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Quantidade de “enter” para posicionar o cabeçalho, apague em seguida <> <> <> <> UNIVERSIDA DE CANDIDO MENDES PÓS-GRA DUAÇÃO “LATO SENSU” PROJETO A VEZ DO MESTRE <> <> <> <> <> ANTECIPAÇÃO DA TUTELA <> <> <> Por: Leonardo Nunes da Cunha Filho <> <> <> Orientador Prof. Dr. Sérgio Coelho Rio de Janeiro 2006

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Page 1: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO … NUNES DA CUNHA FILHO.pdf · Leonardo Nunes da Cunha Filho. 3 AGRADECIMENTOS....aos meus colegas de Petrobras..... 4 DEDICATÓRIA

Quantidade de “enter” para posicionar o cabeçalho, apague em seguida

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

<>

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ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

<>

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<>

Por: Leonardo Nunes da Cunha Filho

<>

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<>

Orientador

Prof. Dr. Sérgio Coelho

Rio de Janeiro

2006

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

<>

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ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

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<>

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Direito

Processual Civil

Por: . Leonardo Nunes da Cunha Filho

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3

AGRADECIMENTOS

....aos meus colegas de Petrobras......

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4

DEDICATÓRIA

..... aos meus pais Leonardo e Rosemary,

minha mulher Roberta e filhas Maria

Fernanda, Maria Paula e à pequena

Manuela.......

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RESUMO

A primeira polêmica apresentada no presente trabalho trata da hipótese

de ser concedida antecipação de tutela, fundada no inciso I do artigo 273,

mesmo antes de se operar a citação do réu. Não encontramos qualquer óbice

para a medida. O próprio artigo que regula a matéria não elenca momentos

específicos para que, nessa hipótese, seja ela permitida.

Outro tema contraditório aqui abordado cuida da fungibilidade entre a

tutela antecipada e a medida cautelar. Em relação à terceira controvérsia,

cremos ser perfeitamente possível a antecipação de tutela nas ações

declaratórias e constitutivas, pois nesse caso está se viabilizando desde logo

ao autor o exercício do direito por ele pleiteado.

A penúltima dissonância exposta cuida do recurso a ser interposto

quando a tutela antecipatória for dada na sentença.

Por fim, foi discutido os aspectos e a eficácia da medida antecipatória

em face da Fazenda Pública, restando conclusa a viabilidade da aplicação do

instituto, reconhecida, a contrario sensu, pela Lei 9.494/97, estando a maior

controvérsia restrita à eficácia da materialização da decisão que defere medida

antecipatória, na qual entendemos que as prerrogativas processuais da

Administração Pública não obstam a eficácia da aplicação do instituto.

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METODOLOGIA

O método adotado por nós na realização deste trabalho incluiu ampla

pesquisa doutrinária, análises de casos práticos e debates entre pares que

militam na área processual do Jurídico da empresa que tenho a honra de

pertencer, eis que o tema abordado, além de atual, traz instigações. Além

dessas fontes, nos detivemos na busca de opiniões dos tribunais e artigos

relacionados ao tema. É importante ressaltar o apoio recebido pela

Coordenação do Instituto “A Vez do Mestre”, que, através de seus professores,

funcionários e coordenadores, contribuiu decisivamente para o resultado deste

estudo.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO 1 - TUTELA JURISDICIONAL

1 - Tutela jurisdicional e prestação jurisdicional

CAPITULO 2 - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

1 - Primeiras considerações

2 – Características e natureza

2.1 – Distinção entre tutela antecipada e tutela cautelar

3 – Análise do art. 273, CPC

CAPÍTULO 3 - A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NAS AÇÕES

DECLARATÓRIAS E CONSTITUTIVAS

1 – Exposição do problema

2- Divergências acerca do tema

CAPITULO 4 - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NA SENTENÇA

1 – Entendimentos dissonantes até então existentes

2 – Discussão atualmente inócua

CAPITULO 5 – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM FACE DA FAZENDA

PÚBLICA

1- Aspectos da tutela antecipada contra a Fazenda Pública

2- Eficácia da antecipação da tutela em face da Fazenda Pública

5- CONCLUSÃO

6- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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INTRODUÇÃO

Ao longo da história, a doutrina vem admitindo diversas perspectivas

para explicar o processo, mudando, gradativamente, o enfoque de

interpretação dessa ciência.

Num primeiro momento, a construção do pensamento voltado para a

análise dos institutos processuais valia-se do direito de ação. Consistia numa

visão imamentista, figurando a ação como exercício do direito e o processo

como veículo desse exercício. Ponderou-se, contudo, que a defesa de direitos

subjetivos não constitui escopo básico do processo civil.

Posteriormente, emergiu uma segunda etapa, onde entendia-se o

processo como um dever do Estado, vindo este a utilizar-se de tal instrumento

para dirimir conflitos, garantindo a tutela a quem tenha a ela direito, afastando-

se, assim, a ilusão de que o processo seja feito em prol do autor.

Atualmente, o entendimento que toma corpo na doutrina é o que foca o

processo dentro de uma perspectiva atinente à tutela jurisdicional. Visto assim,

cada indivíduo tem direito a uma tutela adequada para satisfazer suas

pretensões. Nessa linha de raciocínio, acentua o professor CÂNDIDO

RANGEL DINAMARCO que:

“o atual momento metodológico da ciência processual autoriza

o retorno às especulações em torno da idéia de tutela

jurisdicional, que fora banida dos estudos dos processualistas

de um século atrás e agora volta reabilitada e revigorada, em

novas vestes. Tutela jurisdicional não é o mero exercício da

jurisdição, ou somente a outorga do provimento jurisdicional

em cumprimento ao dever estatal que figura como contraponto

do poder de ação. (...) Falar em tutela jurisdicional, nesse

contexto moderno, constitui legítimo desdobramento do

postulado da instrumentalidade do processo. O retorno ao

tema harmoniza-se com a tendência à visão do sistema

processual pelo ângulo externo, em contraposição ao método

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introspectivo que os estudos dogmáticos principiados no século

passado propiciaram”1.

Desta forma, percebe-se que a tutela jurisdicional veio possibilitar uma

maior instrumentalidade ao processo, para torná-lo não apenas um veículo

para o exercício do direito, mas sim a garantia do exercício pleno do direito, na

medida que atende aos anseios de uma justiça célere.

1 Tutela jurisdicional, Revista Forense, vol. 334, ps. 19-20

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CAPÍTULO 1 - TUTELA JURISDICIONAL

1 - Tutela jurisdicional e prestação jurisdicional

Não podemos confundir tutela com prestação jurisdicional. Esta

caracteriza-se como a garantia de um provimento judicial a quem ingressar em

juízo. Decorre do simples direito abstrato de ação, ainda que, faticamente, o

autor não detenha o direito que afirma ter o réu violado ou ameaçado. Já

aquela consiste numa resposta do judiciário que reconhece e resguarda in

concreto o direito subjetivo da parte2. Todo mundo tem direito a uma resposta

jurisdicional, considerando o pedido procedente ou improcedente, mas tutela

jurisdicional só tem quem tiver sua pretensão acolhida pelo Estado, em virtude

de possuir direito material. Clara está a lição de HUMBERTO THEODORO

JÚNIOR, verbis:

“Todo litigante que ingressa em juízo, observando os

pressupostos processuais e as condições da ação, tem direito

à prestação jurisdicional(sentença de mérito ou prática de certo

ato executivo); mas nem todo litigante faz jus à tutela

jurisdicional”3.

Assim sendo, enquanto a tutela jurisdicional esta ligada ao direito

material daquele que a busca, a prestação jurisdicional está relacionado ao

direito de ação que todos tem perante o judiciário.

2 Humberto Theodoro Júnior, Tutela Jurisdicional de Urgência, 2ª ed., p. 23 Ob. cit., loc. cit.

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CAPITULO 2 - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

1 - Primeiras considerações

O eminente professor J. E. CARREIRA ALVIM, ao tratar do presente

tema, tece as seguintes considerações:

“Nos países em que a distribuição da Justiça constitui

monopólio estatal, a preferência tem sido pela mera

simplificação dos ritos, através da simplificação do processo e

do procedimento, como sucede no Brasil, com o processo

cautelar, com os procedimentos sumários e especiais, e

algumas leis esparsas (v.g. Lei do Mandado de Segurança), ou

da simplificação dos julgamentos, como o julgamento

antecipado da lide, a antecipação da tutela e a tutela liminar”4.

A Lei 8.952/94 realizou uma reforma processual no ordenamento

jurídico brasileiro, instituindo, dentre outros, o instituto da antecipação de

tutela, conferindo nova redação ao art. 273, CPC. Em princípio, a antecipação

da tutela não trouxe nenhuma novidade ao processo civil brasileiro, visto que

anteriormente à vigência dessa lei já era possível, em determinados casos

específicos, a antecipação da providência que se buscava, como, por exemplo,

nos casos de pedido de liminar de reintegração de posse (artigo 928 do CPC),

na venda antecipada de bens penhorados, se sujeitos a deterioração ou se tal

venda representasse manifesta vantagem (artigo 670 do CPC) e, talvez de

maneira mais expressiva, no artigo 84, § 3º, do Código de Defesa do

Consumidor que diz:

"Art. 84 – Na ação que tenha por objeto o cumprimento da

obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela

específica da obrigação ou determinará providências que

assegurem o resultado prático equivalente ao do

adimplemento.

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§3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo

justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao

juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia,

citado o réu”.

Desse modo, podemos concluir que a nova redação do artigo 273 do

Código de Processo Civil regulou, de modo generalizado e sistemático, o uso

do instituto da antecipação da tutela, que até então era empregado em casos

excepcionais, passando a ser aplicável, em princípio, a todos os processos.

A antecipação da tutela se traduz, contudo, numa importante revolução

processual, que rompeu a barreira do passado, caracterizada pelo até então

existente preconceito de que a antecipação dos efeitos não se coadunava com

o acautelamento.

Resgata-se, pois, ao menos em parte, a idéia de celeridade da

prestação jurisdicional aos jurisdicionados, atribuindo, via reflexa, ao Poder

Judiciário, o respeito que lhe é devido, porquanto sustentáculo imprescindível

do Estado de Direito.

2 – Características e natureza

A tutela antecipada, no dizer do jurista ALEXANDRE FREITAS

CÂMARA,

“é uma forma de tutela jurisdicional satisfativa (e, portanto, não

cautelar), prestada com base em juízo de probabilidade. Trata-

se de fenômeno próprio do processo de conhecimento”5.

Ela visa satisfazer, antecipadamente, o direito da parte,

assegurando ao demandante, total ou parcialmente, os efeitos jurídicos que

seriam auferidos com o acolhimento do pedido numa futura sentença de

mérito.

Assim entende ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO:

4 A antecipação de tutela na reforma processual, Revista Forense, vol. 332, ps. 73-74.5 Lições de Direito Processual Civil, 4ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2000, vol. I, p. 78

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"tutela antecipada é instituto que passa a integrar o

procedimento cognitivo comum, afastando por completo a idéia

de duplicação de feitos"6.

Vale frisar, ademais, que o instituto da tutela antecipada não se trata de

medida cautelar, concedida diante de regras e princípios disciplinadores dessa

espécie no ordenamento processual vigente. Cuida-se, como assinala SÉRGIO

BERMUDES, de"prestação jurisdicional cognitiva, consistente na outorga

adiantada da proteção que se busca no processo de conhecimento, a qual,

verificados os pressupostos da lei, é anteposta ao momento procedimental

próprio"7.

Esse entendimento também é defendido POR NELSON NERY

JÚNIOR, assinalando, com propriedade, que:

"a tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é

tutela cautelar porque não se limita a assegurar o resultado

prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da

realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo

conceder, de forma antecipada, o próprio provimento

jurisdicional pleiteado ou seus efeitos"8.

A parte da doutrina que entende ser a tutela antecipada uma espécie

de medida cautelar satisfativa argumenta que está presente naquela a

cognição sumária e a segurança da efetividade da decisão final.

Porém certo é afirmar que a Tutela antecipada é a própria decisão final,

não podendo ser confundida como mera garantia de efetividade, sendo este o

principal argumento dos que defendem a natureza sui generis da tutela

antecipada.

2.1 – Distinção entre tutela antecipada e tutela cautelar

6 Tutela antecipada, , 3ª ed., p. 2737 A reforma do código de processo civil, p. 28

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É praticamente unânime na doutrina o entendimento de que a natureza

da tutela antecipada nada tem de cautelar, posto que, como já exposto acima,

se trata de adiantamento do provimento que se busca no mérito da causa,

tratando-se, desta sorte, de antecipação satisfativa da prestação jurisdicional

pretendida.

Não obstante a existência de algumas semelhanças entre os dois

institutos, a diferença entre eles existe e é bastante clara, se considerarmos

que a medida cautelar visa assegurar o efeito prático de um processo principal,

enquanto a tutela antecipada, por seu turno, se constitui na própria providência

requerida, que pode ser deferida no todo ou em parte, havendo, inclusive,

posicionamento do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido, a saber:

"A antecipação da tutela serve para adiantar, no todo ou em

parte, os efeitos pretendidos com a sentença de mérito a ser

proferida ao final. Já a cautelar visa a garantir o resultado útil

do processo principal. Enquanto o pedido de antecipação de

tutela pode ser formulado na própria petição inicial da ação

principal, a medida cautelar deve ser pleiteada em ação

separada, sendo vedada a cumulação dos pedidos principal e

cautelar num único processo"9.

Por fim, cumpre ressaltar que a tutela antecipada versa sobre o direito

material pleiteado, sendo adotada pelo art. 273 do CPC, o qual se encontra no

processo de conhecimento, estando evidenciada a intenção do legislador em

não confundi-la com uma medida cautelar.

3 – Análise do art. 273, CPC

Será analisado, a seguir, o preceituado no art. 273, CPC. Reza o

dispositivo que:

8 Atualidades sobre o processo civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 53 9 STJ, 2ª Turma, Proc. REsp. n. 60.607-SP, Rel. Min. Ademar Maciel, DJU de 04.9.97

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“Art. 273 – O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar

total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido

inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da

verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propósito protelatório do réu.

§1º - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará de modo

claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§2º - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver

perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§3º - A execução da tutela antecipada observará, no que

couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.

§4º - A tutela antecipada poderá ser revoga ou modificada a

qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§5 – Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o

processo até final julgamento.

§6o - A tutela antecipada também poderá ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles,

mostrar-se incontroverso.

§7o - Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer

providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando

presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida

cautelar em caráter incidental do processo ajuizado."

O juiz poderá conceder a antecipação de tutela quando, mediante

requerimento da parte, se convença da verossimilhança da alegação em

decorrência da existência de prova inequívoca, devendo haver, ainda, a

existência de um dos incisos do artigo em questão. Assim, é necessário haver

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a conjugação de um dos incisos com o caput do artigo 273 para que seja

deferida a antecipação.

O pedido de antecipação de tutela pode vir contido na peça inicial

(quando fundado no inciso I, do artigo 273), ou pode ser requerido no curso do

processo. O requerimento da tutela antecipada, fundado no inciso II do artigo

273, não tem cabimento na peça inicial, uma vez que tal possibilidade só pode

ser apurada após o oferecimento da contestação.

No que diz respeito à verossimilhança da alegação, vale destacar o

ensinamento de J.E. CARREIRA ALVIM:

“A verossimilhança é assenta num juízo de probabilidade, que

resulta, por seu turno, da análise dos motivos que lhe são

favoráveis (convergentes) e dos que lhe são contrários

(divergentes). Se os motivos convergentes são superiores aos

divergentes, o juízo de probabilidade cresce; se os motivos

divergentes são superiores aos convergentes, a probabilidade

diminui (...). No exame do pedido da antecipação de tutela, o

juiz não foge a esse juízo crítico dos fatos e do direito, do qual

resultará, ou não, o seu convencimento da verossimilhança,

para fins de concessão ou denegação do provimento

antecipado”10.

Em relação à prova inequívoca, traduzindo-se de forma literal, diz

respeito a algo certo, seguro, correto, que não dá margem a erro ou engano.

Ocorre que, entretanto, prova alguma é inequívoca, porque simplesmente não

há prova que transmita certeza absoluta de um fato ou de um acontecimento,

valendo dizer que, qualquer juízo sobre fatos no processo é juízo de

verossimilhança e não de certeza. Isso porque a prova, enquanto escrita, pode

ser falsa, mesmo se tratando de escritura pública, como já julgou o Superior

Tribunal de Justiça:

10 A antecipação de tutela na reforma processual, Revista Forense, vol. 332, p. 74.

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"A prova plena, referida no artigo 134 do Código Civil, diz

respeito ao ato jurídico documentado na escritura pública, nada

refletindo no conteúdo das declarações feitas pelas partes, que

pode ser verdadeiro ou não"11.

O professor CARREIRA ALVIM, ao tratar do tema, esclarece que

“(...)prova inequívoca deve ser considerada aquela que

apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito,

não possa ser levantada qualquer dúvida, ou, em outros

termos, cuja autenticidade ou veracidade seja provável. Esse

exame da prova – que não se confunde com o juízo, porquanto

este incide sobre a alegação – para fins de avaliação do seu

potencial gerador de certeza independe da sua natureza

(documental, material etc.). É bem verdade que uma prova

preconstituída, constante de um instrumento público, elaborado

com a observância das formalidades legais, em princípio, é

‘inequívoca’ do ato jurídico que representa, podendo constituir

excelente meio de convencimento da verossimilhança da

alegação, para fins de antecipação de tutela. Nem sempre,

contudo, o fato de se tratar de um instrumento público, significa

que a prova seja inequívoca. A contrario sensu, nem sempre

prova constante de documento particular, pelo só fato de ser

particular e não subscrito por testemunhas, traduz uma prova

equívoca, de forma a desautorizar a concessão da tutela

antecipada”12.

Sobre esses dois elementos do caput do artigo 273, há de ser

apresentada também a excelente exposição do mestre CÂNDIDO RANGEL

DINAMARCO, ao dizer que

11 STJ, 2ª Turma., Proc. REsp. n. 36.174-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 21.10.96, pág. 40.22712 A antecipação de tutela na reforma processual, Revista Forense, vol. 332, p. 82

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“(...)ao dar peso ao sentido literal do texto, seria difícil

interpretá-lo satisfatoriamente, porque prova inequívoca é

prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas,

infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza, e não

verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao

contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do

sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve

o autor”13.

Ao passarmos para a análise dos incisos, percebemos que existem duas

espécies de tutela antecipatória. A primeira conjugando os requisitos do caput

do artigo com o inciso I e a segunda baseando-se na combinação do caput

com o inciso II.

Para tentarmos estabelecer o alcance da providência antecipatória,

devemos nos ater, primeiramente, à finalidade para a qual foi preordenada a

antecipação prevista no art. 273, como bem acentua o professor CARLOS

ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA, Pronuncia-se o autor da seguinte forma:

“Sob esse ponto de vista, não há dúvida de que, na hipótese

do inciso I do art. 273, visa-se a prevenir o dano – a lei é

suficientemente explícita e não deixa margem a tergiversação

(“fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”).

Não se cuida, ademais, de simplesmente acelerar o ritmo do

procedimento, em atenção à natureza do direito envolvido na

demanda, mas de autêntica e típica prevenção de dano, capaz

de comprometer o próprio direito eventualmente reconhecido a

final.

Em perfeita harmonia com essa finalidade, a medida da

cognição exercida pelo órgão judicial da verossimilhança da

alegação. Exige-se algo mais do que na tutela cautelar do art.

798 e menos do que na tutela dispensada em cognição plena e

exauriente. Naquela, mesmo sem qualquer prova, pela simples

13 A Reforma do Código de Processo Civil, 3ª ed., Malheiros, p. 143.

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exposição dos fatos da causa, pode o Juiz, em se

convencendo da verossimilhança do direito alegado e do

receio de lesão, dispensar cautela liminarmente. Nesta, impõe-

se a prova inequívoca, vale dizer, clara, sem jaça, evidente,

mas quanto baste para o convencimento da probabilidade da

alegação e não de sua certeza (a certeza, aliás, em Direito

Processual é sempre relativa, como sabido). Assim, tanto pode

atender ao modelo legal um começo de prova por escrito,

como a justificação prévia. A cognição, portanto, continua

sendo incompleta, não exauriente: nada impede, por exemplo,

que no curso do processo venha a ser provado que aquela

determinada alegação fática, a princípio considerada evidente,

não corresponda exatamente à realidade”14.

Quando fundada no inciso I, a antecipação da tutela, do artigo 273,

pode ser concedida mesmo antes de se operar a citação do réu, não

encontrando qualquer óbice para a medida15. O próprio artigo que regula a

matéria não elenca momentos específicos para que, nessa hipótese, seja

ela permitida. Ao revés, faculta tal possibilidade a qualquer momento,

desde que preenchidos os requisitos necessários, o que nos leva a concluir,

com o devido respeito aos pensamentos contrários, que, não havendo

proibição expressa a esse respeito, pode haver antecipação de tutela

inaudita altera pars.

No magistério de NELSON NERY JÚNIOR

"a liminar pode ser concedida com ou sem a ouvida da

parte contrária. Quando a citação do réu puder tornar

ineficaz a medida, ou também quando a urgência indicar a

necessidade de concessão imediata da tutela, o juiz poderá

14 Alcance e natureza da tutela antecipatória, Porto Alegre, Ajuris, vol. 66, 1996, p. 20315 ver José Roberto Bedaque, Antecipação da tutela jurisdicional "in" Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 233

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fazê-lo inaudita altera pars, que não constitui ofensa, mas

sim limitação imanente ao contraditório, que fica diferido

para momento posterior do procedimento.16"

O autor supracitado é acompanhado por LUIZ GUILHERME

MARINONI, que assinala o seguinte:

"O próprio artigo não poderia vedar a concessão da tutela antes da

ouvida do réu, pois nenhuma norma tem o condão de controlar as situações

de perigo. A tutela de urgência, sem dúvida, não pode ser eliminada onde é

necessária para evitar um prejuízo irreparável”.

Diante do exposto, mostra-se patente a possibilidade de concessão

da tutela antecipada liminarmente. É o caso, por exemplo, de uma

determinada situação de risco iminente, onde a parte contrária há de ser

citada, por meio de carta precatória, em outro Estado. Ora, se o princípio da

concessão da tutela antecipada, fundada no inciso I do artigo 273, é

justamente evitar o dano irreparável ou de difícil reparação, pensar que a

antecipação só pode ser conferida após a manifestação do réu, seria até

mesmo um desprestígio ao instituto.

Todavia, como dito, existem opiniões em contrário, não aceitando a

possibilidade de antecipação sem a manifestação da parte ré, destacando-

se as de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO17, RUI PORTANOVA18 e de

JOSÉ JOAQUIM CALMON DE PASSOS19, alegando que se trata de

providência exigida pelo princípio constitucional do contraditório.

16 Atualidades sobre o processo civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 5817 Entende o autor que "se algum procedimento excluísse a participação dos sujeitos envolvidos no litígio, ele próprio seria ilegítimo e chocar-se-ia com a ordem constitucional." A instrumentalidade do processo, , Revista dos Tribunais, 1987, p. 184 18 "O princípio do contraditório é elemento essencial do processo. Mais do que isto, pode-se dizer que é inerente ao próprio entendimento do que seja processo democrático, pois está implícita a participação do indivíduo na preparação do ato de poder." Princípios do processo civil, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, p. 16019 "Não ficou claro, entretanto, qual o momento em que deve o autor formular seu pedido de antecipação da tutela e se, ultrapassado ele, haverá preclusão. Acreditamos tenha sido o silêncio do legislador não um descuido, e sim uma deliberação consciente no sentido de que a tutela pode ser antecipada, desde que satisfeitos os pressupostos para ela previstos, a qualquer momento do procedimento, se não houver incompatibilidade entre a fase em que se encontra o procedimento e essa antecipação de tutela. Cremos,

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Todavia, se são controvertidas as posições da doutrina no tocante ao

cabimento da antecipação de tutela sem a audiência do réu, parece estar

quase pacificada, na jurisprudência, tal possibilidade. Veja-se, como

exemplo, acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo:

"Agravo de instrumento contra decisão que reconsiderou a

liminar concedida como tutela antecipada, com fulcro no art.

273 do Cód. de Proc. Civ. – Preliminar prejudicial da falta

de juntada de certidão do decurso de prazo – Afastada – O

ato praticado com fundamento no art. 14 e 16, letra c, do

Regimento Interno da Câmara Municipal... Recurso provido,

restaurando a decisão anterior e que concedeu a liminar de

tutela antecipada"20.

A outra possibilidade de antecipação de tutela pelo art. 273 do CPC é

baseada na conjugação do caput do artigo com o seu inciso II. Dessa forma,

tem que combinar-se a verossimilhança da alegação e a prova inequívoca com

o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

O eminente mestre J.J. CALMON DE PASSOS explica o que significa

“abuso do direito de defesa” nos seguintes termos:

"Talvez a melhor maneira de definir o abuso do direito seja

dizer-se que ele ocorre quando se exercita, além do limite

necessário, o direito que se tem, ou quando esse exercício

objetiva não alcançar a tutela que a ele se associa e é devida a

seu titular, sem outro fim, mesmo lícito que seja ou moralmente

justificável. Todo desvio de finalidade é um abuso"21.

portanto, seja possível a postulação logo após a contestação do réu, ou até que o feito seja saneado e, mesmo assim, no curso da instrução... ou em grau de recurso." Comentários ao código de processo civil, vol. III, 8ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 3420 Tribunal de Justiça de São Paulo, A.I. 19.692, Rel. Des. Yoshiaki Ichiahara, DOE 06.11.96

21 Inovações no código de processo civil, p. 18

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Diante do acima exposto, ao consideramos que o "abuso do direito de

defesa" é a exorbitância no exercício do direito de contestar, podemos inferir

que o segundo elemento, qual seja, o "propósito protelatório do réu" nada mais

é do que qualquer outro ato não relacionado à contestação, que tenha por

escopo o retardamento do processo.

Para melhor elucidação da matéria, valemo-nos do pensamento do Prof.

COSTA MACHADO:

"Manifesto propósito protelatório do réu é a intenção clara do

demandado de procrastinar o andamento do processo e a

outorga do provimento final, intenção cuja evidência é revelada

pela utilização exorbitante do direito de resposta, que não a

contestação e do direito de provocar incidentes, bem como

pela prática de quaisquer atos isolados de caráter temerário.

Acerca do direito de resposta, chamamos a atenção para o fato

de que ele é exorbitante, ou excessivo, tanto na hipótese de o

réu se valer de uma só de suas modalidades com intenção

flagrantemente procrastinatória, como no caso dele se valer do

oferecimento simultâneo de várias respostas (reconvenção,

exceção, impugnação ao valor da causa, denunciação, etc.)

descabidas, todas ou algumas, ou desprovidas de razoável

fundamento ou articulação"22.

Nessa segunda espécie, prevista no inciso II do art. 273 do CPC, não é

cabível liminar na antecipação de tutela, uma vez que só é possível a

ocorrência de alguma das duas hipóteses previstas no dispositivo em questão

após o réu ter se pronunciado no processo. No entanto,é plenamente cabível

tal liminar após a manifestação do réu, conforme assinala o I. doutrinador

Francisco Barros dias ao discutir a questão:

“me parece que não haverá limite de instância, podendo,

inclusive, ser pedida em grau de recurso. Aliás, o processo, se

22 – A reforma do processo civil interpretada, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, , 1996, p. 25

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achando no Tribunal, tendo havido provimento do pedido em

primeiro grau, a situação se apresenta com uma dose maior de

probabilidade, o que pode facilitar a análise do pedido, e ainda

existe a vantagem de ter sido carreado todo meio de prova

para o processo. A não ser que haja alegação de defeito nos

autos, o qual resida exatamente na insuficiência de prova.

Obviamente que cada uma dessas espécies se deverá

encontrar conjuminada com os outros requisitos constantes

dos parágrafos do artigo”23.

Em relação ao §2º do artigo 273, tem-se que pesar a irreversibilidade do

direito do autor pelo princípio da proporcionalidade. É importante observarmos

que existem casos em que se permite a satisfatividade irreversível da tutela

antecipada, sob pena de perecimento do direito (por exemplo, litígios

envolvendo planos de saúde, em que as empresas se negam a cobrir as

despesas hospitalares em razão do tipo de doença). Nesses casos, como

observa OVÍDIO BAPTISTA,

"se o índice de plausibilidade do direito for suficientemente

consistente aos olhos do julgador entre permitir sua

irremediável destruição ou tutelá-la como simples aparência,

esta última solução torna-se perfeitamente legítima"24.

O § 3º deve ser combinado com o art. 588, CPC. Desse modo, na

efetivação da tutela antecipada devem ser observados dois princípios (art. 588,

II e III):

a) não pode haver alienação do domínio. Assim, no caso de antecipação

que dê ao autor a posse de um bem, este não poderá ser alienado por

aquele;

b) não pode levantar quantia sem dar caução. O autor deve dar um bem em

garantia para levantar uma quantia pretendida antecipadamente.

23 Francisco Barros Dias, Processo de conhecimento e acesso à justiça (tutela antecipatória), Ajuris, vol. 66, p. 225.

24 A antecipação da tutela na recente reforma processual, p. 142

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24

Pelo § 4º, o mesmo juiz que defere a tutela antecipada pode revogá-la a

qualquer tempo. Entretanto, tem que haver requerimento da outra parte para

que o juiz a revogue, não podendo fazê-la de ofício.

O § 7º, acrescido ao artigo 273 por meio da Lei 10.444, de 07 de maio

de 2002, consolidou a construção doutrinária, capitaneada por Humberto

Theodoro Júnior, que admite a fungibilidade entre a antecipação de tutela e a

medida. Isso significa que quando a parte pede a medida errada (em vez de

cautelar pede tutela antecipada e vice-versa) o Estado tem que dar a tutela de

urgência de qualquer modo. Mas só se defere a tutela antecipada, quando

pedida a cautelar , se estiverem presentes os requisitos daquela, e não desta.

Tal fungibilidade é garantida, sobretudo, por fundamento constitucional, nos

moldes do art. 5º, XXV, CF/88, que versa o seguinte:

“art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,

nos termos seguintes:

(...)

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário

lesão ou ameaça a direito”.

O Professor Humberto Theodoro tece as seguintes considerações

acerca do assunto:

“Ora, tanto na tutela cautelar como na antecipatória, a parte

pede uma providência urgente para fugir das conseqüências

indesejáveis do perigo de dano enquanto pende o processo de

solução de mérito. E o que distingue o procedimento de um e

outro pedido de tutela de urgência é a circunstância formal de

que o pedido cautelar deve ser processado à parte do feito

principal enquanto o pedido antecipatório se dá dentro do

próprio processo de mérito. Formular, portanto, um pedido de

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natureza antecipatória ou outro de natureza cautelar em

desacordo com o procedimento traçado pela lei processual,

como, por exemplo, uma medida antecipatória em petição

separada, sob o rótulo de medida cautelar atípica, não passa

de simples equívoco formal ou procedimental”25.

Entretanto, há entendimento diverso, principalmente em decisões

judiciais, que negam a fungibilidade das duas medidas.

25 Tutela jurisdicional de urgência, 2ª ed., p. 21.

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CAPÍTULO 3 - A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NAS

AÇÕES DECLARATÓRIAS E CONSTITUTIVAS

1 – Exposição do problema

Somente na ação de conhecimento poderá haver antecipação de tutela.

A forma clássica é na ação condenatória. E na ação declaratória e

constitutiva? Pode haver antecipação de tutela?

2- Divergências acerca do tema

Existem dois posicionamentos acerca desse assunto.

Para ALEXANDRE CÂMARA, só é possível a antecipação nas ações

condenatórias. O autor se pronuncia da seguinte maneira sobre tal questão:

“Parece-nos impossível a antecipação do efeito declatratório.

Este consiste na certeza jurídica conferida à existência ou

inexistência do direito afirmado pelo autor em sua demanda. A

nosso sentir, é impossível a antecipação da certeza com base

em juízo de probabilidade. Estar-se-ia, aqui, diante de

verdadeiro paradoxo: o juiz estaria afirmando a existência de

uma “provável certeza”, a qual, obviamente, seria incapaz de

satisfazer a pretensão de obter certeza.

O mesmo se diga com relação à antecipação dos efeitos

constitutivos. Não nos parece admissível, com base no art. 273

do CPC, a antecipação deste tipo de efeito, consistente na

criação, de ordinário, só podem se produzir depois da

afirmação da existência de um direito à modificação de uma

situação jurídica, o que exige cognição exauriente. Seria

inócua a prolação de uma decisão que provisoriamente

constituísse uma situação jurídica nova, sendo certo que

decisões inúteis não devem ser prolatadas (mesmo porque

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faltaria interesse em sua obtenção). Imagine-se, por exemplo,

uma decisão que antecipasse a tutela numa “ação de

dissolução de sociedade”. Dissolvida parcialmente a

sociedade, ainda não seria possível sua liquidação, o que

revela sua total inutilidade. Via de regra, pois, parece-nos

impossível a antecipação da tutela constitutiva. Não se pode

negar, antecipação de efeito constitutivo da tutela jurisdicional,

como se dá na previsão do aluguel provisório nas “ações

revisionais de aluguel”, regulado no art. 68, II, da Lei

nº8.245/91. Esta medida tem inegável caráter de antecipação

de tutela, e nítida eficácia constitutiva. Não se pode, portanto,

negar a possibilidade de antecipação da tutela constitutiva

quando houver expressa previsão legal desta possibilidade.

Não parece possível, porém, que tal espécie de tutela

jurisdicional seja antecipada com fulcro no art. 273 do CPC”26.

Essa opinião é compartilhada por OVÍDIO BAPTISTA27.

Uma segunda corrente, entretanto, entende ser possível a antecipação

de tutela nos casos de ação declaratória e constitutiva. Nesse caso, não vão

se antecipar todos os efeitos da tutela, pois isto só seria possível num juízo de

certeza e a antecipação de tutela é apenas um juízo de probabilidade.

Antecipam-se, nesse caso, alguns efeitos primários ou secundários. Tal

entendimento tem como um de seus defensores o mestre LUIZ GUILHERME

MARINONI, que o explica nas seguintes palavras:

“No caso em que o autor obtém tutela para poder exercer um

direito que ainda será declarado ou constituído, fica fácil

perceber o seu caráter antecipatório. A tutela, nestes casos,

não está assegurando a possibilidade do autor exercer o direito

no futuro, mas sim viabilizando desde logo ao autor o exercício

do direito.

26 Lições de Direito Processual Civil, vol. I, 4ª ed., ps. 388-399

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Também é inegavelmente antecipatória a tutela que suspende

a eficácia de um ato que se pretende ver anulado ou declarado

nulo. Nesses casos impede-se, antecipadamente, que o ato

produza efeitos contrários ao autor. Há uma correlação nítida

entre a suspensão da eficácia e a sentença; o autor, através da

suspensão da eficácia, desde logo se vê livre dos efeitos do

ato impugnado”28.

Na mesma linha de raciocínio posiciona-se HUMBERTO THEODORO

JÚNIOR, aduzindo que

“sempre, pois, que de uma demanda declaratória ou

constitutiva for possível extrair uma pretensão executiva ou

mandamental, haja ou não, cumulação de pedidos, é

irrecusável a possibilidade de usar a antecipação de tutela, se

presentes, naturalmente, os seus pressupostos legais.

(...)

Em suma, o que adverte é que a antecipação da tutela nas

ações declaratórias e constitutivas não adiantará o elemento

nuclear da tutela, qual seja a certeza jurídica, ou a constituição

ou desconstituição da relação jurídica, que não se

comapadecem com a cognição provisória. Mas tal restrição

não impede que sejam adiantados, como nas ações

condenatórias, simplesmente os efeitos que a declaração ou

constituição a ser realizada, com toda probabilidade, pela

sentença final, haverá de proporcionar ao autor da demanda.

Esses efeitos práticos de que a parte estará autorizada a

desfrutar após a sentença podem perfeitamente ser

antecipados por provimento provisório, quando presentes os

requisitos do art. 273, CPC”29.

27 Curso de Processo Civil, vol. I, p.11428 A tutela antecipatória nas ações declaratória e constitutiva, Revista dos Tribunais, vol.741, 1997, p. 95.29 Tutela Jurisdicional de Urgência, 2ª ed., América Jurídica, 2001, ps. 53-55

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Entendemos ser este último o melhor entendimento, pois é

perfeitamente possível a aplicação do instituto da tutela antecipada nas ações

declaratórias e constitutivas, haja vista que conforme os argumentos daqueles

que defendem tal possibilidade, a tutela antecipada tem por objeto não a

antecipação do julgamento da lide e sim os efeitos dessa decisão. Dessa

forma, nítida é a possibilidade de aplicação do instituto, quando cabível, em

sentenças declaratórias ou constitutivas.

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CAPITULO 4 - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NA

SENTENÇA

1 – Entendimentos dissonantes até então existentes

A antecipação de tutela pode ser decretada em qualquer momento do

processo, desde que antes do trânsito em julgado.

O problema ocorre quando essa antecipação se dá na sentença, pois

ela tem, em regra, natureza de decisão interlocutória. Nesse caso, o autor vai

ter os efeitos da tutela antecipadamente, feito que só seria possível após o

trânsito em julgado. Então, contra a sentença que antecipa os efeitos da tutela,

qual recurso a ser ajuizado: apelação ou agravo de instrumento?

Há duas correntes a esse respeito:

1ª)entende que caberia agravo de instrumento e apelação, pois

ocorreram duas decisões distintas;

2ª)diz que só há uma decisão, pois a maior engloba a menor e seria

impossível, no mesmo ato, haver duas decisões. A solução, para essa

doutrina, é de que o vencido entra apenas com a apelação, pedindo a

extensão dos efeitos suspensivos da apelação para a antecipação de tutela,

com base no art. 558, parágrafo único, CPC (lesão grave com difícil reparação

e motivo relevante). Na presença destes requisitos, o juiz estenderá os efeitos.

Não há corrente dominante. O professor RONALDO CRAMER VEIGA

adota a segunda30.

2 – Discussão atualmente inócua

Embora a questão ainda não tenha sido suscitada por ser bastante

recente, parece ter ficado inócua a discussão acima exposta. A nova redação

do art. 520, VII, ao que parece, extirpou a causa de ser da controvérsia

30 Aula proferida na PUC-Rio, em 22/8/2001.

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existente entre os processualistas. Assim dispõe o inciso VII do art. 520,

introduzido no nosso Código de Processo Civil pela Lei nº 10.352/01:

“Art. 520 - A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e

suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo,

quando interposta de sentença que:

(...)

VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela”

Portanto, como podemos observar, a redação do novo dispositivo é

clara, não deixando mais espaço para a interposição de agravo de instrumento

quando da antecipação de tutela concedida na sentença judicial.

Porém da decisão que processar a apelação somente no seu efeito

devolutivo, por ser decisão interlocutória, caberá agravo de instrumento para a

suspensão do cumprimento da decisão até o julgamento da apelação, desde

que a execução da sentença possa causar lesão grave ou de difícil reparação.

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CAPÍTULO 5 – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM FACE DA

FAZENDA PÚBLICA

1- Aspectos da tutela antecipada contra a Fazenda Pública

Existe grande controvérsia acerca da possibilidade da aplicação

do instituto da tutela antecipada em face da Fazenda Pública.

Parte da Doutrina que defende tal possibilidade, entende que a

tutela antecipada, por ter natureza própria, e observados os requisitos

do art. 273 do CPC e o art. 100 da Constituição Federal, pode ser

impetrada contra a fazenda pública, haja vista não haver qualquer

restrição legal para tanto.

A contrário senso, está presente o argumento que as

prerrogativas processuais da Fazenda pública obstariam a admissão do

instituto em face da Fazenda Pública.

Ressalta-se que a admissão da antecipação da tutela e sua

efetividade são coisas distintas. A Lei 9.494, ao dispor sobre as

hipóteses em que não poderá ser aplicado a antecipação da tutela

contra a Fazenda Pública, acabou por reconhecer a aplicação do

instituto nos casos não previstos no texto legal. Assim sendo, é

plenamente cabível a antecipação de tutela em face dos Órgãos

Públicos, ficando a controvérsia restrita à eficácia da aplicação desse

instituto quando a parte ré for pessoas jurídicas de direito público

interno.

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2– Eficácia da antecipação da tutela em face da Fazenda Pública

Muito se tem discutido sobre a falta de efetividade dos comandos

jurisdicionais proferidos em face da Administração pública. Questionando-se,

na doutrina moderna, medidas eficazes para a materialização dos julgados

pela Administração Pública, como astreintes e medidas sub-rogatórias para

cumprimento das decisões judiciais.

As prerrogativas processuais da Fazenda Pública, estão intimamente

ligadas à natureza de seus interesses e a complexidade de sua estrutura

burocrática.

Dentre tais prerrogativas está presente o procedimento próprio para

execução em pagamento de quantia certa e o duplo Grau de jurisdição

obrigatório, que segundo alguns autores, obstariam a aplicação do instituto da

antecipação de tutela em face da Administração Pública.

Apesar da carência de uma legislação específica para regular tal

questão, é forçoso concluir a total viabilidade da utilização da antecipação da

tutela em face da Administração Pública.

O duplo Grau de jurisdição é uma garantia de reexame obrigatório que

tem por objeto proteger o ente público de uma eventual inércia de seus

representantes judiciais, porém os efeitos da sentença proferida em face da

Fazenda pública não são distintos daqueles proferidos em face de um

particular, assim sendo, o fato da decisão que defere a antecipação de tutela

em face da Administração estar obrigada ao reexame necessário não impede a

execução da medida, por esta retirar da apelação o seu efeito suspensivo,

conforme dispõem o art. 520, VII do CPC.

Com relação ao argumento que o procedimento próprio para execução

em face da Administração Pública impediria a eficácia da antecipação dos

efeitos da sentença, a doutrina vem concluindo que este não pode prevalecer,

uma vez que é plenamente cabível a expedição de precatório decorrente da

medida antecipatória, para dispor o valor correspondente em juízo até o

transito em julgado da sentença, estando a Fazenda Pública protegida contra

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eventual situação irreversível e garantindo, ao autor, desde logo, seu lugar na

ordem sucessiva de pagamentos. Desta forma, evita-se que a tardia

reapreciação da causa não gere uma injustiça ao autor, especialmente nos

casos relacionados à manutenção da vida.

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CONCLUSÃO

A primeira polêmica apresentada no presente trabalho trata da hipótese

de ser concedida antecipação de tutela, fundada no inciso I do artigo 273,

mesmo antes de se operar a citação do réu, Não encontramos qualquer óbice

para a medida. O próprio artigo que regula a matéria não elenca momentos

específicos para que, nessa hipótese, seja ela permitida. Ao revés, faculta tal

possibilidade a qualquer momento, desde que preenchidos os requisitos

necessários, o que nos leva a concluir que, por não ter proibição expressa a

esse respeito, pode haver antecipação de tutela inaudita altera pars.

Outro tema contraditório aqui abordado cuida da fungibilidade entre a

tutela antecipada e a medida cautelar. Filiamo-nos à posição de Humberto

Theodoro, agora positivada no art. 273, §7º, que admite tal possibilidade. Isso

porque quando a parte pede uma medida de urgência, tanto na tutela cautelar

como na antecipatória, ela visa a uma providência urgente para fugir das

conseqüências trágicas que a demora da solução de mérito pode causar.

Em relação à terceira controvérsia, cremos ser perfeitamente possível a

antecipação de tutela nas ações declaratórias e constitutivas, pois nesse caso

está se viabilizando desde logo ao autor o exercício do direito por ele pleiteado.

A penúltima dissonância exposta cuida do recurso a ser interposto

quando a tutela antecipatória for dada na sentença. É cabível, no caso, a

apelação, como já dito. Mas essa discussão perdeu a razão de ser, pois o art.

520, VII, resolveu a questão, confirmando ser a apelação o recurso cabível.

Por fim, foi discutido os aspectos e a eficácia da medida antecipatória

em face da Fazenda Pública, restando conclusa a viabilidade da aplicação do

instituto, reconhecida, a contrario sensu, pela Lei 9.494/97, estando a maior

controvérsia restrita à eficácia da materialização da decisão que defere medida

antecipatória, na qual entendemos que as prerrogativas processuais da

Administração Pública não obstam a eficácia da aplicação do instituto, uma vez

que o duplo grau de jurisdição obrigatório não impede a execução provisória,

da decisão que deferir a antecipação da tutela, em razão do art. 520, VII do

Código de Processo Civil e o procedimento próprio para execução em face da

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fazenda Pública, não impede a expedição de precatório para disponibilizar a

quantia correspondente ao juízo, estando resguardada a Administração Pública

do perigo de uma eventual situação de irreversibilidade.

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

ALVIM, José Eduardo Carreira. A antecipação de tutela na reforma recursal.

Revista Forense, vol. 332. 1995.

BEDAQUE, José Roberto. Antecipação da tutela jurisdicional, "in" Aspectos

polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

BERMUDES, Sérgio. A reforma do código de processo civil. 2ª ed. São Paulo:

Saraiva, 1996

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, vol.1. 4ª ed. Rio

de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

DIAS, Francisco Barros. Processo de conhecimento e acesso à justiça (tutela

antecipatória). Porto Alegre: Ajuris, vol. 66. 1996.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Tutela jurisdicional. Revista Forense, vol. 334.

1996.

______. A Reforma do Código de Processo Civil. 3ª ed. São Paulo: Malheiros,

1996.

______. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1987.

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada. 3ª ed. São Paulo:

Juarez de Oliveira, 1999.

______. A reforma do processo civil interpretada. 2ª ed. São Paulo: Saraiva,

1996.

MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela antecipatória nas ações declaratória e

constitutiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 741. 1997.

NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 1995.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Alcance e natureza da tutela

antecipatória. Porto Alegre: Ajuris, vol. 66, 1996.

PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil,

vol. III. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do

Advogado Editora.

Page 38: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO … NUNES DA CUNHA FILHO.pdf · Leonardo Nunes da Cunha Filho. 3 AGRADECIMENTOS....aos meus colegas de Petrobras..... 4 DEDICATÓRIA

38

SILVA, Ovídio Baptista da. Antecipação de tutela duas perspectivas de análise.

Porto Alegre: Ajuris, vol. 70. 1997.

______. A antecipação da tutela na recente reforma processual: A reforma do

código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 1996.

______. Curso de Processo Civil, vol. 1. 3ª ed. Porto Alegre: Sergio Antônio

Fabris Editor, 1996.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, vol. 1. 37ª

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

______. Tutela antecipada. Revista Forense, vol. 337. 1997.

______. Tutela jurisdicional de urgência. 2ª ed. Rio de Janeiro: América

Jurídica, 2001.

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

TUTELA JURISDICIONAL 10

1- Tutela jurisdicional e prestação jurisdicional 10

CAPITULO 2

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA 11

1 - Primeiras considerações 11

2 – Características e natureza 12

2.1 – Distinção entre tutela antecipada e tutela cautelar 13

3 – Análise do art. 273, CPC 14

CAPÍTULO 3

A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NAS AÇÕES

DECLARATÓRIAS E CONSTITUTIVAS 26

1 – Exposição do problema 26

2- Divergências acerca do tema 26

CAPITULO 4

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NA SENTENÇA 30

1 – Entendimentos dissonantes até então existentes 30

2 – Discussão atualmente inócua 30

CAPITULO 5

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM FACE DA FAZENDA

PÚBLICA 32

1- Aspectos da tutela antecipada contra a Fazenda Pública 32

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2- Eficácia da antecipação da tutela em face da Fazenda

Pública 33

CONCLUSÃO 35

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 37

ÍNDICE 39

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FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: Universidade Cândido Mendes

Título da Monografia: Antecipação da Tutela

Autor: Leonardo Nunes da Cunha Filho

Data da entrega: 28/08/2006

Avaliado por: Conceito: