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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
“ O Direito do Consumidor bancário, sua forma de
enquadramento e proteção sustentada pelo Código de Defesa
do Consumidor “
Por: Fernando Carlos de Sá Freire Lima
Orientadora
Profª. Liane
Rio de Janeiro
2008
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
“ O Direito do Consumidor bancário, sua forma de
enquadramento e proteção sustentada pelo Código de defesa
do Consumidor “
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Direito
Empresarial e dos Negócios
Por: . Fernando Carlos de Sá Freire Lima
3
AGRADECIMENTOS
....Aos professores do Curso de Direito
Empresarial e dos Negócios, pela
competência e dedicação dispensadas
neste ano de aprendizado....
4
DEDICATÓRIA
.....A Jesus Cristo por fazer parte da
minha vida, ao Divino Espírito Santo por
sua unção permanente, aos meus
queridos Pais pela educação, formação
de caráter e amor dispensados até hoje e
a minha amada esposa pela
compreensão e companheirismo....
5
RESUMO
Através do estudo das normas de diversos ramos do Direito, o presente
trabalho desenvolve a análise das Instituições do ramo bancário, bem como
seus possíveis abusos em relação ao consumidor . Sua forma de
enquadramento, a defesa e também a proteção sustentada pelo Código de
Defesa do Consumidor.
As relações de consumo entre instituições do Ramo bancário e o
consumidor bancário.
A análise e o surgimento do sistema bancário no Brasil.
O estudo das normas de direito comercial e as regulações das
atividades mercantis.
Os entendimentos jurisprudências existentes a respeito da matéria.
As divergências existentes entre a utilização do Código de Defesa do
Consumidor (Lei 8078/90) a e resolução do Banco Central que criou o Código
de Defesa do Consumidor Bancário (Lei 4595/64).
Por fim, entendimento do STF que julgou improcedente a ADIN nº 2591,
analisada em 07 / 06 / 2006, promovida pela Confederação Nacional do
Sistema Financeiro – CONSIF.
6
METODOLOGIA
A metodologia aplicada neste trabalho abrange a inferência empírica a
partir do estudo de casos desenvolvidos com a leitura de jurisprudências
coletadas do STJ e STF; e trabalho de campo em consulta a ouvidoria do
PROCON, SERASA e SPC.
Realizadas pesquisas em revistas de direito, obras de direito civil,
comercial, direito do consumidor, dicionários jurídicos, sites especializados.
Nortearam-se as buscas, no exame da constitucionalidade ou não do
Código de Defesa do Consumidor e da existência de um CDC editado pelo
Banco Central, para que, nas relações com usuários houvesse uniformidade
das normas a existentes.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - Histórico 11
CAPÍTULO II - Direito do Consumidor bancário 20
CAPÍTULO III – Massificação das relações de 37
consumo
CAPITULO IV – O consumidor diante das práticas 46 Comerciais bancárias CAPITULO V – Noções motivadoras da exposição 52 CONCLUSÃO 57
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 62
ÍNDICE 67
FOLHA DE AVALIAÇÃO 69
8
INTRODUÇÃO
As normas de direito são usadas em nossa sociedade para regular
comportamentos humanos, pois o homem, em sua vida social, esta sempre,
negociando, interagindo, influenciando as condutas de outros seres humanos a
seu redor, o que origina as chamadas relações sociais. Estas relações sociais
devem ser disciplinadas por normas jurídicas, transformando-se então em
relações de direito concreto.
Na antiguidade do direito Romano, diferentemente da nossa cultura, não
havia uma teoria geral das pessoas, o importante era a situação jurídica dos
homens, o status. A posição que ele ocupava na civitas e na família1. A divisão
que consistia em o homem ser livre ou escravo. O escravo carecia de status2,
não possuindo capacidade de adquirir direitos, possuía meramente capacidade
de agir, e por tal capacidade poderia adquirir bens.
No direito moderno, vigora o princípio geral de que todo homem é
pessoa, e, como conseqüência, sujeito de direitos e obrigações. Estudamos
ainda, que existem as pessoas físicas e as pessoas jurídicas, podemos então
afirmar que no direito atual vigoram dois princípios básicos: o de que todo
homem é pessoa e de que as pessoas devem ser tratadas igualmente perante
a lei, consoante dispositivo do art. 5º da Constituição Federal.
1 Grupo de indivíduos que descendem, por consangüinidade, de um tronco ancestral comum, e que usam o mesmo patronímico, originário de antepassados próximos ou remotos. 2 Condição social. Local ocupado pela pessoa no conjunto das relações sociais da sociedade a que pertence.
9
Como ensina J. M. Leoni Lopes de Oliveira: “a pessoa física, isto é, o
homem, é anterior ao Direito, e possuiu existência independente do Direito”3.
Como preceitua o Código Civil Brasileiro em seu art 2º, todo homem é capaz, e
a capacidade é a medida jurídica da personalidade. Se toda relação jurídica
tem por titular um homem, pode-se dizer então que todo homem pode ser
titular de uma relação jurídica, assim sendo capaz de ser titular de direitos.
"O homem vivendo em sociedade, necessita da cooperação de outros
homens, pois, por si só, não pode prover todas as suas necessidades”.4
Os seres humanos em busca de objetivos materiais próprios, acabam
por se unir a outros que objetivam o mesmo fim, formando a pessoa jurídica,
que é uma organização humana em unidade, separado os direitos e deveres
dos membros, dos direitos e deveres da unidade. A definição "personalidade
jurídica"5, surgiu da necessidade de personificar esses grupos, para que
devidamente separados fossem capazes de se tornar responsáveis, como uma
só pessoa, por todo o processo evolutivo de seus objetivos.
Como observaremos no capítulo a seguir, a história do Direito Bancário
caracteriza de forma clara a necessidade que o ser humano tem de buscar
objetivos materiais próprios, para tal a união facilita este alcance.
No capítulo seguinte a preocupação é demonstrar o direito do
consumidor bancário, forma de enquadramento, a defesa e proteção
sustentada pelo CDC; a massificação das relações de consumo e o
3 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Teoria geral do direito civil vol II. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p. 33. 4 RODRIGUES, Silvio. Direito civil – Parte geral das obrigações vol II. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 3.
10
consumidor diante das práticas comerciais bancárias, bem como necessidade
de serem as instituições bancárias/financeiras, enquadradas pelo Código de
Defesa do Consumidor. Através de consulta à ouvidoria do PROCON,
constatou-se, o grandioso número de reclamações contra instituições
bancárias, que de forma abusiva e arbitrária, incluem os nomes dos
consumidores dos serviços bancários nos órgãos de proteção ao crédito. Já
em consultas ao SPC e SERASA, constatou-se realmente, um número
bastante elevado de inclusões de consumidores bancários em seus cadastros.
5 Qualidade das pessoas jurídicas de direito privado e público, que as torna capazes para prática de atos jurídicos, uma vez que são reconhecidas em lei, tendo direito e deveres próprios, que não se confundem com os das pessoas naturais que nelas atuam.
11
CAPÍTULO 1
HISTÓRICO
...Deus é maior que todos os obstáculos.
1.1. Direito Comercial
O Direito comercial é um ramo do direito que surgiu na idade média,
ligado diretamente a ascensão da burguesia, que se desenvolveu pela
imposição do desenvolvimento do tráfico mercantil. É aceito que nas
civilizações antigas, entre as normas elementares do direito, surgissem
algumas regras para regular as atividades econômicas - comerciárias.
Porém, essas normas ou regras de natureza legal, devido ao costume, não
foram suficientes para que pudessem ser denominada como o "Direito
Comercial"6.
Em Roma, devido à organização social estruturada essencialmente
sobre a propriedade e a atividade rural, fez-se necessário um direito
especializado para regular as atividades mercantis.
Na era cristã, ocorreram transformações que acentuaram a estrutura
econômica de Roma, o que levou a expansão comercial, e as leis que proibiam
6 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p.05
12
os senadores e patrícios o exercício da atividade mercantil - comerciária, foram
em geral burladas e até mesmo boicoteadas. Fortalecendo-se assim o
capitalismo mercantil e urbano.
Logo na fase feudal, o capitalismo mercantil de Roma, sofreu um
colapso em seu desenvolvimento, com a invasão dos bárbaros e o eventual
fracionamento das terras do império.
Depois, com as leis pseudóricas, jus greco-romano, que derivam das
institutas de justiniano incorporaram-se aos costumes Mediterrâneos,
começando a apresentar as primeiras origens privadas, como todo e puro
Direito Comercial.7
A nova fase de desenvolvimento econômico da Europa, inicia-se após o
século XI, o remanente direito romano voltado para a defesa do devedor torna-
se a arma jurídica de garantias dos credores. Como o ambiente jurídico e
social era tão tempestivo com relação às regras mercantis, sentindo-se os
comerciantes usados, foram levados a se unirem, o que se perfez pelas
organizações de classe, ou colégios. Como ensina Rubens Requião:
Como principal e organizada classe, enriquecidas de recursos, as corporações de mercadores obtêm grande sucesso e poderes políticos, a ponto de conquistarem autonomia para alguns centros comerciais, de que se citam como exemplos às poderosas cidades italianas de Veneza, Florença, Gênova, Amalfi e outras.
Deve-se anotar que os comerciantes, organizados em suas poderosas ligas e corporações, adquirem tal poderio político e militar que vão tornando
7 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial vol. I. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 09.
13
autônomas as cidades mercantis a ponto de, em muitos casos, os estatutos de suas corporações se confundirem com os estatutos da própria cidade 8
Esta é a fase histórica em que se inicia a cristalização do direito
comercial, empresarial, pois houve uma grande repercussão quanto às ligas e
corporações, sendo instituído através destas, assentos jurisprudênciais das
decisões dos cônsules, designados pela corporação para solução das lides
entres os comerciantes. Inexistia nesta época segurança através do direito
comum romano, sendo necessário, portanto, a criação dos "direitos comerciais
costumeiros"9.
Este direito era aplicado entre os comerciantes, em suas corporações,
pelos juizes eleitos nas assembléias, os juizes consulares. Através destes
acontecimentos, percebemos o caráter subjetivista do direito comercial a esta
época, em que existia corporativismo, profissional, especial e autônomo.10
Entretanto, o exercício dos cônsules não era suficiente devido a sua
restrição de competência judiciária, pois para julgar e dirimir lides de âmbito
comercial era necessário que houvesse uma delimitação do conceito de
matéria de comércio. Segundo Rubens Requião: “é considerada matéria do
comércio à compra e venda de mercadoria para revenda e a sucessiva
revenda, os negócios de moeda através dos bancos, e as letras de câmbio,
pela sua conexão com os negócios comerciais propriamente ditos”.11
8 REQUIÃO, Rubens. Op. Cit., p.10. 9 REQUIÃO, Rubens. Op. Cit.,p.13 10 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial vol. I. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 10. 11 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial vol. I. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p.11.
14
De forma discreta, houve uma transição do sistema subjetivo puro para
o sistema objetivo, onde se considera comerciante todo e qualquer pessoa que
atue em juízo por motivos mercantis – comerciários. Essa nova definição
favoreceu em muito a extensão do direito especial dos comerciantes a todos
os atos do comércio, beneficiando, portanto, qualquer que fosse a pessoa que
simplesmente exercesse ato ligado ao comércio.
Seguindo novas noções econômicas, sustentadas por Adam Smith, com
organização do capital e da mão-de-obra, foram criadas novas figuras no
âmbito econômico, dentre as quais empresas de manufatura, de fornecimento,
de transporte, de vendas em leilão e de espetáculos públicos.
1.2. Comércio no Brasil e o surgimento do sistema bancário
Com relação ao direito comercial no Brasil, faz-se necessário, identificar
o ambiente sobre o qual rondava a história.
As relações jurídicas, tanto quanto as comerciais, regiam-se pela
legislação Portuguesa, sob as ordenações Filipinas, a época do Brasil-colônia.
Logo, com a mudança da família imperial para colônia, iniciou-se, a
transformação do direito comercial com finalidade econômica, pois, fazia-se
necessário à reorganização da Corte, bem como, sede e sustento da
monarquia.
Em função da necessidade de gerar receita, foi instituída a Lei de
Abertura dos Portos, de 1808. Após, foi criada a Real Junta de Comércio,
15
Agricultura, Fabricas e Navegação, tudo com finalidade de estimular as
atividades econômicas, mercantis e produtivas.12
Em 12 de outubro de 1808, foi lançado o alvará que instituiu e criou o
Banco do Brasil, com programa de emissão de bilhetes pagáveis ao portador,
operações de descontos, comissões, depósitos pecuniários, saques de fundos
por conta de particulares e do Real Erário, mais uma estratégia do Império
para promover o giro de capitais, em um país com uma economia nova e
crescente. Logo este foi extinto por decreto em 1829, tendo como causa a
retirada da família Real do Brasil.
Em, 1851, Mauá13 criou novo Banco do Brasil, existindo este por apenas
2 anos, ainda em 1853 foi criado outro Banco com a mesma denominação,
que em 1892 se fundiu com o Banco da República do Brasil. Porém, o Banco
do Brasil que conhecemos hoje, só fora gerado em 1905, da sua criação até a
metade do século vinte, o principal agente do sistema era o Banco do Brasil,
que exercia o papel de Banco Central (até 1964) e o monopólio na
intermediação financeira.14
As instituições financeiras que operam hoje começaram a se instalar no
início do século vinte como pequenos bancos regionais atuando ao lado do
Banco do Brasil e de bancos estrangeiros, na maioria britânicos.
12 REQUIÃO, Rubens. ibidem, p.15 e 16. 13 Homem de empresas, economista, pioneiro da industrialização do Brasil, em Arroio Grande (RS) em 28-12-1813; em Petrópolis em 21-10-1889. De origem humilde, órfão de pai, tinha 11 anos quando viajou para o Rio de Janeiro na companhia de um tio comandante de navios. Na Corte, empregou-se como caixeiro, que faliu em 1830. Passou então a trabalhar com o importador inglês Ricardo Carruthers, do qual foi gerente em 1836 e sócio pouco tempo depois. Em 1840 realizou uma viagem à Inglaterra, a serviço da firma que compartilhava com Carruthers; contudo, a partir de 1845 aparece quase sempre sozinho, à frente de ousados empreendimentos na Economia e Viação Brasileira. Já no setor de atividades comerciais e bancárias, entre outras coisas criou, em 1851, o segundo Banco do Brasil, desde logo transformado pelo governo em banco oficial e emissor.
16
Com a proclamação da república, fez-se necessário como forma de
demonstração de soberania, a corporação de um direito próprio e
caracteristicamente brasileiro, ligado aos interesses de desenvolvimento do
país, sendo então Silva Lisboa encarregado de organizar o Código de
Comércio de 1832, que logo foi sancionado em 25 de junho de 1850, através
da Lei 556.15
Em 1945, o número de bancos comerciais já era de 508. Surge a
necessidade de um maior controle do sistema e o governo cria a SUMOC,
Superintendência de Moeda e Crédito, foi criada para controlar o mercado
monetário e prepará-lo para a criação de um banco central. A Sumoc
implementou medidas para impedir a criação de novos bancos, através de
políticas restritivas à concessão de licenças para criação de novas instituições
financeiras e do encorajamento de fusões entre as já existentes. Isto diminuiu
o número de bancos para 336 em 1964. Todavia, mesmo depois disso o
sistema financeiro continuou a crescer, mas desta vez pelo aumento do
número de agências dos bancos já existentes.16
Hoje, Rubens Requião entende que Direito Comercial:
Pela sua natureza e estrutura de direito privado o direito comercial caracteriza-se e diferencia-se dos outros ramos do direito, sobretudo do direito civil, pelos seguintes traços peculiares: cosmopolitanismo, individualismo, onerosidade, informalismo, fragmentarismo e solidariedade presumida 17
14 REQUIÃO, Rubens. ibidem, p. 16 e 17. 15 REQUIÃO, Rubens. Op. Cit., 18. 16LUZ, Aramy Dornelles da. Negócios jurídicos bancários – o banco múltiplo e seus contratos. 2 ed. São Paulo, Joarez de Oliveira, 1999. 17 REQUIÃO, Rubens. Op. Cit., p 31.
17
Já Fabio Ulhoa Coelho afirma:
As normas jurídicas disciplinadoras do comércio, antecedem em muito o direito comercial, neste sentido, pode-se dizer que o direito comercial, assim entendido o conjunto pretensamente sistemático de normas jurídicas disciplinadoras do comercio, é um fenômeno histórico relativamente recente 18
O sistema bancário não se deu apenas por oportunidade, como visto
acima ele foi criado por uma necessidade intrínseca de comercializar com
segurança e de resguardar interesses da Monarquia (época em que foi
criado o primeiro banco), pois esta sempre esteve diretamente ligada ao
comércio para obtenção de sua forma de vida, a extorsão dos mais pobres
através das taxas.
1.3. Direito Bancário
Surgiu a necessidade de criação das instituições bancária, para que
fossem evitados os assaltos que ocorriam durante as viagens de negócios. Os
cambistas, organizaram-se como correspondentes para gerenciar o tráfego
monetário, trocando débitos e saques, que eram entregues a um banqueiro,
que podia então “sacar” contra outro na localidade onde o depositante estaria
fazendo seus negócios, devido ao crescimento da demanda deste negócio,
bem como, a complexidade desta atividade, foram os cambistas obrigados a
montar uma estrutura empresarial. Em decorrência disso, surgiu uma
18 COELHO, Fabio Ulhoa. Op. Cit.. p. 03.
18
organização denominada banco. Segundo Aramy Dornelles da Luz: “nome este
devido a banca de cambistas, pequena mesa onde praticavam o câmbio
manual.” 19
Inteligente atividade, logo atraiu a atenção de outros comerciantes, o
que aumentou a confiança das instituições bancárias, fazendo com que estas
passassem a cobrar comissões quando recebiam depósitos e ou concediam
empréstimos. Momento este, em que observamos, à vontade de obter lucros
através dessa atividade.
A criação de “papéis”, veio à medida que houve um crescimento das
atividades mercantis – comerciarias, exigindo capitais excedentes aos contidos
nos bancos, o que levou os banqueiros a obter recursos por empréstimo.
Pressentindo a necessidade de limitar a emissão de papéis, pois a
necessidade de empréstimos fez crescer a emissão demasiadamente, o
Poder Público, responsável pela ordem econômica, visando proteger os
clientes e poupadores, interferiram no processo, criando Bancos de emissão
constituídos diretamente pelo Poder Público, genitores dos modernos
Bancos Centrais.
O direito bancário é disciplina concernente ao direito comercial, devido
a esta instituição objetivar lucro através da atividade mercantil, ou seja, compra
e vende créditos, toma e concede empréstimos.
Esta instituição está juridicamente ligada a uma série de regulamentos
criados para normatizar seu funcionamento, bem como, suas relações com
empresas e clientes, organizando também a circulação de moeda, cessões de
19 DA LUZ, Aramy Dornelles. Negócios jurídicos bancários – o banco múltiplo e seus contratos. 2 ed.
19
créditos, relações cambiais, e entre outras atividades pertinentes, não
podemos deixar de citar a compra e venda, fiança, penhor, hipoteca,
comissão depósito, etc, estas devidamente aparadas pelo Diploma legal
pertinente, o Código Comercial.
Há no Brasil um Sistema Financeiro Nacional, o qual se encarrega de
formular as políticas as quais devem as instituições bancárias seguir, e é
formado por: Banco Central, Banco do Brasil, Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico e Social e demais Instituições Financeiras
Públicas e Privadas do nosso atual cenário econômico.
São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.9.
20
CAPÍTULO 2
DIREITO DO CONSUMIDOR BANCÁRIO
2.1 . O Direito do Consumidor Bancário propriamente dito
As relações privadas, geradas através de contratações entre empresas /
consumidores, antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor, eram
regidas pelo Código Civil e Código Comercial, sendo o Código Civil em
específico para as relações não comerciais.
A incidência do Código de Defesa do Consumidor passou a abranger
muitas áreas desses relacionamentos, e para ser feita à exata medida do
âmbito de incidência deste código, utiliza-se a formula “relação de consumo ou
não relação de consumo”. O Código de Defesa do Consumidor destina-se a
regular as relações de consumo, ditando normas, preceitos e comandos de
direcionamento, sendo necessários os outros dois diplomas como fonte
subsidiária. De modo integral, o CDC incide nas relações ditas de consumo,
isto é, naquelas em que se opera vincularão entre fornecedor, de um lado, e
consumidor, de outro, com efeito, o Código, obviando intermináveis
discussões, entendeu de conceituar os elementos da relação de consumo.
Assim, enquanto no art. 2º define o que seja consumidor, no art. 3º conceitua o
que se há de entender por fornecedor e, nos parágrafos 1º e 2º,
respectivamente, o que seja produto e o que seja serviço.
21
Como exemplo cotidiano temos o contrato, que é uma fonte de
obrigação, no caso em tela de fornecedor / consumidor, este gera para cada
um dos contratantes, em caso de descumprimento de um dos deveres
assumidos, penalidades. Em respondendo pelo inadimplemento surge um
vínculo juridicamente previsto em lei. “É o vínculo de direito pelo qual alguém
se propõe a dar, fazer ou não fazer qualquer coisa, em favor de outrem”.20
A legislação pátria sobre contratos observa que para sua existência as
partes sejam livre e possam transigir com pleno domínio de vontade, tendo a
possibilidade de contratar onde, quando e porque querem.
Porém as relações de consumo tem um caráter especial, em muitos
casos o consumidor não tem livre escolha de contrato, e ou não tem livre
escolha dos termos do contrato, se obrigando a pactuar muitas vezes mesmo
com uma empresa da qual não desejaria receber aquela prestação de serviço,
realizando contratos de adesão por não haver outra opção. Em outros casos,
mesmo havendo livre consentimento e até mesmo acertando os termos do
contrato, o consumidor é privilegiado recebendo um tratamento desigual, para
que possa com isso ser equiparado as grandes empresas com que em geral
trata.
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a disciplina do
contrato de adesão ganhou novos contornos, passando o consumidor à
possibilidade jurídica de amenizar as disparidades existentes por força da
“contra-balança” da relação de consumo.
20 RODRIGUES, Silvio. Direito civil – Parte geral das obrigações vol II. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 4.
22
Estes mecanismos são conhecidos como: irrenunciabilidade; equilíbrio
contratual; transparência; interpretação favorável ao consumidor entre outros,
cabendo inclusive, com cunho de garantir a proteção do consumidor, a
tipificação como crime pela inobservância dos deveres impostos aos
empresários, garantindo inclusive a desconsideração da personalidade jurídica
do empresário, e ainda, alargando sua abrangência, trata o Código de Defesa
do Consumidor das Ações Coletivas e dos bancos de dados e cadastros, tem
como idéia prevalente que o fornecedor é responsável não só pelo que garante
ao adquirente, mas pelo dano que eventualmente possa ocorrer, atingindo
terceiro.
Porém, tais mecanismos não surgiram somente para proteção contra
contratos de adesão, e sim para qualquer tipo de contrato que possa vir a
prejudicar o homem enquanto consumidor, a jurisprudência tem,
acertadamente, acompanhado o entendimento que o consumidor é a parte
mais fraca da relação de consumo, e por tal motivo recebe mais proteção.
Após tal elucidação do tema, existe ainda um ponto de extrema
importância a ser abordado. As instituições bancárias, não satisfeitas com
seu enquadramento nas relações de consumo, e desejosas de que fossem
normatizadas pela Resolução 2878, que é o Código do Cliente Bancário,
criado pelo Banco Central, impetraram Ação Direta de Inconstitucionalidade
contra o art. 3, ξ 2º do Código de Defesa do Consumidor, alegando que a
matéria, conforme diz o art. 192 da Constituição Federal, deveria ser
regulada por Lei Complementar.
23
Ainda, quando do início desta monografia, o art. 192 da Constituição
Federal ainda não havia sido revogado, e a corrente contrária informava que a
Constituição Federal em seu art. 192 apenas guardava normas de
organização, enquanto no art. 5º, XXXII, 170, V e art. 48 do ADCT da
Constituição Federal, guardava normas de conduta que ajudariam na
finalidade. Sendo, portanto majoritária a corrente que entende pela incidência
do Código de Defesa do Consumidor.
Agora o art. 192 da Constituição Federal está revogado, não ensejando
mais esse tipo de discussão ( Caput com redação determinada pela emenda
constitucional nº 40, de 29 de Maio de 2003 ).
Lei nº 9613 de 3 de março de 1998, dispõe sobre os crimes de lavagem
ou ocultação de bens, direitos e valores, a prevenção da utilização do sistema
financeiro para os ilícitos previstos nesta lei e cria o Conselho de Controle de
Atividades Financeiras – COAF, cujo Estatuto foi aprovado pelo Decreto nº
2.799, de 8 de outubro de 1998.
Afunilando a discussão deste tema, trataremos de enquadrar o sistema
bancário, por todo o exposto, em instituição que deve-se submeter ao Código
de Defesa do Consumidor, sendo esse inclusive o entendimento do STJ, no
que a jurisprudência é pacífica:
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 391.813 - RS (2001/0070559-2) 21.08.2001 RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : BANCO MERIDIONAL DO BRASIL S/A RECORRIDO : MADELLEGNO MÓVEIS LTDA E OUTRO
24
Agravo de instrumento. Processual civil e bancário. Agravo de instrumento. Impugnação específica. Instituições financeiras. CDC. Aplicabilidade. Cédula de crédito industrial. Juros remuneratórios. Limitação. É inepta a petição de agravo de instrumento, interposto contra decisão denegatória de processamento de recurso especial, que não impugna, especificamente, os fundamentos da decisão agravada. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, § 2º da Lei n. 8078/90, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. À míngua de fixação pelo Conselho Monetário Nacional, incide na cédula de crédito industrial a limitação de 12% ao ano prevista no Decreto nº 22.626/33 . No que diz respeito à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta col. Corte de Justiça, que se assentou nos termos do seguinte precedente: "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLÁUSULA PENAL. LIMITAÇÃO EM 10%. 1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco" (REsp 57.974/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 29/05/95). III – Arts. 1º e 4º, IX, ambos da Lei nº 4.595/64. "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLÁUSULA PENAL. LIMITAÇÃO EM 10%. 1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco" (REsp 57.974/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 29/05/95). III – Arts. 1º e 4º, IX, ambos da Lei nº 4.595/64. No que concerne à limitação dos juros remuneratórios em 12% ao ano, este Col. Tribunal firmou-se no sentido de que "ao Conselho Monetário Nacional, segundo o art. 5º do Decreto-lei n.º 413/69, compete a fixação das taxas de juros aplicáveis aos títulos de crédito industrial.
25
Omitindo-se o órgão no desempenho de tal mister, torna-se aplicável a regra geral do art. 1º, caput, da Lei de Usura, que veda a cobrança de juros em percentual superior ao dobro da taxa legal (12% ao ano), afastada a incidência da Súmula n.º 596 do C. STF, porquanto se dirige à Lei n.º 4.595/64, ultrapassada, no particular, pelo diploma legal mais moderno e específico, de 1969." IV – Divergência jurisprudencial. O acórdão recorrido, ao julgar aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, esposou entendimento firmado neste Col. Tribunal, o que enseja, nesse ponto, o não-conhecimento do Recurso Especial pela divergência, face ao óbice do enunciado da Súmula 83 do STJ: "Não se conhece o recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.". No tocante à aplicação da TR, incide, mutatis mutandis, o enunciado da Súmula 182 do STJ, uma vez que o agravante não impugnou especificamente a afirmação da decisão agravada de que "insubsistente, pelas mesmas razões, a admissibilidade do apelo pela alínea "c" do permissivo constitucional, pois a solução discrepante esbarraria na exegese de cláusula contratual". Brasília, 01 de agosto de 2001. MINISTRA Nancy Andrighi, Relatora
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
APELAÇÃO CÍVEL – DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL
Nº 70010388247 – COMARCA DE PORTO ALEGRE
ARI LIOTTI – APELANTE
HSBC BANK BRASIL S A BANCO MULTIPLO - APELADO
ACÓRDÃO
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Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. PAULO AUGUSTO MONTE LOPES (PRESIDENTE) E DES. ERGIO ROQUE MENINE.
Porto Alegre, 22 de dezembro de 2004.
DES. CLAUDIR FIDELIS FACCENDA,
Relator.
RELATÓRIO
DES. CLAUDIR FIDELIS FACCENDA (RELATOR)
ARI LIOTI ajuizou Ação Revisional de Contrato de conta corrente cumulada com pedido de tutela antecipada contra HSBC BANK BRASIL S/A – BANCO MÚLTIPLO. Pleiteou, sob a égide do CDC, pela revisão do contrato de abertura de crédito em conta corrente que mantém com o banco demandado,em especial com relação aos juros remuneratórios, capitalização, comissão de permanência, índice de correção monetária, juros de mora e multa contratual. Também requereu a repetição dos valores pagos a maior. Em sede de antecipação de tutela, requereu a exclusão do seu nome de cadastros restritivos de crédito. Por fim, pediu o beneplácito da gratuidade judiciária.
Citado, o banco demandado apresentou contestação. Refutou os argumentos da inicial e requereu a improcedência da demanda.
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Sobreveio sentença, julgando improcedente a demanda e condenando a autora em custas e honorários de advogado.
Inconformada, a requerente interpôs recurso de apelação. Requereu a reforma da sentença a quo, nos seguintes tópicos: possibilidade de revisar contratos, cobrança de juros de forma superior ao legalmente permitido, aplicação do CDC, capitalização dos juros, correção monetária pelo IGP-M e possibilidade de compensação e/ou repetição do indébito. Pugnou pelo provimento do apelo.
Contra-razões às fls. 131/151.
Subiram os autos a este Tribunal, sendo distribuídos a este Relator.
É o relatório.
VOTOS
DES. CLAUDIR FIDELIS FACCENDA (RELATOR)
Trata-se de recurso de apelação cível da sentença de primeiro grau que julgou improcedente ação revisional de contratos bancários.
O recurso do demandado cinge-se aos seguintes tópicos: aplicabilidade do CDC; juros remuneratórios; capitalização; correção monetária; e repetição de indébito.
O primeiro aspecto a ser ponderado é o referente à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários.
APLICAÇÃO DO CDC.
É bem verdade que a questão ainda não completamente pacífica na jurisprudência, mas este colegiado tem se inclinado sistematicamente pela aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários,
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e o faz por razões as mais diversas. Em primeiro lugar, é preciso ressaltar que o artigo 3º, parágrafo 2º, do Código de Defesa do Consumidor diz que “serviço é qualquer atividade fornecida ao mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Em havendo expressa previsão legal no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor se aplica aos contratos bancários, não há como se pretender fugir à sua incidência. Se o legislador expressamente ressalvou que incidiria o referido diploma inclusive sobre as operações de natureza bancária e financeira, é porque essa era a sua vontade inequívoca. Sabendo-se que o dispositivo se prestaria a futuras discussões, quis o legislador ser suficientemente claro e específico. As atividades de fornecimento de crédito bancário e demais serviços prestados pelas instituições financeiras estão, pois, submetidas ao crivo das normas do Código de Defesa do Consumidor.
O argumento que alguns utilizam no sentido de que as disposições do Código de Defesa do Consumidor se estenderiam tão somente à alguns tipos de serviços prestados pelos bancos não tem qualquer fundamento. Do dispositivo legal supra mencionado se infere que o legislador, ao prever a incidência do Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelas instituições bancárias, não estabelece qualquer distinção entre tais serviços, nem ressalva qualquer espécie de serviço bancário de sua incidência. Ademais, o mesmo artigo 3º, parágrafo 2º, também inclui, entre as operações submetidas à vigência do referido diploma legal, os serviços de prestação de crédito pelos bancos.
Também o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, através de sua Terceira e Quarta Turmas já se manifestou sobre a aplicabilidade do CDC aos contratos bancários, consoante se vê das ementas referentes aos REsp 57.974-0-RS, de relatoria do em. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, e REsp 14.799-RS, de relatoria do Min. Waldemar Zveiter, citadas exemplificativamente.
Nesse sentido a súmula n.º 297 do STJ – “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Este também é o entendimento do e. Oitavo Grupo de Câmaras Cíveis:
“EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO REVISIONAL. CARTÃO DE CRÉDITO. JUROS REMUNERATÓRIOS E ENCARGOS. CAPITALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRINCIPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
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INTERPRETADO COM OS DEMAIS PRINCIPIOS QUE REGEM OS CONTRATOS. APLICAÇÃO DO CDC. JUROS REMUNERATÓRIOS E ENCARGOS LIMITADOS A 12% AO ANO, CAPITALIZADOS ANUALMENTE. VEDAÇÃO DE REGISTRO DO NOME DA EMBARGANTE NOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO, ENQUANTO DISCUTIDO O DÉBITO. EMBARGOS ACOLHIDOS, POR MAIORIA. 7 FLS. D (EMBARGOS INFRINGENTES Nº 70005364872, OITAVO GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: HELENA RUPPENTHAL CUNHA, JULGADO EM 13/12/2002)”
Pelo exposto, tenho como incidente o Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, inclusive os que são postos sob análise nestes autos.
Superada essa questão, passo a analisar as demais questões postas no recurso.
JUROS REMUNERATÓRIOS.
Quanto aos juros remuneratórios, já era sabido que mesmo depois do pronunciamento do egrégio Supremo Tribunal Federal, expresso na antiga ADIn nº 4-7/DF, podiam ser pactuados pelas partes interessadas, podendo ultrapassar os 12% ao ano, já que a regulamentação da norma constitucional (art. 192, § 3º, da CF) nunca foi feita. Competentes, por isso, dentro das regras infraconstitucionais, o Banco Central e o Conselho Monetário Nacional para dizer das taxas.
Hoje, não há falar-se da regulamentação do § 3º, do artigo 192, da CF, diante da Emenda Constitucional nº 40, de 29 de maio de 2003 que, além de alterar o referido artigo, revogou todos os seus incisos e parágrafos, inclusive o terceiro que justamente carecia de regulamentação já que dispunha sobre o limite máximo das taxas de juros.
Todavia, apesar da não limitação constitucional dos juros, os contratos bancários não escapam do controle judicial via Código de Defesa do Consumidor. Este diploma, em vários dispositivos, protege o consumidor hipossuficiente diante do sistema bancário que, em razão do monopólio, impõe sua vontade no momento de contratar. Os contratos, quase sempre de adesão, restam firmados sem qualquer possibilidade de discussão por uma das partes. Por isso, pontualmente, caso a caso, o judiciário está autorizado a declarar a nulidade das cláusulas leoninas, abusivas, que tragam
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onerosidade excessiva ao consumidor, nos termos do art. 51, inc. IV, do CDC.
Não podemos olvidar que o Código de Defesa do Consumidor, ao prever a possibilidade de revisão das cláusulas que tragam uma desvantagem excessiva para o consumidor, busca implantar uma relação de eqüidade entre as partes.
Quando a taxa de juros for abusiva, mostra-se necessária a intervenção do poder judiciário para que seja estabelecida uma relação de equilíbrio entre o banco e seu cliente, onde não seja imposta uma prestação por demais onerosa a este, ao passo que isso não signifique uma perda excessiva àquele.
Assim, tenho que os juros remuneratórios devem ser limitados com base na taxa SELIC, a qual é utilizada para remunerar os títulos públicos e pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, de acordo com o disposto nos artigos 5º, §3º e 43, parágrafo único da Lei 9.430/96.
A taxa SELIC se constitui em um índice oficial que reflete as condições momentâneas do mercado, de vez que a mesma se decompõe em taxa de juros e taxa de inflação no período considerado.
Ademais, a taxa é mensalmente divulgada pelo Banco Central, sendo que a mesma garante ao banco remuneração igual a dos títulos públicos. Assim, considerando que o governo é o agente que apresenta menor risco, por conseqüência, a referida taxa traduz um risco mínimo, o que faz com que nenhuma das partes tenha prejuízo, mantendo-se o equilíbrio contratual.
Esse Eg. Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:
JUROS REMUNERATÓRIOS. A incidência do CDC autoriza a redução da taxa de juros, quando constatada abusividade. Aplica-se, no caso, índice equivalente à taxa Selic, em substituição àquela praticada pelo banco. (Apelação Cível nº 70005282082, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, julgado em 04/09/2003).
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AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO PESSOAL. JUROS REMUNERATÓRIOS CALCULADOS A TAXA DE 10,22% AO MES. TAXA INCOMPATÍVEL COM A ATUAL REALIDADE SOCIÓ-ECONÔMICA DO PAÍS. ABUSIVIDADE CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC NO CASO CONCRETO.[...](Apelação Cível nº 70003264553, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Redator para acórdão: Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, julgado em 24/10/2002). (Grifei).
CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS.
A capitalização não pode ser admitida nos contratos de mútuo de dívida, sob pena de ofensa à súmula nº 121, do STF.
Apenas nas exceções previstas na súmula n. 93, do STJ (cédulas de crédito), é que poderá haver capitalização mensal ou semestral dos juros, ou nos saldos negativos das contas-correntes, na forma anual, nos termos do art. 4º, do Decreto n. 22.626/33.
No contrato em questão (contrato de abertura de crédito), cabe capitalização dos juros somente de forma anual.
É a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. 1) CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS MANTIDA NA PERIODICIDADE ANUAL. 2) COMISSÃO DE PERMANÊNCIA EXCLUÍDA PORQUE VINCULADA A TAXAS FLUTUANTES DE MERCADO. 3) DETERMINADA REVISÃOO DO CONTRATO, ESTABELECIDOS NOVOS PATAMARES AOS ENCARGOS, POSSÍVEL A COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DO INDÉBITO, INDEPENDENTEMENTE DA PROVA DO ERRO, DE FORMA SIMPLES. VALORES DECORRENTES DE CLÁUSULA ABUSIVA NÃOO PODEM PERMANECER COM O CREDOR PORQUE SEM CAUSA LEGITIMA O RECEBIMENTO. FUNDAMENTOS NO CCB E NO CDC. 4) INEXISTÂNCIA DE CLÁUSULA MANDATO. 5) ABSTENÇÃO DE DIVULGAÇÃO DO NOME DO AUTOR COMO DEVEDOR NA PENDÊNCIA DE AÇÃO REVISIONAL. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70006965198, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: HELENA RUPPENTHAL CUNHA, JULGADO EM 17/09/2003)
32
CORREÇÃO MONETÁRIA.
Quanto à correção monetária do débito, ausente pacto contratual a respeito, deve ser aplicado o IGPM, como quer a autora-recorrente. Embora possa ser adotada a “TR” como fator de correção, conforme decisões do STJ, esta deve estar pactuada, o que não é a situação dos autos.
É a jurisprudência:
AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A ESPÉCIE. PRINCIPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. DIVIDAS ANTERIORES, EXTINTAS PELO PAGAMENTO OU PELA RENEGOCIAÇÃO NÃO PODEM SER REVISADAS, SOB PENA DE FERIR-SE O PRINCIPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. REVISÃO LIMITADA AO CONTRATO EM ABERTO. JUROS REMUNERATÓRIOS. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CLÁUSULAS A LIMITAR OS JUROS PRATICADOS DE FORMA ELEVADA, COM FUNDAMENTO NO CDC. CAPITALIZAÇÃO. PRINCIPIO DA ANUALIDADE RECONHECIDO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. NULIDADE DA CLÁUSULA POR OFENSA AO ART. 115, DO COD. CIVIL, E ART. 51, IV, DO CDC. CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO TENDO SIDO PACTUADO NENHUM OUTRO FATOR DE ATUALIZACAO MONETÁRIA, CABÍVEL A CORREÇÃO PELO IGP-M, INDICE LARGAMENTE UTILIZADO PELAS CONTADORIAS DOS FOROS, POR SUA MAIOR PROXIMIDADE COM A REALIDADE INFLACIONÁRIA. EXCLUSÃO DOS ENCARGOS MORATÓRIOS. DESCABE A PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS ENCARGOS MORATÓRIOS, EM RAZÃO DA MORA DA AUTORA ESTAR DEVIDAMENTE COMPROVADA E CONFESSADA NOS AUTOS, A TEOR DO ART. 960 DO CCB. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O PARAGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC NÃO EXIGE A PROVA DO PAGAMENTO COM ERRO, BASTANDO A COBRANÇA DE QUANTIA INDEVIDA PARA POSSIBILITAR A DEVOLUÇÃO DO EXCESSO, QUE DEVERÁ SER IGUAL AO PAGO A MAIOR E NÃO EM DOBRO, UMA VEZ AUSENTE A MA-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, QUE APENAS REPASSOU OS ENCARGOS, VISTO QUE ESTAVA AUTORIZADO A TAL PROCEDIMENTO. CADASTRO DE DEVEDORES. NÃOO FERE O DIREITO DO CREDOR A LIMINAR OBSTATIVA DE INSCRIÇÃO OU CANCELAMENTO DO NOME DO DEVEDOR NOS BANCOS DE DADOS DE CONSUMO, ENQUANTO PENDENTE DISCUSSÃO JUDICIAL DA DÍVIDA. CONCLUSÃO Nº 11 DO CETARGS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. UNÂNIME. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70007060098, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: PAULO AUGUSTO MONTE LOPES, JULGADO EM 24/09/2003) grifei
33
REPETIÇÃO DO INDÉBITO.
No que tange aos pedidos de repetição do indébito e compensação, no caso, devem ser deferidos. É que limitados os juros e afastados os encargos abusivos, na prática, haverá repetição do indébito. Eventualmente, comprovados pagamentos a maior, relativamente ao contrato de abertura de crédito, poderá haver a compensação, nos termos do art. 1.010, do CCB de 1916 e artigo 369 do atual Código Civil.
Comprovados pagamentos indevidos mostra-se possível a repetição do que foi pago. Antes, todavia, deve haver a compensação, nos termos do art. 1.010, do CCB e artigo 369 do atual Código Civil.
É a jurisprudência:
REVISIONAL. CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO. DESCONTO DE DUPLICATAS. PRELIMINAR. LIMITES DA REVISÃO. A RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DO CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE (CHEQUE ESPECIAL) NÃO IMPORTA EM NOVAÇÃO, HAJA VISTA A UNICIDADE E A CONTINUIDADE DA RELAÇÃO NEGOCIAL ENTRE AS PARTES, POSSIBILITANDO A REVISÃO JUDICIAL DE TODA A RELAÇÃO CONTRATUAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CLÁUSULAS A LIMITAR OS JUROS PRATICADOS DE FORMA ELEVADA, COM FUNDAMENTO NO CDC. CAPITALIZAÇÃO. E AFASTADA A CAPITALIZAÇÃO MENSAL, UMA VEZ AUSENTE AUTORIZAÇÃO LEGAL, SENDO PERMITIDA NA FORMA ANUAL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. É ILEGAL QUANDO ESTIPULADA EM ÍNDICE ABERTO, SUJEITO AO EXCLUSIVO ARBÍTRIO DE UMA DAS PARTES, FORTE O DISPOSTO NO ART. 115, DO CÓDIGO CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O PARAGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC NÃO EXIGE A PROVA DO PAGAMENTO COM ERRO, BASTANDO A COBRANÇA DE QUANTIA INDEVIDA PARA POSSIBILITAR A DEVOLUÇÃO DO EXCESSO, QUE DEVERÁ SER IGUAL AO PAGO A MAIOR E NÃO EM DOBRO, UMA VEZ AUSENTE A MA-FÉ DO BANCO. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70006947238, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: PAULO AUGUSTO MONTE LOPES, JULGADO EM 24/09/2003) grifei
Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso para determinar a revisão dos contratos ventilados nos autos, nos seguintes termos:
34
1-) juros remuneratórios limitados ao percentual da taxa básica selic;
2-) afastada a capitalização em período inferior ao anual;
3-) correção monetária pelo IGP-M;
4-) deferida a repetição de indébito.
Condeno o demandado ao pagamento de 70% das custas processuais e honorários advocatícios em favor do procurador da demandante, arbitrados em R$600,00, enquanto que esta, pela razão inversa, pagará o restante das custas processuais e honorários advocatícios em favor do procurador do demandado, arbitrados em R$300,00, permitida a compensação, nos termos dos artigos 20, §4º, e 21, do Código de Processo Civil.
DES. ERGIO ROQUE MENINE (REVISOR) - De acordo.
DES. PAULO AUGUSTO MONTE LOPES (PRESIDENTE) - De acordo.
DES. PAULO AUGUSTO MONTE LOPES - Presidente - Apelação Cível nº 70010388247, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME ."
Julgador(a) de 1º Grau: BERNADETE COUTINHO FRIEDRICH
2.2 . O Banco Central Do Brasil e a Resolução 2878/01
Temos no Código de Defesa do Consumidor que "qualquer atividade
fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração" já proporciona, de
forma clara, a compreensão de que os entes financeiros bancos, financeiras,
caixas, cooperativas de crédito e também ao amparo na Resolução 2878/01 do
Banco Central do Brasil temos as administradoras de cartões de crédito estão
35
nos limites da abrangência pois fornecem, indicando como produtos, serviços
mediante remuneração cobrança de juros, correção e taxas diversas,
dependendo da natureza do crédito pretendido pelo consumidor.
Devemos expor que no preâmbulo da Resolução 2878 do Conselho
Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil temos os procedimentos a
serem observados pelas instituições financeiras e demais instituições
autorizadas pelo Banco Central do Brasil na contratação de operações e na
prestação de serviços e ao público em geral.
Em virtude da previsão da Lei nº 4.595/64 (art. 17 c/c art. 18, §1º) são
instituições financeiras e autorizadas pelo Banco Central do Brasil: os
Estabelecimentos Bancários Oficiais e Privados (latu sensu: Bancos
Comerciais, Bancos de Investimento, Bancos de Desenvolvimento e Bancos
Múltiplos com Carteira Comercial); as Sociedades de Crédito, Financiamento e
Investimento ('Financeiras'); as Caixas Econômicas; as Cooperativas de
Crédito e Cooperativas que possuem Seção de Crédito.
E também as Leis nºs 4.380/64 (art. 8º), 9.514/97 (art. 1º), e da
Resolução nº 1.980/93 (arts. 1º e 2º), do Conselho Monetário Nacional: os
Bancos Múltiplos com Carteira de Crédito Imobiliário as Sociedades de Crédito
Imobiliário; as Associações de Poupança e Empréstimo; as Companhias de
Habitação; as Fundações Habitacionais; os Institutos de Previdência,
exclusivamente com relação à Seção de Crédito Imobiliário; as Companhias
Hipotecárias; as Carteiras Hipotecárias dos Clubes Militares; os Montepios
Estaduais e Municipais, exclusivamente com relação à Seção de Crédito
36
Imobiliário; as Entidades e Fundações de Previdência Privada, exclusivamente
com relação à Seção de Crédito Imobiliário.
E este o objetivo contido na Resolução 2878 do Conselho Monetário
Nacional e do Banco Central do Brasil que visa regulamentar os procedimentos
bancários, bem como ao contido na Portaria 03/2001 da Secretaria de Direito
Econômico do Ministério da Justiça que visa coibir as cláusulas abusivas.
37
CAPÍTULO 3
MASSIFICAÇÃO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO
A sociedade que emergiu das Revoluções Industrial e Tecnológica
assenta seu modelo econômico e social na produção e consumo em massa,
responsável por uma indisfarçável desindividualização das relações entre
consumidor e fornecedor. A economia mundial tem-se tornado cada vez mais
complexa. O mercado tem gradativamente menos fronteiro, o que tem
ampliado incomensuravelmente o âmbito das relações que envolvem.
Neste século, tal conjuntura vem sendo consolidada a cada década,
especialmente, a partir da Segunda Guerra Mundial, da qual emergiu
sobremodo fortalecido e difundido o modo capitalista de produção e todo o
arcabouço ideológico desse sistema.
É importante salientar que tais transformações que se operam
aparentemente apenas no exterior, também repercutem no âmbito interno,
atingindo em cheio as relações de consumo. Isso se dá, porque, à medida que
a economia se internacionaliza, o âmbito das relações de consumo se
maximiza proporcionalmente, contribuindo para que a sobredita
despersonalização se agrave, o que se revela através de um distanciamento
crescente entre o fornecedor e o consumidor. .
Em nossa sociedade mais do que em outras, antes da década de
oitenta, não se pode dizer que houvesse significativo clamor social a exigir
38
qualquer das formas de intervenção do Estado na órbita privada, no sentido de
se promover maior proteção ao consumidor.
Essa falta de exigência social, certamente, era decorrência de uma
problemática de ordem cultural. Com efeito, não havia, de um modo geral, uma
conscientização acerca dos problemas emergentes das relações de consumo
com especificidade, além do que a maioria da população alheava-se dos meios
eficazes de se exercer a pressão social devida.
Como uma conseqüência dessa falta de exigência social, a legislação relativa
aos direitos do consumidor era inespecífica, genérica ou esparsa. .
Antes mesmo da promulgação da vigente Lei Magna, o então
Presidente do CNDC - Conselho Nacional de Defesa do Consumidor -
constituiu comissão de juristas21, com o objetivo de elaborar o Anteprojeto de
Código de Defesa do Consumidor, denominação adotada em face dos
trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte.
.
3.1.A defesa do consumidor como princípio constitucional
Segundo o entendimento de James Martins22 “a inclusão da matéria no
plano constitucional, conforme afirma Reich, coaduna-se com a função do
Estado em intervir em situações de desigualdade e desequilíbrio social que
não poderiam ser satisfatoriamente acomodados ou corrigidas com o uso de
instrumentos meramente políticos ou econômicos”.
Até o advento da Carta de 1988, os direitos do consumidor não
contavam com uma tutela constitucional específica. O regime anterior não
39
destinara qualquer dispositivo à defesa do consumidor, a qual só recebeu
consagração constitucional com a atual Lex Mater.
A preocupação do constituinte com os direitos do consumidor foi
deveras ingente, o que se revelou pelo significativo destaque que a matéria
mereceu, tendo sido, inclusive, situada a defesa do consumidor entre os
direitos e garantias fundamentais, bem como entre os princípios da Ordem
Econômica. Confiram-se os dispositivos constitucionais:
Artigo 5º, inciso XXXII: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza , garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos seguintes termos: - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”23 Artigo 24, inciso VIII: “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”24. Artigo 150, parágrafo 5º: “A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”25.
Artigo 170, inciso V:
23 BRASIL, RIO DE JANEIRO. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05/10/1988. 2001. São Paulo: Revista dos Tribunais. 24 CR/88. 25 CR/88.
40
“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da Justiça Social, observados os seguintes princípios: - a defesa do consumidor”26 Artigo 175, parágrafo único: “A lei disporá sobre: . I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II os direitos dos usuários; III política tarifária; IV a obrigação de manter serviço adequado”27. Artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”28
Muito embora tenha demorado a elaboração e promulgação do Código
de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990,
contrariando o disposto no art. 48 dos Atos de Disposição Constitucionais
Transitórias, logo quando surgiu criou diversas divergências doutrinárias e
temor em muitas entidades de fornecimento e prestação de serviço.
De imediato, foram exibdos pareceres de diferentes juristas,
objetivando, nos processos, com recurso ao argumento de autoridade, ainda
em voga, verem as relações de crédito em geral situadas para além do âmbito
de incidência do CDC, o tema, de imediato, passou à preocupação dos juristas
26 CR/88. 27 CR/88.
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e interessados, conforme se observa - apenas recordados os primeiros
trabalhos e a título exemplificativo - de relatório apresentado pelo Prof. Newton
de Lucca, em reunião ordinária do Instituto Brasileiro de Política e Direito o
Consumidor, em sua sede, em São Paulo, no dia 9 de outubro de 199129, ou
do enfrentamento seguro do assunto pelos Profs. Nelson Nery Junior e Cláudia
Lima Marques, em sede doutrinária .
A tese mais veiculada, em processos judiciais, é a que pretende,
lembrada lição tradicional, a distinção entre operações e serviços bancários,
para concluir que apenas os últimos estariam sob a égide do CDC.
A resistência, no entanto, não tem razão de ser. Antes de mais nada,
em face do disposto pelo art. 3º, do Código, que não pode ser lido ignorando-
se que é parte de conjunto normativo (e, obviamente, sua inserção no corpo de
regras jurídicas que compõem o CDC), o que ocorre, não raro, é a
desvinculada leitura do parágrafo segundo, como se de dispositivo isolado se
cuidasse.
Desse modo, não há como fixar-se no vocábulo "serviço",
solitariamente, que se encontra no parágrafo segundo, esquecendo que o
termo nuclear, do é "atividades".
De regra, a resistência se situa justamente no relativo às relações
contratuais entretidos entre o cliente e o banco, buscando esse se ver livre
principalmente do conjunto de regras que constituem o capítulo da proteção
contratual.
28 BRASIL, RIO DE JANEIRO. Atos das disposições Transitórias. 2001.São Paulo: Revista dos Tribunais.
42
Saneando essa divergência pode-se discorrer da seguinte forma:
determinada pessoa jurídica na qualidade de consumidora dos produtos e
serviços fornecidos pelos bancos e outras atividades financeiras, mister se
faz investigar a finalidade daquele negócio jurídico – se na qualidade de
consumidor ou não – e a partir de então perquirir-se a cerca da sua
vulnerabilidade. Assim, se o contrato bancário realizado pela pessoa jurídica
tiver sido realizado buscando o alcance de uma atividade intermediária, não
há que se falar em relação de consumo. Se, no entanto, o contrato houver
sido realizado buscando-se alcançar uma atividade final, deve-se perquiri
sobre a vulnerabilidade do consumidor.
De acordo com Antônio Carlos Efing:
Anote-se, entretanto, que raríssimos serão os litígios envolvendo entidades financeiras, securitaristas ou bancárias em que se aplicará o conceito de consumidor contido neste dispositivo legal (art. 2º CDC), eis que os conflitos advindos dessa espécie de relação jurídica certamente apresentar-se-ão circunscritos ä proteção contratual, às práticas comerciais e à publicidade enganosa, quando então deverá ser aplicado o conceito exarado no art. 29 do CDC 30
Em posicionamento contrário Fábio Ulhoa Coelho:
Se se tratar de contrato bancário com um exercente de atividade empresarial, visando ao implemento de sua
29 Texto resumido do relatório oral foi publicado em “Direito do Consumidor”, abril-junho de 1993, no. 6, pp. 61-68, e em apêndice à obra de De Lucca “Direito do Consumidor - Aspectos Práticos - Perguntas e Respostas”, RT, SP, 1995, pp. 103-111. 30 EFING, Antônio Carlos. Contratos e procedimentos bancários à luz do código de defesa do consumidor – Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. 1 ed. 3 triagem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p 50.
43
empresa, deve-se verificar se este pode ser tido como consumidor. Se o empresário apenas intermedia o crédito, a sua relação com o banco não se caracteriza, juridicamente, como consumo, incidindo na hipótese, portanto, apenas o direito comercial.31
O Código de Defesa do Consumidor, instrumento normativo regente dos
direitos do consumidor, e como tal dotado de particularidades inerentes à
relação de consumo, encontra na sua base princípios próprios que
distinguem o direito do consumidor dos demais ramos do direito. No “CDC
os princípios gerais das relações de consumo estão enumarados nos artigos
1º ou 7º do Código. De resto, o que consta na lei corresponde ao
desdobramento de pricípios.32
3.2. O Código de Defesa do Consumidor e o consumidor propriamente dito
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 29, equipara ao
consumidor, para fins do capítulo relativo às práticas comerciais e à
proteção contratual, “todas as pessoas determináveis ou não expostas às
práticas nele previstas”, isto é, considera consumidor qualquer pessoa
exposta ãs práticas comerciais que dizem respeito ä oferta, publicidade,
práticas abusivas, cobranças de dívidas, banco de dados, e cadastros do
consumidor previstas no CDC (art. 30 a 40), bem como a proteção
31 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1993. 429430. 32 NERY JUNIOR, Nelson. Os princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor, Revista Direito do Consumidor 3/47, p. 58.
44
contratual quanto às cláusulas abusivas e contratos de adesão (art. 46 a
50).
Há que se esclarecer que a terminologia empregada pelo Código de
Defesa do Consumidor, no sentido de “equiparar-se” a Consumidor todas as
pessoas expostas às práticas previstas, não quer dizer que exista qualquer
diferença de ordem prática entre consumidores equiparados por força do art.
29 e dos outros consumidores conceituados por outros dispositivos do CDC.
De nada valeria fazer a privsão de inúmeras práticas reprováveis
lençadas pelos fornecedores sem equiparar vítimas destas práticas, para
efeito da proteção outorgada pelo CDC a consumidores.
A norma do art. 29 da lei 8078/90 incide nas relações bancárias de
consumo, pelo fato de que quase totalidade dos contratos bancários são de
adesão (art. 54 do CDC), quanto as cláusulas abusivas (art. 51 do CDC).
Assim a mera exposição da pessoa física ou jurídica ao contrato de adesão
já estabelece a equiparação ao consumidor destinatário final (art. 29 do
CDC).
O mesmo entendimento Professora Cláudia Lima Marques33:
A jurisprudência valorizou a técnica do próprio Código de Defesa do Consumidor de instituir consumidores-equiparados ao lado dos consumidores strito sensi e passou a exercer um controle de cláusulas abusivas em contratos de adesão que estariam inicialmente entre dois profissionais assim como o valorar práticas comerciais
33 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 2 ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1996. p 110 e ss
45
abusivas entre dois fornecedores ou dois grupos de empresário, práticas que possuiriam stritu senso (...) No caso de extenção do campo de avaliação do CDC face ao art. 29..
46
CAPÍTULO 4
O CONSUMIDOR DIANTE DAS PRÁTICAS
COMERCIAIS BANCÁRIAS.
4.1. O Consumidor Diante Das Práticas Comerciais Bancárias
O sistema creditício bancário ocupa, em tempos atuais, ponto de
destaque no sistema econômico, pois sua função não é apenas atender as
necessidades de crédito das pessoas, mas também dar segurança e fomentar
o próprio desenvolvimento da nação, trazendo modelo de sustentação para a
economia.
O legislador constituinte de 1988, ao desenhar novo modelo para o
Estado brasileiro - o do bem estar social - cuidou, em parte, de traçar diretrizes
visando assegurar, em todas as relações e, principalmente, nas de consumo, a
observância da equivalência entre as partes contratantes no sentido de
fomentar o equilíbrio, o tratamento isonômico tudo no sentido de afastar a
preponderância de interesses de uma parte sobre a outra com os resultados
diversos daquele que deve, obrigatoriamente, surgir onde às partes mantém
aproximado nível de igualdade na troca de direitos e obrigações.
Essa chamada massificação do consumo de crédito teve, conforme já
apontamos, crescimento quantitativo e qualitativo. No primeiro, visando a
sociedade consumidora o bem estar, motivou o crescimento da procura do
crédito para a compra de diversos bens e, geralmente, com o
47
comprometimento de recursos futuros diante preços elevados dos objetos
desejados. No segundo, em razão da venda a prazo, sistema tradicional de
financiamento do consumo e que era, geralmente, proporcionado pela própria
vendedora, ter sido cooptada pelos entes bancários que motivaram a criação
de diversas linhas de atendimento e fornecimento ou operações de crédito:
crédito pessoal, cartão de crédito.
Por sinal, o artigo 4o, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de
11 de setembro de 1990), apontando que:
A política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...)
É, concretamente, uma norma princípio que elenca ainda outros que
deverão ser observados para a efetiva condição de equilíbrio na relação de
consumo.
O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 29 equipara o
conceito de consumidor, para fins de proteção das praticas comercias e a
proteção contratual, “todas as pessoas determináveis ou não, expostas às
praticas nele previstas, isto é, considera consumidor qualquer pessoa
expostas as práticas comerciais que dizem respeito à oferta, publicidade,
práticas abusivas, cobranças de dividas, banco de dados e cadastros de
consumidor previstas pelo CDC em seus artigos 30 a 44, bem como a
48
proteção contratual quanto as clausulas abusivas e contrato de adesão em
seus artigos 46 a 54.
A norma do artigo 29 do CDC incide principalmente pelo fato de que
quase a totalidade dos contratos bancária é de adesão, contendo, portanto
cláusulas abusivas.
E ainda, no que pesa o fato de ser consumidor, devemos no mesmo
título lembrar do consumidor equiparado, sendo este o que se torna
destinatário final do produto tanto quanto o consumidor direto, sobre este
assunto, brilhantemente comenta em sua Obra a Professora Cláudia Lima
Marques:34
A jurisprudência valorizou a técnica do próprio CDC de instituir “consumidores equiparados” ao lado dos consumidores stricto sensu e passou a exercer um controle de cláusulas abusivas em contratos de adesão que estariam inicialmente fora do campo de aplicação do CDC, como o contrato ente dois profissionais; assim como a valorar práticas comerciais abusivas entre dois fornecedores ou dois grupos de empresários, práticas que possuiriam reflexos apenas mediatos no que se refere à proteção dos consumidores stricto sensu (...)
4.2. Das cláusulas abusivas nos contratos bancários
Assim, muito mais existe para ser aferido, constatando-se nos
contratos, principalmente os financeiros, abusos freqüentes na imposição de
obrigações e onde, infelizmente, o consumidor se vê obrigado ao cumprimento
34 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p 110 e ss.
49
da condição, embora a total ausência de equilíbrio na dosagem entre a
obrigação e o direito.
Poucos questionam e discutem as cláusulas contratuais em tais
contratações, prevalecendo ainda, o suporte mais forte do contratante-
fornecedor, inclusive quando aponta a simples questão do foro, com permissão
de acionar, em eventual ação judicial, o contratante-consumidor em diversas
localidades e dependendo de sua pura vontade e comodidade.
Ao contratante-consumidor não surge essa mesma condição e,
portanto, possível o reconhecimento de que tal cláusula resulta abusiva, em
prejuízo do aderente e, portanto, sem validade, passando a prevalecer, no
tocante ao tema – a competência – a regra geral disposta no Código de
Processo combinada com as regras básicas do Código de Defesa do
Consumidor, permitindo-se a inversão e no sentido de que a lide seja
instaurada perante o foro do consumidor.
Tais considerações demonstram que, tratando-se de relação de
consumo, as cláusulas deverão ser analisadas sob novo e moderno
contexto, alterando-se em muito as práticas exegéticas até então
conhecidas e que, geralmente, têm base no chamado Estado Liberal, onde
o contexto social acaba por ser excluído e não interfere no resultado final.
Hoje, a situação bastante diversa, obriga que o intérprete analise o caso sob
todas essas conotações e sem possibilidade de exclusão.
50
João Bosco Leopoldino da Fonseca35, tratando das cláusulas
abusivas, sustenta que:
A inserção das relações de consumo no contexto das relações de mercado exige a adoção de um novo método exegético. Não será mais suficiente, nem mesmo possível, partir de princípios abstratos para com eles moldar artificialmente a ordem concreta social. A explosão dos fenômenos econômicos impõe a adoção de métodos mais eficientes e mais concretos, na apreciação do interesse público em confronto com o interesse privado. Os textos constitucionais do séc. XX adotaram um novo credo ideológico, que revelou ao mundo uma nova forma de interpretar e de aplicar o direito. A realidade econômica deve ser bem apreendida e bem analisada na aplicação do Direito, superando os velhos métodos exegéticos.
Lembra ainda o Autor36 que seria impossível aplicar adequadamente a
legislação de proteção ao consumidor sem ter em conta sua profunda inserção
nas relações de mercado e sem atentar para sua ligação constante com os
problemas da concorrência, o que exige do aplicador do direito uma perfeita
visualização e um entendimento profunda da realidade econômica e social.
Refere também que:
Não basta, por exemplo, tomar o texto escrito de um contrato e confrontá-lo com os termos do art. 51 da Lei 8.078/90, para, desse cotejo, tirar a conclusão de abusividade. A afirmação e a convicção da existência da
35 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 107. 36 Ibidem, p 107.
51
abusividade da cláusula devem surgir da aferição da realidade, da análise substancial da realidade, da análise econômica do direito.
52
CAPÍTULO 5
NOÇÕES MOTIVADORAS DA EXPOSIÇÃO
Foram as instituições financeiras bancárias, a partir da vigência da Lei
8.078, de 11.9.90 (o Código de Defesa do Consumidor), as que maior
resistência ofereceram à idéia de que se enquadravam na figura de
fornecedor, não obstante a letra do art. 3º, δ 2º, que afirma:
Art. 3º -Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição e comercialização de produtos ou de serviços. δ1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. δ2º - Serviço é qualquer atividade fornecido no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitário, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 37
A análise, em casos em que não se cuide estritamente de relações de
consumo, se dá subseqüentemente à conclusão de desequilíbrio real entre os
figurantes do negócio jurídico, por óbvio às instituições financeiras,
precipuamente às que habitualmente se relacionam com pessoas físicas e
empresas de pequeno porte, incumbe atenção às regras do CDC - mas, a
37 BRASIL. Lei nº 8.079 de 11 de setembro de 1990. dispõe sobre a proteção do consumidor e da outras providências. Coletânea de doutrina e decreto, 1998. Rio de Janeiro: Forense.
53
rigor, que mal há nisso? Sustentará alguém que tais regras jurídicas sejam,
elas mesmas abusivas?
Esta Lei Ordinária, que fora criada para a defesa dos interesses dos
hipossuficientes estaria agora, prestes a perder seu caráter e seu princípio
protecionista? Ou só valeria esta característica principal em relação às
instituições bancárias?
As instituições bancárias ocupam, nos tempos atuais, ponto de
destaque no sistema econômico, pois sua função não é apenas atender as
necessidades de crédito das pessoas, mas também dar segurança e fomentar
o próprio desenvolvimento da nação, trazendo modelo de sustentação para a
economia.
Daí o interesse público que cerca a matéria diante tal tipo de relação,
tornando claro que a matéria é de interesse geral diante, repetindo, área de
abrangência e suas conseqüências diretas e indiretas.
O legislador constituinte de 1988, ao desenhar novo modelo para o
Estado brasileiro - o do bem estar social - cuidou, em parte, de traçar diretrizes
visando assegurar, em todas as relações e, principalmente, nas de consumo, a
observância da equivalência entre as partes contratantes no sentido de
fomentar o equilíbrio, o tratamento isonômico tudo no sentido de afastar a
preponderância de interesses de uma parte sobre a outra com os resultados
diversos daquele que deve, obrigatoriamente, surgir onde às partes mantém
aproximado nível de igualdade na troca de direitos e obrigações.
Na relação bancária, que embora realizada na maioria das vezes, entre
particulares, há evidência, manifesto interesse público diante, dimensão do
54
próprio interesse que cerca a matéria, ou seja, a distribuição de crédito,
prestação de serviços, fomenta o desenvolvimento das atividades e, onde o
cidadão se encontra mais desprotegido em razão do desenvolvimento das
instituições bancárias.
Portanto, falece, nessas condições o tratamento igualitário que, na
relação contratual deve ser observada, muito ao contrário, o que podemos ver
é que embora vivamos sob uma Constituição que visa o bem estar social, com
todos os seus valores e princípios, certo é, entretanto, contrariando essa
própria linha de desenvolvimento, que os entes bancários atuam, em
referência, como se a concepção fosse do Estado Liberal onde, efetivamente,
o Estado não interferia na relação entre os particulares prevalecendo o
contrato como lei entre as partes.
Conforme entendemos, não se trata da intervenção do Estado de forma
pura e simples no sentido de inviabilizar a relação entre as partes, mas sim, de
operar condições motivadores do respeito e consideração contratual, tornando
equivalentes as posições das partes envolvidas no negócio dentro do limite do
princípio da igualdade ou, como muitos, da isonomia.
E para isso há, efetivamente, a necessidade da edição de regras
básicas que irão regular as relações de consumo. Sendo as instituições
bancárias tratadas como prestadoras de serviços, caracterizada a relação de
consumo e, por conseqüência, incidente a regra de controle a que estarão
sujeitos todos aqueles que se envolverem em tais limites, ou seja, com tal
regra efetivamente criada, devem as instituições bancárias se submeterem a
elas.
55
Ocorre que as instituições financeiras não se conformam, entendem
melhor pela incidência do chamado Código do Cliente Bancário, uma
resolução do Banco Central que os bancos são obrigados a cumprir por força
da Lei 4.595/64. A solução está nas mãos do Supremo Tribunal Federal,
através da ADIN 2591. Se restar a decisão pelo afastamento do CDC das
relações consumidores/instituições bancárias, a corte suprema deixará os
clientes na mão do Código do Cliente Bancário – em outras palavras, à mercê
dos bancos, vez que, de fato, este Código não apresenta proteção ao
consumidor.
Mas as maiores discussões giram mesmo em torno do conteúdo dos
dois "códigos". Ao contrário do Código do Cliente Bancário, o CDC oferece
proteção à parte mais vulnerável da relação jurídica de consumo –
desnecessário dizer quem é mais frágil na relação entre banco e cliente. Na
opinião de muitos advogados, juristas e até mesmo consumidores, a resolução
do Banco Central é uma cópia malfeita das normas do Código de Defesa do
Consumidor.
Este estudo mostrará que as relações consumidor/banco, devem ser
regidas pela Lei Ordinária criada para tal, protegendo os hipossuficientes – o
lado mais fraco das relações consumeristas, e ainda, esclarecerá porque as
instituições bancárias devem ser regidas pelas normas estabelecidas pelo
Código de Defesa do Consumidor, prestigiando assim os consumidores e não
os bancos, vez que estes se aproveitam do poderio econômico para exercer
verdadeiro temor sobre seus clientes, o direito do consumidor veio estabelecer
um patamar de igualdade, dando certas prerrogativas aos consumidores e
56
punições aos fornecedores que abusarem de sua posição em relação à
hipossuficiência do consumidor.
57
CONCLUSÃO
Altas tarifas para extratos e talões de cheque, erros em operações por
caixa eletrônico, inclusão indevida em cadastros de inadimplentes, envio de
cartões sem solicitação, juros estratosféricos, falta de informação sobre o
conteúdo dos contratos, a redação dificultosa dos mesmos. Estas são apenas
algumas das práticas bancárias que atormentam os correntistas. O que fazer
nestas situações? Os tribunais têm decidido pela aplicação do Código de
Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90.
Ocorre que as instituições financeiras não se conformam, querem a
incidência do chamado Código do Cliente Bancário, uma resolução do
Banco Central que os bancos são obrigados a cumprir por força da Lei
4.595/64. A solução ficou nas mãos do Supremo Tribunal Federal, através
da ADIN 2591.
Com a edição da lei 8078/90, muito argumentou-se que não se poderia
aceitar sua vigência nos contratos bancários, pois estes não seriam de
consumo, tal argumento embasava-se no fato de que os bancos negociam
crédito.
Com relação à caracterização das instituições bancárias como
fornecedoras ou não, há uma grande divergência doutrinária e jurisprudencial.
Mesmo havendo uma parte da doutrina que entende que o contrato
bancário é de intermediação em moeda nacional ou estrangeira, esta não é
majoritária e nem está correta.
58
Não só pelo fato de existir previsão legal expressa, como pelo fato de
que a estória da defesa do consumidor tomou como mola propulsora a defesa
contra os tomadores de crédito.
Outro argumento daqueles que pretender ver afastada a incidência do
CDC, diz que não poderia haver destinatário final, pois o crédito é meio de
circulação de riquezas, utilizar-se deste ponto de vista seria informar ao cliente
bancário que esta está obrigado a guardar o crédito!
Ocorre que, os contratos bancários em geral têm como objetivo o
crédito. E enseja a aplicação do CDC nos casos em que o devedor destina o
crédito para sua utilidade pessoal, como destinatário final. Difícil se torna para
os bancos determinar quando o cliente não estaria sendo destinatário final
quando este saca o dinheiro no banco.
O esclarecimento gerado pelo Código de Defesa do Consumidor, dando
contornos definidos do que seja consumidor, fornecedor, prestador de serviço,
e ainda, com o advento dos juizados especiais, que permitem ajuizamento de
ações por pessoas que não tem condições de arcar com custas e despesas
judiciais, as grandes empresas tem sido “abarrotadas” de ações, das quais em
geral não tem saído ilesos. Os bancos são exemplos de empresas “sufocadas”
pelo que seus próprios erros geram.
Os mesmos na tentativa de não participar dessa lista de empresas,
insistem na idéia de que sobre eles deveria incidir as normas de um código
bancário criado pelo Banco Central, e não as normas do CDC, instituídas pelo
art. 3º e parágrafos.
59
As medidas pra escapar da incidência do CDC foram longe, tendo sido
inclusive impetrada ADIN de nº 2591, na qual os bancos alegam que as
prestações de serviço são na realidade atividades intermediadoras, ou ainda,
insistem em suas defesas que deve ser aplicado o Código Bancário, que nada
mais é do que uma resolução criada pelo Banco Central, porém esquecem-se
que resolução não é lei e nem tem a mesma força desta.
Além disso, não há como comparar o âmbito de abrangência do CDC
em relação a resolução do Banco Central. Nesse passo finalizamos com a
decisão do Ministro do Supremo Tribunal Federal – Relator Carlos Veloso.
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU Julgamento: 07/06/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ 29-09-2006 Parte(s) REQTE.: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO - CONSIF ADVDOS.: IVES GANDRA S. MARTINS E OUTROS REQDO.: PRESIDENTE DA REPÚBLICA REQDO.: CONGRESSO NACIONAL
EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL.
1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor.
60
2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência. 4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa --- a chamada capacidade normativa de conjuntura --- no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de
61
regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade
Foram julgados PROCEDENTES os embargos declaratórios* opostos em face do Acórdão proferido na ADIN 2591/DF para afastar da ementa todas as alusões originariamente feitas no sentido de que o CDC não seria aplicável para disciplinar direta ou indiretamente os custos dos empréstimos.
(*Os embargos apreciados foram os apresentados pela Procuradoria Geral da República, ao passo que os embargos apresentados pelo Brasilcon e IDEC não foram conhecidos, por maioria, ao se entender que amicus curiae não possui legitimidade ativa para interpor recursos) Ao final, pelo que se pode colher da sessão de julgamento, foi decidido que a ementa (importante fonte de consulta para os operadores do direito e que deve retratar a vontade da maioria dos votos proferidos - no sentido de total improcedência da ADIN 2591/DF, sem a necessidade de interpretação conforme), ficou assim redigida: ART. 3º, § 2º, CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ART. 5º, XXXII DA CB/88 - ART. 170, V, DA CB/88 -AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE
1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor" , para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza como destinatário final, atividade bancária, financeira, de crédito e securitária. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Còdigo de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição.
Acredita-se ainda que se não tivesse o legislador intenção de incidir as
instituições bancárias nas relações de consumo, porque as incluiria no art. 3º, ξ
2º do Código? Ou seja, a vontade do legislador tem que ser conservada,
inclusive para privilegiar o consumidor parte, em geral, mais fraca nas relações
de consumo.
62
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
ALBUQUERQUE, J. B. Torres de. Os abusos dos estabelecimentos bancários
vol.I e II. São Paulo, Serrano, 1998.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Cláusulas Contratuais Abusivas Nos Serviços
Bancários e Financeiros. In: SIMPÓSIO INTERNACIONAL DE DIREITO
BANCÁRIO, I, 1998, São Paulo.
BITTAR, Carlos Alberto. Contratos comerciais. 2 ed. Rio de Janeiro: Jurídica e
Universitária, 1998.
BRASÍLIA, DF, Terceira Turma Cível. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e
dos Territórios. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AÇÃO DE
PRESTAÇÃO DE CONTAS. BANCO. CONTA-CORRENTE. EXTRATO
BANCÁRIO. INTERESSE PROCESSUAL. SENTENÇA MANTIDA. I – Ainda
que a instituição financeira forneça espontaneamente extratos bancários, o
correntista discordando dos lançamentos neles constantes, tem legitimidade e
interesse para ajuizar a ação de prestação de contas perseguindo
pronunciamento judicial acerca de tais discussões. II – Tendo em vista o direito
ao exercício à ação processual relativa a prestação de contas, bem como o
princípio constitucional da inafastabilidade do poder judiciário, não há que se
ter por inexistente o direito à exigência à prestação de contas em juízo. III – Os
limites e a natureza da ação de prestação de contas não se coadunam com o
reconhecimento de prescrição de valores nela apuráveis, mesmo porque nesse
procedimento a pretensão é tão-somente à prestação em si, não havendo
lugar para qualquer tipo de cobrança. IV – Ademais, em sendo a ação de
prestação de contas de natureza pessoal, enquadra-se na regra disposta no
art. 177 do Código Civil, que diz ser de 20 (vinte) anos a prescrição nesses
casos. V – Recurso improvido. Apelação Cível nº 2000011050011-5. Apelante:
BANCO DO BRASIL S/A APELADO THECNICA TRADE COMÉRCIO
63
EXTERIOR LTDA. Relator DESEMBARGADOR JERONYMO DE SOUZA.
Acórdão 13 de maio de 2002.
BRASIL, Segunda Turma Cível. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos
Territórios. EMENTA CIVIL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM
CONTA-CORRENTE. SATISFAÇÃO DO SEU CRÉDITO PELO BANCO.
RETENÇÃO DOS SALÁRIOS DO DEVEDOR – ILEGALIDADE. É ilegal a
conduta do estabelecimento bancário que lança mão de vencimentos ou
proventos de servidor público, obrigatoriamente depositados em suas
agências, para pagar-se, eis que esses valores, em princípio, são
impenhoráveis. Conseqüentemente, se não podem sofrer constrição judicial,
muito menos o banco credor tem direito à retenção sponte propria. Os
vencimentos de servidor público têm natureza alimentar. De mais a mais é
intolerável que o depositário – estabelecimento de crédito – se furte ao justo
processo legal ou dele afaste os seus devedores. Apelação parcialmente
provida, retificando-se, assim, a proclamação do julgado. Apelação Cível nº
1998 011040065-0. Apelante: MARIA JOSÉ DA COSTA VALMOR BARBOSA
Apelado: BRB - BANCO DE BRASÍLIA S. A. Relator: DESEMBARGADOR
ROMÃO C. OLIVEIRA. Revisora: DESEMBARGADORA ADELITH DE
CARVALHO LOPES. Acórdão de 13 de agosto de 2001. Após o voto do
Desembargador Relator e Revisora, dando provimento ao recurso, pediu vista
o 1o Vogal. Deu-se provimento. Por maioria, vencido o Vogal.
BRASIL, Terceira Turma Cível. Tribunal de Justiça do Direito Federal e dos
Territórios. EMENTA - RESPONSABILIDADE CIVIL – ÔNUS DA PROVA. O
ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito. a
culpa exclusiva da vítima afasta o dever de indenizar. Apelação Cível nº
2000011023211-8. Apelante: ANA LÚCIA CAMPOS DE SIQUEIRA Apelado:
DISTRITO FEDERAL. Relator: DESEMBARGADOR LÉCIO RESENDE.
Revisor: VASQUEZ CRUXÊN. Acórdão de 25 de fevereiro de 2002. Votação
unânime para negar provimento ao recurso.
64
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 12 ed. São Paulo:
Saraiva, 2000.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 10 ed. São
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67
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
Histórico 11
1.1 – Direito Comercial 11
1.2 – Comércio no Brasil e o surgimento do sistema
bancário 14
1.3 - Direito Bancário 17
CAPÍTULO II
Direito do Consumidor bancário 20
2.1 – O Direito do Consumidor bancário propriamente
Dito 20
2.2 – O Banco Central do Brasil e a Resolução 2878/01 34
CAPÍTULO III
Massificação das relações de consumo 37
3.1 – A defesa do consumidor como princípio
Constitucional 38
3.2 – O código de Defesa do consumidor e o consumidor
Propriamente dito 43
68
CAPÍTULO IV
O consumidor diante das práticas comerciais bancárias 46
4.1 – O consumidor diante das práticas comerciais
Bancárias 46
4.2 – Das cláusulas abusivas nos contratos bancários 48
CAPÍTULO V
Noções motivadoras da exposição 52
CONCLUSÃO 57
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 62
ÍNDICE 67
69
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição:
Título da Monografia:
Autor:
Data da entrega:
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