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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM

PÓS GRADUAÇÃO LATO SENSU

GUARDA UNILATERAL E COMPARTILHADA, VANTAGENS E

DESVANTAGENS DE SUA APLICAÇÃO

MARIANA ALBUQUERQUE CARVALHO

PROFESSOR/ORIENTADOR: JEAN ALVES

Rio de Janeiro, 2016.

DOCUMENTO P

ROTEGID

O PELA

LEID

E DIR

EITO A

UTORAL

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Ao meu pai por todo o carinho, e, em especial, a minha mãe, por estar sempre presente e atuante

em todos os momentos da minha vida. Gratidão eterna.

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RESUMO:

Este trabalho visa a demonstrar as diferenças entre a guarda convencional e a guarda

compartilhada, as vantagens e desvantagens de sua aplicação em relação as pessoas dos pais e

dos filhos, e a manutenção dos vínculos entre eles sejam mesmo depois de rompidos os laços

matrimoniais.

Como se trata de um dispositivo novo, há muito estudo e também muita controvérsia,

mas o que consideramos mais relevante é que esse instituto deve aprimorar os aspectos da

relação familiar, principalmente no que diz respeito as relações entre pais e filhos, mas que

nesta relação sempre os interesses dos filhos sejam primordiais, para que a ruptura da relação

familiar não seja tão impactante na vida social do menor.

Na guarda compartilhada, como o próprio nome já diz, divide-se os direitos e deveres

entre os genitores, pra que possam exercer de maneira equânime, levando-se sempre em conta

o bem estar dos filhos.

Apesar de vantajosa para as partes envolvidas ainda fomenta muitas discussões que ao

longo do tempo vão se dirimindo a medida em que vão se formando novas análises em cada

caso concreto.

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1. GUARDA UNILATERAL E COMPARTILHADA, VANTAGENS E

DESVANTAGENS DE SUA APLICAÇÃO

Diz o Artigo 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº

11.698, de 2008).

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o

substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o

exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes

ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma

equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses

dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que

melhor atender aos interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 4o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses

dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima

para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou

situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus

filhos. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

1.1.GUARDA UNILATERAL:

A guarda unilateral é o típico clássico de guarda, no qual é atribuída e fica concentrada a um só

dos genitores ou a quem o substitua, dando preferência aquele que melhor apresentar as

condições de exercê-la, ficando com a inteira responsabilidade de decidir sobre a vida da

criança, restando ao outro genitor apenas o direito de visitas e supervisão do atendimento das

necessidades da criança.

O ECA em seus arts. 33 e 34 dispõem sobre a Guarda de Filhos:

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Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou

adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§1.º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou

incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2.º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a

situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o

direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3.º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e

efeitos de direito, inclusive previdenciários.

§4.º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária

competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da

guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos

pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica,

a pedido do interessado ou do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Vigência

Art. 34. O Poder Público estimulará, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e

subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou

abandonado.

Diante do exposto, cabe ressaltar o entendimento de Freitas:

Nas legislações posteriores – a Constituição de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente e

o Código Civil de 2002 – o filho finalmente deixa de ser uma espécie de espólio de guerra ou

prêmio ao inocente, e passa a ser fixada a guarda a quem tenha melhor condição para a mantença

do infante, sendo analisados [...] o interesse e o bem-estar da criança [...] e as condições de cada

um dos pais em atender tais interesses. (FREITAS, 2008, p. 34.)

Em um primeiro momento, cabe destacar que “Guarda é a condição de direito de uma

ou mais pessoas, por determinação legal ou judicial, em manter um menor de 18 (dezoito) anos

sob sua dependência sócio-jurídica [...]” (FREITAS, 2008, p.33)

No entanto, poderá ser conceituada da seguinte forma: “[...] pode-se definir guarda

como conjunto de direitos e obrigações que se estabelece entre um menor e seu guardião,

visando a seu desenvolvimento pessoal e integração social” (CASABONA, 2006, p.103)

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Prossegue Akel afirmando que:

[...] a guarda é sim um dos atributos do poder familiar, referindo-se à custódia natural, vale

dizer, à proteção que é devida aos filhos, por um ouambos os pais, constituindo um conjunto de

deveres e obrigações que se estabelece entre um menor e seu guardião, visando s

eu desenvolvimento pessoal e sua integração social. (AKEL, 2009., p. 76)

Ressalta-se que “Muito embora a guarda seja um instituto de difícil conceituação, sua

natureza é indiscutivelmente dúplice de direito/dever e seu conteúdo é de cuidado para com os

filhos [...] Quem ama cuida, diz o ditado. Quem guarda deve cuidar, dita o ordenamento

jurídico” (SILVA, 2009, p.298)

Entende-se que “No sentido jurídico, guarda é o ato ou efeito de guardar e resguardar o

filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custódia e de representá-lo

quando impúbere ou, se púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em situações

ocorrentes” (SILVA, 2008, p.39)

Ante o exposto percebe-se que a “Guarda nos traz a idéia de proteger, manter seguro,

entre seus sinônimos encontra-se vigilância, cuidado, defesa e direção” (QUINTAS, 2009,

p.20)

Prossegue a autora afirmando que: Destarte, a guarda é o direito de comandar a vida dos

filhos, vigiando-os e determinando-lhes a formação moral, sempre em busca de seu melhor

interesse, com o poder de retirá-los de quem ilegalmente os detenha. É, ao mesmo tempo, um

dever, um múnus público de vigiar, orientar e cuidar, a que estão os guardiões, ou guardião

obrigados a cumprir (QUINTAS, 2009, p. 21)

Importante destacar que “[...] a guarda integra o conjunto de direitos e deveres que o

ordenamento jurídico impõe aos pais em relação às pessoas e bens dos filhos” (FONTES, 2009,

p.36)

É importante frisar o entendimento que “Em sentido amplo, é o meio de exercício do

poder familiar, muito embora, [...] seja possível o exercício da guarda sem a titularidade do

poder familiar [...] e a titularidade do poder familiar destituído do exercício da guarda” (LEVY,

2008, p. 44-45)

Em nosso ordenamento jurídico destacamos algumas modalidades de guardas

existentes. Umas regulamentadas pela lei e outras pelas doutrinas que surgem quando ocorre o

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rompimento da vida conjugal, porque até então, “Enquanto conviverem os pais, a Guarda dos

Filhos será compartilhada por ambos [...]” (QUINTAS, 2009, p.22)

Akel ressalta que [...] a desunião e a consequente ruptura da família já se tornou rotina

dentro de todas as sociedades do mundo. Sendo assim, a doutrina e jurisprudência vem

admitindo diversas maneiras de os pais exercerem a guarda dos filhos, com o intento de

minimizar o sofrimento e o sentimento de perda do menor que tem, com a separação, um dos

genitores afastado de sua convivência diária. (AKEL, 2009, p.91)

Com o nascimento de um filho, nasce também uma das modalidades de guarda: a

comum, também conhecida como conjunta, que é naturalmente exercida por ambos os genitores

que também exercem os poderes decorrentes do Poder Familiar. Ocorrendo a Ruptura Conjugal,

a guarda será definida de acordo com o melhor interesse da Criança, podendo ser a guarda

única, compartilhada, alternada, dividida, de fato, jurídica, física, provisória, definitiva.

(FONTES, 2009, p.42)

Pode-se enfatizar que a guarda dos filhos “[...] pode ser alterada qualquer tempo, visto

que o que regula a guarda é a cláusula rebus sic stantibus, não deixando, portanto, a sentença

se tornar imutável. (não faz coisa julgada material)” (destaque da autora) (FONTES, 2009, p.42)

Assim, é permitido aos pais definirem a melhor forma de guarda a ser aplicada.

Ana Maria Milano Silva, dispõe que: “se deve incentivar o consenso, no que pertine à

guarda dos filhos, ainda que o casal, em processo de separação, não encontre esse consenso

nos demais aspectos da relação conflituosa”. (SILVA, 2009, p.103).

Vale citar os dizeres de Ana Maria Milano Silva, definindo o instituto da guarda compartilhada:

É um fator encorajador da cooperação entre os pais e desestimulante de atitudes

egoísticas. Constatações essas que demonstram aos filhos que continuam a ser amados pelos

pais e que a separação deles não enfraqueceu a ligação afetiva para com eles, permanecendo

o casal

parental apesar de não haver mais o casal conjugal. (SILVA, 2009, p.105).

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1.2.GUARDA COMPARTILHADA:

Não é nada fácil para um juiz reconhecer qual o melhor interesse do menor, já que a partir

de sua decisão na maioria das vezes é que irá atribuir a um dos pais a guarda dos menores. Não

é tão simples quanto pode parecer. São muitas regras que devem ser investigadas e serem

distinguidas, para que o menor seja incluído no grupo familiar.

Podemos iniciar com “[...] o rompimento dos pais traz forte impacto na vida dos filhos,

acostumados que estão com a presença de ambos em suas vidas, e de uma hora para outra, sem

compreender o motivo, um deles se afasta da rotina doméstica, provocando mudança brusca na

rotina familiar” (MARQUES, 2009, p.99)

Neste norte, “[...] a noção de guarda compartilhada surgiu do desequilíbrio dos direitos

parentais e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse sobre a criança em uma

sociedade de tendência igualitária” (RABELO, 2010)

Contudo, nem sempre os pais apenas rompem o contato e começam a disputa pela Prole,

pois muitas vezes eles nunca conviveram. Nesse sentido, “Quando os pais não vivem mais

juntos ou nunca viveram, surge o problema, que traz consequências ao bem-estar físico e

psíquico dos filhos, razão pela qual se deve analisar caso a caso [...]” (QUINTAS, 2009, p.123)

O art. 227 da CRFB/1988 dispõe quanto ao direito da Criança à convivência familiar:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurarem à criança e ao adolescente,

com absoluta prioridade, o direito [...] à convivência familiar [...].

Assim, a guarda compartilhada quando aplicada atende o que a CRFB/1988 assegura,

especialmente, que a criança tem prioridade e o direito de conviver em família, ou seja, o filho

deve conviver com os pais e não morar com um e esporadicamente visitar o outro.

É importante enfatizar o entendimento de Delgado a respeito da Guarda Compartilhada:

Ao inseri-la no ordenamento, o legislador civil objetivou criar um novo modelo de exercício de

guarda que enseja alterações nas relações paterno-filial e materno-filial, propiciando melhor

desenvolvimento psicológico e maior estabilidade emocional para o menor [...]. (2009, p.43)

Menciona-se ainda que “Antes mesmo da [...] lei já se vinha fazendo referência, na

doutrina e na jurisprudência, sobre a inexistência da restrição legal à atribuição da guarda dos

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filhos menores a ambos os genitores [...] sob a forma de guarda compartilhada”. (destaque

do autor). (GONÇALVES, 2002, p. 267)

A guarda compartilhada busca unir a Família mesmo após a ruptura conjugal, onde a

prole acaba ficando sob a guarda da mãe, deixando o pai como figura secundária, surgindo uma

distância com esse genitor. Com a Guarda Compartilhada, a Criança desfrutará do convívio de

pai e mãe, privilegiando os laços familiares. (OLIVEIRA, 2008, p.68).

Destaca-se que “Certo é que a guarda compartilhada surgiu da necessidade de encontrar

uma maneira que fosse capaz de fazer com que pais, que não mais convivem, e seus filhos

mantivessem os vínculos afetivos latentes, mesmo após o rompimento” (AKEL, 2009, p.103)

A Guarda Compartilhada surge com o intuito de amenizar o sofrimento que surge após

a dissolução conjugal, tanto para os pais quanto para os filhos, esses que são os mais

prejudicados, podendo ter seu crescimento afetado pelas consequências geradas diante do

afastamento de um dos genitores do lar. Sendo aplicada a Guarda Compartilhada, a convivência

continua e as responsabilidades continuarão sendo compartilhadas. (QUINTAS, 2009, p.71)

Contudo, é importante salientar que “A proposta é manter os laços de afetividade,

minorando os efeitos que [o divórcio] sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o

exercício da função parental de forma igualitária” (DIAS, 2008, p. 436).

Conceito legal de guarda compartilhada A lei n° 11.698/08 inseriu no art. 1.583, §1.° do CC/2002 266, a Guarda Compartilhada com a

seguinte definição:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. §1.° Compreende-se [...]

por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos

e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, concernentes ao

poder familiar dos filhos comuns.

É oportuno destacar que “A guarda compartilhada [...] é o modelo ideal a ser seguido,

porque o interesse dos filhos estaria sempre em primeiro lugar, seria um equilíbrio no poder

familiar, garantindo a igualdade dos genitores” (OLIVEIRA, 2008, p. 21)

Silva conceitua a guarda compartilhada: [...] a guarda conjunta é um fator encorajador de cooperação entre os pais e desestimulante de atitudes egoísticas. Constatações essas que demonstram aos filhos

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que continuam a ser amados pelos pais e que [o afastamento] deles não enfraqueceu a ligação afetiva para com eles [...]. (2008, p. 105)

Cumpre-se assinalar o entendimento que conceitua Guarda Compartilhada como “[...]

o exercício conjunto do poder familiar por pais que não vivem sob o mesmo teto. Ambos os

genitores (divorciados) terão, portanto, responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e

deveres alusivos ao poder familiar dos filhos comuns”.( DINIZ, 2009 p. 1115)

Explica-se ainda que a Guarda Compartilhada “É o exercício comum da autoridade

parental, que reserva a cada um dos pais o direito de participar ativamente das decisões dos

filhos menores”(OLIVEIRA, 2008, p.68)

Quintas defende que:

Compartilhada é a modalidade de guarda em que os pais participam ativamente da vida dos filhos, já que ambos detêm a guarda legal dos mesmos. Todas as decisões importantes são tomadas em conjunto, o controle é exercido conjuntamente. É uma forma de manter intacto o exercício do poder familiar após a ruptura do casal, dando continuidade à relação de afeto edificada entre pais e filhos e evitando disputas que poderiam afetar o pleno desenvolvimento da criança. (2009, p. 28)

Silva conceitua a guarda compartilhada como:

[...] o meio pelo qual os pais [...] divorciados ou com dissolução de união estável realizada permanecem com as obrigações e os deveres na educação dos filhos e nos cuidados necessários ao desenvolvimento deles em todas as áreas, tais como emocional, psicológica, entre outras. (SILVA, 2009, p. 1).

E Delgado:

Guarda compartilhada é aquela em que ambos os pais a titularizam e a exercem, apesar da dissolução do matrimônio ou da união estável, existindo uma alternância entre eles, mas de modo flexível, sem atendimento a um cronograma fixo e rígido, tudo isso visando a atribuir ao filho menor a oportunidade de ter um contato maior com ambos os pais. (2009, p.202)

Podemos dizer, “Guarda compartilhada é a modalidade de guarda onde os filhos de

pais divorciados permanecem sob responsabilidade de ambos os genitores, que têm a

possibilidade de, em conjunto, tomar decisões importantes quanto ao seu bem-estar, educação

e criação”(PAIXÃO, 2005, p.53)

Analisando a evolução jurídica da guarda no ordenamento jurídico brasileiro, nota-se

que este instituto acompanhou as necessidades e mudanças que surgiram no decorrer dos

anos. No início a guarda era atribuída ao pai, depois de algum tempo era delegada à mãe e nos

dias atuais o que é levado em consideração é o que for mais benéfico para a Prole, atendendo-

se o melhor interesse dos filhos. (QUINTAS,2009, p.115)

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Grisard Filho ensina que a Guarda Compartilhada surge de duas considerações. São elas:

(a) O reequilíbrio dos papéis parentais, levando-se em conta o princípio da igualdade entre homem e mulher e o de (b) garantir respeito absoluto ao princípio do melhor interesse da criança, que lhe assegure uma convivência familiar e comunitária capaz de suprir todas as suas necessidades. (2009, p.419)

Então na guarda compartilhada, o poder familiar e a guarda dos menores são de

responsabilidade de ambos, ela é conjunta, a guarda física pode ser concedida a um só dos

genitores ou, poderá também haver alternância de residência. Os pais passam a dividir os

deveres e os direitos em relação aos filhos e as decisões sobre o cotidiano da criança ou

adolescente. Pretende-se com isso, que a criança desenvolva uma relação harmônica entre seus

dois genitores, pois ambos acompanharão sua formação e não apenas a obrigação de visitas.

Não se pode confundir com guarda alternada pois na guarda compartilhada a tomada de

decisões e as responsabilidades são conjuntas o que não acontece na guarda alternada.

Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas (2009, p.30), entende como objetivo da

guarda compartilhada a capacidade dos genitores exercerem com igualdade seus direitos e

obrigações para com seus filhos, para o melhor interesse desses, mas de forma conjunta. Assim

ela define a guarda compartilhada:

Um arranjo legal em que os pais exercem plenamente o poder familiar, promovendo uma convivência maior entre eles e os filhos e gerando um ambiente saudável para o crescimento da criança. É, por isso, o arranjo de guarda mais propenso a assegurar os interesses dos filhos e dos pais, tanto na ruptura do casal como quando os pais nunca viveram juntos. (QUINTAS, 2009, p.31)

Diante da realidade atual dos relacionamentos conjugais, onde muitas vezes os pais

separam-se ou mesmo nunca viveram juntos, a legislação brasileira foi obrigada a adaptar-se a

esta realidade, para garantir aos filhos o bem estar e a proteção, contudo, as obrigações e os

deveres do poder familiar continuam a ser exercidos conjuntamente.

O Código Civil, no artigo 1.632, garante que não haverá qualquer alteração na relação

entre pais e filhos em caso de dissolução do casamento ou união, vejamos:

“Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as

relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua

companhia os segundos.”

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É incontestável que, o relacionamento físico direto com os filhos, nos casos de pais

separados, sofrerá mudanças (com visitas marcadas e pré-estabelecidas), contudo as obrigações

e os deveres provenientes do poder familiar continuará a ser exercido conjuntamente.

Ocorrendo o mesmo nos casos em que o casal sequer coexistiu, ou seja, nem “morou junto”.

Os deveres e obrigações frente ao filho são os mesmos, como fiscalizar a educação, garantir o

desenvolvimento saudável da criança, tanto físico como emocionalmente, independente do

relacionamento dos genitores.

Na prática, nos casos em que não há vida em comum entre os pais, é preciso que se

estabeleça quem ficará com a responsabilidade se ser o guardião da criança, para que possa

representá-lo em todos os atos da vida civil e proteger seus direitos perante outros.

Isso acaba gerando uma certa confusão, já que se confunde o poder familiar com a

guarda legal, porque o poder familiar é relativo ao pai e filho que se desfaz com a morte de um

deles ou com a perda através de ordem judicial, então o que se muda é a convivência diária

entre pais e filhos.

Já a guarda é um instituto legal previsto nos artigos 1.583 e seguintes do Código Civil

e, em especial nos artigos 33 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Assim, tem-se:

“Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança

ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros,

inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou

incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por

estrangeiros”.

Entende-se que, quem detém a guarda e suas obrigações não é diferente da obrigação

originária do poder familiar, já que compete aos pais, prestar assistência aos filhos, proteger a

criança ou adolescente de toda e qualquer situação de risco e garantir seu pleno

desenvolvimento.

Enquanto os pais estão convivendo, seja em união estável ou casamento, o poder

familiar e a guarda é exercida conjuntamente por ambos, mas com a ruptura do vínculo entre

os genitores, ou a sua inexistência, necessário se faz definir a guarda legal da criança,

respeitando sempre interesse do menor, podendo ser unilateral, alternada ou compartilhada.

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A ruptura de qualquer relação, por si só, geram novas situações. Isso é ainda mais grave

quando ocorre nas relações familiares, pois cada um dos genitores tem seus próprios interesses

em relação aos filhos, até porque, ambos gozam de plena igualdade no exercício da guarda.

Importante ressaltar que, a Lei nº 11.698/2008 veio trazer segurança jurídica quanto ao instituto

da guarda compartilhada, que na prática já ocorria, mas não possuía uma norma objetiva e

específica.

O artigo 1.584 do Código Civil, estabelece as formas da guarda, que podem ser por

consenso entre os genitores (Inciso I) ou por determinação judicial (Inciso II). Mas em ambos

os casos, o magistrado deve apresentar aos pais como é importante instituto da da guarda

compartilhada e as consequências que ela pode trazer caso seja descumprida. (art. 1.584, §1º,

CC).

Quando a guarda se dá por requerimento consensual dos pais, subtende-se que eles já

tenham chegado previamente a um acordo ou que pretende chegar. Este acordo deve enfocar a

responsabilidade que cada um tem em relação a criação, ao sustento e a educação dos filhos.

Quando não há acordo antecipado e a guarda é decretada pelo juiz, este deve explanar a

importância do instituto jurídico que será adotado de comum acordo, evitando assim que fique

alguma incerteza entre eles. Para Dias (2011. p.1) "caso um dos genitores não aceite, deve o

juiz determiná-la de ofício ou a requerimento do Ministério Público".

Todavia, Filho diverge da Desembargadora, ao afirmar que:

O destaque doutrinário da questão em que a fixação da guarda compartilhada pelo juiz somente deverá ocorrer quando houver diálogo, civilidade e harmonia entre os pais. Entretanto, a nova regra deverá ser adotada, sobretudo, quando as separações acabem em litígio, não devendo ficar a escolha do melo à mercê da potestade de um dos pais, detentor do poder de veto, sob pena de se tornar um instituto vazio de efetividade. Se existe litígio entre os pais, a solução não está na definição da guarda. Independentemente do litígio, o que a lei busca é a responsabilização conjunta ao poder familiar dos filhos comuns. [...] Não é preciso que os pais se acertem como casal, mas como pai e mãe. (FILHO, 2009. p.205)

Se assim entender o juiz deve buscar auxílio em uma equipe multidisciplinar (formada

por psicólogos, pedagogos, assistente sociais, médicos e outros profissionais), para que eles

avaliem as possíveis reações dos filhos e dos pais, sempre visando o benefício dos primeiros.

Para a decretação da guarda compartilhada, Leiria elenca alguns pressupostos que o

magistrado deve ficar atento, pois:

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Além da causa comum a qualquer tipo de guarda, a dissolução da sociedade conjugal,

existem outros fatores que podem ser entendidos como pressupostos da determinação da guarda

jurídica conjunta, que implicam a escolha de tal tipo de guarda pelo juiz - claro que sempre no

caso de não ter havido acordo entre os pais. Por primeiro, inexistir qualquer das causas

impeditivas do deferimento da guarda par um dos pais. Exemplo: violência contra os filhos,

alcoolismo, doenças mentais, vontade expressa de não ser o guardião. Por segundo, o exame

atento do caso concreto, capaz de verificar as condições sociais, psicológicas, morais,

emocionais e afetivas dos genitores. (LEIRIA, 2011. p. 6).

Os genitores devem cumprir o estabelecido judicialmente em relação a guarda, pois caso

seja descumprido o que for estabelecido, um ou ambos genitores poderão ter suas prerrogativas

reduzidas (art. 1.584, §4º, CC). Sempre que o magistrado entender que os pais não apresentem

condições suficientes para permanecer com seus filhos, este pode atribuir a guarda a uma

terceira pessoa, que tenha compatibilidade com o instituto, dependendo do grau de afinidade e

parentesco com a criança (art. 1.584, §5º, CC). Neste caso a intenção é ampliar a proteção do

melhor interesse dos filhos, que é o ponto principal na aplicabilidade da guarda compartilhada.

No momento que a guarda compartilhada for aplicada, deve os genitores serem prevenidos

de que aquela sentença pode ser revista, caso ocorra um motivo grave ou quando o bem estar

do menor deixou de ser resguardado por algum dos genitores ou por ambos (art. 1.586, CC).

2. AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DA APLICAÇÃO DA GUARDA

UNILATERAL E COMPARTILADA.

Ao longo de décadas com a mudança das relações sociais, o molde tradicional de família

vem sofrendo modificações influenciadas por movimentos políticos, culturais, econômicas e

até sociais. Nessa nova família sentiu-se a necessidade de uma continuação nas relações entre

pais e filhos, mesmo tendo acontecido o fim do relacionamento entre os pais. A guarda

compartilhada vem neste momento com a finalidade de equalizar as responsabilidades entre

ambos genitores.

Para Grisard Filho (2009) a guarda compartilhada encontra-se na mão inversa às guardas

única, alternada e dividida, nas quais um dos pais (o que não detém a guarda) começa a ser

evadido da paternidade.

Mas como todo e qualquer instituto jurídico, a guarda compartilhada além de possuir

vantagens também possui desvantagens, as quais poderão sofrer futuramente alterações pois

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tratando-se de instituto jurídico novo, há muito que ser discutido sempre com o intuito de

alcançar a melhoria das relações entre filhos e pais.

2.1 VANTAGENS DO NOVO MODELO DE GUARDA

É importante ressaltar o entendimento de Welter (2009, p.63):

[...] a lei da guarda compartilhada previne as manipulações, as tentativas de alienação parental, as falsas denúncias e toda perversão, que, com a nova lei, serão mais facilmente detectáveis; [...] os filhos não precisam apenas da companhia de um dos pais, e sim de ambos para seu perfeito desenvolvimento e equilíbrio psicossocial; [...] a guarda compartilhada fomenta os vínculos de afeto com ambos os pais, condição necessária para uma formação saudável dos filhos; [...] o direito à convivência em família é também um direito à integridade psíquica; [...] a guarda compartilhada é muito mais compreensiva, mais democrática [...]; [...] mesmo quando não há consenso, é possível a fixação da guarda compartilhada, porque os filhos têm o direito de conhecer e de compreender a infinita e ineliminável alteridade humana; [...] a diminuição do tempo de convivência entre pais e filhos faz reascender a competição [...] é preciso uma mudança de paradigma, para que a lei da guarda compartilhada seja compreendida pela principiologia constitucional, principalmente da convivência democrática [...]. Neste norte, é permitido que os filhos continuem vivenciando uma relação aproximada

com os genitores, sendo beneficiados fisicamente e psicologicamente, além de manter uma

igualdade de direitos e deveres entre os pais, não gerando um desgaste, pois nem um nem o

outro ficará sobrecarregado com as obrigações (RABELO, 2010).

Contudo,“As vantagens parecem óbvias: os maiores beneficiados de uma guarda

compartilhada seriam os filhos menores, pelas razões de que partilhariam uma fração bem maior

de tempo com cada um dos genitores [...]” (ZIMERMAN, 2009, p.106)

O sistema de Guarda Compartilhada, por ser flexível, e, por muitas vezes, oriunda de

acordos, se adapta facilmente a eventuais mudanças que possam ocorrer com os envolvidos

nesse laço. Muitas vezes os filhos precisam estar com a mãe, outras vezes, com o pai, “Essa

flexibilidade é que faz a guarda compartilhada preferível [...]” (QUINTAS, 2009, p.97)

Se o filho conviver fisicamente, mantendo contato sempre, “[...] o pai não deixa de ser

pai [...] nem se torna pai visita. Os vínculos de afeto se preservam” (CASABONA, 2006. p.247-

248)

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Cabe apresentar que “A guarda compartilhada assegura ao filho a continuidade da

relação afetiva com os pais [...], já que a relação material se perpetua por força dos deveres

decorrentes do poder familiar [...]” (DECCACHE, 2009, p.215)

Os filhos desejam vivenciar pais que se entendem, até porque irão se espelhar neles

durante sua vida. E a Guarda Compartilhada afasta a idéia de disputa, chantagem, presentes

para agradar o filho, enfim, tudo que possa gerar discussões, brigas entre os genitores. (SILVA,

2008,p.103)

Com a Guarda Compartilhada os pais, os filhos e a Justiça são beneficiados. É uma

opção que exclui diversos problemas, tanto para filhos e genitores quanto para a própria Justiça.

Quando os pais se entendem com relação à Prole, não precisam “brigar” judicialmente para

obter êxito em alguma situação, não deixando assim, a Criança sentir-se a culpada pelos

desentendimentos entre os pais, se ela não for o motivo. (QUINTAS, 2009, p.87-88)

A Guarda Compartilhada tem em uma de suas vantagens, evitar a síndrome da alienação

parental, pois se ambos os pais passam a ser guardiões, convivendo com o filho, evitará que um

deles possa vir a denegrir a imagem do outro.

Neste norte, é importante frisar que o fenômeno da síndrome da alienação parental “[...]

é frequente nos divórcios, no tocante às visitas, pensão alimentícia e guarda dos filhos” (SILVA,

2009, p. 43)

As chantagens emocionais geram uma modificação nos sentimentos do Menor,

devastando o vínculo existente entre o genitor e a Prole e fazendo com que a Criança acredite

que todos os fatos impostos pelo genitor guardião realmente são verídicos. (DIAS, 2008, p.455-

456)

Ante o exposto, nota-se que existe por parte do guardião a intenção de ficar com o filho

só para si, tentando impedir que o outro genitor cumpra com seus direitos e deveres, visitando,

colaborando com alimentos, tentando destruir o vínculo que existe entre eles, e o que pode ser

pior: dessa forma não estará agindo no melhor interesse do filho. Podemos destacar que é

extremamente prejudicial à Prole achar que um dos genitores a abandonou, pensando que esse

genitor é totalmente mau, se for repassado à Criança pelo guardião esse pensamento falso.

(CARVALHO, 2010, p.66-67)

17

Nessa direção “[...] é de se consignar que a guarda exclusiva é solo propício ao

aparecimento de tal patologia. [...] operadores do direito que estudaram esses comportamentos

do genitor guardião, afirmam que a guarda compartilhada é a melhor forma de evitar seu

surgimento” (CASABONA, 2006, p.239-240)

Tal instituto “[...] induz à pacificação do conflito porque, com o tempo, os ânimos

“esfriam” e os genitores percebem que não adianta confrontar alguém de poder igual. O

equilíbrio de poder torna mais conveniente o entendimento entre as partes para ambos” (SILVA,

2009, p.5)

Oportuno mencionar que “Já existem comprovações de que o desenvolvimento

psicoemocional das crianças que desfrutam da guarda compartilhada é de grau mais elevado

que o daquelas que ficam a maior parte do tempo com um só dos genitores. São elas mais

calmas e pacientes” (SILVA, 2008, p.104)

Outra vantagem é que “[...] deixaria menos margem às manipulações, e se as houver, as

deixa mais evidentes” (GROENINGA, 2009,p.166)

Prossegue a autora afirmando que “A nova lei é clara quanto à responsabilidade dos pais em

participar das decisões, o que previne a culpabilização, a vitimação, as cobranças a posteriori

e o eximir-se da responsabilidade”. (GROENINGA, 2009, p.167)

Como na guarda única a guarda quase sempre é atribuída a mãe, “As mães que

compartilham da guarda são mais satisfeitas de um modo geral, haja visto poderem melhor

conciliar a vida profissional com a maternal sem prejuízo dos filhos” (FONTES, 2009, p.85)

Uma das principais vantagens da aplicabilidade da Guarda Compartilhada é que é uma

das modalidades que mais se parece com a relação de Família que existia com a Prole enquanto

os pais viviam juntos. Com o intuito de manter essa relação que existia durante o casamento,

uma vez que, quem se separa é o marido ea mulher e não esses dos filhos, é que deve ser

aplicado esse instituto, para continuar a convivência, o contato sempre que possível, entre pai

e filho e mãe e filho, não havendo a necessidade, nem se pretende, que o ex-casal mantenha a

mesma relação de quando eram marido e mulher. (QUINTAS, 2009, p. 67-68)

Surge com este instituto jurídico grandes vantagens, em relação à convivência dos

filhos com os seus dois genitores, pois compartilhando todas as responsabilidades, os pais

passam a ter um maior contato com os filhos, evitando, que o menor fique sem ter relações

18

afetivas diretas com o genitor que não detém a guarda. Ambos os genitores tendo deveres e

direitos iguais torna o menor mais protegido em relação a sua própria proteção.

Quanto ao subsídio necessário entre os pais, Grisard Filho afirma que:

Maior cooperação entre os pais leva a um decréscimo significativo dos conflitos, tendo por consequência o benefício dos filhos. É induvidoso, revela o cotidiano social, que os filhos de pais separados têm mais problemas que os de família intacta. Como é induvidoso que os filhos mais desajustados são os de pais que os envolvem em seus conflitos permanentes. (GRISARD FILHO, 2009, p. 217).

Com base nisso, é necessário que haja respeito mútuo entre os genitores guardiãs, para

que se reflita na vida e na formação do menor, que passa a efetivamente residir com ambos

genitores em residências diferentes e não somente ter com eles uma relação afetiva de visitação,

mas sim vivenciando o cotidiano de cada um deles.

O instituto da guarda compartilhada possibilita que a vida dos filhos não sofra alterações

bruscas e que não lhes sejam conferida a obrigação de decidir com qual o genitor ele vai ficar

(guarda unilateral). Com isso, eles reconhecem que ambos os genitores têm a mesma

importância para sua formação pessoal.

Quanto a essa possível escolha por um dos pais, adotada por alguns magistrados quando

o menor já tem certo discernimento, Akel expõe que:

A escolha por um dos genitores como guardião, o que é causa, normalmente, de muita angústia e desgaste emocional em virtude do medo de magoar o genitor preterido. [...] Não há dúvida de que, através desse sistema, os sentimentos de culpa e frustração do genitor não-guardião, pela ausência de cuidados em relação aos filhos são diminuídos de forma significante. (AKEL, 2009, p. 107).

Ficar a cargo e responsabilidade do filho a escolha entre um dos pais gera conflitos para

o filho e também para o genitor que não ficou ou permaneceu com a guarda. Para o filho,

escolher um dos pais gera uma responsabilidade principalmente quando o filho tem pouca idade

criando sentimento de culpa e para o pai não escolhido gera um questionamento de porque o

filho não o escolheu.

Nesse sentido, surge o instituto jurídico da guarda compartilhada, que passa a favorecer

a igualdade entre os pais, gerando, inclusive, maior respeito mútuo entre todos os atores sociais

envolvidos. Outra vantagem é que ambos os detentores da guarda são responsáveis de forma

solidária pelas infrações que possam a vir serem cometidas pelos filhos, o que não acontecia

com a guarda unilateral que somente responsabilizava o pai cuja a guarda detinha.

19

Conforme afirma Grisard Filho, não é só os filhos que se beneficiam desse modelo de guarda,

pois:

Em relação aos pais a guarda compartilhada oferece múltiplas vantagens. Além de mantê-los guardadores e lhes proporcionar a tomada de decisões conjuntas relativas ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, privilegiando a continuidade das relações entre cada um deles e seus filhos, minimizando o conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustação por não cuidar dos filhos, ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos pais mais espaço para suas outras atividades. (GRISARD FILHO, 2009, p. 222).

Sendo assim a guarda compartilhada proporcionará aos genitores uma participação

maior na vida dos filhos, não criando situação traumática de separação, já que os filhos

participarão da vida de ambos como se ainda vivesse no mesmo teto.

Embora existam vantagens conforme foram enumeradas, a guarda compartilhada

também apresenta desvantagens, uma vez que qualquer tipo de guarda é acompanhada por

problemas, oriundos das relações sociais.

2.1.2 DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

Nem sempre a Guarda Compartilhada será adequada. E quando não for não deverá ser

aplicada. Existem situações em que um dos pais não tem condições de, por exemplo, morar

perto do colégio do filho, ter uma profissão que não precise ficar ausente, uma casa não

adequada para receber o filho, enfim, não é sempre que a Guarda Compartilhada atenderá o

melhor interesse do Menor. (WELTER, 2009, p. 55)

Até os dias atuais existe a permanência de mitos emque a mãe é que cuida dos filhos

porque o pai não quer assumir responsabilidades. Sabemos que existem muitos homens que

assim são, e mulheres também, o que acaba gerando desconforto, para os homens

principalmente, em lutar pela Guarda Compartilhada. Existem muitos pais (homens) que lutam

pela Guarda Compartilhada dos seus filhos apenas para atingir sua ex-companheira, porém não

podemos generalizar, sempre existem exceções à regra. Desse modo, a Guarda Compartilhada

não atenderia ao interesse dos filhos. (QUINTAS, 2009, p. 94-95)

Cabe assinalar, que “[...] a guarda compartilhada não vingaria num relacionamento

hostil entre os pais, em que domina o rancor, a mágoa e a desavença, características comuns

entre pais que se separam deforma litigiosa” (FUJITA, 2009, p. 203)

20

Muitas são as críticas quando se levanta a possibilidade de aplicar a Guarda

Compartilhada quando os pais nunca conviveram, ou seja, nem todos os filhos nascem de

relações de convívio entre seus genitores. Mas a idéia é apontar que se não há um entendimento

entre os genitores, mesmo que nunca foram casados, nenhuma outra modalidade trará bons

resultados para atender o melhor interesse do Menor. (QUINTAS, 2009, p.92)

A regra deverá ser sempre a concessão da Guarda Compartilhada, e somente por exceção

deverá ser atribuída outra modalidade de guarda, quando for essa decisão favorável ao filho,

atendendo seu melhor interesse. (WELTER, 2009, p. 64-65)

Apesar das inúmeras vantagens deste novo instituto jurídico, a guarda compartilhada

não deve ser aplicada de maneira casual, como se fosse resolver todos problemas da vida dos

filhos, faz-se necessário um profundo estudo social que determinará qual a modalidade que se

adequará aquela determinada situação, pois a guarda compartilhada não deve ser concedida

quando um dos pais apresentarem vícios ou distúrbios que possam afetar ou até mesmo por em

risco a vida e a segurança do menor.

Quintas aduz da seguinte maneira: (2009, p. 74-76)

a) Novas núpcias dos pais. [...] as novas núpcias por si só não alteram o arranjo de guarda. Contudo, um novo casamento poderá afetar as decisões tomadas em conjunto. [...] em certos casosnão há como manter o padrasto ou madrasta afastados da decisão, pois dão suporte aos pais e de maneira informal participam delas, [...] b) Mudanças de pontos de vista dos pais. [...] mudança de religião, crenças sobre o que seria melhor para a criança podem causar alguns problemas [...] Nesses casos, devem recorrer a justiça, [...] c) Mudança de residência dos pais. [...] Nesse caso, a distância só deverá afetar a guarda compartilhada no tocante à alternância de residências. Prossegue a autora afirmando que “As mudanças são inevitáveis nas relações familiares. Qualquer espécie de guarda, em especial a guarda compartilhada, terá mais sucesso se os pais forem criativos e flexíveis em lidar com essas alterações”

Se o ex-casal, mesmo após certo tempo continuar se desentendendo, a Guarda

Compartilhada “[...] não (será) a solução mágica para casais em intenso conflito” (LEVY, 2008,

p.58)

Pode-se observar “[...] que a constante troca de residência – ora da mãe, ora do pai –

provoca ao filho menor a falta de um ponto de referência, de um lugar fixo, onde possa se

conscientizar como pessoa em desenvolvimento dentro da comunidade social” (FUJITA, 2009,

p.203)

21

As vantagens e as desvantagens da Guarda Compartilhada podem estar na flexibilidade

das adaptações ao longo do tempo. Tudo vai depender da capacidade de comunicação entre os

pais e de seu julgamento do que são as necessidades dos filhos e da Família transformada.

(GROENINGA, 2009, p.162).

Grisard Filho salienta que:

Pais em conflitos constantes, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro, contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos, e, nesses casos, os arranjos da guarda compartilhada podem ser muito lesivo aos filhos. Para essas famílias, destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menor contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitar. (GRISARD FILHO, 2014, P. 218).

Além de gerar efeitos positivos e negativos, da Guarda Compartilhada também surgem

os efeitos psicológicos que nem sempre são observados por não estarem declarados, mas que

são da maior importância para persuadir ou não quanto à aplicação desse instituto jurídico, eis

que envolve o aspecto moral do menor.

Esses aspectos psíquicos têm sido cada vez mais compreendidos no direito familiar, sendo

considerados juridicamente. (GROENINGA, 2009 p. 151)

Com efeito, o compartilhamento da guarda visa amenizar as perdas que a Ruptura

Conjugal causa na vida dos filhos, beneficiando esses com a convivência com os pais, tendo a

educação e carinho transmitidos por ambos, não gerando o medo de ser abandonado pelo

genitor que não mora no mesmo lar, tornando-se assim, a alternativa mais adequada à saúde

psíquica da Criança. (FONTES, 2009, p. 86-87)

Com a aplicabilidade da Guarda Compartilhada, ou seja, com a convivência do filho

com pai e a mãe, pode-se evitar a realidade de muitas Famílias que são compostas apenas por

mãe e filho, podendo causar grandes abalos morais na vida da Criança, por não ver ou muitas

vezes não conhecer o pai. (GROENINGA, 2009,p. 15-159).

Então não havendo respeito entre os genitores, se não aceitaram a divisão da guarda ou

o fim do relacionamento, esta guarda não é a solução mais adequada, visto que inexiste uma

convivência pacífica entre eles, o que não garantiria os interesses do menor sendo contrário aos

objetivos desta modalidade.

Nesse sentido, destaca-se o entendimento da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de

Minas Gerais, in verbis:

22

EMENTA: AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA – GUARDA COMPARTILHADA

INVIÁVEL – INTERESSE DO MENOR – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

A guarda compartilhada requer cumplicidade, flexibilidade e cooperação dos genitores, não

sendo possível em situações de grande atrito entre os pais. Sabe-se que o bem estar da criança

e a sua segurança econômica e emocional devem ser a busca para a solução do litígio, nos

casos em que há pretensão de guarda de menor. Assim, evidente, neste momento, que a situação

em que se encontra a menor se lhe apresenta mais favorável. Impõe-se, portanto, a manutenção

da decisão. (Ap. Cível 1.0024.10.258161-8/004 – 1ª. Câmara Cível – TJMG – Rel. Des. Geraldo

Augusto – j. 05/02/2013 – p. 14/02/2013 – unânime).

A 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, também se posicionou em desfavor

da concessão da guarda compartilhada, como se segue na ementa:

FAMÍLIA – PEDIDO DE ‘GUARDA COMPARTILHADA’ – ALTERNÂNCIA DE PERÍODOS

EXCLUSIVOS DE GUARDA ENTRE OS GENITORES – VERDADEIRA ‘GUARDA

ALTERNADA’ – INCONVENIÊNCIA – PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

– INEXISTÊNCIA DE CONVIVÊNCIA HARMONIOSA E AMISTOSA ENTRE OS

GENITORES. – A guarda em que os pais alternam períodos exclusivos de poder parental sobre

o filho, por tempo preestabelecido, mediante, inclusive, revezamento de lares, sem qualquer

cooperação ou co-responsabilidade, consiste, em verdade, em ‘guarda alternada’, indesejável

e inconveniente, à luz do Princípio do Melhor Interesse da Criança. – Ademais, a ‘guarda

compartilhada’ é incabível quando não houver uma relação amistosa e harmoniosa entre os

genitores, sob pena de se inviabilizar o exercício compartilhado do poder parental, por meio

da condução conjunta da educação e desenvolvimento da criança. (Apelação Cível

1.0145.07.378729-6/001 . Rel. Des. Eduardo Andrade).

Com a Guarda Compartilhada “Pretende-se inicialmente que o filho tenha um contato

diferenciado quantitativa e qualitativamente com o pai (ou mãe). Que mantenha uma efetiva

convivência, e não que seja simplesmente visitado pelo pai (ou mãe)” (CASABONA, 2006,

p.246).

Sabemos que na vida real, é praticamente impossível que após o divórcio o ex-casal

continue se entendendo, e mais difícil ainda será esse ex-casal aceitar um acordo de guarda para

os filhos. Assim, nessas situações, o juiz aplicando a Guarda Compartilhada, mostra aos pais

que o interesse do filho está acima das divergências do casal. Nenhum outro sistema de guarda

23

funcionará bem se existirem desacordos entre os pais, por isso, a preferência pela guarda

compartilhada. (SILVA, 2009, p. 3-4).

É importante salientar que “[...] a guarda compartilhada não é a solução para o fim do

sofrimento dos filhos com a ruptura do casal. O desejo das crianças é que seus pais estejam

sempre juntos e independente da opção que se faça de guarda os filhos irão sofrer”. (QUINTAS,

2009, p.72)

O que ocorre é que esse sofrimento será amenizado uma vez que os pais não irão ficar

disputando quem terá a guarda do filho. Um detalhe a ser observado é que existindo a Guarda

Compartilhada, os pais devem assumir em conjunto tranquilamente, para tomar as decisões a

respeito da vida do filho, decisões estas sobre a residência e educação, por exemplo. (SILVA,

2008, p.106)

Por ser uma modalidade de guarda muito evoluída, requer um amplo esforço dos

genitores, deixando seus desentendimentos e mágoas de lado para atenderem as prioridades e o

que for melhor para seus filhos. (SILVA, 2009, p.2).

Quintas expõe da seguinte forma: (2009, p.72-73-74)

[...] que os pais estejam aptos a exercer a guarda. É preciso que tenham habilidade, capacidade legal, moral e intelectual, condições de desempenhar as atribuições do poder familiar. [...] que haja um bom relacionamento entre os pais. [...] quando houver alternância de residências, [...] é necessário que as normas e regras impostas à criança sejam as mesmas em ambas as casas, para garantir-lhes a estabilidade de que necessitam.

O intuito da guarda compartilhada é trazer aos genitores a divisão de todas as

responsabilidades para com a pessoa dos filhos como se ainda casados estivessem. Pois o

casamento acaba, mas não existe divórcio entre pais e filhos, o fim do relacionamento conjugal

não pode, nem deve pôr fim à convivência e as responsabilidades dos pais para com seus filhos.

Por isso, como já foi dito, a guarda compartilhada também possui aspectos negativos,

pois quando se trata de pessoas e comportamento, não existe uma regra clara que vale para

todos, pois relacionamento não é uma ciência exata. O compartilhamento da guarda dos filhos

pode ser perfeito para uma família e não funcionar para outra.

Não pode-se falar em guarda compartilhada se os pais não conseguem resolver seus

conflitos pessoais e não são capazes de isolar seus filhos disso. Não havendo acordo e um bom

24

relacionamento, o desejo de ambas as partes em priorizar sempre o interesse dos filhos, não

será possível.

Outro problema encontrado pela guarda compartilhada é a falta de estabilidade que este

regime cria na vida das crianças, a perda de algumas referências; pois, ao se compartilhar a

guarda, o menor acaba passando por rotinas diferentes, pelo fato de, em alguns dias estarem na

casa do pai, e em outros, na casa da mãe; em contrapartida, pode-se criticar essa falta de

estabilidade, pois, na sociedade moderna em que vivemos, os menores começam a frequentar

creches e escolas muito cedo, independente de quem é a guarda, e se aqui, as crianças são

capazes de se adaptarem a esse novo ambiente, passando nele, em alguns casos, todo o dia

quanto pai ou mãe trabalham, então por que elas não seriam capazes de se acostumar com a

segunda residência? É perfeitamente possível que a criança assimile duas casas. Porém, para

que isso aconteça é necessário que a criança não se sinta um mero visitante na casa do próprio

pai ou da própria mãe.

Uma das lacunas que a lei nº 11.698/08 deixou é com relação à alternância de

residências. O juiz e a Família ficam responsáveis por essa decisão, porém, nada impede que

possam ser orientados por profissionais, pois cada caso é um caso e deve ser analisado dentro

de suas possibilidades. (QUINTAS, 2009, p.134)

É oportuno registrar que “A criança precisa ter um centro, um lugar estável, em torno

do qual gire outros aspectos da sua vida: escola, amigos [...] na guarda compartilhada [...]

respeita-se o princípio de que a criança deve ter uma residência principal”. (CASABONA,

2006, p. 245)

Menciona Quintas: (2009,p. 97)

Embora se depare com posições a favor e contra, vale salientar que a criança alternar a casa dos pais é uma possibilidade dentro da guarda compartilhada e não uma característica desta, que impeça a sua aplicação, podendo a mesma ser adotada com uma residência fixa para os filhos. Mesmo que o filho resida apenas com um dos pais, não descaracteriza a Guarda Compartilhada, porque seu objetivo é o efetivo exercício do Poder Familiar, tendo o genitor que não mora com o filho o direito de conviver constantemente com esse. Na hipótese de haver alternância de residência, o que os pais devem atentar é que deve

existir uma concordância quanto à educação, quanto aos horários do filho acordar, por exemplo,

mantendo sempre as mesmas regras, transmitindo segurança a Criança, para que não se

confunda com a guarda alternada, onde cada casa tem suas regras e limites. (QUINTAS, 2009,

p. 76)

25

A definição sobre o lar em que o filho irá morar é extremamente essencial. Desse modo,

o filho saberá que naquele lugar ele terá uma referência, mesmo havendo acomodação na

residência do outro genitor. (SILVA, 2008, p.106-107)

Como não há previsão legal, muitas ainda são as controvérsias a respeito de alternar a

residência. Se um dos genitores morar em outra cidade, por exemplo, já não se tornaria viável.

Por outro lado, as crianças se adaptam facilmente a mudanças. Já quanto aos adolescentes, pode

ser a melhor opção, para evitar que quando ocorra alguma discussão, ele ameace ir embora pra

morar com o outro. “[...] deve-se, portanto, analisar caso a caso, [...] levando em consideração

o desejo dos pais e o sentimento dos filhos [...]” (QUINTAS, 2009, p. 77-78-79)

Outro aspecto importante é sobre a escolha da residência quando não houver alternância.

Deverá ser a casa do pai ou da mãe a escolhida, como se pode definir. Nesse caso, dever-se-á

optar pela residência em que se possam oferecer as melhores condições para criar, educar e que

o Menor possa ter um bom desenvolvimento. (FONTES, 2009, p.74)

Mesmo não sendo atribuída a Guarda Compartilhada com alternância de residência,

“[...] o genitor não residente poderá participar ativamente de sua vida, contribuir para o seu

desenvolvimento e se fazer presente, levando a criança a se sentir amada e cuidada pelos pais.

Haverá, entre os pais, uma distribuição coerente dos direitos e deveres relacionados aos filho.

(QUNTAS, 2009, p.81).

Mas será que na prática esse instituto jurídico pode mesmo dar certo? “Não existem

regras predeterminadas de como a guarda compartilhada se opera na prática” (QUINTAS, 2009,

p. 68).

Com a Guarda Compartilhada “Pretende-se inicialmente que o filho tenha um contato

diferenciado quantitativa e qualitativamente com o pai (ou mãe). Que mantenha uma efetiva

convivência, e não que seja simplesmente visitado pelo pai (ou mãe)” (CASABONA, 2006,

p.246)

Sabemos que na vida real, é praticamente impossível que após o divórcio o ex-casal

continue se entendendo, e mais difícil ainda será esse ex-casal aceitar um acordo de guarda para

os filhos. Assim, nessas situações, o juiz aplicando a Guarda Compartilhada, mostra aos pais

que o interesse do filho está acima das divergências do casal. Nenhum outro sistema de guarda

26

funcionará bem se existirem desacordos entre os pais, por isso, a preferência pela Guarda

Compartilhada. (SILVA, 2009, p.3-4)

É importante salientar que “[...] a guarda compartilhada não é a solução para o fim do

sofrimento dos filhos com a ruptura do casal. O desejo das crianças é que seus pais estejam

sempre juntos e independente da opção que se faça de guarda os filhos irão sofrer” (QUINTAS,

2009, p. 72)

O que ocorre é que esse sofrimento será amenizado uma vez que os pais não irão ficar

disputando quem terá a guarda do filho. Um detalhe a ser observado é que existindo a Guarda

Compartilhada, os pais devem assumir em conjunto tranquilamente, para tomar as decisões a

respeito da vida do filho, decisões estas sobre a residência e educação, por exemplo. (SIVA,

2008, p. 106).

Por ser uma modalidade de guarda muito evoluída, requer um amplo esforço dos

genitores, deixando seus desentendimentos e mágoas de lado para atenderem as prioridades e o

que for melhor para seus filhos. (SILVA, 2009, p.2)

Algumas características serão observadas e devem ser exigidas judicialmente para que

a Guarda Compartilhada seja positiva durante o exercício.

Quintas divide da seguinte forma: (2009, p. 72-73-74)

[...] que os pais estejam aptos a exercer a guarda. É preciso que tenham habilidade, capacidade legal, moral e intelectual, condições de desempenhar as atribuições do poder familiar. [...] que haja um bom relacionamento entre os pais. [...] quando houver alternância de residências, [...] é necessário que as normas e regras impostas à criança sejam as mesmas em ambas as casas, para garantir-lhes a estabilidade de que necessitam.

De acordo com o projetado acima, não basta somente aplicar ou se decidir pela guarda

compartilhada. É necessário que haja uma boa relação entre os pais em proveito dos interesses

dos filhos, para que estes se sintam acolhidos por ambos os genitores.

Outro aspecto importante na vida do filho é sem dúvida a educação. Diante da Guarda

Compartilhada deverá ser decidido em acordo entre os pais questões como a escolha do colégio,

o horário que irá estudar inclusive se irá praticar outras atividades. (SILVA, 2008, p. 110-111)

A respeito do tema, Fontes menciona: (2009, p. 75)

27

Educação não se limita aos estudos, engloba a além da escola, o ensino religioso, artístico ou esportivo, o lazer, bem como a aprendizagem diária de bons costumes, de respeito, dignidade e vida; estruturando o menor a ser um adulto responsável e sadio. Portanto, não é somente bancar os estudos, as atividades, os alimentos e os cursos, é

preciso que se prepare os filhos para viverem em sociedade, e não será apenas pagando as

despesas que o pai ou a mãe estará educando os filhos, é necessário que se demonstre com bons

exemplos.

Destarte, “[...] o dever de educação dos filhos comuns consiste em dirigir, moralizar,

aconselhar e instruir, [...] Evidentemente que a qualidade da educação dos filhos, juridicamente

exigível, deve ser proporcional à posição social e aos recursos econômicos dos pais”.

(OLIVEIRA, 2008 p. 163

Se os pais participam da vida escolar, se interessam pelas notas e o andamento do filho

na escola, participam das reuniões e comemorações, conversam com o filho e curtem horas de

lazer, estarão educando e participando ativamente dos interesses da Prole. (FONTES, 2009, p.

75)

Vale enfatizar que não só aos pais e a escola cabe o dever de educar as crianças, o

sucesso da boa educação depende muito do complemento de uma sociedade e Estado sem

conflitos, desigualdades e precariedades no campo educacional. (OLIVEIRA, 2008, p. 164-

165)

Conforme o art. 932, inciso I do CC/2002: “Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia”. Como na Guarda Compartilhada ambos os pais desempenham a educação e assumem as responsabilidades de seus filhos em conjunto, serão eles responsáveis solidariamente pelos danos que os filhos venham causar Se os pais não forem inadimplentes na assistência ou vigilância do filho, dificilmente ele causará prejuízos contra o próximo, pois recebendo educação e aprendendo a ter respeito com o outro, com certeza adotarão esses atos. (SILVA, 2008, p.114)

Assegura Fontes: (2009, p.81)

A jurisprudência não é pacífica quanto a este tema, cabendo ao juiz, através do seu prudente arbítrio, e do bom senso, analisar o caso concreto, para decidir se atribui ou não aos pais a responsabilidade civil pelos danos causados por seus filhos. Verificando se o menor agiu por si mesmo, ou se os pais falharam na educação. Ante o exposto, percebe-se que ao ser atribuído à responsabilidade civil aos genitores, deve ser analisada a situação, tentando identificar se o ocorrido se deu por mau exemplo de um dos genitores ou por ambos ou se o próprio Menor gerou a causa.

28

No entanto, a responsabilidade poderá ser atribuída tanto aos pais, como mencionado

acima, quanto a um deles, ou ainda a um terceiro, como o representante da escola, pela

reparação civil, e se constatada a falha na educação, o juiz deverá verificar se outra forma de

educar evitaria o ilícito causado. (SILVA, 2008, p. 123)

Para definir os alimentos diante da aplicabilidade da Guarda Compartilhada, deve ser

considerado e analisado a situação de cada um dos genitores. Qual a verdadeira necessidade e

qual a possibilidade dos pais para o dever de sustento do filho, podendo ser identificadas pelos

próprios pais, pois convivendo com os filhos eles sabem das necessidades dos mesmos.

E em momento nenhum devem utilizar de má-fé para evitarem o pagamento da pensão.

(FONTES, 2009, p. 79)

Mesmo que seja adotada a Guarda Compartilhada, um dos genitores poderá submeter

ao juiz um pedido de pensão alimentícia. (SILVA, 2009,p.12)

O filho terá os alimentos assegurados. Se um dos pais precisar de alimentos para o filho

enquanto esse estiver sob sua guarda, mesmo que compartilhada, será assegurado, já que o

menor não pode se manter sozinho. (QUINTAS,2009, p. 78).

Silva ressalta uma grande vantagem no aspecto dos alimentos na Guarda Compartilhada: (2008, p. 127) [...] é que, por ser meio de manter os estreitos laços afetivos entre pais e filhos, estimula o genitor não-guardião ao cumprimento do dever de alimentos que lhe cabe, pois, com efeito, quanto mais o pai se afasta do filho, menos lhe parece evidente sua obrigação quan to ao pagamento da pensão [...].

Nesse sentido, entende-se que a Guarda Compartilhada não exclui a obrigação

alimentícia. O que ocorre, é uma flexibilidade quanto à necessidade e possibilidades e despesas

da Prole. Nada impede que os pais peçam prestação de contas, optem pela pensão in natura, ou

depositem a verba em uma conta e utilizem dessa para pagar as eventuais despesas do filho.

(SILVA, 2009, p. 22-23)

Nesta condição, observamos que quando o filho reside com um dos pais, esse pai arcará

com encargos, assim devendo o outro genitor dividir esses encargos através dos alimentos.

Claro que os pais podem acordar referente às formas de pagamento das despesas do

filho, inclusive quando o filho passar férias com o outro genitor e ele arcar com as despesas

naquele

29

período, não fará sentido colaborar com os alimentos naquele mês, por exemplo. (JUNIOR, p.

293-294)

Nem sempre os pais dispõem das mesmas condições financeiras, por isso a Guarda

Compartilhada não impede a fixação de alimentos, afastando a idéia de que Guarda

Compartilhada é igual a não obrigação alimentar. (DIAS, 2008, p.438)

Assim como na Guarda unilateral, na Guarda Compartilhada também não poderá ser

consignado o direito de visitas ao pagamento de alimentos. Existem meios jurídicos apropriados

para esse tipo de insatisfação, não podendo o filho ser punido por duas vezes, uma por não

receber alimentos e a outra por consequência disso, não poder receber a visita do pai. Porém

em nossa cultura jurídica não é comum a suspensão de visitas em decorrência do

descumprimento do dever alimentar. (MADALENO, 2009, p.355-357)

Com a atribuição da Guarda Compartilhada, não necessariamente os períodos de

convivência devem ser rigorosamente idênticos, diante das circunstâncias do dia-a-dia é que

devem ser definidos esse tempo. (LÔBO, 2009, p. 401)

Cabe enfatizar que em se tratando de Guarda Compartilhada, não devemos mais nos

referir a visita e sim a convivência. Já que se pretende com esse novo instituto equilibrar e

incentivar o convívio dos filhos com seus pais, e existe uma flexibilidade quanto à definição.

(FONTES, 2009, p. 76-77)

Na Guarda Compartilhada, o direito de visita assume um significado muito mais amplo,

no entanto, sua expressão refletiria melhor seu conteúdo sendo adequado para convivência,que

denota o contato diário. (OLIVEIRA, 2008, p. 64)

Outro aspecto que convém registrar é que a visita poderá ser dispensada quando o filho

atingir sua adolescência, entendendo-se que filho e pais poderão estabelecer suas relações de

convívio, e, na maioria das vezes, inverte-se os papéis: o filho que passa a visitar os pais.

(OLIVEIRA, 2008, p. 97)

O entendimento entre os pais deve prevalecer para definirem a respeito das visitas, sendo

acordado ou diante do que foi definido em juízo, sempre em prol do que for melhor para o filho.

(SILVA, 2008, p. 129-130)

30

Nem sempre a solução que a justiça encontra para determinada situação satisfaz ambas

as partes, principalmente quando os conflitos são de famílias, onde os lados afetivo e

psicológico caminham em primeiro lugar. Os juízes às vezes estão despreparados para presumir

os problemas que a sua decisão poderá ocasionar. (QUINTAS, 2009, p. 97)

Com a Ruptura Conjugal, menos ou mais intensamente, a desestruturação familiar está

gerada. Diante disso, “Como ajudar essa família em crise? A solução está na conscientização

do problema, na transformação do conflito, na abertura do diálogo, e então começamos a falar

de mediação familiar”. ( LEVY, 2008, p. 120)

Akel conceitua mediação como: (2009, p. 68)

[...] a técnica que induz as pessoas numa rápida resolução de um conflito, necessitando da intervenção de uma terceira pessoa denominada mediador que auxiliará no deslinde de uma questão, de forma criativa, apresentando as partes à possibilidade de ganhos mútuos e propiciando um acordo mais satisfatório para os próprios interessados.

Sendo assim, podemos entender que uma terceira pessoa possa encontrar uma solução

alternativa para um determinado desentendimento em uma combinação que satisfaça ambas as

partes.

Foi através da Resolução nº 11/2001-TJ/SC que o Poder Judiciário do Estado de Santa

Catarina instituiu a Mediação Familiar. Trata-se deum meio mais acessível para resolver

conflitos familiares, tais como guarda de filhos, modificação da guarda, divórcio e alimentos.

O mediador não decide, apenas orienta as partes a chegarem a um acordo atendendo aos

interesses dos filhos. (ÁVILA)

Os mediadores poderão ser profissionais como assistentes sociais, advogados,

psicólogos, pedagogos, e contam com a presença de um advogado para solucionar eventuais

dúvidas jurídicas entre as partes e homologar o acordo perante o juiz. (ÁVILA).

Contudo, mesmo que o juiz tenha a colaboração de peritos judiciais como psicólogos e

assistentes sociais para a averiguação dos fatos, para melhor ser aplicada a lei ao caso concreto,

muitas vezes não consegue diluir o conflito familiar. “Assim, apesar da aparente solução por

meio da sentença judicial, as pessoas vão encontrar outras fórmulas judiciais para continuar um

relacionamento insatisfatório, porém impossível de ser extinto pela via jurídica”. (SILVA,

2008, p. 162-163

31

3. CONCLUSÃO

O instituto da Guarda Compartilhada, surgiu para atender as mudanças da sociedade pela

constante evolução, pois é mister ao Direito buscar alternativas que se adequem as novas

realidades se adequando as normas constitucionais.

No entanto não é possível fundamentar o tipo de guarda a ser escolhida, pois sendo inerente a

pessoa, somente ele estará apto para resolver qualquer problema que venha a existir na sua vida

conjugal, devendo caber a ele tentar achar caminhos que possa levar a um entendimento entre

a sociedade familiar.

Nessa direção observamos que a guarda compartilhada vem se adequar as relações atuais pois

existe uma preocupação maior aos princípios da proteção integral da criança e no seu melhor

interesse. Assim estimula a convivência pacífica entre os pais e demonstra para os filhos que

eles não são culpados na separação, trazendo mais conforto a criança que não se sente

desprotegida e nem culpada diante a realidade da separação.

Apesar de muitas críticas ao instituto da guarda compartilhada, estas não são suficientes ao

ponto de dificultar a aplicação, pois a análise de cada caso, levará a escolha correta por parte

da equipe multidisciplinar, pois não havendo condições de uma convivência pacífica entre os

genitores, esta não deve ser aplicada, cabendo então a escolha da guarda convencional àquele

com mais estabilidade emocional e que conduzirá melhor os interesses do menor.

No entanto, não se pode falar na falta de interesse do pai na guarda do filho, pois essa situação

vem mudando nos dias atuais, tornando-se mais comum o deferimento da guarda ao pai, mas a

alternância de residência não é um requisito, mas uma possibilidade que deverá atender

exclusivamente aos interesses da criança, pois não havendo essa possibilidade também poderá

ser adotada residência fixa.

Concluímos então que a guarda compartilhada é flexível, ajustada aos interesses e necessidades

na vida da criança e dos seus pais. Contudo seja qual for o tipo de guarda a ser adotada, deve-

se colocar em destaque que a família é o ponto essencial de equilíbrio, pois é nela que se pode

encontrar orientação, refúgio, consolo e respeito, mesmo quando há a ruptura do

relacionamento conjugal.

32

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36

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO..............................................................................01

AGRADECIMENTOS..........................................................................02

RESUMO.................................................................................................03

CAPÍTULO 1

1.1.GUARDA UNILATERAL ...............................................................04

1.2.GUARDA COMPARTILHADA.......................................................08

CAPÍTULO 2

AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DA APLICAÇÃO DA

GUARDA UNILATERAL E COMPARTILHADA...............................14

2.1. VANTAGENS DO NOVO MODELO DE GUARDA...................15

2.1.2. DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA...........19

CONCLUSÃO........................................................................................31

BIBLIOGRAFIA....................................................................................32

ÍNDICE....................................................................................................36