base no art. 38 da Lei 6.027/74, e consiste no efeito da liquidação

extrajudicial decretada pelo Banco Central, nos termos do art. 12, alínea “c” da

mesma Lei.

O arresto porém tem finalidade asseguratória enquanto a indisponibilidade

tem finalidade coativa.

A indisponibilidade, como o nome sugere, afeta a livre disponibilidade dos

bens, enquanto o arresto, além disso, afeta também a posse e a administração

96

dos bens, que são passadas ao liquidante da empresa, na qualidade de

depositário.

As medidas podem conviver, embora não se confundam.Um exemplo é o

do art. 36 da Lei 6.027/74 em que após a decretação da falência, liquidação

extrajudicial ou intervenção de instituição financeira ocorre a indisponibilidade de

todos os bens dos sócios, como efeito do ato administrativo que decretou a

falência.Posteriormente nada impede o arresto, aliás estimulado pela Lei 6.024/74.

O art. 45 da Lei 6.024/74 estatui que se o inquérito do Banco Central

concluir pela existência de prejuízos é necessário que se remeta o mesmo ao juiz

da falência, junto com o respectivo relatório, ou ao juiz que for competente para

decretar a falência.

Uma vez decretada a falência pelo juiz competente será feita vista ao

órgão do Ministério Público, que, em 8 (oito) dias, requererá o seqüestro (leia-se:

arresto, conforme explicamos no ponto 3.1) dos bens dos ex-administradores, que

não tinham sido atingidos pela indisponibilidade prevista no art. 36, quando

bastem para a efetivação da responsabilidade.

Quanto ao arresto judicial dos bens feito por provocação do Ministério

Público vale registrar que é justamente esta providência cautelar que irá manter a

garantia dos bens caso a liquidação seja levantada administrativamente por ato do

Banco Central, e com ela a indisponibilidade (formal) referida.

Evidentemente o juiz não está vinculado às conclusões do Banco Central,

podendo entender útil a manutenção do arresto para garantir a eficácia da

sentença da ação principal de responsabilidade.

A 1ª Turma do STF172 já decidiu que podem coexistir a indisponibilidade e

o arresto, pois “é legítimo o arresto decretado contra ex-administrador de

instituição financeira que sofreu intervenção extrajudicial, diante da existência de

prejuízos apurados através de inquérito instaurado pelo Banco Central do Brasil,

pois é medida que tem previsão na legislação processual civil com vistas a

garantir a efetividade de uma possível execução, não representando julgamento

prévio ou ingerência patrimonial indevida.”

172 1ª Turma STF, RE 228.683-9-RO, j. 28.06.2002, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 23.08.2002, RT 806/165.

97

Consideramos oportuno mencionar ainda a decisão do colendo STJ173

onde é mencionado que ”a indisponibilidade dos bens dos ex-administradores de

instituição financeira é um efeito decorrente do ato administrativo extremo que

decreta sua liquidação extrajudicial, não impedindo o arresto desses mesmos

bens a requerimento do Ministério Público e por decisão do Juiz competente para

decretação da falência da instituição.”

Ademais, o art. 7º, II da Lei 9.447/97 legitima de modo expresso o

Ministério Público, mesmo no caso de encerramento da liquidação extrajudicial,

para prosseguir ou propor as ações previstas nos arts. 45 e 46 da Lei 6.024/74.

Observe-se que o § 1º do art. 53 da Lei 8.212/91 determina que na

execução judicial da dívida ativa da União, suas autarquias e fundações públicas,

será facultado ao exeqüente indicar bens à penhora, a qual será efetivada

concomitantemente com a citação inicial do devedor, ficando os bens penhorados

desde logo indisponíveis.

Registre-se também o caso da medida cautelar fiscal, onde a sua

decretação produzirá de imediato a indisponibilidade dos bens do requerido, até o

limite da satisfação da obrigação.

Conforme determina o § 3º do art. 4º da Lei 8397/92, uma vez decretada a

medida cautelar fiscal, será comunicada imediatamente ao registro público de

imóveis, ao Banco Central do Brasil, à Comissão de Valores Mobiliários e às

demais repartições que processem registros de transferência de bens, a fim de

que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a constrição judicial.

5.2 – Diferença entre arresto e confisco

Em sentido amplo tem que se admitir que os vocábulos arresto e confisco

são usados como sinônimos.Mas nesse caso o vocábulo confisco também é

usado como sinônimo de apenar, prender e segurar.

Confisco é a perda de bens em favor da fazenda.Os bens perdidos

integrarão os bens do Domínio Fiscal do Estado. 173 REsp. 475044-SP, Rel. Min. José Delgado, j.17.12.2002, DJ de 24.03.2003, pág. 159.

98

No direito romano as penas capitais que impunham a perda da liberdade

e do direito à cidade eram acompanhadas do confisco de bens, como por exemplo

as penas de escravidão, trabalho nas minas, combate nos circos, e banimento.

Já na época das Ordenações Filipinas o confisco de bens e degredo do

condenado eram consectários da morte civil, mas distintos do arresto.

Antes de 1984 no Brasil em matéria de Direito Penal o confisco incidia

sobre a posse de intrumentos de produto de crime, tendo em conta sua serventia

ou utilização habitual para a prática de infração penal.A reforma penal de 1984

porém afastou o confisco do elenco das medidas de segurança.

Atualmente a ordem pública do Direito Internacional Privado, no sentido de

uma ordem jurídica internacional, condena não só o confisco de bens de pessoas

inocentes, mas também o racismo, a poligamia, a escravidão, ou outras infrações

aos princípios morais da comunidade internacional, embora sem negar os efeitos

patrimoniais desses fatos.

Mas de maneira alguma o confisco de bens de pessoas inocentes pode

ser equiparado ao arresto realizado quando se encontram apenas os bens do

devedor, e não a pessoa deste, em decorrência de um processo judicial de

execução por quantia certa pois esta apreensão é prevista no arresto do art. 653

do CPC, Diploma Processual recepcionado pela CRFB de 1988 que entre seus

Princípios Fundamentais insculpe em seu art. 4º, IX que a República Federativa

do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelo princípio da cooperação

entre os povos para o progresso da humanidade.

Em Direito Internacional Público também não se confunde o arresto de

navio com a captura e confisco da propriedade privada e navios mercantes do

inimigo, por um dos beligerantes, ou de navio neutro que conduza contrabando de

guerra ou faça qualquer outra violação das leis da neutralidade, pois nesse caso

em vez de se considerar que o navio foi arrestado se considera que foram presas

marítimas. O mesmo se aplica aos aviões, onde são considerados presas aéreas.

5.3- Diferença entre arresto e seqüestro

99

Sérgio Shimura nos dá notícia de que nem sempre existiu diferença entre

arresto e seqüestro174.Como ponto comum entre as medidas o autor indica175 que

ambas são cautelares típicas, podendo envolver bens móveis ou imóveis,

existindo a figura do depositário.

A finalidade do arresto é assegurar a execução por quantia certa,

enquanto que a finalidade do seqüestro é a garantia da execução para entrega de

coisa certa.

Vicente Greco Filho176 define o seqüestro como a apreensão da coisa

objeto do litígio, a fim de garantir sua total entrega ao vencedor e considera que

quanto à materialidade e também quanto ao procedimento, o arresto é idêntico ao

seqüestro.Porém no arresto os bens apreendidos são quaisquer bens penhoráveis

que vão ser convertidos em dinheiro para pagamento do credor.

Pontes de Miranda177 explica que o intuito de segurança econômica,

quando qualquer fato dos previstos em lei permite crer-se na ofensa a direitos, é

elemento comum ao arresto e ao seqüestro.

Vale destacar que o arresto e o seqüestro não são medidas executivas, e

por isso se diferenciam da penhora que é típicamente executiva.

O arresto atinge qualquer bem, não havendo necessidade de

individualização, enquanto que no seqüestro apreende-se a própria coisa e o bem

apreendido é determinado.

No arresto não se discute a quem a coisa pertence. Conforme

alertaPontes de Miranda178 o arresto não implica qualquer laço entre o objeto da

causa que se vai, ou se irá decidir, e os bens, que se arrestam.A propriedade dos

bens a serem arrestados deve ser conhecida, ou pelo menos deve-se saber quem

é o possuidor dos bens.Quanto ao bens em si, eles não precisem ser

determinados, quem precisa ser determinado é o proprietário do bem.Em

contrapartida, no seqüestro pode existir litigiosidade da coisa, como ocorre na

174 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 316.175 Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 3ª ed., pág. 319.176 Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, Editora Saraiva, Volume 3, 16ª ed., pág. 177.177 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 117.178 Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 1ª ed., pág. 118.

100

ação possessória, ou a incerteza subjetiva em relação a ela e a sua apreensão é

para lhe garantir a total entrega.

Finalmente, no arresto pode haver a conversão em penhora, mas no

seqüestro o ponto principal é a figura do depositário, para evitar o risco de

desaparecimento da coisa, não se cogitando dessa conversão.

5.3.1 - Arresto ou seqüestro de numerário público?

A regra geral é de que não cabe arresto de bem público, em razão da

impenhorabilidade dos bens da Fazenda Pública.

Em contrapartida cabe seqüestro ‘não cautelar’ da quantia necessária à

satisfação do débito da Fazenda Pública constituído em virtude de sentença

judiciária, quando for preterido o direito de precedência do credor, com base no §

2º do art. 100 da Carta Magna.Leonardo Greco salienta que a execução

pecuniária contra a Fazenda Pública rege-se pelas regras do procedimento

especial determinado no artigo 100 da Constituição Federal e implementado nos

artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil179.

Este seqüestro instituido constitucionalmente evidentemente não se

confunde com a medida cautelar de seqüestro, deferida mediante processo. Para

Leonardo Greco esse seqüestro é medida de caráter executório e incidirá sobre

“rendas outras que não as depositadas”, e não sobre o dinheiro recebido pelo

credor beneficiado180.

Vale registrar que esse seqüestro não cautelar também é cabível nos

Juizados Especiais Cíveis Federais, em se tratando de obrigação de pagar quantia

certa, caso a autoridade ré não efetue o pagamento requisitado pelo juiz em

sessenta dias.

Conforme dispõe o art. 17, § 2º da Lei 10.259/01, que regula os Juizados

Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, uma vez desatendida a

179 Leonardo Greco, O Processo de Execução, vol. II, 2001, pág. 541.180 Leonardo Greco, O Processo de Execução, vol. II, 2001, pág. 544.

101

requisição judicial pela autoridade máxima do órgão, o juiz determinará o

seqüestro do numerário suficiente ao cumprimento da decisão.

Araken de Assis considera que esse seqüestro não ostenta natureza

cautelar, e opina que a terminologia da Lei 10.259/01 não é das mais felizes, pois

se trataria de ato de constrição patrimonial equivalente à penhora181.

Este seqüestro deverá ser feito por oficial de justiça, com base no art. 577

do Código de Processo Civil que é aplicável subsidiariamente à Lei 10.259/01,

pois quando a lei não dispuser de modo diverso, o juiz determinará o ato executivo

e o oficial de justiça o cumprirá.

A efetivação consiste na tranferência do dinheiro da conta corrente do

executado para conta especial, na forma do art. 17, caput da Lei 10.259/01.

Uma vez depositado o dinheiro seqüestrado na conta especial o juiz

ordenará a expedição de mandado de levantamento, a favor do credor.Extinguir-

se-á a execução na forma do art. 794, I do Código de Processo Civil após o

recebimento do crédito, já que a obrigação foi satisfeita.

5.4 – Diferença entre arresto e penhora

Para Galeno Lacerda a distinção entre arresto e penhora reside na

finalidade visada, pois enquanto o arresto se esgota na garantia a penhora se

destina à expropriação do bem182.Assim, o arresto constituiria medida cautelar e a

penhora medida de execução.

O caráter executivo da penhora é límpido, inconfundível com o caráter

assegurativo que assume o arresto cautelar.Veja-se que no arresto podemos estar

diante do arresto típico cautelar ou do arresto especial do art. 653, mas não há

distinção semelhante com a penhora.Não existe penhora cautelar, ela é sempre

um ato processual inerente à execução.

181 Araken de Assis, Execução Civil nos Juizados Especiais, Editora RT, 3ª ed., 2002, pág. 217.182 Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VIII, vol. II, 4ª ed., pág. 61.

102

Conforme relembra Ovídio Baptista da Silva183, ao seguir a linha de

Pontes de Miranda, o arresto é constrição não-executiva, simplesmente

mandamental, ligada ao perigo de dano ao direito de crédito, enquanto a penhora

já é incursão satisfativa, que inicia a desapropriação quer haja quer não o risco

peculiar que legitima a proteção assegurativa.A função acaso cautelar ou

simplesmente conservativa da penhora é mera decorrência secundária da

constrição executiva.

Note-se que a Fazenda Pública pode adjudicar bens que foram

penhorados nos casos que o art. 24 da Lei 6.830/80 estabelece, porém não se

pensa na medida de adjudicação dos bens arrestados, quer seja antes ou depois

do leilão.

183 Ovídio Araújo Baptista da Silva, Doutrina e Prática do Arresto ou Embargo, 1ª ed., pág. 79.

103

CONCLUSÃO

Não é pacífica na doutrina a origem do arresto, mas é certo que não se

originou da penhora e sim da prenda privada.Categoricamente não se pode

afirmar que o direito romano conhecia o arresto conforme os moldes de nosso

tempo, mas é exagero indicar o arresto do direito medieval como origem exclusiva

do arresto moderno.

No texto legislativo do Digesto do Imperador Justiniano já se podia

vislumbrar uma forma embrionária de arresto, e em regra as compilações

legislativas portuguesas enxergavam o arresto como medida de coerção pessoal

destinada a assegurar a presença do demandado aos atos do processo.

Nas Ordenações Afonsinas já apareciam os requisitos para concessão do

arresto, basicamente mantidos nas Ordenações Manuelinas e Filipinas.

No Brasil a legislação sobre o arresto surge após o regime das

Ordenações com o advento do Regulamento Imperial nº 737 de 1850, substituído

pela ‘Consolidação Ribas’ de 1875.

Nosso primeiro Código unitário de Processo Civil surgiu durante o período

republicano em 1939, mas somente com o advento do Código de Processo Civil

de 1973 é que reconheceu-se a autonomia do processo cautelar.

Foram estabelecidos dois tipos de arresto no Código novel: o arresto

executivo, medida incidental determinada no art. 653 e o arresto cautelar,

considerado ação cautelar nominada.

104

No entanto não foi estabelecido no Código um conceito legal de arresto,

que deve ser obtido com base em construção doutrinária, embora em essência

não exista diferença conceitual entre o arresto tratado no Código de 1939 e o

tratado no Código de 1973, sendo inegável que o arresto ‘típico’ tem natureza

jurídica de processo.

Ao definir a natureza jurídica do arresto ‘executivo’ do art. 653 contudo a

doutrina se divide em dois grandes grupos.A corrente majoritária lhe atribui

natureza puramente executiva, enquanto outra corrente expressiva lhe confere

natureza puramente cautelar.Registre-se que há uma terceira corrente na doutrina

seguida por poucos autores que lhe atribui natureza mista, tanto cautelar quanto

executiva.

Existe ainda a divergência doutrinária sobre o caráter objetivo do arresto

do art. 653. Nos posicionamos no sentido de que, pelo menos topograficamente, o

arresto é objetivo.Porém a dinâmica de sua efetivação deve ser extremamente

cautelosa, a fim de que não se cometam abusos.Assim, o arresto não deve ser

efetivado simplesmente porque o devedor não foi encontrado, mas sim porque o

devedor ‘não foi encontrado para ser regularmente citado’.

O controle do limite objetivo se encontra na descrição circunstanciada do

que foi feito para tentar citar o devedor, tal como nos impõe o § 2º do art. 652.

No caso do arresto do art. 7º, III da Lei 6.830/80 e art. 2º da Lei 8.397/92

diferentemente a lei estabelece requisito subjetivo: O devedor deve ocultar-se.

Enfim, a decisão sob o momento para prática do arresto deve pautar-se

numa postura balanceada por parte do oficial de justiça, a ser definida sob a ótica

do bom senso conforme o caso concreto, evitando-se posições extremadas que

tornem o arresto açodado ou atrasado.

Para a doutrina também existe diferença entre conversão e convolação do

arresto em penhora: a primeira seria própria do arresto executivo, enquanto a

segunda aconteceria no arresto cautelar.

Sobre a diferença entre o arresto e outras medidas mencione-se que o

arresto tem propósito asseguratório e nisso difere da indisponibilidade que tem

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finalidade coativa.Também difere do confisco pois neste há perda de bens em

favor da fazenda, e não apenas garantia processual como ocorre no arresto.

Quanto ao seqüestro a diferença é que o arresto atinge qualquer bem,

enquanto que no seqüestro o bem apreendido é determinado.Ademais, cabe

seqüestro ‘não cautelar’ da quantia necessária à satisfação do débito da Fazenda

Pública constituído em virtude de sentença judiciária.

O arresto difere da penhora porque em regra possui caráter assegurativo,

enquanto a penhora sempre possui teor executivo.A penhora é sempre um ato

inerente à execução e não existe penhora cautelar, embora existam o arresto

cautelar e o arresto executivo.

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral.volume I, Editora Atlas S.A., 5ª edição, 2005.

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ÍNDICE

Introdução...............................................................................................................07

Capítulo I – Histórico do arresto

1.1 - Etimologia do vocábulo...................................................................................091.2 - Origens romanas ou medievais?....................................................................11

Capítulo II - Desenvolvimento na legislação

2.1 - Fontes legislativas anteriores ao arresto........................................................202.2 - Evolução da legislação do arresto em Portugal.............................................232.3 - Evolução da legislação do arresto no Brasil..................................................29

Capítulo III – Conceito e Natureza Jurídica

3.1 - Conceito de arresto.......................................................................................343.2 - Natureza jurídica do arresto..........................................................................38

3.2.1 - Processo ou cautela de ofício?..........................................................41 3.2.2 – Correntes da natureza jurídica do arresto do art. 653 do CPC.........41

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3.2.2.1 - Natureza mista....................................................................43 3.2.2.2 - Natureza puramente cautelar..............................................44 3.2.2.3 - Natureza puramente executiva...........................................45

Capítulo IV – Arresto Cautelar e Arresto Executivo

4.1- Importância do arresto.....................................................................................464.2 - Petição inicial e citação..................................................................................51 4.2.1 - Citação por hora certa e arresto..........................................................55 4.2.2 - Valor da causa e excesso de arresto................................................564.3 - Bens que podem ser arrestados.....................................................................584.4 - Auto de arresto...............................................................................................624.5 - Conversão ou convolação do arresto em penhora?.......................................67 4.5.1 - Requisitos da conversão do arresto

executivo em penhora.........................................................................67 4.5.2 - Requisitos da resolução do arresto

cautelar em penhora...........................................................................704.6 – Coexistência de arresto cautelar e arresto executivo....................................724.7 – O arresto executivo do art. 653 do CPC é objetivo?......................................75 4.7.1- Exame das proposições legislativas...................................................77 4.7.2- Arresto do art. 653 do CPC e citação válida.......................................804.8 - Os arrestos do art. 7º, III da Lei 6.830/80 e do art. 2º da Lei 8.397/92 são objetivos?........................................................87

Capítulo V – Arresto e outras medidas

5.1 - Diferença entre arresto e indisponibilidade....................................................945.2 - Diferença entre arresto e confisco..................................................................985.3 - Diferença entre arresto e seqüestro...............................................................99 5.3.1 - Arresto ou seqüestro de numerário público?.....................................1005.4 - Diferença entre arresto e penhora................................................................101

Conclusão.............................................................................................................103

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FOLHA DE AVALIAÇÃO

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