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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

ERRO MÉDICO

Por: Juliana Andrade Nunes

Orientador

Prof. Dr. Sérgio Ribeiro

Rio de Janeiro

2004

Monografia Erro Médico Juliana A. Nunes

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

ERRO MÉDICO

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como condição prévia para a

conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”

em Direito do Consumidor

.


3

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, gostaria de agradecer a Deus, que em meus sonhos e

preces nunca deixou de ser real, meu mais profundo agradecimento.

Aos meus pais, pelo imenso apoio e incentivo que sempre me deram.

A Lara, minha amiga e companheira nessa jornada, com a qual pude trocar e

dividir idéias e conhecimentos.Além de ter sido uma grande companhia nessas

muitas idas e vidas ao centro do Rio.Com certeza sua presença tornou os

obstáculos menores...

A vocês, mestres, muita obrigada por contribuírem para a realização deste

propósito.

E aos demais funcionários desta Casa, meus agradecimentos pela dedicação

no desempenho de suas imprescritíveis funções, certo de que farão parte de

minhas lembranças.


4

DEDICATÓRIA

Aos meus pais, que me deram a vida e me ensinaram a vivê-la com dignidade,

não bastaria um obrigado.A vocês, que me iluminaram os caminhos obscuros

com afeto e dedicação para que eu os trilhasse sem medo e cheio de

esperança, não bastaria um muito obrigado.A vocês, que se doaram inteiros e

renunciaram aos seus sonhos, para que, muitas vezes eu pudesse realizar os

meus, não bastaria um muitíssimo obrigado.A vocês, pais por natureza, por

opção e amor, não bastaria dizer que não tenho palavras para agradecer tudo

isso. Mas é o que acontece agora, quando procuro sofregamente uma forma

verbal de exprimir uma emoção ímpar.Uma emoção que palavras dificilmente

traduziriam.


5

“Que os médicos se confortem: o exercício de sua arte não está em perigo; a

glória e a reputação de quem a exerce com tantas vantagens para a

Humanidade não serão comprometidas pela culpa de um homem que falhasse

sob o título de Doutor”.

Procurador-Geral Dupin, da Corte Civil do Tribunal de Cassação de Paris,

início do Século XIX.


6

RESUMO A presente monografia trata-se de um estudo sobre a relação entre o prestador

de serviço da área médica sob a ótica da relação de consumo.

O Código de Defesa do Consumidor, desde seu surgimento, vem sendo cada

vez mais utilizado e aplicado nas relações jurídicas e nos trouxe, sem dúvidas,

inovações significativas e modernidade ao direito brasileiro.

Tal estudo despertou a atenção principalmente em virtude das peculiaridades e

vicissitudes que tornam a profissão nas áreas biológicas, única e incomparável

a outros ramos de atividade exercida por profissionais liberais.

É, sem duvida uma atividade oferecida por um prestador de serviço.No entanto,

não se compara a demais por vários motivos: entre os quais, pela participação

e atuação do próprio paciente no que tange ao sucesso ou insucesso do

tratamento.Ou ainda pelo caráter não exato da ciência médica, que se mostra

limitada ao âmbito do conhecimento.Ou, pela própria peculiaridade e resposta

diversa apresentada por cada organismo humano, ainda que se lhe aplique

tratamentos uniformes.

Por estes e outros inúmeros aspectos, o serviço prestado por este profissional

liberal deve ser analisado de forma ímpar, para a apuração de sua

responsabilidade na esfera cível.

Procurou-se colacionar diversos posicionamentos, ainda que divergentes, de

diversos autores.


7

Analisemos, pois, com detalhes a relação estabelecida entre este profissional e

o consumidor dos seus serviços, os tipos de erros médicos, a forma de

responsabilizar e punir tais erros.


8

METODOLOGIA

Os métodos que levam a elaboração deste trabalho foram leituras de

vários livros, jornais, revistas especializadas, pesquisas à internet e troca de

informações e entrevista a alguns médicos, advogados e juízes.


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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO- 10

CAPÍTULO I 14

CAPÍTULO I 30

CAPÍTULO III- 42

CAPITULO IV- 46

CAPITULO V- 52

CAPITULO VI- 55

CAPITULO VII 56

CONCLUSÃO 72

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 83

ANEXO 78

ÍNDICE 85

FOLHA DE AVALIAÇÃO 88


10

INTRODUÇÃO

Desde o início da vida em sociedade, e logicamente, desde que o homem

passou a assimilar técnicas de cura e diagnósticos dos males que atormentam

a sua vida e a de seu semelhante, a humanidade passou a ver os médicos

como verdadeiros deuses, entidades divinas cuja responsabilidade maior é de

livrar o mundo dos males que o afligem e devolver a paz, segurança e,

evidentemente, a saúde perdida.

No Brasil, estima-se que existam, hoje, cerca de dez mil processos tramitando

nos tribunais contra médicos acusados de falta de ética e profissionalismo na

prática da medicina, em sua maioria argüindo pela responsabilidade civil do

requerido.

Contudo, a problemática desta imensa responsabilidade sobre a área médica

traz repercussões penais, civis e administrativas, as quais nascem em

decorrência de atos falhos cometidos pelo profissional e que acabam gerando

conseqüências danosas a seus pacientes.

Verificam-se hoje freqüentes casos de omissão por parte dos profissionais da

área de saúde, bem como erros, cirurgias desnecessárias ou indevidas,

tratamento impróprio, extrações ou transplantes imperfeitos, prescrição e

colocação de aparelhos inadequados e outras desagradáveis conseqüências

de imperícia, negligência ou imprudência.


11

Para fins efetivos, o ato médico deve ser configurar livre de qualquer espécie

de omissão que possa ser caracterizada como inércia, indiferença,

passividade, descaso ou abandono do paciente.

Quanto às entidades hospitalares, soma-se ao quadro já descrito os problemas

de dificuldades de acesso agravadas com constantes greves decorrentes de

reivindicações salariais, cobrança coercitiva antecipada, não atendimento, não

atendimento por falta de elementos de cunho formal, quando não atendimento

imperfeito, etc.

As falhas médicas vêm aumentando em parte justamente por este quadro

degenerado do sistema de saúde do país. A péssima remuneração dos

médicos e a falta de condições ideais de trabalho são os motivos apontados

pelos profissionais, bem como o stress constante, que os torna mais passíveis

de falhas e cometimento enganosos.

Conseqüentemente, o que ocorre com os pacientes também vítimas desses

infortúnios sofridos por muitos médicos são, não raro, mortes, lesões

irremediáveis, choques, desgastes emocionais e outras tantas perturbações

aos doentes e a seus familiares, que constituem, sob o ponto de vista jurídico,

quando culpado o agente, ou a entidade, atos ilícitos, caracterizando violações

aos direitos da personalidade humana e sancionável em diferentes níveis: civil,

penal e administrativo.

Tangenciando estes fatos, ocorre a responsabilidade médica, ou seja, a

obrigação do profissional em sofrer as conseqüências das faltas por eles

cometidas o exercício da sua especialidade.

A responsabilidade médica como é aceita hoje tem os seus fundamentos na

moral e na legislação.

Moralmente os seus alicerces são a consciência e a observância lei natural,

Consciência é a capacidade de autocrítica moral que preside a elaboração dos


12

critérios de conduta, de ação, e de julgamento dos valores.A paz de espírito, a

consciência tranqüila é o desejo constante dos que agem com

responsabilidade moral.

O fim existencial indica, juntamente com a razão moral, a retidão da natureza,

isto é, o modo correto de viver, e garante a sobrevivência orgânica e

psíquica.O homem tem vontade racional, visando imperativos da consciência e

tendência para valores, tento muito mais dentro de si do que o conhecimento

intuitivo dos animais.Apreende a realidade e aperfeiçoam conhecimentos

instintivos.O conhecimento do bem e do mal e a percepção imediata de certas

regras de condutas, como a gratidão, a fidelidade, a honestidade, a justiça etc.

é que estabelecem a consciência moral.

FATORES DE RISCO

Não há como se falar em erro médico sem mencionar antes alguns fatores que

podem levar à configuração do ato lesivo.Inúmeras podem ser as

circunstâncias que acarretam o erro, mas convêm destacar algumas, a título

ilustrativo, a saber:

1- Péssimas condições para pleno e bom exercício da medicina, variando

desde a falta de recursos materiais até o excesso de pacientes diante de

um número de profissionais disponíveis para o atendimento de toda a

massa que busca orientação e aconselhamento.

2- Formação médico-universitária inapropriada ou deficiente diante do

péssimo sistema de ensino vigente em algumas instituições do país,

bem como a acomodação do profissional que não procura especializar-

se e atualizar se cada vez mais em sua área profissional.

3- Interesses meramente comerciais, onde o paciente é visto como um

polpudo cheque ou notas de dinheiro seja por iniciativa isolada do


13

médico em especialidades rendosas ou em conjunto por meio de

cooperativas ou empresas médicas comprometidas com o lucro.

4- O baixo nível salarial dos profissionais empregados de empresas

públicas.

5- O alto nível de stress diante da realidade sócio-econômica do país e das

péssimas condições de trabalho e emprego.

6- Distorções e desorganização do sistema de saúde pública, que

acarretam complexas implicações de ordem ética e legal.

7- A falta de compromisso do médico.

8- Precária fiscalização do exercício profissional por parte das entidades

de classe, que nem sempre procuram ajustar o profissional às normas

éticas que regem seu ofício.

Existem outros fatores, mas acima se destacam os mais preocupantes e

vistos como diretamente ligados à maioria dos casos de erro médico.

CAPÍTULO I

ERRO MÉDICO


14

1-Conceito

O Direito Brasileiro considera o contrato entre um médico e um paciente

como sendo um acordo bilateral de meios e não de fins, ou seja, o

profissional se compromete a tratar do paciente sem a obrigação de cura-lo,

fazendo uso de todo o seu conhecimento técnico-científico e oferecendo o

melhor de se para alcançar os melhores resultados possíveis. Assim, não

tem o médico a obrigação de curar, mas sim de fazer o possível para

melhorar a saúde do paciente.

Entretanto, quando se trata de cirurgia plástica visando ao embelezamento

e/ou rejuvenescimento estético, essa obrigação de meios, no entender de

alguns tratadistas do direito civil pátrio, transforma-se em obrigação de

resultados.

Convém, portanto, definir a cirurgia plástica como sendo: a subespecialidade

do ramo da medicina geral que tem por finalidade, modificar, reconstruir,

reconstituir ou embelezar parte externa do corpo deformada por

enfermidade, traumatismo ou anomalia congênita, reunindo o nobilíssimo

ramo da medicina que trata de doenças por meio de cirurgia, com a beleza

da arte de improvisar e criar.

Esta finalidade pode ser necessária e reparadora ou puramente estética.

O que põe em debate é concluir se a cirurgia plástica envolve obrigação de

meio ou de resultado.Questão está ainda muito controvertida, tanto na

jurisprudência quanto na doutrina.

Baseado na teoria da culpa, a ser analisada a seguir, é que Júlio Cezar

Meirelles Gomes e Genival Veloso França definem “erro médico” em sua

obra “Erro Médico”.


15

“Erro Médico é a conduta profissional inadequada que supõe uma

inobservância técnica, capaz de produzir um dano à vida ou à saúde de

outrem, caracterizada por imperícia, imprudência ou negligência”.

No nosso Direito Brasileiro para que se configure a responsabilidade civil do

médico por erro ocorre a necessidade de que se prove a conduta delituosa

no exercício da atividade médica.Cabe, pois ao paciente provar que o

profissional médico incorreu em culpa.

O erro médico também pode ser entendido como “o mau resultado ou

resultado adverso decorrente de ação ou omissão do médico”.

Quanto à configuração do erro do médico, pode-se citar a explicação de

GOMES:

“O erro médico pode se verificar por três vias principais. A primeira delas é o

caminho da imperícia decorrente da” falta de observação das normas

técnicas “, por despreparo prático” ou “insuficiência de conhecimento” como

aponta o autor Genival Veloso de França. É mais freqüente na iniciativa

privada por motivação mercantilista.O segundo caminho é o da imprudência

e daí nasce o erro quando o médico por ação ou omissão assume

procedimentos de risco para o paciente sem respaldo científico, ou,

sobretudo, sem esclarecimentos à parte interessada.O terceiro caminho é o

da negligência, trata com descaso ou pouco interesse os deveres e

compromissos éticos com o paciente e até com a instituição.O erro médico

pode se realizar também por três vias esconsas quando decorrente do

resultado adversos da ação médica, do conjunto de ações coletivas de

planejamento para prevenção ou combate às doenças”.


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O Manual de Orientação Ètica Disciplinar do Conselho Federal de Medicina

define o erro médico com sendo

“A falta do médico no exercício da profissão. È o mau resultado ou resultado

adverso decorrente da ação ou da omissão do médico, por inobservância de

conduta técnica, estando o profissional no pleno exercício de suas

faculdades mentais. Excluem-se as limitações pela própria natureza da

doença, bem como as lesões produzidas deliberadamente pelo médico para

tratar um mal maior. Observa-se todos os casos de erro médico julgado nos

Conselhos de Medicina ou na Justiça, em que o médico foi condenado, o foi

por erro culposo”.

1. 1. Responsabilidade Médica

O paciente vítima de erro médico pode acionar o profissional de três

esferas distintas: criminal, cível e junto ao Conselho Regional de Medicina.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, parágrafo 6°, bem

como o Código de Defesa do Consumidor, em prestadoras de serviços

públicos, assim, como para os prestadores de serviços em geral.Os


17

dispositivos mencionados enquadram hospitais, clínicas, casas de saúde,

laboratórios, dentre outros, como responsáveis, independentemente da

comprovação de culpa, pelos danos alegados por aqueles que usaram seus

serviços.Para iss é necessário que o paciente ou vítima comprove que fez uso

do serviço oferecido pela empresa, e que sofreu um dano por conseqüência

desse serviço.Não importa se houve culpa por parte daqueles que prestou o

serviço na configuração do dano à vítima, pois reza da Carta Magna e o Código

de Defesa do Consumidor de que existe o dever de indenizar e, caso seja de

interessante da perda prejudicada, o posterior ingresso em juízo contra o

causador direto do dano.

Já a responsabilidade subjetiva, que se aplica aos médicos enquanto

profissionais liberais, existe o dever de indenizar se a vítima ou paciente

demonstrar, em juízo, que existiu culpa por parte do profissional contratado

para a realização do serviço médico, dentro dos fatores de culpa que nascem a

partir da negligência, imprudência ou imperícia.

Legalmente a responsabilidade médica está fundamentada nas normas

jurídicas civis e penais que consubstanciam os anseios comportamentais da

época.Baseia-se, entretanto, nos critérios da avaliação da culpabilidade do

agente a partir de duas teorias distintas: a teoria da responsabilidade subjetiva

ou teoria da culpa e a teoria da responsabilidade objetiva ou teoria do risco.

O Novo Código Civil Brasileiro, sancionado em janeiro de 2002,

mantém a teoria da culpa, o qual suprimiu o art. 1545 do antigo código.Os

dispositivos que versam sobre o tema são encontrados nos artigos 929 a 946,

que dispõem sobre a obrigação de indenizar, baseada em responsabilidade

civil.

A partir da teoria da culpa a responsabilidade civil do agente nasce da

comprovação de sua culpa.


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Em nossa legislação o Código de Defesa do Consumidor, vigente no

Brasil, é um bom exemplo de caracterização da responsabilização subjetiva,

pois que se verifique de culpa dos profissionais liberais, além do que

estabelece a inversão do ônus da prova em seu artigo 6°, incisos VI e VIII,

como sendo direitos básicos do consumidor.

“VI-a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos e difusos”.

VII: a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive a inversão do

ônus da prova, a favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for

verossímil a alegação ou quando for ele hiposuficiente, segundo as regras

ordinários de experiência “.

Ainda o mesmo Código estabelece em seu artigo 14, parágrafo 4°: ” a

responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a

verificação de culpa”.

Já a teoria não exige a prova de culpa do agente, uma vez que esta

passa a ser presumida pela lei ou simplesmente se dispensa a sua

comprovação por quem quer que seja.Simplesmente não ocorre a necessidade

de se provar a culpa do agente para estabelecer o nexo causal entre conduta e

o dano causado, bastando apenas que o agente responsável por um ato lesivo

coloque em risco algum bem jurídico de outrem por meio de seu ato. Deve

existir apenas o nexo causal entre o ato lesivo de alguém e o prejuízo

acarretado a outrem. Os doutrinadores chamam esta teoria de teoria do risco

ou responsabilidade sem culpa, ou seja, todo aquele que danificar bem alheio é

responsável pelo seu ressarcimento, sem a necessidade de se comprovar a

culpa do agente, bastando existir apenas o nexo causal entre o ato lesivo e o

prejuízo ou dano.


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A partir destes pressupostos, compreende-se que há duas espécies de

responsabilidade médica no Direito Brasileiro: a ética (ou moral), e a legal,

subdividida em civil e penal.

O Código Civil Brasileiro adota a palavra dano em sentido amplo,

abrangendo tanto os danos materiais (lesão aos direitos reais e pessoais),

como os danos morais (direito da personalidade e da família).

1.1 1 –Responsabilidade Ética

O médico Hipócrates, na sua escola de Cós, deu muita ênfase aos

ensinamentos éticos da medicina.Seu juramento chega aos nossos

dias repetidos por milhares de médicos em todo o mundo, fazendo-os

sentir, na alma todo o peso da responsabilidade de sua profissão.

O princípio da responsabilidade é uma determinação natural das

sociedades humanas organizadas.Todo homem mentalmente são e

mentalmente desenvolvido é considerado responsável.E sobre o

médico recai a obrigação de sofrer as conseqüências de certas faltas

que comete no exercício de sua arte e que lhe podem acarretar ação

civil ou penal.

A ética é necessária para formar verdadeiro conceito das coisas e

saber dar-lhe estimação que cada um merece: saber distinguir a virtude

do vício, reprovando este e estimulando aquela.

Através dos tempos sempre houve a necessidade primaz de estruturar

eticamente a vida social e de organizar, também eticamente, as

profissões, porque fora da lei moral e dos bons costumes não pode

haver disciplina, trabalho organizado, confiança mútua e entendimento

entre os homens.


20

A ética profissional médica tem entre nós sua legislação específica e

sua competente jurisdição especial: os Conselhos de Medicina e o

Código de Ética.E todos estão obrigados a seguir este código de

conduta moral no exercício de sua profissão, o qual em seus 87

artigos, ocupa-se dos deveres morais dos médicos no exercício do seu

ministério.A simples consciência moral do médico como guia para o

seu comportamento não é suficiente.Há, pois uma lei expressa a

observar.

1.1 2- Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil do médico tem sua primeira aparição com a Lei

das XII Tábuas, onde se permitiu uma transação entre a vítima e o autor,

convertendo uma pena em uma indenização.

No Direito Brasileiro, a matéria está contida no artigo 186 do código

Civil: “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,

violar direito, ou causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral,

comete ato ilícito”.

Desdobrando-se o art.186 do código Civil, acima transcrito, verificamos

que ele envolve algumas idéias que implicam a existência de alguns

pressupostos, ordinariamente necessários, para que a responsabilidade civil

emerja. Inicialmente a lei se refere a alguém que por ação ou omissão causa

dano a outrem.Surge, portanto, a menção a um agente que causa dano a

outrem através de ato comissivo ou omissivo.


21

1.1 2.1-Pressupostos da responsabilidade civil: A)-ação ou omissão

lesiva do médico B)-dano injusto, de conteúdo pessoal, moral ou patrimonial;

C)-nexo causal, a relação de causa (ação), e efeito (dano).

O acórdão publicado na RT 694/84 traz um texto muito esclarecedor do

desembargador Sousa Lima:

“(...) a responsabilidade civil do médico não é idêntica à dos outros

profissionais, já que a sua obrigação é de meio e não de resultado, exceção

feita à cirurgia plástica. Se isso é assim não é porque o médico deva ser

considerado um privilegiado em relação aos outros profissionais, mas porque

lida ele com a vida e a saúde humana, que são ditadas por conceitos não

exatos, alguns até mesmo não explicados pela Ciência. Nestes termos, cabe

ao médico tratar o doente com zelo e diligência com todos os recursos de sua

profissão para curar o mal, mas sem se obrigar a faze-lo, de modo que o

resultado final não pode ser cobrado, ou exigido”.

No que diz respeito á ação lesiva, esta se caracteriza com a culpa, no

caso a imprudência, a negligência e imperícia.

O dano é toda ofensa ou prejuízo moral, material ou patrimonial que o

paciente possa sofrer em conseqüência do ato médico.

O nexo de cauda e efeito é a relação causal entre o médico e o dano.A

causa de um dano resultaria do somatório dos fenômenos sucessivos,

alcançando um determinado efeito prejudicial aos patrimônios pessoal e real do

indivíduo.

Além disso, toda doutrina sobre o assunto é unânime em afirmar que a

responsabilidade civil do médico é contratual, ou seja, a obrigação configurada

por meio de contrato escrito ou verbal entre o paciente e seu médico.


22

Em suma, a responsabilidade civil nasce sempre que houver, por parte

de um agente, seja pessoa física ou jurídica, violação de um dever jurídico, e

dessa violação resultar um certo dano a outrem.

1.1 3-Responsabilidade Penal

Esta é a responsabilidade mais antiga do médico.Como foi visto

anteriormente, na época de Hamurabi (Babilônia 2.500 a.C.), o médico

respondia com a amputação das mãos pelo dano que viesse a causar a Lex

Aquília (Roma, 572 d.C) obrigava o médico a indenizar, aos senhores, os

danos causados aos deus escravos e aplicava-lhe a pena máxima no caso de

morte de um cidadão romano, mas também obrigava o médico a indenizar a

morte de um escravo sob seus cuidados e aquele que agisse com negligência,

imprudência ou imperícia poderia ser exilado ou deportado. No Egito, as regras

da arte de curar estavam contidas nos livros sagrados e, quando os médicos se

desviavam do cumprimento destas regras, estava, sujeito a inúmeras penas,

inclusive a de morte.E a matéria foi se desenvolvendo passo a passo coma

evolução gradativa das sociedades humanas.

Nos dias de hoje, a lei penal brasileira prevê diversas hipóteses da

responsabilidade penal do médico.No Código Penal vigente desde 1940,

estabelece-se:

Art.15-Diz-se o crime:

I-doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de

produzi-lo;


23

II-culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,

negligência ou imperícia.

Em ambas as questões, enquadrada-se outros dois dispositivos penais:

homicídio, descrito pelo artigo 121 do mesmo Código Penal e as lesões

corporais, no artigo 129.

Em qualquer fase de uma atuação médica: diagnóstico, prognóstico e

tratamento, pode haver erros que se caracterizam como culpa.

Quanto à negligência, imprudência e imperícia, tanto podem

apresentar-se como figuras criminais próprias ou antônomas, como

constituírem simplesmente circunstâncias agravantes de outros

crimes.Configura-se, geralmente, em atos, ou na omissão de providências que

deveriam ser tomadas pelo indivíduo no exercício de profissão, arte ou

ofício.Assim exige-se que cada um seja perito em seu ofício.

Se o profissional se dedica com afinco ao trabalho escolhido terá,

sempre, alargados os horizontes da sua dedicação, cada vez mais obrigados a

especializar-se para melhor capa citar-se.Assim, em cada atividade

profissional, o seu executor deve empregar constantes esforços de

aperfeiçoamento, em contato permanente com a evolução obtida no seu setor

de atividade especializadas.

A participação do médico no erro sempre se configura como culposa e

não dolosa.O que fugir dos fatores de negligência, imprudência ou imperícia

não se considera como sendo erro médico.


24

Negligência, Imprudência e Imperícia.

A negligência, a imprudência e a imperícia são os fatores mais comuns que

levam ao erro médico e à posterior propositura de ações indenizatórias na

Justiça e na abertura de processos ético-profissionais nos Conselhos Regionais

de Medicina contra os médicos.

Imprudente seria a conduta positiva praticada pelo agente que, por não

observar o seu dever de cuidado, causasse o resultado lesivo que lhe era

previsível.Na definição de Aníbal Bruno, “consiste a imprudência na prática de

um ato perigoso sem os cuidados que o caso requer”.A imprudência é, portanto

um fazer alguma coisa.

A imprudência se caracteriza pelo risco tomado pelo profissional no

exercício de ser dever, optando por uma atuação de caráter perigos e

esquecendo-se dos cuidados necessários para alcançar o fim colimado: a

saúde do paciente.Muitos médicos praticam determinados atos sem disporem

de recursos necessários para se chegar ao sucesso do empreendimento,

podendo ser estes recursos materiais ou humanos.

Negligência, ao contrário, é um deixar de fazer aquilo que a diligência

normal impunha.Deriva do Latim negligentia, e significa um descuido, desleixo,

uma falta de diligência, incúria, preguiça, com uma falta de desatenção e um

profundo menosprezo.Ela se configura quando o profissional deixa de observar

os deveres impostos à execução de qualquer ato.Pode ocorrer quando o

doente é abandonado à própria sorte ou em mãos inexperientes, assim como

quando sofrer a omissão, a violação do dever de diligência e a impontualidade

do médico.

Imperícia deriva do Latim imperitia de imperitus, que significa

ignorante, inábil, inexperiente.Fala-se imperícia quando ocorre uma inaptidão,

momentânea ou não, do agente para o exercício de arte ou profissão.Diz-se


25

que a imperícia está ligada, basicamente, à atividade profissional do

agente.Um cirurgião plástico, por exemplo, pode durante um ato cirúrgico,

praticar atos que, naquela situação específica, conduzam à imperícia.Com isso

não se quer dizer que esse profissional seja imperito, mas sim que, nesse caso

concreto, atuou com imperícia.

Associados às três figuras culposas anteriormente citadas, somam-se

as questões da péssima remuneração dos especialistas, principalmente os que

trabalham em hospitais públicos, o stress do profissional e os problemas

ocasionados por um imperfeito sistema de saúde, o qual termina sendo melhor

demonstrado em um setor de emergência, dificultado pelas más condições de

trabalho, de poder prestar o atendimento adequado e mais vulnerável às falhas

profissionais no momento de decidir sobre a conduta a ser seguida para o

auxilio do doente.

1.2- Da natureza da responsabilidade médica

Colocou-se na doutrina e ainda persiste, embora com menor

relevância, a questão da natureza jurídica da relação do médico e seus

pacientes, divididos os entendimentos sobre se tratar de uma relação

contratual ou delitual.

A professora Tereza Ancona Lopes de Magalhães examinou a matéria

em profundidade em artigo sobre a “Responsabilidade Civil dos Médicos e

colocou pá de cal sobre a questão, destacando que”:

“A discussão a respeito do enquadramento da responsabilidade médica

dentro da culpa contratual ou extracontratual está hoje superada. A doutrina e

a jurisprudência são francamente pela responsabilidade ex contratu do

médico”.


26

Está é a regra geral, o que não impede que se verifiquem situações em

que tal responsabilidade é de natureza extracontratual.

Basta que se analisem as situações em que o atuar do médico ocorra

em situações emergenciais onde não preexistam possibilidades de

consentimento ou informação ás pessoas atendidas ou responsáveis legais v.g.

atendimento a acidentado em via pública; atendimento a incapaz sem o

consentimento de representante legal; atendimento contra a vontade do

paciente, como no caso de tentativa de suicídio.Há referências doutrinarias

também a situações onde se faz presente também um delito penal, como

mutilação inútil ou experimento sem fins lucrativos ou prejuízos materiais ou

morais que possam advir de uma visita médica etc.

Independentemente de ser o dano produzido dentro ou fora do

contrato, a obrigação de reparar persiste da mesma forma, daí porque a

doutrina não vislumbra senão diferença secundária entre as responsabilidades

dita contratuais e extracontratuais, apesar do Código Civil Brasileiro haver

separado os dois tipos de responsabilidade.

Tendo em vista a natureza muito especial do contrato de assistência

médica, de sorte a exigir prova de culpa pelo evento danoso, tanto na

responsabilidade contratual como na extracontratual, e uno é o conceito de

culpa para ambas as hipóteses.

Como assevera José de Aguiar Dias, em sua obra clássica a

responsabilidade do médico é contratual e que há casos em que esta

responsabilidade é extracontratual.

1.3- Contrato de meio e contrato de resultado


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A doutrina, na análise dos tipos de contrato, costuma dividi-los em

contratos de resultado e contrato de meio, classificação de relevantes efeitos

no plano material e, sobretudo no plano processual, em que opera uma total

mudança ao ônus da prova.

O fato de ser o contrato enquadrável numa das duas referidas espécies

influi sobre a definição do objeto do negócio jurídico, isto é, a configuração da

prestação devida, e, conseqüentemente, sobre a conceituação do

inadimplemento.

O fato de ser o contrato enquadrável numa das duas referidas espécies

influi sobre a definição do objeto do negócio jurídico, isto é, a configuração da

prestação devida, e, conseqüentemente, sobre a conceituação do

inadimplemento.

Na obrigação de resultado, o contratante obriga-se a alcançar um

determinado fim, cuja não-consecução importa em descumprimento do

contrato.

Na obrigação de meio, o que o contrato impõe ao devedor é apenas a

realização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem ter o compromisso de

atingi-lo.O objeto do contrato limita-se à referida atividade, de modo que o

devedor tem de empenhar-se na procura do fim que justifica o negócio jurídico,

agindo com zelo e de acordo com a técnica própria de sua função; a frustração,

porém, do objetivo visado não configura inadimplemento, nem, obviamente,

enseja dever de indenizar o dano suportado pelo outro contratante.Somente

haverá inadimplemento, com seus consectários jurídicos, quando a atividade

for mal desempenhada.E o que se passa, em princípio, com a generalidade

dos contratos de prestação de serviços.

1.4-Natureza do contrato médico


28

O contrato de prestação se serviços médicos têm um objetivo comum:

a busca da cura do enfermo.Mas a ciência médica e a própria natureza do

paciente não permitem garantir que essa meta seja assegurada.Ambos se

empenharão na tarefa de perseguir esse objetivo, porém sem a certeza de

poderem alcança-lo.A prestação contratual do médico, então, cinge-se a pôr

seus conhecimentos técnicos à disposição do paciente, desempenhando-os

com zelo e adequação. Se cumpri tal prestação, o contrato terá sido cumprido,

malgrado o insucesso do tratamento, no tocante á meta de curar ou salvar o

doente.Ressalva a doutrina:

“Ao assistir o cliente, o médico assume obrigação de meio, não de

resultado. O devedor tem apenas que agir é a sua própria atividade o objeto do

contrato. O médico deve apenas esforçar-se para obter acura, mesmo que não

a consiga”.(kfouri Neto)

Também na jurisprudência o enfoque é o mesmo: entre o médico e o

cliente, há um inegável e autêntico contrato.Contudo, o fato de se considerar

como contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que

poderia parecer, o resultado de presumir a culpa.O médico não se compromete

a curar, mas a proceder de acordo com as regras e os métodos da profissão.

Se se tratasse se obrigação de resultado, como ocorre com a maioria

dos contratos, o profissional estaria obrigado a atingir o fim último visado pelo

ajuste.E falhando no seu intento teria descumprido a obrigação assumida.

O contrato médico apresenta-se, dentro do quadro geral das

obrigações negociais, como um contrato de prestação de serviços, que não se

rege pela legislação do trabalho, porque versa sobre atividade de profissional


29

liberal.A prestação devida é, da parte do médico, o serviço correspondente à

sua formação técnica, e, da parte do cliente, é o pagamento dos honorários

correspondentes ao serviço prestado. A configuração do contrato de meio é a

regra em tem de prestação se serviços médicos.Há, todavia, algumas

situações em que a dita prestação se torna obrigação de resultados, tais como

na realização de raios-X, de exames laboratoriais, de cirurgia plástica

puramente contratual, que por si só justifica a responsabilidade indenizatória

pelo dano causado ao paciente.

CAPÍTULO II

1- A ação indenizatória e ônus da prova

O direito processual civil distribui o ônus da prova, de cardo com o

art.333 do CPC, da seguinte maneira:

a)- ao autor da ação cabe provar o fato constitutivo do seu direito, isto

é, o fato jurídico com que se sustenta a prestação deduzida em juízo contra o

réu;

b)- ao réu cabe provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do

direito dos autos, ou seja, se o réu admite ter ocorrido o fato invocado pelo

autor, cabe a ele, contestante, provar o fato superveniente que afirma estar

impedindo a ocorrência do efeito afirmado pelo adversário.

Aplicando-se estas regras a uma ação comum de indenização por

descumprimento de contrato de resultado, ficará a cargo do autor a prova:

a)-do descumprimento do contrato;

b)- do prejuízo sofrido; e

c)- do nexo causal entre este e o descumprimento da obrigação.


30

Não se exige prova da culpa do inadimplente, porquanto esta se revela

implícita na inobservância do dever de realizar a prestação contratual. Com

efeito, para o direito civil, a culpa é sempre a omissão de uma cautela que o

agente necessariamente deveria observar. E porque a conduta não observou a

cautela exigível, tornou-se "censurável" ou "reprovável", devendo o agente

responder pela reparação do prejuízo que adveio para a vítima do ato injurídico

praticado.

No caso da violação do dever contratual, não tem a vítima que provar a culpa

do inadimplente, porque decorre ela naturalmente do próprio desrespeito ao

dever de cumprir a obrigação negocial.

Pode, eventualmente, o devedor alegar que, malgrado o não-cumprimento

objetivo da prestação, o evento não lhe pode ser imputado porque provocado

por caso fortuito ou por ato do próprio credor. Se isto acontecer, estará

invocando fato modificativo ou extintivo do direito normal do contratante que

propôs a ação. O ônus da prova será do réu e não do autor, segundo o art.

333, II, do CPC.

Focalizando especificamente o contrato de prestação de serviços médicos, a

situação probatória se modifica, em face da natureza especial da obrigação

contraída pelo prestador de serviços.

Pelo art. 1.545 do CC, não basta ao ofendido demonstrar a lesão que lhe

adveio do tratamento médico. A responsabilidade indenizatória funda-se na

culpa in concreto, e não apenas na frustração do tratamento dispensado ao

paciente.

A ruína da saúde do cliente do médico não se equipara à ruína do prédio que o

engenheiro construiu para seu cliente. Este se comprometeu a construir um

edifício sólido. Se a obra ruiu, a culpa está evidenciada pela própria ruína, vale


31

dizer, o engenheiro não cumpriu, a contento, a prestação que lhe cabia. Já o

médico não se obrigou a curar o paciente, embora esteja obrigado a empenhar-

se em tal propósito.

A culpa do médico, pela natureza do contrato que firma com o cliente, somente

será configurada quando os seus serviços tiverem sido prestados fora dos

padrões técnicos. Por isso, o fato constitutivo do direito de quem pede

indenização por erro médico se assenta no desvio de conduta técnica cometido

pelo prestador de serviços. Como esse desvio é uma situação anormal dentro

do relacionamento contratual, não há como presumi-lo. Cumprirá ao autor da

ação prová-lo adequadamente (CPC, art. 333, I).

Na verdade, o serviço técnico do médico, com zelo e adequação, vêm a ser a

própria prestação contratual. Logo, quando o paciente se diz vítima de erro

médico, na verdade está apontando o inadimplemento da prestação devida.

Provar a culpa do médico, então, não é demonstrar apenas o elemento

psicológico ou subjetivo da responsabilidade civil. É provar o inadimplemento

mesmo da prestação devida pelo médico. E em qualquer ação de indenização

por responsabilidade contratual, cabe sempre ao autor o ônus de provar o

inadimplemento do réu. O que se dispensa, nos contratos de resultado, é a

prova da culpa, nunca a do inadimplemento e a do dano.

A conduta irregular do médico é a um só tempo o inadimplemento e a culpa,

razão pela qual o autor não se desobriga do ônus processual da prova senão

comprovando a conduta culposa do médico. Sem a configuração desse tipo de

conduta, jamais se admitirá como não cumprido o contrato de serviços

médicos, salvo, é claro, nas hipóteses excepcionais de contratos médicos de

resultado, quando bastará ao paciente provar o dano e o nexo causal.


32

2- A prova da culpa médica

Como o risco de falha, de insucesso e até de lesões é normal na prestação de

serviços médicos, os tribunais, em princípio, não são liberais com o ônus da

prova a cargo do paciente ou de seus dependentes, quando se trata de ação

indenizatória fundada em erro médico. Nenhum tipo de presunção é de admitir-

se, cumprindo ao autor, ao contrário, o ônus de comprovar, de forma idônea e

convincente, o nexo causal entre uma falha técnica, demonstrada in concreto, e

o resultado danoso queixado pelo promovente da ação indenizatória.

Nem sempre é possível um juízo rigoroso, preciso, sobre a falha técnica e seu

nexo com a lesão ou dano. Os tribunais, por isso, adotam, às vezes, princípios

antigos e universalmente aceitos como o da previsibilidade e o da

razoabilidade. O julgador segue sua experiência da vida, e da observação do

que comumente acontece pode chegar a juízos de valor sobre a conduta

profissional, quando se mostre muito difícil uma conclusão puramente técnica

sobre a causa da lesão.

O ideal, porém, é exigir o magistrado, sempre, a prova pericial, para obter

esclarecimentos que, de ordinário, não se comportam na esfera de seus

conhecimentos e que se sujeitam a regras técnicas específicas e complexas.

Isto não quer dizer que o Juiz fique escravo do laudo pericial. O CPC é claro ao

estatuir que "o Juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua

convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos" (art. 436).

A perícia não é uma superprova que se coloque acima das demais e que não

permita questionamento algum. Se fosse inatingível a conclusão do técnico,

este, e não o magistrado seria o verdadeiro Juiz da causa e anulada restaria a

função jurisdicional do último.


33

O laudo pericial, todavia, vale, não pela autoridade técnica de quem o

subscreve, mas pela força de convencimento dos dados que o perito conseguiu

levantar, a partir da ciência por ele dominada. Esses mesmos dados podem ser

cotejados com outros elementos probatórios disponíveis ou submetidos a

exame crítico e racional do Juiz, para chegar-se a conclusões diversas

daquelas apontadas pelo experto. O Juiz não possui os conhecimentos

técnicos do perito, mas dispõe de discernimento e experiência para rever os

termos do silogismo em que se apoiou o laudo e, por isso, pode criticar e

desprezar sua conclusão.

A culpa que se apura no processo de indenização por dano de

responsabilidade médica, além do dolo (vontade criminosa de lesar),

compreende as formas de negligência, imprudência e imperícia.

Como já citado anteriormente pela negligência, a culpa equivale a uma conduta

passiva (omissiva). Ocorre quando o médico deixa de observar medidas e

precauções necessárias. São exemplos desse tipo de culpa: "o esquecimento

de pinça ou tampão de gaze no abdômen do paciente"; o abandono do cliente

no pós-operatório, "provocando com essa atitude danos graves"; o erro de

diagnóstico provocado por "exame superficial" e inadequado; a aplicação de

soro antitetânico na vítima sem, antes, submetê-la aos testes de sensibilidade,

acarretando, com isso, sua morte por deficiência cardíaca (MAGALHÃES, T. A.

Lopes).

Ocorre a imprudência por meio de atitude ativa (comissiva), praticada quando o

médico "toma atitudes não justificadas, precipitadas, sem usar de nenhuma

cautela" (MAGALHÃES, T. A. Lopes), como o cirurgião que não aguarda a

chegada do anestesista e ele mesmo se encarrega de anestesiar o paciente,

provocando sua morte por parada cardíaca; ou como o médico que realiza em

trinta minutos uma cirurgia que normalmente demandaria uma hora,


34

acarretando, com seu açodamento, dano ao paciente; ou, ainda, como o

médico que libera o acidentado, quando deveria mantê-lo no hospital sob

observação durante algum tempo, e com isso provoca sua subseqüente morte;

ou como o cirurgião que abandona técnica operatória segura e habitual para

utilizar técnica nova e arriscada, "sem comprovada eficiência", e provoca lesão

ou morte ao paciente (KFOURI NETO).

Dá-se a imperícia quando o causador do dano revela, em sua atitude

profissional, "falta de conhecimento técnico da profissão" (MAGALHÃES, T. A.

Lopes) ou "deficiência de tais conhecimentos" (KFOURI NETO).

O diagnóstico é uma operação delicada e que nem sempre tem condições de

ser feito de maneira unívoca e isenta de erros. Por isso, entende-se que o erro

de diagnóstico, por si só, não representa um ato de imperícia (FRANÇA,

Genival Veloso de. Direito médico. 6ª ed. São Paulo: Fundação Editorial BYK-

Procienx).

Se, porém, houve erro grosseiro e injustificável, ou se o médico foi afoito,

formando desde logo o diagnóstico sem aguardar a evolução do quadro clínico

e sem proceder a exames laboratoriais que o caso exigia, configurada estará à

culpa.

A imperícia, a imprudência e a negligência, todavia, nunca serão presumidas.

Caberá sempre ao paciente ou a quem alega em juízo a culpa do médico em

qualquer de suas modalidades o ônus de provar os fatos que, concretamente, a

configuraram.

3- Culpa isolada e culpa concorrente


35

O problema da concorrência de culpa ocorre com freqüência nas equipes

médicas e nos serviços de hospital, durante intervenções cirúrgicas e

internamentos.

A causa do dano pode ser atribuída a serviços secundários ligados à estrutura

do hospital, por exemplo, caso em que o cirurgião, que não tem ingerência em

tais serviços, não responderá pela indenização. Ao hospital caberá suportá-la,

dentro do princípio de que o patrão responde pelos atos culposos de seus

prepostos (Súmula nº 341 do STF).

Dentro da equipe médica que participa de certo ato cirúrgico é preciso separar

aqueles que se sujeitam às ordens do cirurgião e aqueles que exercem função

técnica complexa e inerente à sua especialização. Os que cumprem ordens do

chefe da equipe são meros prepostos. Por sua falhas responde o preponente,

independentemente de culpa própria. Já com relação ao anestesista, que hoje

é um médico especialista, o cirurgião, em princípio, não responde por suas

falhas, a não ser que, tendo sido rejeitado expressamente pelo paciente, só

veio a atuar por deliberação do médico chefe da equipe.

No pré e pós-operatório, a falha do anestesista é, sempre autônoma, não

havendo razão para atingir o cirurgião (MAGALHÃES, T. A. Lopes).

A culpa da vítima ou de seus familiares muitas vezes elide a responsabilidade

médica, em situações, por exemplo, como a da não-observância das

prescrições do médico ou a saída prematura do hospital, ou a não-participação

ao médico de incidentes ocorridos após a intervenção ou o tratamento e que

agravaram o estado do enfermo.

4- O dano e sua prova


36

Para haver obrigação de indenizar não basta a situação injurídica. Sem dano

efetivo, ainda que provado um ato ilícito do médico, não haverá lugar para se

falar em responsabilidade civil.

O autor da ação indenizatória tem o ônus de provar qual foi efetivamente o

dano que o erro médico culposo lhe acarretou, sob pena de decair de sua

pretensão.

Os danos indenizáveis, na espécie, podem ser físicos (prejuízo corporal),

materiais (perdas patrimoniais: lucros cessantes, gastos médicos hospitalares,

medicamentos, viagens, aparelhamentos ortopédicos, pensão aos

dependentes do paciente morto, etc.) e morais (lesão estética, a dor sofrida, o

mal-estar gerado por distúrbios na área das funções sexuais, frustração de

carreira, como no caso de artista mutilado, etc.).

5- A relação de causalidade

O último encargo probatório que toca ao autor da ação indenizatória refere-se

ao nexo causal que haverá de ter existido entre o dano sofrido pela vítima e o

ato culposo do médico.

Cabe, pois, àquele que reclama a reparação do dano provar que, sem o erro

cometido, culposamente, pelo facultativo, não teria o paciente sofrido a lesão.

"Não é suficiente, para que seja exigível a responsabilidade civil, que o

demandante haja sofrido um prejuízo nem que o demandado tenha agido com

culpa. Deve reunir-se um terceiro e último requisito, a existência de um vínculo

de causa e efeito entre a culpa e o dano; é necessário que o dano sofrido seja

a conseqüência da culpa cometida" (MAZEAUD e TUNC, Tratado teórico y

práctico de la responsabilidad civil, delictual y contractual. Buenos Aires: Ejea).


37

Por outro lado, como adverte KFOURI NETO, "o laço causal deve ser

demonstrado às claras, atando as duas pontas que conduzam à

responsabilidade. Se a vítima sofre o dano, mas não se evidencia o liame de

causalidade com o comportamento do réu, improcedente será o pleito”.

Importa lembrar que as provas incompletas ou duvidosas prejudicam a parte

que tem legalmente o ônus da prova. Prova insuficiente, lacunosa ou

inconvincente é o mesmo que ausência de prova.

O nexo causal, por sua vez, pode ser destruído pela prova de caso fortuito ou

de culpa exclusiva da vítima. Se, porém, com o caso fortuito ou com a culpa do

ofendido concorreu, também, a culpa do médico, não se isentará ele do dever

de indenizar. A reparação será apenas reduzida em seu quantitativo.

CAPÍTULO III

1- Algumas situações especiais

A participação do médico anestesista no ato cirúrgico oferece alguma

dificuldade no tocante à definição de responsabilidade civil pelo resultado

danoso sofrido pelo paciente. Mesmo sendo a falha cometida pelo encarregado

da anestesia, antiga jurisprudência imputava ao cirurgião dever de indenizar,

na qualidade de chefe da equipe médica.

A evolução da técnica relativa à matéria levou o anestesista a transformar-se

num médico especialista, que hoje desempenha sua função com completa

autonomia. Mas nem por isso se pode, como alguém já pretendeu, afirmar que

o anestesista contrai obrigação de resultado (PANASCO, Vanderby Lacerda. A


38

Responsabilidade Civil, Penal e Ética dos Médicos. 2ª ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1984).

O que hoje se admite, pacificamente, é que o insucesso e os acidentes de

anestesia se submetem ao regime comum da responsabilidade médica. Vale

dizer: a indenização, in casu, depende de prova, a cargo da vítima, de culpa do

anestesista pelo evento danoso, segundo o princípio próprio das obrigações de

meio.

O anestesista não tem responsabilidade maior nem menor do que o médico em

geral. Responde, portanto, por erro culposo ou doloso, mas o resultado

adverso não se presume provocado por culpa, razão pela qual incumbe à

vítima demonstrar concretamente a imperícia, imprudência ou negligência do

anestesista.

A propósito, está assentado na doutrina que: a) a responsabilidade do

anestesista é individual nos períodos pré e pós-operatórios; b) durante a

intervenção cirúrgica, a concorrência de culpa pode acontecer entre o cirurgião

e o anestesista, mas dependerá das circunstâncias do caso concreto; c) em

princípio, cada um responde por seus próprios atos, de sorte que não se pode

imputar falha do anestesista à responsabilidade do cirurgião, posto que "o

anestesista é autônomo e seu campo de atuação é distinto" (KFOURI NETO).

Outra situação especial, no tocante ao ônus da prova, é a que diz respeito ao

cirurgião plástico. Costuma-se distinguir a situação de médico que realiza a

cirurgia puramente estética e a daquele que promove a cirurgia estética

reparadora. Em relação à primeira, às vezes se fala em obrigação de resultado,

ocorrendo culpa presumida quando a cirurgia não atinge o resultado esperado

(Revista Jurídica 184/90). Na segunda hipótese, prevaleceria a regra geral da

obrigação de meio e não de resultado (KFOURI NETO).


39

Os tribunais, porém, abrandam, freqüentemente, o rigor na inculpação do

cirurgião plástico, mesmo nas intervenções puramente estéticas, de modo a

não equipara-las sempre às obrigações de resultado. A demonstração da culpa

in concreto é quase sempre exigida (TJRJ, Ap 10.898, Ac. 11.03.1980, Yussef

Said Cahali). Assim, não é de presumir-se a culpa do cirurgião apenas por não

ter sido alcançado o embelezamento esperado. Todavia, "se o tratamento

agravar os defeitos, deformar, enfear, em vez de embelezar, nesse caso o

resultado é levado em consideração", havendo presunção de culpa profissional

(TJRJ, Ac. 21.09.1982, RT 566/191).

O STJ já adotou igual entendimento, ao assentar que "o profissional que se

propõe a realizar cirurgia, visando a melhorar a aparência física do paciente,

assume o compromisso de que, no mínimo, não lhe resultarão danos estéticos,

cabendo ao cirurgião a avaliação dos riscos. Responderá por tais danos, salvo

culpa do paciente ou a intervenção de fator imprevisível, o que lhe cabe provar"

(STJ, 3ª T., AGRG-AI 37.060-9/RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Ac. 28.11.1994,

RSTJ 68/83).

Em outro caso, o STJ foi mais rigoroso ainda, pois chegou a afirmar claramente

a obrigação de resultado assumida pelo médico que se compromete a realizar

cirurgia puramente estética. Eis o aresto:

"Contratada a realização de cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume

obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não-cumprimento da

mesma obrigação, tanto pelo dano material quanto pelo dano moral, decorrente

de deformidade estética, salvo prova de força maior ou caso fortuito" (STJ, 3ª

T., RESP 10.536/RJ, Rel. Min. Dias Trindade, Ac. 21.06.1991, RSTJ 33/555).


40

Não há, solução unívoca, mas é certo que se trata com maior rigor a

responsabilidade do cirurgião plástico que se encarrega de intervenção

puramente estética, pois quase sempre lhe tocará o ônus da prova para livrar-

se do dever de indenizar, em caso de insucesso da operação.

Um último dado merece destaque: a infecção hospitalar e outras seqüelas

suportadas pelo paciente em razão de seu internamento.

Quanto à infecção hospitalar, suas origens tanto podem localizar-se nas

condições ambientais como nas próprias condições pessoais do paciente,

capazes de provocar a auto-infecção.

Aceita-se que o risco de infecção é inerente ao ato cirúrgico e que não existe,

em lugar algum do mundo, índice zero de infecção. Recomenda-se, em litígios

em torno do assunto, a pesquisa probatória em torno das práticas adotadas

pelo hospital para controle de desinfecção. Se há diligências constantes nesse

sentido, não há culpa do estabelecimento. Se forem ausentes ou insuficientes

as medidas rotineiras de prevenção contra a infecção hospitalar, tem-se como

configurada a culpa do hospital pela infecção contraída pelo paciente durante a

internação.

A responsabilidade civil dos hospitais seja por infecção hospitalar, seja por

qualquer outra lesão sofrida pelos pacientes em razão dos serviços de

internação, não se inclui na regra do art. 1.545 do CC (obrigação de meio).

Aplica-se-lhes, portanto, a teoria comum da responsabilidade contratual,

segundo a qual o contratante se presume culpado pelo não alcance do

resultado a que se obrigou. Não se trata de teoria pura do risco, porque sempre

será licito ao hospital provar a não-ocorrência de culpa para eximir-se do dever

de indenizar. Mas o ônus da prova da culpa não caberá, como ocorre no caso

de erro médico, ao paciente ofendido. Quem se apresenta como vítima de

lesão sofrida durante internamento somente terá de provar, para obter a


41

competente indenização, o dano e sua verificação coincidente com sua estada

no hospital. A culpa estaria presumida contra o estabelecimento, até prova em

contrário.

CAPÍTULO IV

1-Fatores concorrentes para o erro médico:

Os fatores concorrentes para o erro médico são aqueles que

contribuem para a geração do erro, aumentando sua incidência ou agravando

sua expressão.

Júlio César de Meirelles Gomes aponta os seguintes fatores:

-Condição adversa para o exercício da medicina, desde a escassez de

recursos materiais, o número excessivo de pacientes ou limitação dos meios de

diagnósticos e cura impostos pelos contratos de medicina de grupo ou seguro-

saúde.

-O atendimento em massa, das massas desassistidas de baixa renda; um

padrão massificado de cunho social adverso. A medicina a serviço das

campanhas ou esmagada nos pequenos centros médicos localizados em

comunidades muito pobres;

-A morbi-mortalidade crescente da sociedade brasileira;

- O contrato mais freqüente com o médico desprovido de recursos adequados

na instituição pública; a par da extraordinária dificuldade de acesso ao próprio

sistema público ou privado de alto poder resolutivo;

-A formação médica deficiente em nível de graduação, que dispensa

comentários.A inexistência de educação continuada na pós-graduação;


42

A utilização crescente na medicina de procedimentos de lata complexidade

tecnológica, de difícil controle, além da introdução de procedimentos de alto

risco;

-A capacidade tecnológica em descobrir o erro médico, por exemplo:

tomografia computadorizada, ecografia, etc;

- O mercantilismo desvairado e selvagem, por iniciativa isolada do médico em

especialidades rendosas ou em conjunto por meio de cooperativa ou empresas

comprometidas com o lucro.É lícito ainda cogitar sobre o estímulo quantitativo

existente na prática dos convênios, forma prevalente de remuneração doa ato

médico.

Dentre os citados, o fator que mais contribui para ocorrência do erro médico, é

o atendimento em massa.O médico que labuta sobrecarregado, por exemplo,

um plantonista de emergência, por certo não poderá despender do tempo

necessário e indispensável para oferecer um atendimento de qualidade a

todos os pacientes.E, se não pode realizar seu trabalho com a perfeição e

eficiência que gostaria, é bem possível que deixe passar alguns detalhes

importantes que poderia contribuir na busca da solução a problemática

apresentada pelo atendido.

Por certo, assim agindo, pode vir a causar danos a estes pacientes, m algumas

vezes, irreversíveis.

2- O médico, o exercício da medicina e seus deveres.

A medicina é uma profissão a serviço da saúde do ser humana e da

coletividade e deve ser exercida sem discriminação de qualquer natureza, e o

médico deve agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade


43

profissional.Para que isso aconteça, deve ter boas condições de trabalho a ser

remunerado de forma justa, de tal maneira que possa viver com conforto e

possa se atualizar constantemente, podendo sempre indicar o procedimento

adequado ao paciente. A péssima remuneração do profissional é fato

impeditivo de sua atualização e aprimorarão de seus serviços.

Na área de emergência médica, onde ocorrem as maiorias dos erros

médicos, o trabalho é longo, penoso, estressante, sem adequado repouso e

alimentação.Os médicos são chamados a tomar conta e a coordenar o cuidado

de muitos pacientes simultaneamente. Eles devem estar cientes de suas

limitações para dar o melhor cuidado aos seus pacientes assim não diminui sua

efetividade pela fadiga ou frustração.

O médico insere-se nos três setores básicos de qualquer hospital: o de

pronto atendimento, o de internamento e o de atendimento ambulatorial.

No primeiro, o médico deve direcionar seus esforços no sentido de

prestar os primeiros cuidados clínicos ao paciente.Se o individuo tiver dado

entrada em estado de risco iminente de vida, procurará o profissional primar

pela manutenção ou restabelecimento de seus sinais vitais através dos

recursos próprios, como desobstrução da traquéia, respiração boca a boca,

massagem do tórax, combate à hemorragia etc.

O setor de internamento comporta as unidades de terapia intensiva

(para onde são levados os pacientes em estado grave) e a sala de cirurgia.

O setor ambulatorial é utilizado, basicamente, para realização de

consultas regulares e exames rotineiros.

O vínculo entre o médico e o paciente se configura com a consulta,

aonde a apuração de eventuais sintomas para se chegar a um diagnóstico e

um prognóstico precisos, e então se estabelecer a melhor terapêutica a ser

adotada. As fases de uma consulta bem efetuada compõem-se da Anamnese,


44

dos exames físicos geral e especiais, e da requisição de exames subsidiários

ou complementares.

Ao ser fixado o diagnóstico e previsto o prognóstico, estabelece-se o

tratamento a ser ministrado ao doente.A terapêutica prescrita é o caminho a

ser seguido pelo paciente para debelar o mal que o atormenta.Vê-se, então a

importância de uma consulta bem realizada, pois uma falha em qualquer de

suas fases poderá comprometer o diagnóstico, o prognóstico e por

conseqüência, o tratamento. Desta maneira, constatada a imprudência, a

negligência ou a imperícia, o médico responderá pelas eventuais

conseqüências.

Pela lei, é defeso ao médico deixar de atender em setores de urgência

e emergência, quando for de sua obrigação faze-lo, colocando em risco a vida

dos pacientes.Esta é a obrigação maior da profissão médica, caracterizando o

respeito pela vida de seu semelhante.

O direito ao setor de emergência é um direito individual de toda a

pessoa humana, assim como o direito à vida.

No hospital, o médico, ao entrar em contato com o paciente, deverá

proporcionar o melhor de si, respeitando a dignidade de seu paciente.Ele

trabalha num ambiente com enfermeiros, técnicos de raios-X, técnicos de

laboratório, assistentes sociais e outros médios.Deve existir relacionamento

onde impere a cordialidade e a competência profissional. Os médicos têm a

obrigação de dar o melhor de sua atenção técnica e ética a todos os pacientes

que venham em busca de seu auxílio, e a instituição que mantém o profissional

tem a obrigação de proporcionar a ele, direta ou indiretamente, uma educação

médica continuada, que possa manter sua qualidade no atendimento.


45

Segundo o médico Hipócrates, a “medicina seria o encontro de uma

consciência limpa com uma consciência angustiada”.Infelizmente, nos dias de

hoje, encontra-se um salário e um número.

O médico deve respeitar as normas de conduta do mundo

contemporâneo e cumprir bem o seu dever, ou então procurar outra atividade

que tenha menos compromisso com a tradição e o futuro passando pelo

presente, a ciência e a moral.

Nos dias de hoje, o doente não vê mais no médico a figura do cidadão

caridoso e sábio, mas um assalariado impontual, desumano, negligente,

irresponsável que visa apenas receber uma às custas da sua saúde.E, ao

mesmo tempo, muitos médicos vêem no doente alguém exigente e ranzinza

cujo retorno e retribuição será apenas um valor pecuniário.

A medicina é uma atividade que, sobre visar a promoção, a prevenção

e a recuperação da saúde do homem, oferecer muito risco, tanto para aquele

que se beneficia da sua ação, como para aquele que a exerce.Todo ato médico

encerra a possibilidade de produzir maus resultados ao invés de bons. Hoje,

devido à problemática econômica que vive o país, testemunha-se uma

verdadeira socialização da medicina, rompendo os princípios básicos da

medicina libera, piorando seus serviços e prejudicando a dignidade do seu

exercício. A responsabilização do agente por ato danoso praticado segue a

mais importante via de satisfação de interesse do lesado no campo do

Direito.Os efeitos sancionários e reparatórios que, de suas funções definem,

são as respostas mais adequadas na ordem jurídicas para ações ilícitas

praticadas em detrimento de direitos da personalidade.

Infelizmente, casos como exames superficiais do paciente e

conseqüente diagnóstico baseados em erro, cirurgias desnecessárias, omissão

de tratamento ou demora no reencaminhamento do paciente para outro


46

especialista, imprudência nas transfusões de sangue, prescrições incorretas de

medicamento, abandono do paciente, receita ilegível, dentre outros, estão

sendo cada vez mais comuns nos hospitais e consultórios médicos do

país.Profissionais que juram sob a proteção do manto de Hipócrates em

preservar a saúde e a vida de seu semelhante estão cada vez mais agindo com

negligência, imperícia e imprudência.

Evidentemente que o médico não pode jamais ser responsabilizado por

possíveis insucessos terapêuticos. Não se pode exigir de nenhum profissional a

garantia de êxito de qualquer tratamento, pelo simples fato de que a ciência

médica não é um conhecimento matemático, absoluto, infalível.Lidando com

elementos dos mais complexos, e com fatores variáveis de paciente a paciente,

a medicina tem algo de conjectural, de fortuito, de hipotético. O que se exige do

médico não é que ele garanta o resultado de sua ação, mas que empregue os

meios técnicos e científicos de que dispõe a sua arte para alcançar o fim

almejado, que é acura da enfermidade ou sua prevenção.

Em síntese, deve o médico trabalhar em prol da saúde, da ética e do

profissionalismo mediante o respeito aos seguintes deveres:

-Dever de informação, isto é, o dever de informar ao paciente tudo o

que tenha a ver direta ou indiretamente com sua saúde, bem como lhe

demonstrar os procedimentos a serem tomados diante da relação médico-

paciente em curso de forma clara e transparente.

-Dever de atualização, que é contínuo aprimoramento da profissão

médica, acompanhando o progresso e a evolução da ciência médica, de forma

a espantar o fantasma da imperícia.

-Dever de abstenção de abuso, ou seja, de não se exceder em

medidas arriscadas e desnecessárias, o que pode vir a acarretar dano por

imprudência.


47

- Dever de vigilância, o que significa estar atento e fazer o melhor

possível para não incorrer em qualquer tipo de omissão que possa caracterizar

inércia, passividade ou descaso, obrigando o profissional a ser atencioso e

cuidadoso em seu ofício, impedindo a configuração de qualquer tipo de

negligência.

CAPÍTULO V

1- IATROGENIA

No estudo do ato médico, desempenha papel importante a doença que surge

em conseqüência da intervenção médica ou medicamentosa.

Distinguem-se três tipos: lesões previsíveis e também esperadas; previsíveis,

mas inesperadas, decorrentes do perigo inerente a todo e qualquer

procedimento; e falhas decorrentes do comportamento humano no exercício da

profissão, passíveis de suscitar o problema da responsabilidade legal.

Em maior ou menor grau, os médicos e seus auxiliares são iatrogênicos pelo

que dizem e não dizem e pelo que fazem ou deixam de fazer.

Distingue acidente, intercorrência fortuita, mais inesperada do que imprevisível,

que pode ocorrer tanto no processo diagnóstico como no terapêutico, da

complicação, aparecimento de uma nova condição mórbida no decorrer de uma

doença devida ou não à mesma causa.

Disserta a respeito do contraditório e até certo ponto chocante admitir-se a

existência de perigo na sua própria prevenção, mostrando, com CROCE e

TOLEDO, em 1987, os vários mecanismos pelos quais as drogas podem ter

uma ação indesejável: superdosagem, efeitos colaterais, efeitos secundários,


48

interações entre drogas, intolerância, indiossincrasias e alergias ou

hipersensibilidade.

Define como reação adversa uma resposta inesperada e, a tal ponto

prejudicial ao paciente, que supere as vantagens dos efeitos esperados. Os

efeitos secundários são: respostas colaterais, de tolerância maior ou menor,

conforme o paciente, mas que não impedem formalmente o uso de

medicamentos. Quando um medicamento ou droga é posto no mercado, seus

efeitos colaterais costumam ser conhecidos e, por lei, aparecem nas bulas dos

produtos, alertando o paciente para o fato de que tais sintomas podem ocorrer

e podem até ser esperados. Entretanto, nem sempre se conhecem os efeitos

tardios para o próprio indivíduo e, muito menos, naqueles em idade fértil, nas

gerações seguintes.'

O médico, ao prescrever um medicamento, deve ter conhecimento das

respostas do organismo, de seu mecanismo de ação e com muita profundidade

deve saber os efeitos colaterais indesejáveis, podendo-se muitas vezes avaliar

o nível da escola de onde provém um profissional pelo seu grau de

conhecimento dos efeitos das drogas que usa.

Alertado por algumas decisões judiciais quanto a um entendimento errôneo da

utilização do soro antitetânico, recomenda a indicação deste só na vigência da

doença infecciosa, uma vez que ele, por si só, pode desencadear a chamada

doença do soro, que é uma reação anafilática ao soro do cavalo do qual é

obtido. Assim, diante de um ferimento recente, mesmo que contaminado, a

conduta correta é debridar o ferimento, limpá-lo cirurgicamente bem e ministrar

anatox e grandes doses de penicilina.

“Os contrastes iodados têm outro mecanismo para desencadear reação

adversa da mais ampla escala, da urticária ao choque, e que, se se assemelhar

às alérgicas, é chamada anafilactóide. Certos casos podem apresentar


49

náuseas, vômitos, cefaléias, edema agudo do pulmão, insuficiência renal e

convulsões”.

Disserta, finalmente, a Anestesiologia, entre as 55 especialidades médicas

oficialmente reconhecidas de alto risco no Brasil, ressaltando que talvez se

deva à Sociedade Brasileira de Anestesiologia o mérito de a especialidade

estar entre as menos denunciadas por Erro Médico entre os julgados que

levantou: 1/89, ou seja, 1,12%.

CAPÍTULO VI

1- A Responsabilidade médica no Código de Defesa do Consumidor

A Constituição de 05.10.1988 enumera entre os 11 princípios que o art. 107, V,

manda observar para que a ordem econômica, fundada na valorização do

trabalho humano e na livre iniciativa assegure a todos existência digna,

conforme os ditames da justiça social, a "defesa do consumidor'', que o art. 5º,

XXII, já determinava promovesse o Estado, na forma da lei, que, em obediência

ao disposto no art. 48 das DT, deveria ser elaborada, sob a forma de Código,

pelo Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgação da Carta.

Só ocorreu, no entanto, aos 11.09.1990, pela Lei 8.078 (119 artigos nominais,

pois muitos foram vetados).

Define o art. 2º como sendo consumidor "toda pessoa física ou jurídica que

adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final'', incluindo, no

conceito de fornecedor”, toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,


50

nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que

desenvolvem atividades de produção... ou prestação de serviços''.

"Serviços'', § 2º”, é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,

mediante remuneração... salvo as decorrentes das relações de caráter

trabalhista.''

Dentre os direitos básicos do consumidor enumerados no art. 6º interessam ao

presente estudo os:

"I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por

práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou

nocivos;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços,

com especificação correta de quantidade, características, composição,

qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos ou difusos;

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com VII - o acesso aos

órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou, a inversão do

ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for

verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras

ordinárias de experiências.''

Sob a rubrica Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço, dispõe

o art. 14 que o fornecedor de serviços responde, independentemente da

existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por

defeitos relativos à prestação dos mesmos, bem como por informações

insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.


51

Considera defeituoso o serviço quando não fornece a segurança que o

consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias

relevantes, entre as quais aponta:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

Não considera o serviço defeituoso pela adoção de novas técnicas.

Só exclui a responsabilidade do fornecedor de serviços quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Determina, finalmente, que a responsabilidade pessoal dos profissionais seja

apurada mediante a verificação de culpa.

Distingue FRANCISCO CHAGAS DE MORAES, Responsabilidade Civil do

Médico, REVISTA JURÍDICA, vol. 176, junho de 1992, os casos de relações

que envolvam a prestação de serviços realizada pelos médicos em que venha

ocorrer um acidente de consumo terão sua responsabilidade civil apurada pela

prática do erro médico (medical malpractice); - dos médicos que mantenham

vínculo empregatício com pessoas jurídicas de direito privado ou público, em

que a reparação será suportada pelos referidos estabelecimentos, com direito

destes últimos de regresso, ou seja, de “reaver, daquele por quem pagou, o

que houver pagado’’ (Súmulas 187 e 188 do STF)”:

“A responsabilidade civil do médico na qualidade de profissional liberal, em face

do disposto no art. 14, § 4º, do CDC, será apurada mediante verificação da

culpa, regra, aliás, aplicável a todos os demais profissionais liberais, cujo

elenco está relacionado no anexo art. 577 da CLT. Quando se tratar de

serviços médicos prestados por hospital, como fornecedor de serviços (art. 14,


52

caput), a apuração da responsabilidade independe da existência de culpa,

conforme esclarece ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS e BENJAMIN”:

'O Código é claro ao asseverar que só para a 'responsabilidade

pessoal' dos profissionais liberais é que se utiliza o sistema alicerçado em

culpa. Logo, se o médico trabalhar em hospital responderá apenas culpa,

enquanto a responsabilidade do hospital será apreciada objetivamente’.

Uma vez comprovado o nexo causal entre o defeito do serviço e o dano sofrido

pelo consumidor, o profissional seria responsável tão-somente pela reparação

do dano patrimonial. Ocorre que inovou o CDC ao prever no art. 6º, VI, como

direito básico do consumidor, 'a efetiva prevenção e reparação de danos

patrimoniais e morais'. A presença do dano moral em nosso Direito não

representa novidade, pois, como bem observa CLÓVIS DO COUTO E SILVA,

tendo em vista o que dispõem os arts. 1.547 e 1.548 do CC, os quais prevêem

a reparação do dano moral, nos casos de injúria e calúnia (RT 667/14). Como

no conceito de fornecedor de serviços (art. 3º), estão arroladas, além das

pessoas naturais (profissionais liberais), as pessoas jurídicas, no caso os

hospitais, segue-se que ambas são alcançadas pela normatividade contida no

art. 6º, VI.

Estabeleceu o CDC no Cap. das Práticas Comerciais, entre outras

condutas proibidas, a referida no art. 39, VI, o qual veda ao fornecedor de

serviços executá-los sem a prévia elaboração de orçamento e autorização

expressa do consumidor, excluídos os decorrentes de práticas anteriores, entre

as mesmas pessoas. Talvez, pela referência legal a Práticas Comerciais (Tít. I

pág. V), alguns profissionais liberais demonstrem preocupações, eis que sua

atividade não tem qualquer característica de mercantil. Entretanto, é bom

lembrar que tal referência, devido à técnica legislativa, ocorreu tendo em vista

que a qualificação contida no conceito de fornecedor (art. 3º) abrange não só


53

as pessoas físicas ou jurídicas que desenvolvam atividade de produção e

outras assemelhadas, ao lado das de prestação de serviços, entre as quais

estão os profissionais liberais.

Ora, se é certo que o Código de Ética dos a) médicos, b) psicólogos e c)

advogados, respectivamente nos arts. a) 3º, 65, 89 e 909; b) 40 e 41; e c)

Secção VIII, incs. I - V, disciplina e cuida do tema honorário, é porque existe

razão para tanto. Tratando-se de conduta proibida - execução de serviços sem

prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor - seu

descumprimento daria azo à aplicação de uma sanção administrativa, isto é, a

multa, nos termos do disposto nos arts. 56 I, e 57 do CDC.''

Entende que a prestação de serviços efetuada pelos médicos, face ao advento

do CDC, não virá sofrer mudanças significativas.

Realça, entretanto, que a possibilidade da criação de associações de

consumidores que o referido Código estimulará, uma vez que atribui ao

Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, da Secretaria Nacional do

Direito Econômico - MJ, ou órgão federal que venha a substituí-lo, como

organismo de coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do

Consumidor, entre suas dez atribuições, a de:

“I - incentivar, inclusive com recursos financeiros e outros programas especiais,

a formação de entidades de defesa do consumidor pela população e pelos

órgãos públicos estaduais e municipais, aliada à divulgação que a mídia dá aos

erros médicos, talvez venha ocorrer incremento das reclamações. Como as

entidades médicas representativas da categoria acompanham a aplicação das

novas regras do Código de Defesa do Consumidor, as pendências, por certo,

concluir-se-ão por uma solução”.

Realçando como pontos mais importantes do Código à propaganda enganosa,

a informação do doente e a questão da honorária - acaba de demonstrar o Dr.


54

ROBERTO GODOY, do CRMSP, em sua exposição a respeito das Atribuições

dos Conselhos Regionais de Medicina - que, efetivamente, não muda o Código

as questões já tratadas no Código de Ética Médica, "que é, para o cliente do

médico, o melhor Código de Defesa do Consumidor'', e que vai além dos

posicionamentos legais.

CAPÍTULO VII

1- Erro médico na cirurgia plástica

Quando se trata de cirurgia plástica visando ao embelezamento e/ou

rejuvenescimento estético, essa obrigação de meios, no entender de alguns

tratadistas do direito civil pátrio, transforma-se em obrigação de resultados.

Convém, portanto, definir a cirurgia plástica como sendo: a subespecialidade

do ramo da medicina de cirurgia geral que tem por finalidade, modificar,

reconstruir, reconstituir ou embelezar parte externa do corpo deformada por

enfermidade, traumatismo ou anomalia congênita, reunindo o nobilíssimo ramo

da medicina que trata de doenças por meio de cirurgia, com a beleza da arte

de improvisar e criar. Esta finalidade pode ser necessária e reparadora ou

puramente estética.

O que se põe em debate é concluir se a cirurgia plástica envolve obrigação de

meio ou de resultado. Eis aí, o cerne jurídico da controvérsia: Saber se a

cirurgia plástica estética envolve uma obrigação de meio ou de resultado para o

cirurgião.

No que respeita à cirurgia plástica, conclui-se a doutrina majoritária que, o

resultado de uma intervenção cirúrgica estética, não difere daquela dos demais

cirurgiões, pois que submete o paciente aos mesmos riscos e depende da


55

mesma álea. Seria, como a dos médicos em geral, uma obrigação de

meios.Mas essa questão é ainda bastante controvertida dentro do nosso

Direito.

No tocante a esta especialidade, os tribunais pátrios, não têm visto com muita

benevolência a prática desta ciência médica, que é a cirurgia estética,

evidentemente impressionados com a finalidade posta a serviço de uma

vaidade na maioria das vezes considerada fútil. Com o que não concorda já

uma boa parcela da doutrina e jurisprudência. Alie-se ao fato de que o Código

de Ética Médica proíbe ao médico, por ser tal atitude contrária ao costume e à

ética profissional, dar expectativa de resultado ao paciente em qualquer prática

médica.

O principal argumento utilizado por parte dos civilistas pátrios para transpor a

cirurgia estética ao campo das obrigações de resultado está assentado no

compromisso do cirurgião de obter com o ato cirúrgico um determinado

resultado, considerando que não há patologia a ser enfrentada, ou seja, o

paciente quase sempre se encontra em estado de higidez.

Somam-se a tal postura, fatores comerciais, tendo em vista testemunharmos

na atualidade a existência de uma parcela, embora pequena, de "médicos

comerciantes", despidos do espírito profissional e humanitário que deve nortear

a nobre atividade do médico. Neste sentido, vêem-se Clínicas de Cirurgia

Plástica, com anúncios publicitários inseridos em revistas, jornais, colunas

sociais e até "out dors". Propagandas nas quais o profissional se compromete a

obter um determinado resultado, e esta promessa é quase sempre de um corpo

perfeito, ou pleno rejuvenescimento do incauto e desinformado paciente.

Alguns desses profissionais utilizam-se mesmo de programas de computador

que projetam a nova imagem (nariz, boca, olhos, seios, nádegas, etc), através

de montagem, escolhida na tela do computador ou na impressora, para que o


56

cliente decida. Estabelece-se, sem dúvida, entre médico e paciente relação

contratual de resultado que deve ser honrada. Portanto, 'pacta sunt servanda".

Assistimos estarrecidos a programas de TV em que o profissional se

compromete a transformar qualquer desavisada numa "Marilyn Monroe",

garantindo pleno êxito na cirurgia, o que atrai a pertinência de indisfarçável

contrato de obrigação de resultado. Esta conduta, ilegal, por não satisfazer as

exigências do nosso direito objetivo, que exige objeto lícito e forma prescrita ou

não defesa em lei, refoge ao mundo jurídico (embora possa produzir efeitos

indesejados), e como tal não pode ser considerado nos limites deste trabalho.

Não se pode penalizar a classe médica desta especialidade, constituída em

quase sua universalidade de profissionais corretos, por exceções que servem

apenas para confirmar a regra.

Não se pode também, justificar a conduta de profissionais omissos e

desidiosos que muito mais se aplicam às técnicas de venda de serviços. Menos

ainda, fazer apologia à indústria da medicina, até tendo em vista o caudaloso e

desmedido crescimento de faculdades e escolas que, ano a ano, vêm

colocando no mercado, profissionais totalmente despreparados, tudo aliado ao

"status" que se busca na especialidade de "cirurgião plástico", como adverte,

em retificação de voto, com brilho invulgar o Ministro WALDEMAR ZVEITER,

relator de acórdão inserto na RT nº 767/121:

“Agora, estamos no nosso País e decidindo para o nosso povo dentro de um

contexto especialíssimo, em que existem faculdades de medicina de fim de

semana, nas quais proliferam médicos que saem sem o preparo e sem

adequação necessária e de cujas clínicas de cirurgias plásticas, em qualquer

dos jornais das grandes capitais que se abra, encontra-se propaganda médica,

atraindo os pacientes para esse tipo de cirurgia estética de embelezamento”.


57

... Temo que, se abrirmos a jurisprudência para tentar permitir, estas proliferem

num povo como o nosso, onde a massa ainda é ignorante, há deficiência da

informação científica, certo que temos assistido a vários casos de mortes de

pacientes “.

No mesmo acórdão o voto do Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES

DIREITO, destacou a necessidade de se alcançar o equilíbrio na administração

da Justiça neste campo da cirurgia plástica:

"Na verdade, nos últimos tempos tem sido volumoso o noticiário sobre os

aspectos legais da prática da medicina sob variados ângulos, assim o do

diagnóstico, tratamento, apoio e acompanhamento dos pacientes, sem falar, é

claro, dos procedimentos cirúrgicos. E, de modo vigoroso, vêm sendo postos

em relevo o direito dos pacientes e as obrigações dos profissionais da

medicina. Esse momento de exaltação no setor é conseqüência de longo

período de obscurantismo no que se refere à responsabilidade civil dos

médicos. É chegado, agora, um tempo de necessária reflexão para reconhecer

que os pacientes também têm obrigações e os médicos também têm direitos,

tudo para permitir um equilíbrio imperativo para a administração da justiça,

ainda mais nesse trânsito da humanidade com novas descobertas e avanços

da ciência médica" (RT nº 767/118).

A finalidade destas linhas, portanto, não é abordar o comportamento de maus

profissionais que caminham à margem do direito. Por isso, é até compreensível

o debate que se trava diante da responsabilidade do cirurgião plástico. Que ela

é mais ampla não restam dúvidas, pois o paciente ao procurá-lo encontra-se,

quase sempre, em estado de higidez e ausência de patologia.


58

Todavia, a cirurgia puramente estética não significa necessariamente a

ausência de uma patologia. Ocorre, e isto tem sido bastante comum, que um

paciente procure um cirurgião plástico para corrigir uma deformidade, por

exemplo, de um nariz avantajado, que enfeiando-lhe o rosto, cause-lhe

transtorno de personalidade como depressão, complexos e comportamento

neurótico que lhe impeça o exercício de atividades profissionais, sociais e até

afetivas.

É certo que as dores da alma são inestimáveis, sua carga repercute em

perturbações nas relações psíquicas, como faz ver, SILVIO DE MACEDO (O

Problema Moral - Maceió, Ed. Edufal):

"Há um fio de tecido humano feito de moral. Esta é bem mais concreta para os

homens que as pedras, porque as coisas que nos ferem mais, são as que

atingem os espírito".

Além do que, dispõe a Lei nº 3.268/57, regulamentada pelo Decreto nº

44.045/58, em seu art. 51 que: "São lícitas as intervenções cirúrgicas com

finalidade estética, desde que necessárias ou quando o defeito a ser removido

ou atenuado seja fator de desajustamento psíquico". O Código de Ética Médica

atual foi posto em vigor pela Resolução nº 1.246, de 08 de janeiro de 1988, do

Conselho Federal de Medicina (D.O.U. de 26.02.88).

Desta maneira, uma verdade se extrai: A responsabilidade do cirurgião plástico

estético é maior que a do cirurgião geral, não tendo, todavia, tal fato, o condão

de inserir-se em uma obrigação de resultado.

Necessário, assim, que o julgador se atenha à prova dos autos, aos limites da

postulação e aos ditames da ordem jurídica com a devida flexibilidade, sem o

que perderiam os profissionais acusados sua mais valiosa garantia: o da


59

isenta, imparcial e correta aplicação do ordenamento jurídico, a fim de manter o

equilíbrio na administração da Justiça e a conseqüente e tão necessária

organização social.

Muitos juristas entendem ser a responsabilidade do cirurgião estético de igual

natureza do cirurgião geral, ou seja, obrigação de meios, devendo, no entanto,

ser apreciada com maior rigor. Alberto J. Buenes ("in", Responsabilidad Civil de

Los Médicos, Buenos Aires, Ed. Abaco), anota que: "Os enxertos reparadores

em pacientes com deformidade cicatricial, especialmente os queimados, a

correção de lábio leporino ou de fissura palatina, as osteotomias de

recomposição plástica após consolidação viciosa, as cirurgias de mãos

mutiladas em acidente de trabalho, as terríveis deformidades resultantes dos

acidentes automobilísticos e inúmeras outras ocorrências são exemplos do que

um profissional da área pode fazer, dentro do campo da cirurgia plástica

reparadora, para abolir uma alteração patológica, seja ela adquirida ou

congênita".

O que se pretende, postas estas considerações, é que os Tribunais expressem

aquilo que se considera legítimo justo e correto na caracterização da obrigação

do cirurgião plástico, notadamente na cirurgia estética: a coerência de

responsabilizar o profissional porque ele realmente errou grosseiramente ou foi

omisso, e não porque, sua área está inserida numa obrigação de resultado,

segundo alguns entendimentos doutrinários.

Ainda neste aspecto, a única particularidade a se acrescentar à

responsabilidade do cirurgião plástico estético, reside no aumento dos deveres

de informação ao paciente, que deve ser exaustivo e de pleno consentimento,

claramente manifestado, esclarecido e determinado.


60

2- Breves noções históricas A cirurgia plástica como subespecialidade do ramo da cirurgia geral, surgiu a

partir de 1914, em razão da readaptação e correção funcional dos feridos em

guerra, conforme obra clássica e irretocável de WANDERBY LACERDA

PANASCO (A Responsabilidade Civil, Penal e Ética dos Médicos, Ed. Forense,

Rio, 1ª Ed., 1979).

Desta forma e por mais estranho e irônico que possa parecer, foi em

conseqüência da 1ª Grande Guerra Mundial e seus mutilados que a cirurgia

plástica teve seu início e divulgação como especialidade.

Historicamente já no final do século XIX, com as primeiras próteses nasais, os

conhecimentos dos cirurgiões adquirem dimensões incipientes, dando

surgimento ao que hoje se denomina rinoplastia. E, em 1930 é criada a

Sociedade Científica Francesa de Cirurgia Reparadora Plástica e Estética.

No século XVI, (os informes no tempo não são precisos) o italiano Gaspar

Tagliacozzi, utilizou-se de enxertos do braço para reconstruir narizes e orelhas.

Segundo ainda informes relatados em acórdão publicado na RT 767/118, o

Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, assegura que

historicamente esta especialidade é antiqüíssima, precedendo de muitos

séculos a própria cirurgia geral, e que quando se faz menção apenas do

aspecto estético desta especialidade, não se leva em conta o trabalho corretivo

e reconstrutivo de deformidades congênitas e adquiridas nas fendas faciais,

lábio leporino, seqüelas de queimaduras, etc. E que na Índia antiga já se

praticavam cirurgias de reconstrução nasal.Na verdade, procedimentos para

reconstrução do apêndice nasal, do pavilhão da orelha e dos lábios são

mencionados em escritos muito antigos, havendo referência, ainda no século

XIII, de trabalhos na Sicília e na Calábria de famosos cirurgiões da época.


61

A expressão COSMETOLOGIA surgiu no Congresso Internacional de

Dermatologia, em Bucareste, em 1935. E em 1950 foi criada a Sociedade

Francesa de Cosmetologia, constituindo-se os seus objetivos na "terapeutique

de la laiderus".

A partir de 1950, os Tribunais Franceses, Espanhóis e Italianos, admitiram as

cirurgias destinadas a embelezar o corpo como atividade médica legalmente

justificada. É o direito abraçando o fato social, adotado como de regra, pelas

maiores democracias.

Percebe-se assim, que a finalidade da cirurgia plástica, não é a garantia de

uma vaidade fútil como a têm alguma vez visto os tribunais. Prestam-se assim,

tanto a cirurgia plástica corretiva como a estética, a corrigir defeitos não

somente físicos como também àqueles que atingem a complexa alma humana.

3- Natureza jurídica da obrigação-de meios ou de resultados De qualquer maneira, é ainda polêmica a natureza jurídica da cirurgia estética,

quando o contratante busca melhorar a aparência, contrariamente da cirurgia

reparadora, onde se pretende a correção das lesões ou defeitos congênitos ou

adquiridos.

Diante da lei, em prestígio aos institutos e princípios do direito, há que se

observar à importância de o jurista ater-se não só ao que o legislador

pretendeu regular no momento da sua elaboração, mas também as

transformações que inevitavelmente surgem em face da evolução histórica dos

fatos, ou seja, o que ele, legislador queria se vivesse no mundo atual.

Surge daí a necessidade de os métodos hermenêuticos jurídicos estarem

constantemente atualizados, a fim de se tornarem úteis quando da aplicação

do direito. São, aliás, variadas as situações que se apresentam para solução,

exigindo, evidentemente, um exame sistematizado e vinculado a sugestões


62

doutrinárias e a interpretações jurisprudenciais que tentam aproximar-se das

realidades provocadas pelas variadas causas determinantes da

responsabilidade civil.

Foco gerador de entraves ao julgamento da conduta do médico, posiciona-se

na falta da compreensão de alguns institutos do direito. O exame desta conduta

impõe uma série de cuidados que visam não só a evitar as errôneas

interpretações da lei, futuras nulidades, como também a suprimir, banir de uma

vez a indesejável injustiça da qual muitas vezes excelentes e renomados

profissionais da medicina são vítimas, a exemplo do que ocorreu em um

recente acórdão, referindo-se a estes profissionais, qualificou-os de "máfia de

branco", numa generalização de todo injustificada.

E o Direito brasileiro ainda titubeia no que respeita a adequação do rumo a

seguir em face ao progresso científico e à globalização cada vez mais

abrangentes. E como se sabe o direito deve esposar o fato social.

Por isso, a necessidade de atualização, situa-se na medida em que com o

considerável avanço da medicina, testemunhamos na realidade, o que há vinte

anos abordavam-se em livros e filmes de ficção, como a clonagem de

espécies, desenvolvimento de novas técnicas como terapias genéticas,

tecnologia do DNA, novas drogas, projeto genoma, globalização de

descobertas, etc. E neste campo da cirurgia plástica, as novidades não param

de surgir, encontrando-se em plena evolução, com soluções e métodos de

tratamentos novos a cada momento, longe de se esgotarem os acontecimentos

fáticos.

E a conseqüência, de toda essa profusão exuberante de tecnologia científica,

não somente que surge nesta área da cirurgia plástica, como em qualquer

outra especialidade médica, evidentemente, é o excessivo número de ações de

responsabilidade civil que se proliferam no mundo todo, especialmente nos


63

Estados Unidos da América, onde em 1970, segundo dados estatísticos, um

quarto dos médicos respondia por ações de reparação de danos (conforme, A

Responsabilidade Civil, Penal e Ética dos Médicos, WANDERBY LACERDA

PANASCO, Rio, 1984, 2ª Ed.). E mais ainda, naquele país, segundo estatística

recente divulgada na Revista Veja, 70% dos médicos obstetras são

processados anualmente. Todavia, no Brasil padecemos de pauperismo

franciscano no tocante a dados estatísticos, notadamente sobre a

responsabilização dos cirurgiões plásticos.

As posições jurisprudenciais, apesar de cautelosas nos últimos tempos, vêm

caminhando prudentemente, distinguindo entre cirurgia reparadora, na qual há

que se apurar a culpa do médico, com a obrigação de meios, e cirurgia estética

ou embelezadora, na qual o médico se compromete a uma obrigação de

resultado, onde há de se presumir em favor daquele economicamente mais

fraco que, seduzido pela asfixiante propaganda, pretende melhorar seu aspecto

estético.

Com facilidade pode-se concluir pelas injustiças que advêm desta sistemática

da obrigação de resultado, especialmente na cirurgia estética e reparadora

onde se desenvolve o fator álea, como comporta qualquer submissão de

paciente à cirurgia em qualquer outra área.

Decisões há que embora não entendam configurada a culpa, condena o

profissional pelo simples fato do mesmo aplicar-se à cirurgia plástica. A

injustiça chega, muitas vezes a ponto de apenar o médico por um resultado

inerente à constituição física e carga genética do paciente, como cicatrizes

hipertróficas, quelóides, etc.

Desta postura decorre uma incoerência absurda, qual seja, a de

responsabilizar o cirurgião plástico estético, quando o resultado não querido, e

menos ainda esperado, advém de uma resposta adversa do organismo do


64

paciente. Ninguém pode se obrigar à realização plena de uma obrigação que,

na maioria das vezes está fora dos seus limites de atuação e deliberação. Não

se nega, no entanto, que há profissionais que prometem determinado

resultado, aqueles já referidos, que inserem anúncios em jornais e revistas,

prometendo corpos esculturais, rejuvenescimento pleno, etc., devendo, por

isso, em muitos casos, obrigar-se a atingi-lo.

Todavia, nem mesmo, eventual compromisso com determinado resultado e a

ausência de patologia, ocorrentes na cirurgia puramente estética, não devem e

não servem para descaracterizar a unidade científica do ato cirúrgico, não

importando a especialidade, pois ambos tem a mesma natureza.

As cirurgias reparadoras, de normal, se inserem em uma finalidade terapêutica,

evidentemente associada a uma busca da estética, até porque nenhuma

deformidade física é agradável aos olhos. O mesmo há que se dizer, no que

tange a cirurgia estética ou embelezadora, pois que, sendo o motivo principal a

busca da estética, há também nelas o lado terapêutico que jamais pode ser

ignorado, até tendo em vista os graus de desequilíbrio emocional que uma

alteração estética pode ocasionar a um indivíduo.

O renomado médico e professor da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto-

USP, Dr. MÁRIO EDUARDO P. MONTEIRO DE BARROS, membro titular da

Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica, manifestando-se sobre as

divergências entre cirurgias reparadoras e estéticas, tão debatidos nos meios

médicos e jurídicos, enfrenta aspecto inusitado observando que:

"A OMS (Organização Mundial da Saúde), define a saúde como:” Um estado

completo de bem estar físico, mental e social “, e não a ausência de patologia.

E, partindo deste conceito não há como negar que a cirurgia plástica estética

traz enorme benefício ao paciente, e estes quando procuram o cirurgião

plástico sentem dor. Não apenas dor física, mas dor moral, emocional.


65

Esclareça-se com exemplos: Encontre uma solução para uma criança

magoada e entristecida em seus melhores anos, pelo complexo causado por

deformidade cicatricial, especificamente os queimados, marcados por lábio

leporino,”orelhas de abano" ou resultantes de acidente automobilístico, que de

normal provocam a cruel curiosidade humana pelo destaque da anormalidade.

Diga para uma mulher ainda jovem, portadora de câncer de pele, cuja retirada

cause cicatriz deformante no rosto, não ser necessária a intervenção de

cirurgião plástico a fim de preservar a estética, resultando em estigma auto

segregatício. Peça para uma adolescente, exaurida em seu vigor, ser feliz e

comportar-se dentro dos padrões de normalidade, quando não há roupa que

lhe permita esconder seios enormes, que projetando-se para frente pelo peso,

cause-lhe ainda dores e deformidade na coluna. Os problemas psicológicos

surgem dependendo dos conceitos pessoais de beleza, estética e de

anormalidade, resultantes da complexidade do sentimento humano.

E expressando vasta experiência adquirida do exercício do magistério e da

clínica, o conceituado cirurgião, com toda ponderação esclarece que:

"Nossa especialidade é a cirurgia plástica, e tudo que se faz neste campo, é ao

mesmo tempo reparador e estético. Inúmeras são as cirurgias estéticas que se

realizam por recomendação de psiquiatras e psicólogos pelos benefícios que

trazem à auto estima e segurança dos pacientes. Quantas pessoas, crianças,

adolescentes, adultos, que se excluem do convívio social, por não aceitarem

suas próprias características e defeitos físicos. E se, existindo uma

possibilidade de contornar, amenizar o problema que as aflige, essa solução

pode ser considerada terapêutica ou pura vaidade?".

Concluindo que:


66

"Quanto às conseqüências do ato cirúrgico, quando se trata da fisiologia

humana, além da técnica correta e usual empregada pelo médico, dentro dos

mais rígidos critérios da conduta cirúrgica, outros componentes podem influir

no resultado cirúrgico. O imprevisível, que em grande parte está fora dos

limites de nossa atuação. Nenhum médico pode afirmar que uma cirurgia tem

100% de possibilidade de êxito e 0% de insucesso".(30%), ginecomastia (20%)

e lipoaspiração (10%). A pesquisa, no entanto, não diferencia as cirurgias

estéticas e reparadoras, aduzindo ainda que a ginecomastia é o

desenvolvimento excessivo das glândulas mamárias nos homens e devem ser

retiradas, sendo, portanto, tal cirurgia estética e reparadora.

Recentemente, segundo informes da Revista Época (19.6.00), a procura de

cirurgiões plásticos pela população masculina, vem crescendo nos últimos

anos, os dados estatísticos em 1994 era de 5% por homens e em 2.004, esta

procura passou a 30%. Estes dados, inequivocamente demonstram a

incapacidade humana de lidar com defeitos, qualquer que seja sua origem,

genética ou adquirido.

Por tais razões, com máxima vênia, hão de ruir duas concepções, porque,

errôneas, injustas e imprestáveis à exata compreensão do instituto da

responsabilidade, notadamente do cirurgião plástico: A primeira, a distinção

entre cirurgia plástica reparadora e estética. E a segunda, a conceituação de

obrigação de meio para uma e de resultado para outra. Em outro dizer, a

cirurgia plástica - seja reparadora, seja estética - é sempre uma obrigação de

meio de diligência e prudência e não de fim ou resultado.

4-Questionamentos e conclusões a respeito da cirurgia plástica


67

Uma das discussões surgidas com o mapeamento do código genético humano,

anunciado ao mundo em 26/6/2000, é o temor de que o homem passe a brincar

de Deus. A pesquisa científica aproxima-nos dos mistérios da criação. Como

conceber, todavia, que os cientistas criem um ser parecido com o homem, mas

desprovido de livre arbítrio, porque condicionado à vontade dos cientistas. Este

sim é tema para longos e filosóficos debates.

Conclue-se, pois que o ponto de convergência e o critério gerador de entraves

ao julgamento da conduta do médico, posiciona-se, como exposto, na

despersonalização do atendimento médico que vem ocorrendo nos últimos

anos, aliado ao incentivo da mídia; também na falta de compreensão de alguns

institutos do direito, que devem ser debatidos, sobre o necessário

aperfeiçoamento de nosso sistema processual, tendo em vista o objetivo maior,

que é levar ao Poder Judiciário um padrão de qualidade semelhante ao das

melhores democracias contemporâneas. Além, evidentemente de se evitar

injustiças das quais são vítimas, muitas vezes, renomados e zelosos médicos.

Vivenciamos um retrocesso à antigüidade, quando ainda não se cogitava de

responsabilidade. Hoje, percebe-se que as "vítimas", abraçam-se muito mais à

idéia de vindita, e muitas vezes, salvo justificadas exceções, ao que se pode

considerar de verdadeira extorsão. Basta surgir um hematoma para que surja a

idéia de responsabilizar o médico.

Assim, apesar de tanta controvérsia, evidencia-se que a flexibilidade deve ser

adotada no critério da apuração da conduta do profissional, caso contrário,

jamais livrar-se-á de condenação.

Portanto, repita-se, há que se excluir duas concepções, por errôneas, injustas e

imprestáveis à exata compreensão do instituto da responsabilidade neste

campo da Cirurgia Plástica: A primeira, a divisão entre cirurgia plástica


68

reparadora e estética. E a segunda, a conceituação de obrigação de meio para

uma e de resultado para outra.

A essência da culpa, a toda evidência reside na previsibilidade dos

acontecimentos, sendo este seu ponto nuclear. Sem ela é impossível

fundamentar ou justificar um juízo de reprovação. Não se há de reconhecer a

responsabilidade civil do médico cirurgião plástico, quando o resultado não

pode ser previsto ou evitado. E por este raciocínio, não se consegue atinar

como seria possível responsabilizar um cirurgião plástico estético, quando seu

atuar está fora da linha causal.

O médico trabalha sempre com uma margem de risco inerente à sua atividade,

circunstância que deve ser sempre avaliada e apresentada ao paciente. Se

previsível alguma reação adversa, inerente a terapia aplicada, esta à evidência,

deve ser comunicada ao paciente, que conseqüentemente deve assumir o risco

pelo resultado.

Assim, independentemente da classificação que se adote sobre a natureza

jurídica da atuação do médico, se decorrente de um contrato ou de intervenção

imposta pelas contingências inexoráveis da vida, deve-se perquirir a culpa

como elemento primordial, excluindo-a quando inexistir o liame causal.

Ponto finalizando, esposada a teoria da culpa pelo art. 929 a 946 do Código

Civil, no que concerne a responsabilidade do médico, a regra geral dita que

este, no desempenho de sua nobre atividade, não pode obrigar-se a obter a

cura do doente e assumir o compromisso de reabilitar sua saúde. O que se

exige do médico, seja qual for sua especialidade, é a prestação de serviços

zelosos, atentos, conscienciosos, a utilização de recursos e métodos

adequados e de agir conforme as aquisições da ciência. O que não se pode

admitir, sempre com a máxima vênia, é uma corrente jurisprudencial em pleno


69

desalinho com a realidade moderna dos avanços da ciência médica e da

ciência jurídica.

A solução, a meu sentir, é que por primeiro, se adote aqui o mesmo que se

adota nos hospitais do Canadá, Estados Unidos e da Inglaterra, ou seja,

quando o paciente que se interna para este tipo de cirurgia reparadora e

estética, o médico deve fazer uma preleção, sobre os deveres do paciente

antes da cirurgia, de suas próprias obrigações no tocante à assistência até a

alta médica, expor as probabilidades de êxito e riscos cirúrgicos, fatores

aleatórios independentes de sua atuação (como cicatrizes hipertróficas, etc.),

exigindo-se ainda do paciente que leia o documento de autorização e que o

assine. Tudo, inclusive a fim de não alimentar a "indústria da indenização".

Por tudo, pode-se concluir, senão uma unanimidade, mas uma simetria de

opiniões, que o ato do médico, incluindo-se evidentemente a do cirurgião

plástico, constitui uma obrigação de meios. O profissional não se obriga a curar

o doente - que seria contra a lógica do criador -, mas prestar-lhe assistência e

cuidados conscienciosos adequados ao estado do paciente e de acordo com

sua ciência e regras consagradas pela prática cirúrgica. Repita-se, qualquer

contrato para melhorar a aparência física do paciente por meio de cirurgia não

depende somente de diligência e perícia do cirurgião, mas de fatores idênticos

aos de qualquer outra cirurgia, devendo, por conseguinte, a responsabilidade

do médico ser apurada, conforme prescreve o Código Civil, mediante a

verificação de culpa.

"Até cortar os defeitos pode ser perigoso, nunca se sabe qual o defeito que

sustenta nosso edifício interior" (CLARICE LISPECTOR).


70

CONCLUSÃO

O médico na sua missão de prevenir, aliviar, tratar e curar, está no centro das

atividades preservadoras da vida. A sua atividade profissional lida com bens

supremos do indivíduo, protegidos pela ordem estatal. Daí as íntimas relações

entre a Medicina e o Direito.

O exercício dadivoso da medicina permanece envolvida em uma série de atos

que não permitem que se torne exclusivamente privada, pois a vida e a saúde

das pessoas são de interesse da coletividade, constituindo com isso bens

inalienáveis, e o Estado tem como elemento fundamental a vida e a saúde das

pessoas. Com a evolução dos tempos, a falta de legislação disciplinando

relacionamento, e a ausência de normas rígidas e regulamentares, que tornem

obrigatórios os deveres de um e de outro, não são compatíveis com a realidade

social.

O direito médico não pode deixar de estar subordinado à moral médica, na

tentativa de uma harmonia, pois se o direito distanciar-se demasiadamente da

moral e da ética, iremos criar um positivismo jurídico exagerado que sempre

leva a julgamentos impiedosos e a terríveis contradições, os quais não se

conciliam com a necessária autonomia da medicina. E a maneira para criar

esse fim é justamente a criação de normas, as quais são impostas aos seus

membros como forma de obter seus fins necessários. Se criarmos uma

legislação especifica, dá-se ao médico a capacidade de exercer a profissão em

sua plenitude, dentro dos limites da legalidade, estabelecendo, no profissional e

na sua ciência, a confiança do indivíduo e da sociedade.

Em situações, como na urgência e na emergência, é que se sente a premente

necessidade de certos dispositivos que não deixem dúvidas quanto ao

exercício pleno da medicina, pois é ela uma profissão que engloba


71

características das mais diversas, eminentemente pessoais e circunstanciais,

que a tornam diferente das demais profissões. E no iminente perigo de vida,

que o médico e paciente se encontram mais desprovidos de uma legislação

que os ampare. Assim, se um seguidor de uma determinada religião recusa

uma transfusão de sangue, quando esse é o único meio de escapar da morte,

fica o médico na obrigação de salvar-lhe a vida, enquanto o paciente sente-se

no direito de salvar a alma. Uma profissão que penetra na intimidade da vida

do indivíduo e se estende à coletividade, necessita de um grande apoio jurídico

que lhe dê segurança e garantia no exercício de sua atividade.

Assim sendo, a vida e a saúde como bens mais nobres e mais protegidos, e

existindo apenas legislação esparsa nos diversos códigos, leis e decretos

regulamentando o exercício profissional médico e o comportamento dos

indivíduos ante a Medicina, sente-se a necessidade da criação de um Direito

Médico, autônomo e independente.

"Durante muitos séculos, a medicina esteve revestida de caráter religioso e

mágico, atribuindo-se aos desígnios de Deus a saúde e a morte. Neste

contexto, não se responsabilizava o médico que apenas participava de um

ritual, talvez inútil, mas dependentemente da vontade Divina. O médico era

visto como um profissional cujo título lhe garantia a onisciência, médico da

família, amigo e conselheiro, figura de uma relação social que não admitia

dúvida sobre a qualidade de seus serviços, e, menos ainda, a litigância sobre

eles. O ato do médico se resumia na relação entre uma confiança e uma

consciência”. As circunstancias atuais estão mudadas. As relações sociais se

massificaram e intensificaram, distanciando o médico do cliente. A própria

denominação dos sujeitos da relação foi alterada, passando para usuário e

prestador de serviços, tudo visto sobre uma sociedade de consumo, cada vez


72

mais consciente de seus direitos, reais e fictícios e mais exigentes quanto aos

resultados.

As portas do novo milênio, a medicina, como ciência, surpreende, maravilha,

encanta e realiza o inimaginável, diminuindo o sofrimento, curando ou

prolongando a vida. Conhecimentos crescem em progressão geométrica e a

obsolência ocorre em anos, não mais em décadas.

Por outro lado o espetacular desenvolvimento da ciência que determinou o

aumento de recursos tecnológicos, que foi colocado à disposição do

profissional; Com eles cresceram as oportunidades de diagnóstico e tratamento

e, conseqüentemente, os riscos. A eficácia é o que caracteriza a medicina

moderna para a quase totalidade das pessoas que têm acesso a essa medicina

moderna.

As expectativas do doente se ampliaram: a seguridade social estendeu o uso

dos serviços médicos. E o doente que também é um segurado, confunde

facilmente o direito à seguridade com o direito a cura; se esta não ocorre, logo

se suspeita de um erro médico.

Acrescenta-se a isso a disposição da mídia de escandalizar o infortúnio, e

facilmente encontraremos a explicação para o incremento do número de

reclamações judiciais versando sobre o nosso tema. Essas ações são

facilitadas porque não dependem da quebra de uma relação de respeito e afeto

que existia com o médico da família, pois muitas das vezes hoje o reclamante

não teve relação com o médico, ou a teve muito superficial.

A missão do médico é salvaguardar a saúde das pessoas. Seu conhecimento,

sua e sua consciência são dedicados ao cumprimento desta missão.

A condição peculiar do médico, ao cuidar do ser humano, exige não só

profundos conhecimentos científicos, mas também uma visão certeira e

humana. Na combinação dessa dupla exigência a profissão médica revela


73

também o seu caráter artístico. Impõe-se entender o que o médico faz pelo

doente como também o que ele deixa de fazer, e, muito mais do que isso, a

maneira como é feito. Não fosse essa complexidade suficiente para dificultar a

localização do acerto ou do erro, há de se considerar o reverso da medalha

quando se lembra da resposta biológica do organismo ao desequilibro de sua

ecologia pela doença complementada pelo psiquismo do paciente, a colaborar,

voluntariamente ou involuntariamente, na evolução do processo patológico.

Nesse contexto é difícil estabelecer a verdade, o certo, o errado, e muito mais,

o que ocorreu de errado, para se poder encontrar o Erro médico e imputar

culpa àquele que fez o juramento de Hipócrates, escrito há mais de 2.500 anos,

por esse notável homem que arrancou dos deuses a arte de curar e a entregou

aos homens.

A medicina, arte de curar, profissão de amor e respeito ao ser humano,

santuário de afeto e compaixão pela dor alheia, receptáculo das grandezas de

espírito, divina força dos que buscam mitigar os seus males e altar da fé

daqueles que a exercem, vem perdendo a sua altivez e a aureolar seriedade

que sempre a envolveu mergulhando no fosso nocivo da incompetência. A

Altura atingida pelo trabalho, competente e diligente, realizado com o carinho

que suas ações exigem, deu ao clinico Miguel Couto condições e autoridade

para afirmar: A medicina é a mais nobre das profissões, se ela decai, é porque

os seus cultores enfraquecem.


74

ANEXOS 1

INTERNET

Jornal Costa Verde

Editor: Elmo Pedroso Fone 9714-0980

Abril/Maio de 2003 - Ano XI - Nº 86

SUSPEITA DE ERRO MÉDICO EM MARICÁ

Foto: Elmo Pedroso

Dia 6 de abril seria o dia mais feliz da vida da secretária Lizandra Rangel dos Santos, 24 anos e do pintor Alexandre Barros dos Santos, de 30, moradores de Inoã, terceiro distrito de Maricá. Isso porque daria a luz a sua primeira filha, Vitória. Deu entrada dia 5 de abril, as 21:30h, no Hospital Municipal Conde Modesto Leal, sentindo as primeiras dores do parto.


75

"Apesar de Lizandra estar gritando de dor, o médico se limitou a dizer que o parto seria realizado durante a madrugada e foi embora, alegando que iria descansar. Reclamamos atendimento, mas ele simplesmente pediu que uma auxiliar de enfermagem examinasse ela", contou Denise Barros, cunhada da secretária. "Desesperada, minha cunhada repetia que estava com medo de perder a criança", lembrou Denise, que também é auxiliar de enfermagem. "Conheço os procedimentos. Quem deveria ter examinado Lizandra era o médico", reclamou. O pré-natal, segundo familiares, foi realizado no próprio hospital com a medica Claudia Rogéria Leite. Foram feitos exames detalhados de ultra-sonografia que não apontaram nenhuma anormalidade.

De acordo com a cunhada, o médico foi acordado pelos gritos da paciente, no fim da madrugada. Lizandra já estava em trabalho de parto. "Uma enfermeira ainda teve a cara de pau de reclamar que ela estava gritando, pois estava acordando os outros bebes e poderia também interromper o descanso do médico", contou indignada. "Finalmente, quando o médico atendeu minha cunhada, ainda disse de forma grosseira: "Se não está preparada para ter filhos, eu não tenho culpa"', acrescentou Denise. Na sala de parto, o médico teria solicitado a presença de dois pediatras na tentativa de reanimar o bebe, no entanto, sem êxito. "Durante o trabalho de sutura em Lizandra, ela perguntou o que havia acontecido e o médico respondeu que havia ocorrido um problema com o bebe. Quando minha c u n h a d a perguntou se a criança estava viva, o médico respondeu com frieza, que não. Duas horas após o parto ele deu alta para Lizandra afirmando que nem sabia o que havia acontecido, pois estava tudo certo", relatou Denise. Lizandra vai denunciar ao Conselho Regional de Medicina (Cremerj) o obstetra Dr. Albertinho, do Hospital Municipal Conde Modesto Leal, em Maricá. Ela acusa o médico de omissão e imperícia, responsabilizando-o pela morte de seu filho durante o parto, realizado. Ainda abalada com a tragédia, ela registrou queixa contra o cirurgião na 82ª DP (Maricá)


76

ANEXO 2

INTERNET

Erro médico extirpa mamilos em cirurgia de

redução dos seios

Outro caso de erro médico em cirurgia plástica decidido pelo TJRS, desta vez com a condenação do médico Klaus Wietzke Brodbeck a indenizar uma paciente com a importância de R$ 47.458,00 mais custas e honorários de 15%. A decisão é da 9ª Câmara Cível, que deu provimento parcial à apelação da autora, para aumentar o valor que fora fixado na sentença de primeiro grau.

O processo revela que em 5 de janeiro de 1999 a paciente baixou para a correção de uma "hipertrofia mamária". O resultado foi desastroso: "seqüelas terríveis, deixando cicatrizes de aspecto repulsivo e retirando dos seios os respectivos mamilos" – segundo a petição inicial assinada pelo advogado Nestor Carlos Arnt.

Em contestação, o médico Klaus Brodbeck negou qualquer conduta culposa, garantindo que "a cirurgia processou-se sem qualquer complicação, pela técnica clássica de Ivo Pitanguy" e que "não tinha obrigação de resultado, mas era apenas de meio".

A sentença deferiu indenização de R$ 12.800,00 com atualização pelo IGP-M desde a data do laudo pericial (17.12.2001) e juros a contar da citação (19.10.2000). Seguiram-se dois apelos – sendo provido, em parte, o da autora.

A desembargadora Mara Larsen Chechi, ao votar, ressaltou que o laudo pericial reconheceu que os seios "não apresentam mamilos". Ao afirmar a responsabilidade do médico Klaus Brodbeck, a julgadora afasta houvesse o cirurgião alertado a paciente sobre os riscos, "porque não se presume que ela tivesse se submetido à cirurgia, antevendo riscos de deformação de parte de seu corpo relacionada com a feminilidade, o erotismo e a maternidade".

O julgado unânime de 9ª Câmara deferiu R$ 19.200,00 (valor sugerido pelo perito do Juízo), sendo a correção monetária contada da data da cirurgia. O médico já interpôs recurso especial ao STJ.


77

Sem confirmação oficial do órgão de classe, o Espaço Vital foi informado de que a paciente também ingressou com procedimento ético contra Brodbeck, em demorada tramitação no Conselho Regional de Medicina. (Proc. Nº 70005056551)

Fonte:Espaço Vital Virtual 23/09/


78

ANEXO 3

REVISTA ÉPOCA

Em busca de justiça Mulheres acusam médico de provocar sérias deformações em cirurgia plástica

Em vez de acesso ao charmoso mundo das mulheres bonitas e saudáveis, a cirurgia plástica trouxe deformações e neuroses para 56 funcionárias públicas, cabeleireiras e donas de casa de Campo Grande (MS). A maioria está marcada por cicatrizes nos seios e no abdome. Há mulheres que passaram a usar bengala porque estão com a pele da barriga presa a uma das pernas. Outras perderam os mamilos. Todas têm problemas psicológicos. Com ganhos que não passam de R$ 600 mensais, elas não conseguem pagar assistência médica nem reverter os problemas resultantes da plástica. Todas foram operadas pelo mesmo médico: Alberto Jorge Rondon de Oliveira. Formado pela Universidade Federal do Rio de Janeiro em 1980, ele trabalha em Mato Grosso do Sul há mais de dez anos e não é filiado à Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica. Ex-deputado estadual, atualmente preside o diretório municipal do PPB. Ficou conhecido como "monstro do bisturi" a partir de abril, quando as ex-pacientes começaram a mostrar publicamente as marcas de suas incisões. Placedes Silva, de 48 anos, foi uma das primeiras a acusar o médico de imperícia, negligência e imprudência. Operou-se com Rondon no ano passado para reduzir seios e abdome. Hoje, mal anda. "A pele da minha perna está presa à barriga e meus músculos foram atingidos", diz. Na segunda-feira 3, Placedes e outras 20 mulheres entraram com ação no Conselho Regional de Medicina pedindo a cassação de seu registro profissional. Pretendem também exigir indenização por lesões corporais e danos psicológicos. Na quarta-feira 5, foi a vez de 35 mulheres pedirem ajuda ao governo do Estado para processar o cirurgião. "As complicações não podem ser atribuídas a ele. Depois das operações elas não voltavam mais ao consultório", diz o advogado do acusado, Rene Siufi. A versão das ex-pacientes é outra. Afirmam que o médico não as atendia depois das primeiras complicações. Rondon era o único cirurgião plástico credenciado pelo Previsul, o instituto de previdência dos funcionários do Estado. Sob o argumento de que plásticas estéticas eram corretivas, ele conseguia aprovar as guias das clientes e operá-las com a cobertura do seguro-saúde. O médico exigia de R$ 500 a R$ 600 por fora, mas realizava o serviço pelo instituto. Regina de Oliveira, de 39 anos, diz que conseguiu a autorização para a cirurgia em 15 minutos, sem fazer exames.


79

Luciene Sodré, de 31 anos, conta que foi operada em 1997. "Depois da cirurgia na mama, fiquei com uma cicatriz horrorosa." Com Carmélia Silva, de 44, foi pior. Ela fez a cirurgia de redução de seios em 1998, teve complicações, mas foi atendida por Rondon apenas uma vez, por telefone. "Perdi o mamilo e a aréola", diz. Todas as ex-pacientes do médico garantem que não foram advertidas a respeito de cicatrizes nem de riscos da cirurgia.

Vanda Célia, de Campo Grande


80

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

ADA PELLEGRINI GRINOVER, Código de Defesa do consumidor,

comentado pelos autores de Anteprojeto, 7° ed, 2001.

BITTAR, C.A. Responsabilidade civil médica, odontológica e

hospitalar.São Paulo: Saraiva, 1991.

BRUNTON.P. O Caminho secreto.São Paulo: Editora Pensamento, 1994.

CAHALI, Y.S. Dano moral, 2° ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

CHAVES, ANTÔNIO Responsabilidade Civil do ato médico.

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, Coordenação de José Ederienos

Assad.Desafios éticos, Brasília.D.F.:1993.

CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DA GUANABARA, Ética

médica.Rio de janeiro, Rj; 1974.

CROCE,D E JUNIOR, D.C.,Erro médico, 1° ed, São Paulo:Editora Oliveira

Mendes, 1997.

FRANÇA, G.V. Medicina Legal, 5°ed. Rio de Janeiro.Editora Guanabara

koogan S/A, 1998.

FRANÇA, G.V. A perícia do erro médico.

GOMES, J. C. M. Erro médico: reflexões.

MAGRINI, JANE ROSANA, Para o cirurgião.

QUEIROZ CAMPOS, J. O hospital, a lei e a ética. São Paulo: LTR Editora

Ltda, 1995.

ROMANELLO NETO, J. Responsabilidade civil dos médicos.São Paulo: Ed

Jurídica Brasileira, 1998.


81

WIDER, ROBERTO, Responsabilidade Civil médica/ Cirurgia

Plástica.Revista da EMERJ, n.20, 2002.

SHOODER, T.M. Aspectos da defesa do consumidor em juízo: a inversão

do ônus da prova nas ações de repetição.

SOUZA, N. T. C.S. Responsabilidade civil no erro médico.

THEODORO, Humberto jr. Responsabilidade civil por erro médico:

aspectos processuais da ação.

VALLES, A.L.M. O que é ética? 5° edição.São Paulo: Editora Brasiliense,

1988.

VASQUEZ, A.S. Ética, 10° edição.Ed, Civilização Brasileira, 1196.


82

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 6

METODOLOGIA 8

SUMÁRIO 9

INTRODUÇÃO 10

CAPÍTULO I 14

ERRO MÉDICO

1. Conceito

1.1Responsabilidade médica 17

1.1.1-Responsabilidade Ética 19

1.1. 2-Responsabilidade Civil 21

1.1. 3-Responsabilidade penal 22

1.2–Da natureza da responsabilidade médica 26

1.3-Contrato de meio e contrato de resultado 27

1.4–Natureza do contrato médico 28

CAPITULO II

1. A ação indenizatória e o ônus da prova 30

2. A prova da culpa médica 33

3. Culpa isolada e culpa concorrente 36


83

4. O dano e sua prova 37

5. A relação de causalidade 37

37

CAPITULO III

1. Algumas situações especiais 38

CAPITULO IV

1. Fatores concorrentes para o erro médico 42

2. O médico, o exercício da medicina e seus deveres. 44

CAPITULO V

1. Iatrogenia 48

CAPITULO VI

1. A responsabilidade médica no Código do Consumidor 51

CAPITULO VII

1. Erro médico na cirurgia plástica 56

2. Breves noções históricas 62

3. Natureza jurídica da obrigação de meios e resultados 63

4. Questionamentos e conclusões a respeito da cirurgia plástica 69

CONCLUSÃO 72

ANEXOS 77


84

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 83

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: Universidade Candido Mendes, Projeto A Vez do

Mestre.

Título da Monografia: Erro Médico

Autor: Juliana Andrade Nunes

Data da entrega: 25/10/2004

Avaliado por: Conceito:

universidade candido mendes pÓs-graduaÇÃo … andrade nunes.pdf · monografia erro médico...

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