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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

ALIMENTOS PROVISÓRIOS E ALIMENTOS PROVISIONAIS – SEGUNDO A LEGISLAÇÃO E DOUTRINA BRASILEIRA

AUTOR

HÉLIO CONDE DE SIMONE

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2010

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

ALIMENTOS PROVISÓRIOS E ALIMENTOS PROVISIONAIS – SEGUNDO A LEGISLAÇÃO E DOUTRINA BRASILEIRA

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil. Por: Hélio Conde De Simone.

3

A todos os autores, professores e

colegas, que contribuíram para a

realização desse trabalho.

.

4

Dedico esse trabalho ao meu filho

Guilherme, razão de todo meu

esforço.

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RESUMO

O conhecimento dos institutos temas é de notaria relevância, posto que ambos salvaguardam o direito a alimentos, instituto de direito material, que incide diretamente na sobrevivência do indivíduo e que encontra guarida no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Insta frisar que os institutos em essência são idênticos, uma vez que, possuem o mesmo objetivo, que é o de garantir, mesmo que a título precário, a mantença de quem não pode suprí-la. Assim, os alimentos provisórios, que são aqueles regidos pela lei especial 5478/68, onde o credor tem prova pré-constituída da obrigação alimentar, ou seja, não se discute o dever de prestar alimentos, mas sim o quantum. Aqui observar-se a premissa de que existe a relação obrigacional entre as partes. Enquanto os alimentos provisionais são uma simples forma de antecipar os alimentos definitivos sem a necessidade de prova pré-constituída. Há muita semelhança entre ambos, entretanto existem particularidades que os diferenciam e dão o norte quanto a sua aplicação, ou seja, para utilizar-se do procedimento especial regido pela Lei 5478/68 é indispensável possuir prova inequívoca da obrigação de alimentar e na ausência desta, socorrer-se da medida cautelar do Código de Processo Civil. A tarefa de delimitar as diferenças destes institutos é árdua, pois neste aspecto a doutrina é divergente, onde um segmento entende que a parte processual da Lei de Alimentos (Lei 5478/68) foi revogada pelo Código de Processo Civil que é de 1973. Há quem sustente a coexistência pacífica entre eles e delimite a diferença quanto a sua natureza jurídica. Tese rebatida por um seleto grupo de doutrinadores que concordam com a convivência pacífica dos institutos, mas alegam que suas diferenças são terminológicas e fundamentalmente procedimentais, a qual o desenvolvimento deste estudo leva a crer que é a delimitação mais correta.

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METODOLOGIA

O presente trabalho analisa dois institutos de grande relevância social,

trazendo-lhes suas características, suas peculiaridades e suas eventuais

diferenças, uma vez que, substancialmente possuem o mesmo objetivo.

Para tanto, o presente estudo serviu-se de um método de pesquisa

bibliográfica criterioso, visando sedimentar conhecimento do tema na ótica de

doutrinadores de renome, dentre os quais citamos: Alexandre Camara, Humberto

Theodoro Júnior e Yussef Said Cahali, dentre outros. Onde se buscou desde o

conceito de alimentos, que é o direito material protegido pelos temas deste

estudo, como também os requisitos da obrigação alimentar, assim como os

posicionamentos jurídicos possíveis para os temas, como uma forma de traçar um

entendimento mais abrangente sobre os institutos estudados.

O estudo não ficou restrito somente aos livros de doutrina dos autores

citados, buscou também o conhecimento sobre o tema em publicações jurídicas,

sites da internet, na legislação e jurisprudência.

Como efeito desta pesquisa, surgiu o inevitável questionamento a

cerca de eventuais diferenças entre ambos os institutos, em razão de suas

semelhanças. Desta forma, fez-se necessário empregar uma metodologia

comparativa entre as obras pesquisadas para, com isso, delimitar eventuais

diferenças.

Destarte, o presente trabalho serviu-se de vários métodos de

pesquisas para que determinar uma melhor compreensão dos institutos temas

desta monografia, mas, não se limitando somente a isto, permitir interpretá-los

com correção, e com isso, facilitar suas aplicações na prática jurídica.

É mister frisar, fruto das pesquisas que ora resultaram no presente

trabalho, não tem o condão de exaurir o assunto, posto que trata-se de um

terreno fértil e amplo, passível de modificações e positivações de acordo com a

evolução da nossa sociedade.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8

CAPÍTULO I

ALIMENTOS......................................................................................................... 10

1.1 – REQUISITOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR........................................... 11

CAPÍTULO II

ALIMENTOS PROVISIORIOS............................................................................. 15

CAPÍTULO III

ALIMENTOS PROVISIONAIS............................................................................. 20

CAPÍTULO IV

DIFERENÇAS ENTRE ALIMENTOS PROVISIORIOS E ALIMENTOS

PROVISIONAIS.....................................................................................................25

CONCLUSÃO...................................................................................................... 27

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 31

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho é um estudo sobre dois institutos de grande

relevância social, eis que estão intimamente ligados ao Princípio da Dignidade da

Pessoa Humana, consagrado em nossa Carta Magna e possuem em sua

substância a função de atender as necessidades vitais e sociais, futuras ou

presentes, independendo da idade ou sexo, de quem não pode provê-las

integralmente, por motivos diversos, tais como: incapacidade física ou mental,

atividades estudantis, idade avançada, entre outras possibilidades.

E note que seria impossível o estudo de institutos desta magnitude sem

traçar um entendimento do direito material que ambos resguardam.

Embora estes institutos possuam muitos pontos de contatos, também

possuem distinções que são analisadas ao longo do estudo.

A distinção entre eles é muito controvertida doutrinariamente,

possuindo diversas correntes de pensamento relacionadas no que tangência as

eventuais diferenças, sendo que para alguns estas não existem, posto que a Lei

de Alimentos (Lei 5.478/68), cujo o instituto dos Alimentos Provisórios encontra

guarida, teve sua parte processual revogada com a entrada em vigor do novo

CPC, em janeiro de 1974. Contudo, tal posicionamento doutrinário é muito

extremo.

Entretanto, outra corrente afirma que a diferença entre ambos reside na

sua natureza jurídica, atribuindo caráter satisfativo para um e cautelar para o

outro. Há quem sustente que ambos estão em vigor e que sua coexistência é

harmoniosa e creditam suas diferenças aos procedimentos adotados para

concessão e a sua terminologia.

Desta forma, o presente estudo é muito importante para compreensão

de ambos os institutos e suas peculiaridades.

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Portanto, impende conceituá-los detalhadamente com intuito de

entender sua morfologia que certamente facilitará na difícil tarefa de diferenciá-

los, observando seus procedimentos e requisitos de formação, bem como sua

aplicabilidade ao caso concreto.

Ou seja, temos que nos questionar se existem diferenças entres os

institutos temas do presente estudo?

A resposta é que sim, mas quais são?

A doutrina diverge sobre suas diferenças, sendo mais coerente

considerar basicamente terminológica e fundamentalmente procedimental.

Daí emerge outra questão: como saber qual deles utilizar no caso

concreto?

A resposta é simples: o procedimento da Lei de Alimentos (Lei

5.478/68) exige prova pré-constituída da obrigação de alimentar, tais como -

certidão de nascimento, em que conste o nome do demandado com pai do

alimentado, exigindo com isso, forte probabilidade da existência do direito

obrigacional.

Por óbvio, para as hipóteses de inexistência de tal prova, deve-se

recorrer ao procedimento ordinário, onde é possível a concessão mediante a uma

cognição sumária.

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CAPÍTULO I

ALIMENTOS

Há uma diversidade de conceitos sobre a expressão alimentos. Em

sentido amplo abrange não só gêneros alimentícios, ou seja, uma acepção

meramente fisiológica, mas inclui tudo que é necessário para a manutenção do

indivíduo, tais como: habitação, vestuário, saúde e educação - ou seja, as

necessidades vitais e sociais básicas.

Muito embora o legislador pátrio não tenha conceituado alimentos,

contudo fez entender que os mesmos são prestações.

Desta feita, vejamos como alguns notórios doutrinadores conceituam

alimentos:

Segundo Yussef Said Cahali: em sentido estrito é "tudo aquilo que é

necessário à conservação do ser humano com vida", e em latu sensu, "é a

contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la

de outrem, como necessário à sua manutenção"(Cahali, 2002, p.685).

Para Sílvio Rodrigues:

alimentos, em Direito, denomina-se a prestação fornecida a uma

pessoa, em dinheiro ou em espécie, para que possa atender às

necessidades da vida. A palavra tem conotação muito mais ampla

do que na linguagem vulgar, em que significa o necessário para o

sustento. Aqui se trata não só do sustento, como também do

vestuário, habitação, assistência médica em caso de doença,

enfim de todo o necessário para atender às necessidades da vida;

e, em se tratando de criança, abrange o que for preciso para sua

instrução (Rodrigues, 2004, p.418).

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Para Lourenço Mário Prunes denomina-se:

A prestação, fornecida por uma pessoa a outra, para que atenda às necessidades da vida, podendo compreender comida, bebida, teto para morar, cama para dormir, medicamentos, cuidados médicos, roupas, enxoval, educação e instrução, etc., sendo proporcionada no geral em dinheiro, cujo quantum corresponde às utilidades, mas podendo igualmente ser fornecida em espécie (Prunes, 1976, p.29).

Dos conceitos acima apresentados pode-se depreender o seguinte

entendimento sobre alimentos: são prestações que objetivam atender não só as

necessidades vitais, mas também as necessidades sociais do indivíduo, sejam

elas presentes ou futuras, pouco importam o sexo ou a idade, de quem não

possui condições de provê-las.

Cumpre ressaltar, com base nos Princípios da Dignidade da Pessoa

Humana, Solidariedade Familiar e Capacidade Financeira, que o direito à

prestação alimentar é recíproco, sendo devidos por ascendentes ou parentes em

grau próximo, cônjuges e companheiros, uns na falta dos outros, conforme dispõe

o Artigo 1696 do CC.

Os alimentos podem ser divididos em 2 espécies:

a) Naturais – que abrangem vestuário, alimentação e habitação;

b) Civis ou Côngruos – englobam educação, instrução e assistência

em geral.

1.1 – REQUISITOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

A obrigação alimentar é pautada no binômio necessidade/possibilidade,

então vejamos:

a) Necessidade – é a necessidade do alimentado, e ocorre quando

aquele que pleiteia não dispõe de capacidade pelo seu próprio

trabalho de prover sua mantença;

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b) Possibilidade – aqui reside a capacidade do alimentante em

suportar o pleito do alimentado, sem por em risco sua própria

subsistência.

Não obstante a este dois requisitos, que são de grande relevância para

a questão dos alimentos, temos outros 2 que complementam o rol dos requisitos

da obrigação alimentar, são eles:

c) Proporcionalidade – realiza a dosagem entre a necessidade de um,

e a capacidade do outro. Desta forma, os alimentos devem ser

fixados na proporção das necessidades do alimentado e dos

recursos do alimentante.

d) Reciprocidade – existe no sentido de permitir que aquele que

demanda hoje pelo alimento, pode ser alimentante de amanhã,

caso haja mudança fática na situação dos envolvidos.

Alguns aspectos relevantes da obrigação alimentar são:

a) Irrenunciabilidade - conferida pelo artigo 1707 do Código Civil, que nos

informar que não existe possibilidade de se renunciar aos alimentos.

Então vejamos a redação do citado artigo:

“Art. 1707 – Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar

o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão,

compensação e penhora.”

b) Impenhorabilidade - Neste mesmo artigo, observamos a presença da

impenhorabilidade. Ou seja, é impenhorável em razão da finalidade do

instituto, uma vez que se destina a prover a mantença do necessitado,

não sendo admissível, sob qualquer hipótese, que este responda por

eventuais dívidas, estando a pensão alimentícia isenta de penhora;

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c) Irrepetibilidade – o valor pago a título de alimentos não pode ser

devolvido a quem pagou, em razão de um entendimento doutrinário

de que a obrigação alimentar é um dever moral do alimentante;

d) Imprescritibilidade - o direito a alimentos é imprescritível. A todo

tempo o necessitado está autorizado a pedir alimentos. Contudo os

alimentos pretéritos prescrevem em 02 anos;

e) Irretroatividade – a ação de alimentos não tem o condão de

retroagir a datas anteriores ao seu ajuizamento, retroagindo

somente a data da citação;

f) Incedibilidade - o crédito alimentar não pode ser cedido a ninguém,

por ser direito personalíssimo. Com isso, torna-se inseparável da

pessoa do credor. Contudo, há flexibilidade no que tange as

prestações vencidas, vista que constituem divida comum;

g) Incompensabilidade - é incompensável, posto que admitida extinção

da obrigação alimentar por meio da compensação, constituir-se-ia

em privação do alimentando dos meios necessários a sua

sobrevivência. Com isso, se o devedor da obrigação alimentar se

tornar credor do requerente desta, não poderá opor-lhe o crédito

quando lhe for exigida a obrigação;

h) Divisibilidade – à medida que alimentando pode receber alimentos

de outros parentes, a obrigação torna-se divisível e deve ser fixada

em consonância com a capacidade econômica de cada envolvido;

Existem outros aspectos importantes, tais quais: periodicidade e

condicionabilidade, não menos importantes, mas que acabam sendo englobados

pelos ora explanados.

Por oportuno, deve-se considerar que modernamente mesmo cessada

a menoridade, serão devidos alimentos desde que preenchidos os requisitos da

obrigação. Entretanto, uma corrente clássica, tem o entendimento que só

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subsistirá a obrigação alimentar com a cessação da menoridade nas hipóteses do

alimentado continuar estudando.

A obrigação alimentar pode ser revista nos casos de sobrevir mudança

patrimonial de quem os recebe ou os supre, e, conforme o caso concreto pode até

ser exonerada, reduzida ou majorada conforme dispõe o artigo 1699 do Novo

Código Civil:

Art.1699 – Se, fixados os alimentos, sobrevir mudança na situação

financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o

interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias,

exoneração, redução ou majoração do encargo.

É mister frisar que o diploma legal supramencionado, também

resguardou os direitos do nascituro, que pode pleitear alimentos representados

pela mãe, nos termos do artigo 2º do CC/2002, que diz:

“Art. 2º - A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com

vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Entendido o conceito de alimentos e o significado da obrigação

alimentar, vejamos agora o que são os alimentos provisórios e os alimentos

provisionais.

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CAPÍTULO II

ALIMENTOS PROVISÓRIOS

Primeiramente é preciso saber o cunho da palavra provisório, que

segundo o site do Dicionário Aurélio significa:

adj. Transitório, interino, passageiro, temporário. Feito por provisão.

Do latim "provisus", quer literalmente designa o que é feito por

provisão. Nesta razão, o que é provisório é passageiro e não pode ser tido em

caráter definitivo.

Desta feita, para traçar uma linha de raciocínio, observemos o cunho

da palavra provisão conferido pelo mesmo dicionário:

s.f. Ato ou efeito de prover. / Abastecimento de coisas necessárias ou

úteis: provisão de água. / Carta pela qual o governo confere cargo, autoriza o

exercício de uma profissão ou expede instruções. / Prescrição, decreto, ordem,

disposição, providência.

Do latim "provisio", de "providere" (prover, acautelar-se) exprime,

geralmente, o ato pelo qual se provê a alguma coisa.

Este entendimento, aliado aos conceitos oportunamente mencionados

de alimentos, torna possível afirmar que alimentos provisórios seriam um

provimento temporário para mantença de alguém que não possa supri-los e que

deles necessite.

Para a doutrina, os alimentos provisórios são aqueles fixados

imediatamente pelo juiz através de decisão interlocutória, ao receber a inicial, na

ação do rito especial disciplinada pela Lei 5.478/68.

Tal comando emerge do artigo 4º da supramencionada Lei, o qual

transcrevemos in verbis:

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“Art.4º - Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos

provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente

declarar que deles não necessita”.

Contudo, só podem ser conferidos se o processo seguir dentro do

procedimento especial determinado pela Lei supramencionada. E para tal, é

requisito indispensável de prosseguimento prova pré-constituída da obrigação de

alimentar, como por exemplo: certidão de nascimento demonstrando o grau de

parentesco entre as partes.

Corroborando com essa tese, citamos alguns julgados de nosso TJ/RJ:

0018048-56.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO - Julgamento: 22/07/2010 - QUINTA CAMARA CIVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS. DECISÃO QUE INDEFERIU A FIXAÇÃO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROVA INEQUÍVOCA DE PARENTESCO, O QUE IMPÕE O RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE PARENTESCO POR SENTENÇA. APLICAÇÃO DO VERBETE SUMULAR Nº 59 DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

0030861-18.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa

DES. EDSON VASCONCELOS - Julgamento: 13/07/2010 -DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL

ALIMENTOS PROVISÓRIOS - UNIÃO ESTÁVEL AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA - RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. A verossimilhança implica probabilidade do direito do autor, em ordem a viabilizar uma análise pelo juízo em cognição sumária, antes mesmo da dilação probatória. Não existem elementos probatórios suficientes a permitir em sede de cognição sumária a construção de juízo de valor a respeito da existência da união estável e da dependência econômica. Indispensável a abertura do contraditório, a fim de que seja permitida cognição processual que autorize um juízo de probabilidade, em ordem a projetar a verossimilhança na espécie. Negado seguimento ao recurso.

Com efeito da prova inequívoca requerida para admissão da lide no

procedimento especial, o despacho que defere o pedido de alimentos provisórios

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tem natureza de tutela antecipada, ou seja, antecipa nos autos os efeitos que

serão provocados por uma sentença favorável ao autor, motivado pela presença

dos tão falados “fummus boni iuris” e “periculum in mora”. Salvo se o autor

declarar expressamente que deles não necessita.

Os processos de alimentos têm uma ampla fase cognitiva,

demandando tempo para que sejam julgados definitivamente, entretanto os

alimentos possuem caráter emergencial. Com isso, para suprir as necessidades

do alimentado desde o início da lide é utilizado o instituto dos alimentos

provisórios, que duram enquanto não houver sentença que os torne definitivos.

Os alimentos provisórios são concedidos na própria ação principal, através de

uma antecipação de tutela.

O legislador buscou facilitar com esta Lei a posição do litigante de

menor poder aquisitivo, dilatando a via de assistência judiciária, tornando célere a

ação de alimentos e abolindo algumas formalidades de que se revestia a ação

correspondente.

As regras de competências para distribuição desta demanda seguem

os preceitos emanados do artigo 100 do Código de Processo Civil em seu

segundo inciso, in verbis:

Art. 100 – É competente o foro:

I – (...)

II – do domicilio ou da residência do alimentando, para ação que

em se pedem alimentos.

A petição inicial segue as regras determinadas pelo CPC no artigo 282

e incisos.

Verificadas as condições essenciais das ações e os requisitos

específicos desta é determinada a fixação do valor dos alimentos provisórios,

conforme explanado no item anterior, o juiz mandará citar o réu (alimentante).

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A citação é um simples comunicado do escrivão ao réu, efetuado via

postal, com AR (aviso de recebimento), sendo esta dotada de validade e com o

condão de gerar os efeitos necessários.

A citação deve ser remetida em 48 horas, sendo acompanhada da

segunda via da inicial e de cópia do despacho, que deve conter o dia e a hora da

audiência de conciliação e julgamento, conforme dispõe o artigo 5º e seus

parágrafos da Lei 5478/68:

Art. 5º - O escrivão, dentro em 48 (quarenta e oito) horas, remeterá ao devedor a segunda via da petição ou do termo, juntamente com a cópia do despacho do juiz, e a comunicação do dia e hora da realização da audiência de conciliação e julgamento.

§ 1º Na designação da audiência, o juiz fixará o prazo razoável que possibilite ao réu a contestação da ação proposta e a eventualidade de citação por edital.

§ 2º A comunicação, que será feita mediante registro postal isento de taxas e com aviso de recebimento, importa em citação, para todos os efeitos legais.

§ 3º Se o réu criar embaraços ao recebimento da citação, ou não for encontrado, repetir-se-á a diligência por intermédio do oficial de justiça, servindo de mandado a terceira via da petição ou do termo.

§ 4º Impossibilitada a citação do réu por qualquer dos modos acima previstos, será ele citado por edital afixado na sede do juízo e publicado 3 (três) vezes consecutivas no órgão oficial do Estado, correndo a despesa por conta do vencido, afinal, sendo previamente a conta juntada aos autos.

§ 5º 0 edital deverá conter um resumo do pedido inicial, a íntegra do despacho nele exarado, a data e a hora da audiência.

§ 6º 0 autor será notificado da data e hora da audiência no ato de recebimento da petição, ou da lavratura do termo.

§ 7º 0 juiz, ao marcar a audiência, oficiará ao empregador do réu, ou, se o mesmo for funcionário público, ao responsável por sua repartição, solicitando o envio, no máximo até a data marcada para a audiência, de informações sobre o salário ou os vencimentos do devedor, sob as penas previstas no Art. 22 desta Lei.

§ 8º A citação do réu, mesmo no caso dos arts. 200 e 201 do Código do Processo Civil, far-se-á na forma do § 2º do Art. 5º desta Lei

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Em seu despacho o juiz fixa de imediato os alimentos provisórios a

serem pagos pelo alimentante, salvo, se o alimentado declarar expressamente

que não os necessita.

Contudo, recomenda-se cautela aos magistrados porque a lei pode

induzí-los a injustiçar o requerido, posto que o requerente pode exagerar nos

ganhos da outra deste em sua peça exordial, e como os alimentos provisórios

resistem até a sentença de mérito, inclusive quando desafiados por recurso

extraordinário, o alimentante poderá ser obrigado ao pagamento de pensão fora

de suas possibilidades reais.

Como assevera Silvio Rodrigues :

Cautela é recomendável. O formalismo processual se, por um

lado, dificulta o andamento do feito, por outro, aumenta a garantia

dos litigantes. Em geral, cada vez que se desprezam requisitos

formais, diminuem-se a segurança dos contendores.

Os alimentos provisórios, sem prova pré-constituída do

parentesco são indevidos, de acordo com a Revista dos Tribunais

números 503/107, 527/56, 531/65, 546/54 e 546/223

(Rodrigues;Silvio, 2004,p. 372).

No que tange a duração desta medida, o artigo 13 da Lei 5478/68, em

seu parágrafo 3º nos informa que os alimentos provisórios são devidos até o

julgamento final da lide. Então aduz-se que, mesmo no caso de uma sentença

monocrática desfavorável ao requerente beneficiado com alimentos provisórios,

estes continuarão a ser devidos até do transito em julgado da demanda. Caso a

sentença monocrática seja mantida cessa a obrigação de prestar alimentos.

Também é possível, que os valores fixados de alimentos definitivos

pela sentença prolatada reduzam ou aumentem os valores conferidos aos

alimentos provisórios. Então, nestes casos, o valor devido será o da sentença.

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CAPÍTULO III

ALIMENTOS PROVISIONAIS

A própria terminologia da palavra provisional nos remete a idéia de

provisão. Desta feita, está claro que seu objetivo é prover ao requerente os meios

necessários para sua subsistência enquanto durar o processo.

Insta ressaltar que o objeto do presente instituto é muito semelhante ao

do instituto anterior e que poderemos observar ao longo do presente trabalho

vários pontos comuns.

Destarte, para os doutrinadores alimentos provisionais são aqueles

requeridos pelo cônjuge ao propor, ou antes de propor, a ação de separação

judicial, ou de divórcio direto, para fazer face ao seu sustento durante a demanda.

Hoje, com o advento da Emenda Constitucional nº 66, que alterou o

artigo 226 de nossa Carta Maior, suprimindo o lapso temporal necessário para

requisição ou conversão de separação judicial em divórcio, nos faz crer que esta

medida abrange na atualidade tão somente o divórcio, uma vez que não haverá

mais a figura da separação judicial.

A mesma nomenclatura (provisionais) também é atribuída aos

alimentos fixados na sentença de primeira instância, na ação de investigação de

paternidade, de acordo com o artigo 7º da Lei nº 8560/92 dispõe que: "Sempre

que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os

alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite."

Ou seja, trata-se de medida cautelar que pode ser antecipatória ou

incidental, conforme veremos mais adiante e que possui uma natureza jurídica

controvertida doutrinariamente, senão vejamos:

1ª Corrente – capitaneada por ninguém menos que Humberto

Theodoro Junior, afirma que sua natureza é cautelar, pois a fundamentação da

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decisão que fixa o valores não são exatamente os mesmos daqueles que fixarão

os alimentos definitivos. Contudo, afirmam que tal decisão tem em seu bojo um

caráter satisfativo do direito debatido na demanda principal.

2ª Corrente – Para estes doutrinadores, nele podemos incluir o Des.

Alexandre Camara, esta medida possui caráter satisfativo, uma vez que inexiste

medida cautelar satisfativa. Não obstante a sua provisioriedade, peculiar as

demandas satisfativas, posto que os alimentos requeridos serão substituídos

pelos definitivos.

Para o Des. Alexandre Camara, defensor da corrente anterior:

“os alimentos proviosionais constituem-se, pois, em medida sumária

satisfativa, a ser prestada em processo de conhecimento, autônomo em

relação ao processo em que se busca a tutela jurisdicional definitiva, e

no qual se irá proferir sentença fundada em cognição

sumária.”(Camara, 2009, v.3, p.175).

Insta frisar que não se deve confundir a natureza satisfativa da medida,

bem defendida por doutrinadores de peso com o instituto da antecipação de

tutela.

Vale lembrar que os procedimentos são diferentes, enquanto os

alimentos provisionais são prestados através de processo autônomo, a

antecipação de tutela ocorre dentro do processo de conhecimento.

Aqui vislumbra-se uma vantagem, pois no processo de conhecimento a

sentença vai ser prolatada baseada em cognição exauriente (juízo de certeza), e

a antecipação de tutela fundamentada em cognição sumária (juízo de

probabilidade). No caso dos alimentos provisionais a sentença é prolatada através

de cognição sumária, observando-se a presença do fumus boni iuris e periculum

in mora, sendo que, o pedido de liminar, é apreciado através de cognição rarefeita

ou superficial, ou seja, através de um juízo de verossimilhança, o que

teoricamente, facilita a sua concessão.

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Impende salientar que em razão da inclusão do §7º do artigo 273 do

Código de Processo Civil, conferido a introdução do principio das tutelas de

urgência, possibilita o requerente solicitar os alimentos provisionais de forma

incidental ao processo principal, assemelhando-se a antecipação de tutela.

Independente da corrente, é mister salientar que aqui não há

necessidade de prova pré-constituída, mas faz-se necessário para sua concessão

a comprovação das figuras do fumus boni iuris e periculum in mora, entendimento

extraído do parágrafo único do artigo 854 do CPC.

Art. 854(...)

Parágrafo único. O requerente poderá pedir que o juiz, ao

despachar a petição inicial e sem audiência do requerido, lhe

arbitre desde logo uma mensalidade para mantença.

Os alimentos provisionais são regulados pelo Código de Processo Civil

nos artigos 852 a 854.

No artigo 852 e incisos do diploma legal supracitado encontramos as

suas hipóteses de cabimento, a saber:

O seu primeiro inciso aduz que serão cabíveis alimentos provisionais

nas ações de separação e anulação de casamento. Muito embora não conste

previsão expressa quanto ao divórcio, é possível servir-se esta medida, para

tanto, basta que o casal esteja separado de fato.

No que tange este assunto é mister lembrar que há um entendimento

de que com a promulgação da Emenda Constitucional nº 66, que alterou a

redação do artigo 226 da nossa Lei Maior, onde suprimiu-se o lapso temporal

exigido para requisição ou conversão da separação em divórcio, aduz-se que não

haverá mais a figura da separação judicial em nosso ordenamento pátrio.

Desta feita, depreende-se o entendimento que na atualidade a

abrangência do citado inciso ficou adstrita tão somente a anulação de casamento

e o divórcio.

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Contudo, isto é um assunto para um amplo debate doutrinário.

O inciso II nos remete ao cabimento da ação de alimentos provisionais,

nas ações de alimentos desde o despacho da peça exordial. Impende frisar que

os alimentos provisionais somente podem ser requeridos em ação de alimentos

em procedimento ordinário. Quando a demanda adotar o rito especial previsto

pela Lei 5478/68, por óbvio acompanhado de prova pré-constituída, o magistrado

determinará a concessão de alimentos provisórios nos termos do artigo 4º da Lei

de Alimentos (5478/68).

O inciso III traz a previsão de alimentos provisionais nos demais casos

previstos em Lei. Um bom exemplo é o caso de investigação de paternidade,

onde o artigo 7º da Lei 8560/92 faz tal previsão.

No tocante a competência para processar e julgar esta ação, além do

comando emanado do artigo 100 do CPC, que oportunamente transcrevemos, em

razão da possibilidade de uma medida preparatória, deve-se observar também as

regras contidas no artigo 800 do mesmo diploma legal, in verbis:

“Art. 800 – As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa;

e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer a ação principal.”

Apenas é preciso observar a regra que se aplica no caso de medida

incidental quando houver recurso no processo de conhecimento. Neste casos

aplica-se o parágrafo único do mesmo artigo que nos informa acerca da

competência para o conhecimento do processo cautelar do tribunal não se aplica

para o julgamento dos alimentos provisionais.

Nesta esteira, o artigo 853 do mesmo diploma nos informa que a

competência para julgar o pedido de alimentos provisionais permanece no 1º

Grau de jurisdição.

Assim vejamos a redação do artigo:

24

“Art. 853 – Ainda que a causa principal penda de julgamento no

tribunal, processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos

provisionais.”

No mais, a inicial deve conter os requisitos dos artigos 282 e 854 do

CPC.

O artigo 854 do CPC nos remete aos requisitos específicos conforme já

mencionamos.

O juiz pode deferir a liminar o pedido de alimentos provisionais,

podendo ainda solicitar audiência de justificação, para o caso de não estar

devidamente convencido da presença do fumus boni iuris e periculum in mora.

O requerido é citado para contestar ou oferecer exceções nos prazo de

cinco dias, conforme dispõe o artigo 802 do CPC: “Art 802 – O requerido será

citado, qualquer que seja a medida cautelar, para no prazo de 5(cinco) dias,

contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.”

O prazo começa a contar na data da juntada do mandado aos autos,

nos termos do parágrafo único e incisos do artigo supracitado.

Vale frisar que a medida pode durar até o trânsito em julgado da

sentença prolatada no processo principal, muito embora não exista regra análoga

a dos alimentos provisórios ditada pelo artigo 13, §3º da Lei 5478/68.

Sendo deferido o alimento definitivo, este prevalecerá, mesmo no caso

de recurso de apelação, posto que este possuiria efeito meramente devolutivo, e

portanto, serão devidos alimentos até a decisão final.

Nas hipóteses de improcedência da ação principal, os alimentos

provisionais concedidos em sede de liminar continuam a vigorar até que seja

proferido acórdão declarando que não existe a obrigação alimentar, desde que

não caiba qualquer recurso com efeito suspensivo, como por exemplo acórdão

julgado por unanimidade dos votos.

25

CAPÍTULO IV

DIFERENÇAS ENTRE ALIMENTOS PROVISIORIOS E ALIMENTOS

PROVISIONAIS

Preliminarmente, pode-se estabelecer como diferença o fato dos

alimentos provisórios serem regulados por legislação especial(Lei 5478/68) e os

alimentos provisionais regulados pelo CPC nos artigos 852 a 854.

Contudo, tais diferenças são objeto de divergência entre os

doutrinadores. Então vejamos:

1ª Corrente – sustenta que: quando o CPC entrou em vigor, em 1973,

houve a revogação das disposições processuais da Lei 5478/68(Lei de Alimentos)

que foi promulgada em 1968, e, desta forma só haveria possibilidade de

antecipação de alimentos através de ação autônoma prevista no CPC. Esta

corrente é defendida por Baptista da Silva(1996 apud Camara, 2009, v.3, p.177).

2ª Corrente – para José Ignácio Botelho de Mesquita, defensor desta

corrente, a diferença entre os dois institutos reside na natureza jurídica destes.

Assim, os alimentos provisórios possuem natureza jurídica satisfativa e os

alimentos provisionais natureza jurídica cautelar.(Cahali, 1993 apud Camara,

2009, v.3, p.177)

Contudo, a natureza jurídica cautelar dos alimentos provisionais é tema

emblemático entre doutrinadores de peso.

3ª Corrente – capitaneada pelo Des. Alexandre Camara(2009, v.3),

atribui-se a natureza jurídica satisfativa para ambos os institutos, onde estes

coexistem perfeitamente, sem o fantasma da revogação defendida pela primeira

corrente. Apenas possuem diferenças terminológicas e evidentemente

procedimentais.

Sendo assim, esta diferença procedimental consiste no fato de que os

alimentos provisionais, mesmo que de forma satisfativa, são prestados na forma

26

do CPC, sob o titulo de medidas cautelares, de forma autônoma, podendo ser

antecedente ou incidente ao processo principal onde são pleiteados os alimentos

definitivos. Enquanto os alimentos provisórios são prestados no processo principal

onde se buscam os alimentos definitivos, em consonância com a legislação

especial, Lei 5478/68.

Ademais, deve-se considerar o momento e os requisitos para utilização

de um ou outro instituto.

Então vejamos:

Os alimentos provisórios somente são concedidos em ação de

alimentos que seguir o rito de procedimento especial previsto na respectiva Lei. E,

para tanto, é imprescindível a existência de prova pré-constituída da obrigação de

alimentar.

Feito isto, o juiz nos termos do artigo 4º da lei especial (5478/68)

despacha o pedido fixando os alimentos provisórios, salvo se expressamente o

requerente declarar que deles não necessita. Com isso, aduz-se que a não

necessidade de provar o periculum in mora, pois dele já existiria uma presunção

relativa.

Com efeito, os alimentos provisionais são prestados para hipótese da

não existência de prova pré-constituída da obrigação de alimentar. Desta forma,

faz-se necessário a comprovação do fumus boni iuris e periculum in mora para

sua obtenção.

Os alimentos provisionais são requeridos corriqueiramente nas ações

de separação, que atualmente com a alteração do artigo 226 de nossa

Constituição Federal, deixa de existir o divórcio, anulação de casamento e de

investigação de paternidade. Neste último caso, são concedidos alimentos

provisionais antes da sentença de 1º grau, em casos excepcionais.

27

CONCLUSÃO

A pesquisa do tema demonstrou que os institutos analisados são

importantíssimos, pois buscam dentro de seu bojo a intenção de resguardar a

sobrevivência do individuo que não é capaz de prover sua própria mantença.

E não se limita somente a isto.

Ao percorrer o direito material defendido pelos objetos do presente

estudo, observa-se que sua abrangência é bem mais ampla do que o cunho da

palavra nos remete.

Ou seja, alimentos não se restringem em meramente gêneros

alimentícios, mas sim, possuem um sentido mais amplo que alcançam as

necessidades vitais e sociais básicas do individuo que não tem condições de

provê-las a custa do próprio trabalho, tais como: saúde, vestuário, educação e

habitação.

Ainda na esteira do direito material, observamos que a obrigação de

alimentar possui requisitos essenciais, tais quais: necessidade, possibilidade e

proporcionalidade, sendo que o binômio formado pelos dois primeiros norteia a

aplicação do direito material.

Assim, a necessidade do alimentado não pode ser superior a

possibilidade do alimentante em prestar a obrigação de alimentos, sendo o

inverso também verdadeiro.

Além dos requisitos o estudo aponta aspectos fundamentais na

prestação de alimentos, que são os da imprescritibilidade e da irrenunciabilidade.

Os aspectos citados nos informam que a prestação pode ser requerida

a qualquer tempo, por óbvio que não retroage para alcançar obrigação

supostamente pretérita, apenas atinge as devidas até o momento da citação.

28

E também indicam que o credor pode não exercer o seu direito à

prestação alimentar, por mera faculdade, mas lhe é vedado a renunciar a este

direito.

Ultrapassada a elucidação do direito material, o estudo mergulha no

tema proposto, que é de direito processual, tratando os temas de forma individual

para com isso, fazer surgir as controvérsias doutrinárias acerca de suas

diferenças.

Então, na análise do instituto dos alimentos provisórios, o estudo leva a

crer que são as prestações devidas quando existe prova pré-constituída da

obrigação alimentar, condição sine qua non para adoção do procedimento

especial que determina a Lei de Alimentos ( Lei 5478, de 25 de julho de 1968).

Nela encontramos a previsão expressa dos alimentos provisórios em

seu artigo 4º, que são deferidos pelo juiz no momento do recebimento da inicial,

salvo se o requerente expressamente declara que deles não precisa.

Neste sentido, é possível observar que não há necessidade de

comprovação do periculum in mora, posto que este é presumido.

As regras de competência para julgar e processar são as contidas no

CPC, assim como os requisitos da petição inicial, sem particularidades.

A duração dos alimentos provisórios vai até o julgamento final da ação

de alimentos, com o trânsito em julgado da sentença que concede os alimentos

definitivos, conforme dispõe o artigo 13,§3º, da Lei 5478/68.

Nos alimentos provisórios não existe processo autônomo, a decisão

que os concede, é interlocutória e ocorre no próprio processo em que são

pleiteados os alimentos.

Os alimentos provisórios têm natureza jurídica satisfativa, pois em

realidade antecipação a pretensão autoral e se mantém até o julgamento dos

alimentos definitivos, que podem reduzir ou majorar o seu valor.

29

No instituto dos alimentos provisionais, é utilizado nos casos de que

não há uma prova pré-constituída da obrigação de alimentar. Desta forma, não

possui o requisito essencial para que o processo siga o rito especial determinado

pela Lei de Alimentos.

Muito embora tal instituto encontre sua previsão expressa no capítulo

do CPC destinado a medidas cautelares nominadas, existe uma controvérsia

doutrinaria grande sobre sua natureza jurídica.

Onde parte atribui-lhe natureza de medida cautelar, pois os

fundamentos da decisão que fixam os alimentos provisionais, não são exatamente

iguais dos que fixam os alimentos definitivos. Contudo, conferem a essência da

decisão que antecipa os alimentos caráter satisfativo do direito pleiteado no

processo principal. A outra parte nega-lhe o caráter cautelar, uma vez que, é na

visão destes doutrinadores, impossível admitir a existência de uma cautelar

satisfativa.

Os alimentos provisionais são regulados pelos artigos 852 a 854 do

Código de Processo Civil.

Quanto a distinção de ambos o estudo aponta mais controvérsia, onde

se encontrou três posicionamentos distintos, sendo que a primeira corrente

defende que a parte processual da Lei 5478/68, foi revogada pela entrada em

vigor do Código de Processo Civil de 1973, ou seja, por advento de lei posterior.

A segunda corrente sustenta que os dois institutos são aplicados na

atualidade, sem problema e o que os difere é a natureza das demandas, onde os

alimentos provisórios possuem natureza satisfativa e os alimentos provisionais

natureza cautelar.

No entanto para a terceira corrente de pensamento, a corrente anterior

se equivoca ao atribuir a natureza cautelar aos alimentos provisionais, pois para

estes doutrinadores liderados por Alexandre Camara, não existe cautelar

satisfativa. Com isso, a diferença entre os institutos seria terminológica e

essencialmente procedimental, ou seja, um seguirá o rito da Lei Especial com os

30

seus requisitos onde os alimentos provisórios serão prestados no mesmo

processo em que se pleiteiam os alimentos definitivos, enquanto outro seguirá os

comandos do CPC, onde os alimentos provisionais serão prestados através de

processo autônomo, independente do processo principal onde se discutem os

alimentos definitivos.

O presente estudo indica que esta última corrente parece mais

adequada para diferenciar os objetos tema da presente monografia.

31

BIBLIOGRAFIA

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Ementa Constitucional nº 66.

BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo

Civil. Atualizada até Lei nº 12.195, de 14 de janeiro de 2010

BRASIL. Lei nº 10406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Novo Código Civil.

Atualizada até a Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008.

BRASIL. Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968. Dispõe sobre ação de alimentos e

dá outras providências. Atualizada até Lei nº 6.014, de 27 de dezembro de 1973.

BRASIL. Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992. Regula a investigação de

paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências.

Atualizada até a Lei nº 12.010, de 03 de agosto de 2009.

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http://www.administradores.com.br/informe-se/artigos/dir-de-familia-

alimentos/26624/ . Acesso em 10/08/2010.

32

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Navigandi, Teresina, ano 9, n. 501, 20 nov. 2004. Disponível em:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5938 Acesso em: 10/08/2010.

PRUNES, Lourenço Mário. Ações de Alimentos. Sugestões Literárias: 1976.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 6º volume. 28º edição. São Paulo: Saraiva,

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THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 19ª ed., Rio

de Janeiro: Forense, 1997.

TJRJ.http://www.tjrj.jus.br. Link: Consultas/Jurisprudência. Acesso em 10/08/2010.

.

33

ÍNDICE

RESUMO............................................................................................................... 5

METODOLOGIA.................................................................................................... 6

SUMÁRIO.............................................................................................................. 7

INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8

CAPÍTULO I

ALIMENTOS......................................................................................................... 10

1.1 – REQUISITOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR........................................... 12

CAPÍTULO II

ALIMENTOS PROVISIORIOS............................................................................. 16

CAPÍTULO III

ALIMENTOS PROVISIONAIS............................................................................. 20

CAPÍTULO IV

DIFERENÇAS ENTRE ALIMENTOS PROVISIORIOS E ALIMENTOS

PROVISIONAIS.....................................................................................................25

CONCLUSÃO...................................................................................................... 27

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 31