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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
O FGTS COMO BENEFÍCIO E DIREITO DO TRABALHADOR
AUTOR
MARCELO RICARDO BARROS DE OLIVEIRA
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO 2012
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
O FGTS COMO BENEFÍCIO E DIREITO DO TRABALHADOR Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Marcelo Ricardo Barros de Oliveira.
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A minha mãe, minhas irmãs e minha esposa, por terem muita paciência comigo.
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A minha sobrinha e sobrinho, que são os filhos que ainda não tive.
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RESUMO
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, a princípio uma evolução de programas sociais anteriores, criado para resguardar o trabalhador e seus dependentes, e como fonte de custeio governamental, apresentando acertos e equívocos que continuam sendo sanados ao longo de toda a sua vigência. Apresentando restrições à sua utilização de modo a não permitir dilapidação de um patrimônio que em última análise pertence a toda população, que é favorecida diretamente com a utilização de seus recursos, independente de serem titulares de contas vinculadas.
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METODOLOGIA
Para elaboração desta monografia foi utilizado o método bibliográfico
de livros em geral e pesquisas em sites, principalmente os governamentais,
além de publicações oficiais das legislações inerentes a esta pesquisa.
Este estudo foi efetuado inicialmente buscando conhecer as origens
do problema central que foi discutido, a opinião de diversos autores
renomados, através de suas obras, e a compreensão do regramento atual em
comparação com o as leis anteriores.
Posteriormente foram extraídos destes regulamentos os prós e os
contras, devidamente fundamentados, para se chegar à conclusão quanto à
hipótese inicial que se pré-estabeleceu.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.................................................................................................... 8
CAPÍTULO I
HISTÓRICO ANTES E DEPOIS DA CRIAÇÃO DO FGTS.............................. 10
1.1 – Histórico antes da criação do FGTS.................................................... 10
1.2 – Histórico após a criação do FGTS....................................................... 14
CAPÍTULO II
LEGISLAÇÃO VIGENTE (LEI 8.036/1990)...................................................... 20
2.1 – Quem tem direito ao FGTS.................................................................... 20
2.2 – Trabalhadores excluídos do direito ao FGTS..................................... 23
2.3 – Hipóteses de saque do FGTS............................................................... 23
CAPÍTULO III
O FGTS E SUA FUNÇÃO SOCIAL AO TRABALHADOR.............................. 30
3.1 – O FGTS para o trabalhador e dependentes......................................... 30
3.2 – O FGTS na habitação............................................................................. 32
3.3 – O FGTS na infraestrutura e saneamento............................................. 35
3.4 – O FGTS como investimento.................................................................. 37
3.5 – O FGTS e o “MAIOR ACORDO DO MUNDO”....................................... 38
CONCLUSÃO................................................................................................... 41
BIBLIOGRAFIA................................................................................................ 44
ÍNDICE.............................................................................................................. 46
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INTRODUÇÃO
A presente monografia é um estudo que versa sobre o Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço como benefício e direito do trabalhador, qual
seu campo de atuação e porque se mostra não ser totalmente abrangente às
necessidades do trabalhador.
Este tema se justificou pela necessidade de entender a perspectiva
do trabalhador em relação à eficiência do FGTS no cumprimento de sua função
social, e como as suas regras favoreceram, ou não, os trabalhadores, seus
dependentes e a sociedade de uma forma geral, ao levantar questões
econômicas e os pontos negativos, como as limitações da lei atual.
As principais questões abordadas foram se todo trabalhador tem
direito a este benefício, em quais situações este direito pode ser utilizado, e se
a criação do FGTS e a manutenção do seu regramento atual se mostram
eficientes em relação aos objetivos de sua criação.
Este estudo foi elaborado considerando a evolução histórica das leis
e critérios que as originaram, até chegar à criação do FGTS como se conhece
hoje. Quais foram os passos que determinaram a mudança de um artigo ou de
toda uma lei.
No primeiro capítulo foi feito uma dicotomia histórica entre os
períodos antes e depois da criação do FGTS, ao elencar os benefícios e
desvantagens em cada momento histórico, e como se deu a transição entre
esses dois períodos.
Também discrimina o funcionamento do FGTS em relação aos
critérios para contribuição e as penalidades em caso de atraso, assim como a
forma de recolhimento e sua fiscalização.
O segundo capítulo traçou um perfil dos trabalhadores que fazem jus
ao FGTS e quais as adequações para atribuir a categoria dos empregados
domésticos também este direito.
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Este segundo capítulo ainda relaciona quais os empregados que não
fazem jus às contribuições do FGTS, e as hipóteses de saques da conta
vinculada, juntamente com suas variáveis.
O terceiro capítulo buscou esclarecer a principal questão deste
estudo, ou seja, quais são as vantagens como benefício social para o
trabalhador e seus dependentes.
Houve ainda uma abordagem em relação à utilização do FGTS
como fonte de recursos do Governo para alavancar obras sociais de
saneamento e infraestrutura, influenciando diretamente toda a população e, por
conseguinte, os trabalhadores titulares de contas vinculadas e seus familiares.
Também elencou algumas das circunstâncias em que o titular de
uma conta vinculada pode lançar mão do saldo desta conta para concretizar
um objetivo, como o sonho da casa própria, e a possibilidade de incrementar
seu saldo ao poder investir parte desses recursos.
Para os objetivos traçados foram pesquisadas obras de renomados
autores que se engajaram em esclarecer as nuances do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço, como Vólia Bomfim Cassar, Juíza no TRT do Rio de
Janeiro, Eduardo Gabriel Saad, Victor Russomano Junior; e Vera Lúcia Botta
Ferrante, juristas brasileiros.
A todos uma boa leitura deste estudo.
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CAPÍTULO I
HISTÓRICO ANTES E DEPOIS DA CRIAÇÃO DO FGTS
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). A palavra
garantia se confunde com estabilidade, estabilidade esta decorrente do tempo
de vínculo empregatício.
Gustavo Filipe Barbosa Garcia conceitua o FGTS da seguinte forma:
Pode-se conceituar o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como direito trabalhista, de empregados urbanos e rurais, com a finalidade de estabelecer um fundo de depósitos em pecúnia, com valores destinados a garantir a indenização do tempo de serviço prestado ao empregador. (GARCIA, 2010, p. 459)
No dia 13 de setembro de 1966 foi criado o Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço (FGTS), sistema de poupança em benefício dos
trabalhadores que provocaria profundas mudanças na economia brasileira.
Hoje o FGTS é um modelo para outros países. Ao mesmo tempo em
que acumula poupança para os trabalhadores, viabiliza desenvolvimento. Já
financiou mais de 6 milhões de moradias e foi responsável por grande parte do
saneamento básico brasileiro nos últimos quarenta anos. Uma contribuição
monumental, especialmente para os mais carentes.
(http://downloads.caixa.gov.br/_arquivos/fgts/relatoriosacoes/Livro40Anos_F.pdf,
página 6, acessado em 23/02/2012)
1.1 – Histórico antes da criação do FGTS
No Brasil, o princípio da estabilidade no emprego teve origem no
serviço público, no século XIX. Em 1824, a Constituição trazia uma noção
genérica de estabilidade para os militares, ao definir que “oficiais do Exército e
da Armada não podem ser privados de suas patentes, senão por sentença
proferida em juízo competente”.
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Em 1915, ficou definido que os servidores públicos passariam a ter
direito à estabilidade no emprego, não podendo ser dispensados desde que
tivessem dez anos de serviço. A demissão só se daria em casos
especialíssimos.
Mas a primeira norma que tratou efetivamente da estabilidade para
os trabalhadores da iniciativa privada foi a chamada Lei Eloy Chaves, hoje
considerada um marco histórico nesse tipo de legislação. Ela determinava que
os ferroviários, depois de dez anos de trabalho, só poderiam ser demitidos em
caso de falta grave constatada por inquérito administrativo conduzido pelo
governo.
(http://downloads.caixa.gov.br/_arquivos/fgts/relatoriosacoes/Livro40Anos_F.pdf ,
página 18, acessado em 23/02/2012)
Nos anos seguintes, esse princípio foi sendo estendido a outras
categorias, como marinheiros, portuários, comerciários e bancários.
Enquanto princípios como esse eram deixados de lado, em 1943 a
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), uma das marcas da Era Vargas,
através do artigo 477, caput, da CLT, foi assegurado a todo empregado, não
existindo prazo estipulado para a terminação do contrato de trabalho e quando
não houvesse motivo dado pelo empregado para cessão desse contrato, uma
indenização paga pela maior remuneração que tivesse recebido.
O primeiro regime jurídico que visou proteger o tempo de serviço do
empregado foi o previsto no artigo 478 da CLT. Pelo referido artigo o
trabalhador que fosse dispensado sem justo motivo, receberia uma indenização
por cada ano laborado. Caso o período de labor fosse inferior a um ano,
nenhuma remuneração lhe seria devido.
Este regime consagrou a estabilidade no emprego para os
empregados mais antigos da iniciativa privada.
Mas ficou evidente que a possibilidade de aquisição da estabilidade
era motivo de acentuada insatisfação pelos empresários que alegavam que o
trabalhador estável se tornava menos produtivo. Além disso, não contemplava
a possibilidade de dispensa por motivo econômico ou financeiro, engessando
economicamente as empresas, salvo por motivo de falta grave ou por
dificuldades efetivamente comprovadas pela empresa.
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Conforme Victor Russomano Junior caracteriza:
A estabilidade não dá ao empregado qualquer ingerência na empresa. Consiste, única e exclusivamente, em uma drástica limitação ao direito potestativo de despedir, que a doutrina e a jurisprudência atribuem ao empregador, o qual, assim, não poderá, unilateral e imotivadamente, rescindir o contrato de trabalho do empregado estável, pois este está escudado no privilégio da garantia de emprego. (RUSSOMANO, 1998, p. 34)
A estabilidade decenal. Ocorria quando o empregado completava 10
anos de trabalho em uma empresa, ocasião em que se tornava estável. A partir
da estabilidade adquirida, seu contrato de trabalho somente poderia ser
encerrado caso incorresse em justa causa, ainda assim após apuração da falta
grave por meio de inquérito que verificasse a procedência da acusação. Caso o
empregado pedisse demissão, seu pedido só seria válido quando feito com a
assistência do Sindicato, ou do Ministério do Trabalho ou ainda pela justiça do
Trabalho.
Nesse sistema de estabilidade, aos empregados com mais de um
ano de tempo de serviço e que fossem dispensados antes de completarem o
decênio era devida uma indenização, correspondente ao valor de um mês de
salário para cada ano laborado. Ultrapassados os 10 anos de serviço, para dar
conteúdo à garantia da estabilidade, essa indenização tinha seu valor dobrado.
Para arcar como essa indenização algumas empresas, por conta
própria, provisionavam cerca de 1/12 avos do valor do salário do trabalhador de
forma a ter o valor necessário para cobrir tal custo na hipótese de ser
necessário dispensar o trabalhador. Muitas empresas entendiam que mesmo
provisionando algum valor a indenização acabava representando um valor
muito elevado. Por isso que nem todos os empregadores se preparavam.
Dessa forma, na prática, muitos trabalhadores eram demitidos pouco antes de
completarem o decênio ou não recebiam a indenização que lhes era devida e
eram obrigados a reclamar seu direito na justiça. A Estabilidade Decenal era
apontada como encargo demasiado oneroso para as empresas, posto que, no
entender dos empresários não agregava valor para a sociedade como um todo.
Na prática as empresas demitiam seus empregados antes dos dez
anos para não arcar com a responsabilidade e os custos de tê-los empregados
até a aposentadoria.
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Cesar Reinaldo Offa Basile (2011, p. 142) também identificou a
insatisfação das empresas com o novo regime celetista, que chamou de
sistema híbrido de proteção ao vínculo empregatício, pois implicava um
crescente ônus financeiro ao empregador até que o empregado atingisse dez
anos de serviços na empresa, exceto no primeiro ano.
E ainda se manifestou da seguinte forma:
Como se pode presumir, o referido sistema protetivo era absolutamente abominado pela maioria das empresas, que prefeririam promover rescisões antecipadas do contrato de trabalho a verem seus funcionários detentores de estabilidade definitiva (o que, segundo relatos da época, dava ensejo a uma redução na pontualidade, na assiduidade e na produtividade do trabalhador). (BASILE, 2011, p. 142)
Com o passar dos anos o Governo verificou que o regime
estabilitário não favorecia aos empregados, uma vez que as empresas não
permitiam ao trabalhador o cumprimento do decênio necessário.
Depois de mais de 30 anos ficou constatado que o sistema não
vinha significando, de fato, uma vantagem para o trabalhador. Outra distorção é
que as indenizações previstas acabavam sendo menores, a partir de
negociações forçadas pelas empresas
É interessante observar que, já nesse período, havia o entendimento
de que a estabilidade podia não ser suficiente. Os poucos trabalhadores que
atingiram a estabilidade, ao se aposentar, tinham apenas o rendimento da
aposentadoria, de forma geral insuficiente. Muitos se perguntavam do que
adiantava a estabilidade se ao longo de uma carreira estável o trabalhador não
tinha acumulado nenhum patrimônio. Ou como ficaria o trabalhador em caso de
falência ou fechamento da empresa.
Segundo Sérgio Pinto Martins (2001), citado por Vólia Bomfim
Cassar (2008, p. 1198), os constituintes de 1934 já previam a adoção de um
fundo de reserva para garantia de um salário por ano caso a empresa
desaparecesse.
Por isso, em 1934 houve a tentativa, sem sucesso, de criar na
Constituição um “fundo de reserva do trabalho”, que visava a assegurar “o
ordenado ou salário de um ano, se por qualquer motivo a empresa
desaparecesse”.
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Havia ainda o fato de que o regime da estabilidade “aprisiona” o
trabalhador ao emprego. É que, se ele decidisse sair da empresa onde estava
para uma nova e melhor oportunidade profissional, não teria direito a nenhuma
indenização.
Persistia a preocupação com a formação de um patrimônio para o
trabalhador. Em 1958, o governo aprovou lei permitindo que as empresas
deduzissem do Imposto de Renda contribuições para um fundo de reserva para
o trabalhador, em caso de dispensa.
Era o Fundo de Indenizações Trabalhistas (FIT), regulamentado
apenas em 1964 e formado a partir de títulos da dívida pública federal.
Antes disso, em 1963, trabalhadores reunidos no II Congresso
Nacional dos Metalúrgicos, em Recife, já haviam lançado a ideia de uma “Lei
de Garantia do Tempo de Serviço”. O que se sugeria era substituir o instituto
da estabilidade, um patrimônio considerado fictício, por um patrimônio real,
materializado numa “conta vinculada em agência governamental”.
Em 1965, preocupado com a questão do desemprego, o governo
instituiu o Fundo de Assistência ao Desempregado (FAD), com um terço dos
recursos originalmente destinados ao FIT, o que ainda não ia ao encontro aos
anseios dos trabalhadores.
(http://downloads.caixa.gov.br/_arquivos/fgts/relatoriosacoes/Livro40Anos_F.pdf,
página 20, acessado em 23/02/2012)
1.2 – Histórico após a criação do FGTS
Até 13 de setembro de 1966, data da criação do FGTS, existia
apenas uma garantia de emprego ao trabalhador. A solução encontrada foi
adotar o regime do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS - inserido
no mundo jurídico pela Lei nº 5.107/66, hoje revogada, criando um sistema
alternativo que extinguiria com a estabilidade e, em contrapartida dava outras
vantagens, como direito aos valores depositados mesmo nos casos de pedido
de demissão (levantados depois de algum tempo e não com a terminação do
contrato).
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Com a nova lei criou-se um fundo de recursos, abastecido pelos
empregadores, mediante o depósito de 8% incidentes sobre a remuneração do
trabalhador, exigido ao longo da vigência do contrato.
Independentemente da opção do empregado, o empregador tinha
obrigação de depositar o valor do FGTS em conta específica, em nome do
trabalhador como “não optante”.
Vólia Bomfim Cassar (2008, p. 1199-1200) explicou muito bem como
funcionou esta transição.
O novo regime não acabava com o sistema anterior era uma
alternativa ao regime da estabilidade decenal. Os empregados poderiam optar
pelo novo regime - FGTS - ou permanecer no regime anterior - estabilidade
decenal. Para tanto qualquer empregado poderia optar pelo FGTS mediante
declaração escrita, desde que o fizesse dentro de 365 dias de vigência da Lei
nº 5.107/66 ou da demissão, quando esta se desse após a vigência da lei. E os
empregadores deveriam mencionar na Carteira de Trabalho do empregado se
eram ou não optantes do FGTS, bem como no livro de registro de empregados.
Para os empregados que optassem pelo FGTS fora do prazo
estabelecido, era exigida além dos requisitos citados acima, a homologação da
opção pela Justiça do Trabalho.
À época os requisitos exigidos eram apenas para provar a
incolumidade da vontade do empregado. Mesmo que ausente um ou mais
requisitos, havendo prova de que esta era a vontade do empregado, a opção
seria considerada válida.
Vólia ainda explica que, a matéria não era pacificada na doutrina e
jurisprudência, que se dividiu em duas correntes: (2008, p. 1200-1201)
Na primeira corrente a doutrina majoritária da época defendia que os
requisitos impostos pela lei eram da substância, da essência do ato, e do
cumprimento deles dependeria a validade da opção pelo FGTS.
Fundamentavam a tese no fato de que a opção acarretava a renúncia à
estabilidade e, como tal, a interpretação deveria ser restritiva, para se evitar
fraudes.
Equivale dizer que a declaração escrita, a anotação da opção na
CTPS do empregado, bem como no livro de registro de empregados e a
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homologação pela Justiça do Trabalho eram requisitos ad essentiam ou ad
solemnitatem do ato. Isto é, a ausência de qualquer requisito acarretaria na
nulidade da opção pelo FGTS.
Aparentemente, este foi o entendimento da Súmula 223 do TST
(hoje cancelada) ao declarar que o “termo inicial para anular a opção pelo
FGTS coincide com a data em que formalizado o ato opcional”, entendendo-se
como formalização do ato o preenchimento de todos os requisitos exigidos pela
lei. Enquanto não preenchidos, a prescrição não começava a correr, por não ter
havido a actio nata.
A segunda corrente, minoritária entre os doutrinadores, mas de peso
na jurisprudência, defendia que os requisitos exigidos pela lei visavam garantir
a incolumidade da declaração de vontade do empregado. Tanto que, a
declaração de vontade não viciada, bastava para a validade do ato.
Comparam a essencialidade do cumprimento dos requisitos contidos
no art. 1º da Lei nº 5.107/66 aos requisitos contidos no art. 477 da CLT para
fins de homologação da rescisão. Desta forma, caso o pagamento das verbas
resilitórias ocorresse dentro do prazo legalmente estabelecido, a falta de
homologação não geraria a repetição do ato praticado, sob pena de
enriquecimento sem causa. Neste caso, o requisito legalmente exigido é da
prova do ato.
Ademais, percebia-se que empregados que estavam próximos da
aposentadoria ou que acabavam de ser demitidos questionavam judicialmente
a validade do ato opcional, valendo-se do não preenchimento de um dos
requisitos exigidos pela Lei nº 5.107/66, para o requerimento judicial da
nulidade da opção do FGTS e consequentemente declaração da estabilidade
decenal e reintegração. Frequentemente estes empregados sequer declaravam
na inicial a existência de vício de consentimento. Ao contrário, quando
inquiridos a respeito, declaravam a preferência, à época, ao regime do FGTS.
Além disso, muitos já tinham movimentado a conta do FGTS, ratificando a
opção com tal ato.
Se a própria lei permitiu que nos primeiros 365 dias da vigência da
Lei nº 5.107/66, qualquer empregado optasse pelo FGTS independentemente
da homologação judicial, e que, dentre estes empregados também estavam
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incluídos os que contavam com mais de 10 anos de serviço, Vólia concluiu que
a homologação judicial não era requisito essencial e criado com o fito de
proteger os portadores de estabilidade.
Para os defensores desta corrente, a formalidade do ato opcional a
que se referia a Súmula 223 do TST era a declaração de opção pelo sistema
do FGTS. Ao optar (manifestação de vontade), começaria a fluir o prazo
prescricional. É o que conclui Vólia Bomfim Cassar:
Em suma, os requisitos exigidos no art. 1º da Lei do FGTS/66 eram ad probationem do ato e não invalidam a declaração quando houver prova de que esta foi a real vontade do trabalhador, salvo se arguido e provado o vício de consentimento dentro do prazo prescricional. (CASSAR, 2008, p. 1201)
O regime de estabilidade decenal deixou de existir para os
trabalhadores em geral a partir da vigência da Constituição Federal promulgada
em 05 de outubro de 1988. Por esta razão a Lei 5.107 foi revogada pela Lei nº
7.839, de 1989 estabelecendo inclusive regras para os casos de empregados
que à época da vigência da Constituição de 1988 não eram optantes do regime
FGTS.
A Lei 7839/89 posteriormente foi revogada pela Lei 8036/90, hoje
ainda mantendo-se como aquela que regula o regime do FGTS.
Os recursos do FGTS eram, e são remunerados com juros baixos e
correção monetária e, originariamente, serviriam para financiar investimentos
nas áreas de habitação e infraestrutura, sobretudo de saneamento.
Com a promulgação e publicação da Constituição Federal, a partir
de 05 de outubro de 1988, foi extinta a estabilidade no emprego para
empregados regidos pela CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas),
permanecendo estáveis apenas àqueles que já possuíam 10 anos de trabalho
na mesmo empresa. A partir daí, todos os trabalhadores celetistas passaram a
ser obrigatoriamente optantes pelo FGTS.
1.2.2 – Funcionamento do FGTS
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O empregador, ainda que entidade filantrópica, é obrigado a
depositar, até o dia 7 de cada mês, em conta vinculada, na Caixa Econômica
Federal, a importância correspondente a oito por cento de remuneração paga
ou devida no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas referentes
à gratificação de Natal a que se refere a Lei n° 4.090, de 13 de julho de 1962,
com as modificações da Lei n° 4.749, de 12 de agosto de 1965.
Não integram a base de cálculo para incidência do percentual a
contribuição do empregador para o Vale-Transporte (Decreto n° 95.247, de 17
de novembro de 1987); e os gastos efetuados com bolsas de aprendizagem
(Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 64).
O depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos
casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como: I -
prestação de serviço militar; II - licença para tratamento de saúde de até quinze
dias; III - licença por acidente de trabalho; IV - licença à gestante; e V - licença-
paternidade. Sendo que na ocorrência de uma dessas hipóteses, a base de
cálculo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na
categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
O empregador que não realiza os depósitos previstos no prazo
mencionado acima é penalizado pela atualização monetária da importância
correspondente; pelos juros de mora de um por cento ao mês e multa de vinte
por cento, incidentes sobre o valor atualizado. A atualização monetária será
cobrada por dia de atraso.
1.2.3 – Recolhimento do FGTS
Até 1997 o recolhimento era feito por sistema de Guias impressas,
posteriormente por intermédio de disquetes, mas a partir da vigência da Lei nº
9.528/97 foi introduziu a obrigatoriedade de apresentação da Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - GFIP. O
documento de recolhimento gerado pelo SEFIP é denominado de Guia de
Recolhimento do FGTS – GRF. O SEFIP gera o arquivo NRA.SFP (onde o
NRA é o número do respectivo arquivo), que contém as informações
destinadas ao FGTS e à Previdência Social. Este arquivo deve ser transmitido
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pela Internet, via Conectividade Social, que é o canal Eletrônico de
Relacionamento desenvolvido pela Caixa Econômica Federal e disponibilizado
gratuitamente às empresas. É utilizado para a transmissão, via internet e no
ambiente da própria empresa, dos arquivos gerados pelo programa, sem a
necessidade de encaminhamento dos disquetes ao banco quando do
recolhimento de FGTS e/ou prestação de Informações à Previdência. A Circular
CAIXA nº 321 de 25/05/2004, estabeleceu a obrigatoriedade da transmissão do
arquivo gerado pelo SEFIP por meio da Internet, a partir de 11/2004. A Portaria
Interministerial MPS/MTE nº 227 de 25/02/2005, também determinou esta
obrigatoriedade, a partir de 03/2005. A prestação das informações, a
transmissão do arquivo NRA.SFP, bem como os recolhimentos para o FGTS
são de inteira responsabilidade do empregador/contribuinte.
1.2.4 – Fiscalização do FGTS
Atualmente, compete ao Ministério do Trabalho e Emprego a
verificação, em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento de
dispositivo na Lei 8.036/90, especialmente quanto à apuração dos débitos e
das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço,
notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e
cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar com
concurso de outros órgãos do Governo Federal.
Cabe à Caixa Econômica Federal e a rede arrecadadora prestar ao
Ministério do Trabalho e Emprego as informações necessárias à fiscalização.
O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas
se rege pelo disposto no Título VII da CLT, nos artigos 626 e seguintes,
respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.
Como intuito de estimular o regular cumprimento da legislação do
FGTS, há obrigação de apresentar o Certificado de Regularidade do FGTS
(CRF) fornecido pela Caixa Econômica Federal, nas situações previstas no
artigo 27 da Lei 8.036/90. (GARCIA, 2010, p. 466).
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CAPÍTULO II
LEGISLAÇÃO VIGENTE (LEI 8.036/1990)
A Lei nº 8.036 de 11 de maio de 1990, em seu artigo 2º define o
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço da seguinte forma: “O FGTS é
constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta Lei e
outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização
monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações”.
Já o artigo 3º define que as normas e diretrizes serão estabelecidas
por um Conselho Curador que é composto por representantes de
trabalhadores, empregadores de órgãos e entidades governamentais, sendo
suas competências definidas no artigo 5º.
2.1 – Quem tem direito ao FGTS
A movimentação da conta vinculada do FGTS se destina ao
trabalhador ou seus dependentes e ao empregador, de acordo com a hipótese
e ocorre pelo seu valor total ou parcial, sendo dever do titular ou sacador
comprovar o direito ao saque.
No caso de haver dispensa sem justa causa do empregado, este
fará jus a uma indenização de 40% sobre o FGTS, mesmo que tenha ocorrido
saque nesta conta.
Tem direito ao FGTS todos os trabalhadores regidos pela CLT que
firmaram contrato de trabalho a partir de 05/10/1988. Antes desta data a opção
pelo FGTS era facultativa. Casos os empregados passassem a ser optante, o
valor que estava em seus nomes passava para uma nova conta, chamada de
conta vinculada.
Nas palavras de Victor Russomano Junior:
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A transferência do empregado do regime da CLT para a sistemática do FGTS pressupunha um ato de opção expresso do trabalhador, a qual, contudo, sempre constituiu mera ficção jurídica, pois, notoriamente, tal opção, na realidade, era imposta pelo empresário como condição de admissão ou permanência no emprego. (1998, p. 40)
Havia ainda, a possibilidade da opção retroativa, que tinha
cabimento quando o empregado que já contava com tempo de serviço anterior
à opção e ao optar pelo regime do FGTS o fazia não só para ser protegido no
futuro como também, de forma retroativa, isto é, desde a admissão, desde que
esta tenha sido posterior à lei nº 5.107/66.
Como conseqüência todo o pacto laboral ficava protegido pelo
FGTS, renunciando a forma de proteção ao tempo de serviço contido no artigo
478 da CLT.
Para os empregados que já contassem com dez anos ou mais e, por
isso, fossem estáveis, a opção retroativa estaria limitada a este período, não
afetando a estabilidade decenal. Este sistema vige até hoje na Lei nº 8.036/90
em seu artigo 14, § 4º, porém, uns defendiam a tese do direito potestativo do
empregador, argumentando que poderiam optar retroativamente pelo FGTS
independente do consentimento do empregador, negando a aplicabilidade da
Lei nº 5.958/73. (VOLIA BOMFIM CASSAR, 2008, p. 1205).
Segundo Volia, que se baseia na posição adotada de Valentim
Carrion (2004), a opção retroativa prevista no artigo 14, não revogou a
exigência contida na Lei nº 5.958/73 acerca da necessidade de consentimento
do empregador, pois o artigo 5º do Decreto 99.685/90 é expresso neste sentido
e concede prazo para o empregador discordar da opção retroativa de 48 horas.
Sendo esta a posição do TST por meio da OJ-39 da SDI-I.
Cabe ressaltar que hoje não existe mais a limitação contida na Lei nº
5.958/73, portanto o empregado poderá optar retroativamente à admissão ou à
data da Lei nº 5.107/66, renunciando a estabilidade decenal. (2008, p. 1205)
22
Para o trabalhador contratado sob o regime celetista e cedido a
órgãos público sob o regime estatutário, regime jurídico único, também é
devido o recolhimento do FGTS.
Também têm direito ao FGTS os atletas profissionais, os
trabalhadores rurais, os safreiros (operários rurais que trabalham apenas no
período da colheita), os temporários, os trabalhadores avulsos pertencentes a
determinadas categorias como, por exemplo, estivadores, vigias portuários, e
práticos de barra e portos.
O menor aprendiz, assim considerados a pessoa física em exercício
de contrato de aprendizagem, realizado mediante contrato de trabalho especial,
com o maior de 14 anos e menor de 24 anos inscrito em programa de
aprendizagem formação técnico-profissional metódica.
O diretor não empregado poderá ser equiparado aos demais
trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS.
O diretor não empregado é a pessoa física que exerça cargo de
administração previsto em Lei, estatuto ou contrato social, independente da
denominação do cargo, em empresas sujeitas ao regime da CLT que permite
equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao
regime do FGTS, como os membros do Conselho de Administração de
empresa cujo estatuto determine que a administração/gestão/gerência da
sociedade compete, inclusive, àquele órgão. Diferente do Conselho Fiscal,
visto que a atividade de fiscalização é distinta das funções de caráter gerencial
e administrativa.
O direito ao FGTS se estende, inclusive, aos diretores não
empregados de empresas públicas, sociedades controladas direta ou
indiretamente pela União, autarquias em regime especial e fundações sob
supervisão ministerial.
Até a criação da Lei nº 10.208/2001 que acrescentou dispositivos à
Lei nº 5.859/1972 que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, não
havia previsão legal do FGTS fazer parte dos direitos desta categoria
profissional.
23
A própria Constituição Federal no parágrafo único do art. 7º, que
relaciona os direitos atribuídos aos empregados domésticos, não faz menção
ao FGTS.
Corrigido tal equívoco, é facultado ao empregador doméstico a partir
da competência de março de 2000, inclusive, recolher ou não o FGTS referente
ao seu empregado. A opção pelo recolhimento estabelece a sua
obrigatoriedade enquanto durar o vínculo empregatício. O FGTS não é
descontado do salário, é obrigação do empregador.
O trabalhador eleito para exercer mandato sindical mantém a
mesma categoria de antes da investidura no cargo, ficando o recolhimento do
FGTS a cargo do sindicato para o qual foi eleito, e é realizado em nome da
empresa de origem do trabalhador.
2.2 – Trabalhadores excluídos do direito ao FGTS
De acordo com a Lei 8.036/90 em seu art. 15, parágrafo 2º,
considera-se trabalhador toda a pessoa física que prestar serviços a
empregador, a locador ou tomador de mão de obra, excluídos os eventuais, os
autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico
próprio. Portanto, não sendo definidos como trabalhadores pela lei do FGTS,
estas categorias não fazem jus a uma conta vinculada para receber 8% do
valor dos serviços prestados.
Poderia haver dúvidas em relação aos trabalhadores autônomos e
eventuais, no entanto o referido parágrafo exclui estes empregados de forma
expressa do regime de do FGTS. (EDUARDO GABRIEL SAAD, 1995, p. 332).
Em relação aos servidores públicos civis e militares, por força do
prescrito nos artigos 37 e seguintes da Constituição Federal, estando sujeitos a
regime próprio, não há submissão à lei do FGTS. (SAAD, 1995, p. 332).
2.3 – Hipóteses de saque do FGTS
De acordo com o artigo 20, da Lei 8.036/90, o FGTS pode ser
sacado nas seguintes ocorrências:
24
2.3.1 – Despedida sem justa causa
Despedida sem justa causa, inclusive doméstico, ou exoneração de
diretor não empregado ou destituição do sócio gerente, ambas sem justo
motivo.
Neste tópico cabe a observação de Eduardo Gabriel Saad quanto à
relevância do término do contrato de trabalho. Seus efeitos são de três classes:
pessoal e familiar, social e econômico.
É pelo trabalho que o empregado obtém o necessário para viver,
com seus familiares, e com o desemprego passa e defrontar com todos os
tipos de problemas.
Para a sociedade, quando é elevado o número de desempregados,
fica submetida a tensões que angustiam e preocupam todos os grupos, por
verem no fenômeno algo ameaçador para às instituições.
E para a economia por implicar na retração do mercado consumidor,
no caso de desemprego em massa. (SAAD, 1995, p. 385).
2.3.2 – Rescisão por culpa recíproca e de força maior
Decisão irrecorrível da Justiça do Trabalho – trânsito em julgado - ,
quando o empregador e o trabalhador/diretor não empregado forem
responsáveis, na mesma proporção, pela rescisão.
Neste caso a recolhimento da multa rescisória é igual a 20% do total
dos depósitos devidos ao trabalhador.
2.3.3 – Extinção da empresa ou nulidade do contrato de
trabalho
A terceira hipótese seria a extinção total da empresa, fechamento de
quaisquer de sues estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de
suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas hipóteses
previstas no artigo 37, § 2º, da Constituição Federal, ou ainda no falecimento
do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique
25
rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da
empresa, suprimida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em
julgado.
2.3.4 – Aposentadoria
Também há hipótese de saque por aposentadoria concedida pela
Previdência Social, inclusive por invalidez, ou por rescisão contratual do
trabalhador ou exoneração do diretor não empregado a pedido ou por justa
causa, relativo ao vínculo empregatício ou mandato exercido após a
aposentadoria.
2.3.5 – Falecimento do trabalhador
Falecimento do trabalhador, trabalhador doméstico, trabalhador
avulso ou do diretor não empregado, sendo o saldo pago aos seus
dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo
o critério adotado para a concessão de pensões por morte.
Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta
vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial,
expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou
arrolamento.
2.3.6 – Três anos ininterruptos fora do regime do FGTS
Esta situação se subdivide em dois critérios.
O primeiro critério se refere à permanência do trabalhador por três
anos ininterruptos, a partir de 14 de julho de 1990, fora do regime do FGTS,
podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do
titular da conta.
O segundo critério se refere às contas vinculadas sem crédito de
depósitos por três anos ininterruptos, cujo afastamento do trabalhador tenha
ocorrido até 13 de julho de 1990, inclusive.
26
2.3.7 – Término do contrato de trabalho por prazo determinado
Extinção normal do contrato a termo, inclusive a dos trabalhadores
temporário regido pela Lei nº 6.019 de 3 de janeiro de 1974, do atleta
profissional, e do término do mandato do diretor na empregado que não tenha
sido reconduzido a cargo.
Segundo Saad, a tendência que se observa modernamente na
legislação da maioria dos países é a de disciplinar os contratos de trabalho de
modo que impeçam a utilização pelos empregadores da prática de defraudar os
assalariados dos direitos e vantagens inerentes aos contratos de duração
indeterminada. (1995, p. 399)
2.3.8 – Suspensão do trabalho avulso por período igual ou
superior a 90 dias
O trabalhador avulso é caracterizado pela prestação de serviços,
remunerados pelo tomador diretamente ao órgão sindical/Órgão Gestor de Mão
de Obra – OGMO - e não há vínculo formal entre o tomador e o trabalhador.
A suspensão é comprovada por declaração do sindicato
representativo da categoria profissional.
2.3.9 – Por neoplasia maligna (câncer)
Incluído pela Lei nº 8.922 de 1994, o trabalhador ou qualquer de
seus dependentes que for acometido de neoplasia maligna.
O titular da conta que solicitar o saque por motivo de neoplasia
maligna, após a cura da enfermidade, saca os valores uma única vez, mesmo
que na data da solicitação de saque inexista a enfermidade, sendo neste caso
considerada os saldos existentes em todas as contas do titular até a data do
exame histopatológico/anatomopatológico que embasou o laudo do exame
laboratorial para elaboração do atestado médico.
2.3.10 – Por ser portador do vírus HIV
27
Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41 de 2001, o trabalhador
ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV.
Em caso de óbito do dependente com HIV, o valor a ser liberado
ocorre em um único saque que corresponde ao saldo existente nas contas
vinculadas na data do óbito, não sendo passível de saque caso o óbito tenha
ocorrido antes de 26/07/2001.
2.3.11 – Por estágio terminal de vida
Movimentação da conta vinculada por motivo do trabalhador
encontrar-se em estágio terminal de vida ou possuir dependente nesta
condição.
Enquanto persistir a atividade da moléstia e houver saldo na conta
vinculada, a liberação da conta poderá ser efetuada.
2.3.12 – Por idade superior a 70 anos
O titular da conta com idade igual ou maior de 70 anos poderá sacar
todas as contas vinculadas do FGTS, independente de haver ou não
afastamentos, sempre que apresentar os documentos pertinentes.
2.3.13 – Por necessidade pessoal decorrente de desastre
natural
A necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorram de
desastre natural, reconhecida formalmente pelo Governo Federal, e que tenha
atingido a área de residência do trabalhador, foi instituída pela Medida
Provisória nº 2.164-41 de 2001.
O valor do saque corresponde ao saldo disponível por conta
vinculada e por evento caracterizado como desastre natural, na data da
solicitação, limitado a um determinado valor desde que o intervalo entre uma
movimentação e outra não seja inferior a 12 meses.
28
A movimentação da conta vinculada será admitida até 90 dias após
o reconhecimento por meio de publicação de portaria do Ministro de Estado da
Integração Nacional.
2.3.14 – Para financiamento habitacional
Para pagamento de parte das prestações decorrentes de
financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da
Habitação (SFH).
Para liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de
financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo
Conselho Curador, dentre eles a de financiamento concedido no âmbito do
SFH e que haja interstício mínimo de 2 anos para cada amortização.
Para pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia
própria, ou lote urbanizado de interesse social não construído.
Em todas as situações o mutuário deverá contar com o mínimo de 3
anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas
diferentes.
Uma variação seria a utilização do FGTS para operações em
consórcio imobiliário. O titular da conta não poderá ser detentor de
financiamento ativo do SFH em qualquer parte do território nacional, na data de
aquisição do imóvel, nem poderá ser proprietário, promitente comprador,
usufrutuário ou cessionário de outro imóvel no município de residência ou no
local onde exerce a sua ocupação principal, incluindo os municípios limítrofes
ou integrantes da mesma região metropolitana, na data de aquisição do imóvel.
(http://www.fgts.gov.br/perguntas/trabalhador/pergunta48.asp acessado em
09/03/2012).
Eduardo Gabriel Saad fez uma importante observação em relação a
utilização do FGTS como fonte de custeio de programas habitacionais.
A questão habitacional não é de interesse exclusivo do trabalhador, mas de toda a população do país.
Corolariamente, não se deve utilizar, apenas, os recursos do Fundo de Garantia na ilusória solução desse problema social. Primeiro, porque não é justo nem correto que se desvie o sistema do Fundo de suas verdadeiras finalidades e, segundo,
29
porque a política habitacional é de responsabilidade do Estado, como encarnação de toda a coletividade. (1995, p. 173).
2.3.15– Para aplicação em quotas de Fundos Mútuos de
Privatização (FMP)
Regido pela Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, nesta
aplicação é permitida a utilização máxima de 50% do saldo existente e
disponível em sua conta vinculada de FGTS na data em que exercer a opção,
em conformidade com a Lei nº 9.491 de 1997.
30
CAPÍTULO III
O FGTS E SUA FUNÇÃO SOCIAL AO TRABALHADOR
3.1 – O FGTS para o trabalhador e dependentes
O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço foi criado para
assegurar ao trabalhador uma formação de pecúlio para ampará-lo em caso de
demissão e a seus dependentes em caso de falecimento.
Vólia Bomfim Cassar (2008, p. 1218) cita a “Teoria do
Ressarcimento do Dano ou Assistencial” que define que a principal atribuição,
o FGTS ao trabalhador é de compensar o empregado pela perda do emprego,
considerando a despedida como um dano causado ao empregado, porém,
segundo Vólia, esta teoria não define de forma exata o objetivo do FGTS.
Para ressarcir um dano deve-se levar em conta a extensão deste, o
que não ocorria com a indenização contida no artigo 478 da CTL, pois esta era
prefixada. A indenização leva em conta o tempo de serviço já prestado, Isto é,
o passado do trabalhador, enquanto a indenização por dano leva em conta os
prejuízos, imediatos e futuros. Ademais, o ato de despedir não gera culpa do
patrão, pois está exercendo um direito potestativo. (VOLIA, 2008, p. 1218).
Os depósitos do FGTS, mesmo tendo caráter social, com previsão
em normas de ordem pública, também configuram importante direito do
empregado, com previsão constitucional (art. 7º, inciso III).
Assim, como confirma o art. 25 da Lei 8.036/1990, pode o próprio
trabalhador, seus dependentes e sucessores, ou ainda o sindicato a que estiver
vinculado, acionar diretamente a empresa por intermédio da Justiça do
Trabalho, para compeli-la a efetuar o depósito das importâncias devidas.
Os depósitos do FGTS, mesmo sendo um direito do empregado,
ficam em conta vinculada de sua titularidade, e podem ser sacados apenas em
certos casos previstos em lei.
31
A despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca
e de força maior, além da extinção total da empresa, fechamento de quaisquer
estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades,
declaração de nulidade do contrato de trabalho em determinadas condições, ou
ainda o falecimento do empregador individual, são algumas das possibilidades
de saques previstas em lei.
O empregado também faz jus ao FGTS no caso de aposentadoria
concedida pela Previdência Social, no entanto havia uma controvérsia em
relação ao direito ou não do aposentado ser indenizado com a multa de 40%.
Este entendimento tinha razão de ser em virtude do artigo 453 da
CLT. O referido artigo apregoa que no tempo de serviço do empregado,
quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos,
em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido
despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado
espontaneamente, ou seja, o contrato de trabalho era considerado extinto
diante da aposentadoria.
O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 453 da
CLT viola a Constituição Federal, e anulou os seus efeitos editando a
Orientação Jurisprudencial da SDI-1 nº 361 (OJ-361). Esta OJ definiu que a
aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se
o aposentado permanecer prestando serviços ao empregador após a jubilação.
Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à
multa de 40% do FGTS sobre totalidade dos depósitos efetuados no curso do
pacto laboral.
São fartas as decisões neste sentido, como no Acórdão nº RR-
24.310/2002-900-01-00.8 da 6ª Turma, proferida em 22/10/2008.
TST – RR 24.3010/2002-900-01-00.8 – Data da Publicação: 31/10/2008.
PROC. Nº TST-RR-24.310/2002-900-01-00.8
ACÓRDÃO 6ª TURMA GMHSP/jv/smf
RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO. Nos termos da OJ 361 da SBDI-1 do TST, a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho. Recurso de revista não conhecido.
32
(2431000152002501 2431000-15.2002.5.01.0900, Relator:
Horácio Raymundo de Senna Pires. Data de Julgamento:
22/10/2008, 6ª Turma. Data de Publicação: DJ 31/10/2008.)
Em relação aos dependentes o FGTS visa ampará-los, desde que
habilitados perante a Previdência Social, no caso da falta do empregado.
Porém, por meio da Lei nº 8.922/1994 e Medida Provisória nº 2.164-41 de
2001, em relação aos incisos XI, XIII e XIV da Lei .8.036/1990, prevê que em
caso de neoplasia maligna, AIDS ou doença grave em estado terminal,
acometidas à dependentes, o trabalhador fará jus ao saque do FGTS, ou seja,
é uma forma de amparar o dependente com o trabalhador ainda em vida.
Há uma ressalva negativa em relação ao FGTS quando se trata de
trabalhador acometido de doença mental.
Não é raro uma doença mental obrigar o trabalhador a se afastar do
emprego, depois de alguns anos de atividade ininterrupta, no entanto, no rol
dos casos que autorizam saques da conta vinculada, não inclui a doença
mental do empregado, que na maioria dos casos de afastamento do serviço, é
mantido em casa sob tratamento psiquiátrico.
Eduardo Gabriel é bem enfático ao ressaltar esta falha na lei do
FGTS:
Desnecessário ressaltar, na hipótese, que essa situação provoca despesas de vulto que poderiam ser cobertas pela retirada mensal, da conta vinculada, de importância equivalente à diferença entre o salário percebido em atividade e o benefício pago pela Previdência Social. (SAAD, 1995, p. 482)
É de se lamentar que o empregado afastado por doença mental, e
sujeito á curatela, só poderá efetuar saques se a conta vinculada permanecer
três anos sem receber qualquer depósito.
3.2 – O FGTS na habitação
Quando se fala em vantagens do FGTS, não há como não associar
à habitação. O sonho de qualquer trabalhador que não possui casa própria se
torna palpável, pois ele vê que materialização desse sonho é possível.
33
Durante séculos, a maior parte da população de todos os países
concentrava-se na região rural. À medida que a revolução industrial ganhava
maiores dimensões, o perfil da sociedade humana foi se modificando como o
surgimento das grandes cidades e, pouco a pouco a carência de habitações foi
se acentuando.
A origem da política habitacional no Brasil é muito bem descrita por
Eduardo Gabriel Saad (1995, p.169 e 170). A partir de 1930, sem qualquer
planejamento, a questão habitacional passou a ser enfrentada. De outra parte,
não se tratava, ainda, de problemas de primeira grandeza. Os antigos Institutos
de Aposentadorias e Pensões aplicavam minguados recursos na construção de
casa populares.
Apenas em maio de 1946 é que a União decidiu entrar na de forma
efetiva com a criação da Fundação da Casa Popular (Decreto-Lei nº 9.218). Foi
o primeiro órgão oficial dedicado exclusivamente à construção de residências
para famílias de pequeno poder aquisitivo.
Também era de sua incumbência financiar obras urbanísticas, de
abastecimento d’água, esgotos, suprimentos de energia elétrica e quaisquer
outras visando à melhoria das condições de vida e bem estar das classes
trabalhadoras.
Teoricamente, o plano era correto. As casas populares tinham de
contar com a infraestrutura constituída de serviços essenciais à ida das
famílias. Mas tão amplo quanto ambicioso, o projeto exigia recursos que o país
não possuía.
A Fundação da Casa Popular foi extinto em 1964 pela Lei nº
4.380/64, a mesma lei que criou o Sistema Financeiro de Habitação (SFH) e o
Banco Nacional de Desenvolvimento (BNH), com o objetivo de investir na
construção e financiamento de habitações, sobretudo para as classes de
menor renda.
É neste momento que o FGTS mostra sua importância.
Pela nova lei, todo o dinheiro depositado pelas empresas em nome
dos seus trabalhadores era recolhido pelos bancos e depois transferido para o
BNH. Com esses recursos o BNH poderia levar adiante o Plano Nacional de
Habitação.
34
A importância do Plano Nacional de Habitação fica clara, segundo
Vera Lúcia Botta Ferrante (1978, p. 385), pois interessado na dinamização do
setor industrial de construção civil, passou a ser um dos pontos mais
importantes e estratégicos da política econômica governamental, porque além
de procurar suprir o défict habitacional (agravado pela inflação e pelas
limitações da taxa de juros), objetivou suprir a infraestrutura necessária à
dinâmica interna do sistema.
De acordo com a Associação Brasileira das Entidades de Crédito -
Abecip – (História e perspectiva do crédito imobiliário, 2003), um ano depois da
sua criação, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço representou uma
verdadeira revolução para o Banco Nacional de Habitação (BNH). Criado com
um capital de Cr$1 milhão de recursos dos cofres da União, o BNH recebeu
neste primeiro ano Cr$600 milhões do FGTS, provenientes da arrecadação de
8% sobre as folhas de salários das empresas.
(http://downloads.caixa.gov.br/_arquivos/fgts/relatoriosacoes/Livro40Anos_F.pdf,
página 24 a 26, acessado em 23/02/2012)
O crescimento da população e o intenso processo de urbanização,
junto com a falta de investimentos no setor, provocaram um gigantesco défict
habitacional no país. Até a criação do BNH, os órgãos governamentais e
paraestatais da área habitacional produziram apenas 120 mil moradias em todo
o país.
O BNH foi extinto em 1986 através do Decreto-Lei nº 2.291
provocando uma profunda reestruturação no Sistema Financeiro de Habitação
(SFH) e na gestão do FGTS que passou a ser administrado pela Caixa
Econômica Federal.
A ideia básica era que a poupança compulsória para os
trabalhadores representada pelo FGTS financiasse, em grande parte, a missão
do extinto BNH.
O trabalhador pode utilizar os recursos do FGTS para a moradia nos
casos de aquisição de imóvel novo ou usado, construção, liquidação ou
amortização de dívida vinculada a contrato de financiamento habitacional.
O pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento
habitacional concedido no âmbito do SFH necessita estar adequado a alguns
35
critérios: que o mutuário conste com o mínimo de três anos de trabalho sob o
regime de FGTS, que o valor bloqueado seja utilizado no mínimo durante o
prazo de doze meses, e que o valor do abatimento atinja no máximo oitenta por
cento do montante da prestação.
Já no caso da liquidação ou amortização extraordinária do saldo
devedor do financiamento imobiliário, o Conselho Curador estabelece que o
financiamento também tenha sido concedido no âmbito do SFH e que haja
interstício mínimo de dois anos para cada movimentação.
Para pagamento total ou parcial do preço da aquisição da moradia
própria, as regras são: o mínimo de três anos sob o regime do FGTS, e seja a
operação financiável nas condições vigentes para o SFH.
3.3 – O FGTS na infraestrutura e saneamento
A importância dos recursos do Fundo para o desenvolvimento do
país ultrapassa os benefícios da moradia digna, pois financiam, também, obras
de saneamento e infraestrutura, gerando melhorias na qualidade de vida, ao
proporcionar água de qualidade, coleta e tratamento do esgoto sanitário.
O FGTS tem sido a maior fonte de recursos para a habitação
popular e saneamento básico. A partir de 2008, o fundo de Investimento FGTS
(FI-FGTS), amplia a atuação do Fundo, ao direcionar recursos para outros
segmentos da infraestrutura, como a construção, a reforma, a ampliação ou a
implantação de empreendimentos de infraestrutura em rodovias, portos,
hidrovias, ferrovias, obras de energia e saneamento.
Assim como o setor de habitação, o saneamento básico é um
problema histórico do Brasil. A rápida urbanização do país nas últimas décadas
agravou a situação. Obrigando o governo a encontrar fórmulas para buscar
recursos para os dois setores, estabelecer diretrizes e induzir o seu
desenvolvimento.
Financiar o saneamento básico é e sempre foi uma necessidade
urgente do país, mas nunca houve, a rigor, uma política de governo para
enfrentar a questão.
36
A falta de água tratada e de esgoto é, em última análise, a principal
razão dos altos índices de mortalidade infantil no Brasil e de diversas doenças
típicas de países subdesenvolvidos.
Já em 1960, de acordo com o censo do IBGE, 47,9% dos domicílios
urbanos estavam ligados à rede de água e 27,6% às redes de esgoto.
Somadas as residências urbanas com fossas sépticas, o índice de acesso ao
esgotamento sanitário chegava a 47,3%. Esses números refletiam a falta de
fontes de financiamento para um setor tão estratégico e de uma política de
governo.
Em 1967, por meio do Decreto-Lei nº 200, pelo qual coube ao
Ministério do Interior formular e executar uma política nacional para o setor de
saneamento, foram lançadas as bases para uma mudança radical no modelo
vigente à época. O BNH passou a ter a responsabilidade de gerir os recursos
públicos previstos para o setor. Mas, como esses recursos dependiam de
orçamento ou empréstimos internacionais, ainda insuficientes, o problema
persistia.
Com a criação da Planasa (Plano Nacional de Saneamento) e a
determinação de que parte de seus recursos viesse do FGTS, a expectativa foi
de um grande avanço. O que se pretendia era que os recursos do FGTS
fossem investidos na proporção de 60% em habitação, 30% em saneamento e
10% em infraestrutura urbana, esta última relacionada às necessidades de
pavimentação, calçamento e eletrificação.
(http://downloads.caixa.gov.br/_arquivos/fgts/relatoriosacoes/Livro40Anos_T.pdf,
página 10 a 11, acessado em 23/02/2012)
Considerado, à época, o maior projeto de abastecimento de água do
Brasil até o ano de 2002, e um dos maiores do mundo, atendendo ao consumo
de mais de 9 milhões de pessoas na região metropolitana da Grande São
Paulo. O sistema Cantareira não teria sido possível sem o financiamento do
FGTS. É um dos principais exemplos da importância fundamental dos recursos
do FGTS na implantação da rede de saneamento básico feita no país.
Já no campo da infraestrutura um grande exemplo foi a comunidade de
Alagados na periferia de Salvador. Barracos miseráveis se equilibrando sobre
37
mangues degradados,com esgoto a céu aberto, abrigavam mais de cem mil
pessoas, numa das maiores favelas do país. Alagados agora é um exemplo de
como ações coordenadas do Poder Público, entidades internacionais e
organizações não governamentais podem reverter uma situação que muitos
consideravam insolúveis. E boa parte da construção de novas unidades
habitacionais e da implantação de infraestrutura urbana foi feita graças aos
recursos do FGTS.
(http://downloads.caixa.gov.br/_arquivos/fgts/relatoriosacoes/Livro40Anos_T.pdf,
página 16 e 24, acessado em 23/02/2012)
3.4 – O FGTS como investimento
O uso do FGTS na compra de ações da Petrobrás e da Vale do Rio
Doce, tornado possível por meio dos Fundos Mútuos de Privatização (FMP),
ajudaram na democratização do capital dessas duas empresas. A possibilidade
de utilização do Fundo na compra de ações foi criada exatamente como
objetivo de estimular pequenos investidores a entrar no mercado de ações e
pulverizar ações de empresas estatais dentro do Programa Nacional de
Desestatização, conduzido pelo BNDES.
Com a Lei nº 9.491 de 1997, foi permitido aos trabalhadores com
contas vinculadas usar até 50% do saldo disponível nesse tipo de operação.
Em agosto de 2000, 248.218 cotistas do Fundo usaram o FGTS para comprar
ações da Petrobrás, num investimento total de R$1.611.637,00. Em março de
2002, foram 584.588 trabalhadores a comprar ações da Vale do Rio Doce, com
investimento de R$999.792.153,00. Na operação, os trabalhadores tiveram um
grande incentivo, que foi um desconto de 20% no preço das ações da
Petrobrás e de 5% nas da Vale.
Mais de 66% dos trabalhadores que aplicaram no FMP investiram
volumes de até R$5 mil, 36% tinham acima de 40 anos e 43,5% possuíam até
5 anos de serviço. Vale assinalar que a imensa maioria dos cotistas do FGTS
não se encaixa nesse perfil, que é de trabalhadores de menor renda, baixa
escolaridade e grande rotatividade no mercado de trabalho.
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Mesmo tendo contribuído para a pulverização das ações da
Petrobrás e da Vale, os recursos do FGTS usados no FMP não afetaram a
liquidez do Fundo, cuja prioridade, desde sua criação, é investir no
financiamento de habitação, saneamento básico e infraestrutura.
(http://downloads.caixa.gov.br/_arquivos/fgts/relatoriosacoes/Livro40Anos_T.pdf, página 30 a 33, acessado em 23/02/2012)
3.5 – O FGTS e o “MAIOR ACORDO DO MUNDO”
O Supremo Tribunal Federal (STF), no ano de 2001, declarou que a
Caixa Econômica Federal (CEF) corrigiu erroneamente os valores existentes
nas contas vinculadas do FGTS de todos os trabalhadores em virtude dos
Planos Verão e Collor.
Ocorreu que a CEF não creditou as correções monetárias às contas
vinculadas do FGTS, apesar de ter corrigido as demais contas de seus clientes,
como os demais bancos o fizeram. Com esta atitude a CEF sonegou dos
trabalhadores os reajustes determinados pelos planos econômicos da época.
Inicialmente a decisão do STF beneficiava apenas um pequeno
grupo de metalúrgicos do Rio Grande do Sul, mas, diante da decisão da mais
alta corte do país, o governo estendeu o pagamento a todos os trabalhadores
da iniciativa privada que tinham saldo em janeiro de 1989 (Plano Verão) e abril
de 1990 (Plano Collor I)
A Lei Complementar 110/2001 concedeu aos correntistas do FGTS
reajustes de 16,64% e de 44,08% sobre os saldos das contas mantidas entre o
período de 01/12/1988 a 28/02/1989 e durante o mês de abril de 1990,
reconhecendo um direito que foi efetivamente suprimido dos correntistas.
O valor da dívida foi estimado em R$40 bilhões, e, segundo Vólia
Bomfim Cassar (2008, p. 1215), o que gerou a presunção de que este também
foi o valor lucrado pelo Governo com tal medida.
Tomada a decisão política de repor as perdas, restou definir a forma.
Depois de intensas negociações com as centrais sindicais de trabalhadores e
as confederações patronais, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar
110/2001 com proposta de repor o prejuízo causado aos trabalhadores. A lei
previa que era de responsabilidade do Governo o pagamento de apenas R$6
39
bilhões, repassando aos empresários a responsabilidade pelo restante do
valor, com o aumento de alíquotas de recolhimento do FGTS de 8% para 8,5%,
e aumento de 40% para 50% sobre o saldo do FGTS a indenização devida ao
trabalhador no caso de despedida sem justa causa. Cabe ressaltar que este
acréscimo não vigora desde janeiro de 2007.
A lei ainda previa que o trabalhador que aceitasse o acordo
receberia os expurgos com deságio de 15%.
Mais uma vez Vólia (2008, p. 1215) observa que transferir ao
empresário uma conta que não é sua é medida contrária à boa fé, à ética e à
finalidade do direito. Porém, o TST, por meio da OJ -341 da SDBI-I, confirmou
que é de responsabilidade do empregador o pagamento da diferença da multa
de 40% sobre os depósitos do FGTS decorrentes da atualização monetária em
face dos expurgos inflacionários. Tanto é que houve várias ações trabalhistas
em que o ex-empregado postula, perante seu ex-empregador, o suplemento
dessa indenização compensatória.
Apesar da Súmula 362 do TST prever a prescrição trintenária do
direito de reclamar contra o não recolhimento do FGTS, de acordo com a OJ-
344 da SCBI-I do TST, o termo inicial do prazo prescricional para o empregado
pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos
inflacionários, se deu com a vigência da Lei Complementar 110/2001, ou seja,
30/06/2001, salvo se comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em
ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à
atualização do saldo da conta vinculada.
A OJ-370 da SBDI-I do TST esclarece ainda que o ajuizamento de
protesto judicial dentro do biênio posterior à Lei Complementar 110/2001,
interrompe a prescrição, sendo irrelevante o transcurso de mais de dois anos
da propositura de outra medida acautelatória com o mesmo objetivo, ocorrida
antes da vigência da referida lei.
Ainda em relação ao prazo prescricional, quando o contrato de
trabalho cessou depois da vigência da Lei Complementar 110/2001, o prazo
prescricional tem início normalmente a partir do término da relação de
emprego.
40
(http://downloads.caixa.gov.br/_arquivos/fgts/relatoriosacoes/Livro40Anos_T.pdf, página 26 a 29, acessado em 23/02/2012)
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CONCLUSÃO
Conforme explicitado nos três capítulos que compõe esta
monografia, foram pesquisadas situações que levaram a criação do Fundo de
Garantia do Tempo, levantando questões históricas até a criação da Lei
8.036/1990, e as alterações posteriores, levando ao seu regramento atual, de
forma a entender se sua criação exerce com eficiência sua função social ao
trabalhador e seus dependentes.
Inicialmente se entendia que da forma como está regulamentado, o
FGTS limitava seu campo de atuação, não sendo totalmente abrangentes às
necessidades dos trabalhadores.
O primeiro capítulo demonstrou que desde o século XIX já havia a
preocupação com a necessidade de buscar uma segurança aos trabalhadores,
que ficavam a mercê de, a qualquer momento, serem dispensados por mera
discricionariedade do empregador.
Esta busca de segurança se deu de forma gradativa com a inserção
de novas categorias nas regras existentes à época, porém sempre houve
conflitos de interesses entre empregado e empregador, ou seja, o que
favorecia um, era encarado de forma onerosa pelo outro.
Notou-se que inicialmente não se pensava que o FGTS se prestaria
a outros fins, senão o de garantir um valor para que o trabalhador pudesse
subsistir no momento inicial de sua dispensa, até iniciar um novo caminho
profissional.
O segundo capítulo evidenciou que, pelas regras atuais, nem todos
os trabalhadores têm direito ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, o que
denota uma limitação ao discriminar trabalhadores autônomos, eventuais, e os
servidores públicos civis e militares.
Porém, em relação aos eventuais e autônomos, como não estão
vinculados a nenhuma empresa, sendo a remuneração dos serviços prestados
acordadas previamente, não há porque beneficiá-los.
42
Já os servidores civis e militares, como possuem regime jurídico
próprio, e estão abarcados por outras vantagens garantidas pela Constituição
Federal, que os demais trabalhadores não tem, não há que se falar em
discriminação.
Conclui-se, portanto, que não há “dois pesos e duas medidas”, e sim
uma adequação à realidade de cada categoria.
O segundo capítulo também apresenta as hipóteses de saques,
evidenciando que o FGTS não se propõe apenas a resguardar o trabalhador
em caso de demissão.
As hipóteses de saques, por exemplo, por aposentadoria e
falecimento do trabalhador se revestem de caráter social.
Ao disponibilizar ao aposentado um valor acumulado durante sua
vida profissional para que possa desfrutar de forma mais digna a nova etapa de
sua vida, demonstra a preocupação governamental com alguém que contribui
com a economia do país e que não é descartável, continuando a incrementar a
economia do país, porém única e exclusivamente como consumidor.
Ressalta-se que não foi aventada a hipótese do aposentado voltar
ao mercado de trabalho, pois não é tema deste estudo.
Em relação ao falecimento do trabalhador, o amparo à família é
essencial em qualquer política social.
Não há como não relacionar as hipóteses de saques no caso de
enfermidades previstas na lei e desastres naturais, como um processo
evolutivo da lei do FGTS. Ainda assim, há margem para novos estudos que
abrangesse uma gama maior de situações médicas, como por exemplo, a
doença mental citada no capítulo três.
O segundo capítulo é concluído elencando as possibilidades de
saques do FGTS para financiamento habitacional e a aplicação em quotas de
fundos mútuos de privatização. Sendo o FGTS o maior facilitador da realização
do sonho da compra da casa própria, e aplicação do saldo das contas
vinculadas uma inovação que foi bem vantajosa aos trabalhadores que
optaram por este investimento.
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O terceiro e último capítulo desta monografia explícita que para os
trabalhadores o FGTS só trouxe benefícios, que poderiam ainda ser maiores,
no entanto a sua abrangência não é pouca.
Ao estender o benefício aos dependentes, não há como consignar
ao Governo acusação de descaso ou de usurpação de valores que eram de
direito dos trabalhadores.
Ainda neste capítulo, novamente é abordado a questão habitacional.
De como, após quatro anos de sua criação, o FGTS passou a fazer parte do
Plano Nacional de Habitação, ao fomentar a construção e financiamento de
habitações, principalmente para as classes menos favorecidas.
É demonstrada a importância do FGTS para as obras de
infraestrutura e saneamento, ao financiar em parte ou em sua totalidade.
E por fim é abordado o chamado “maior acordo do mundo” que
inseriu muito dinheiro na economia do país, ao corrigir o saldo das contas que
foram ou que já poderiam ser sacadas, e os saldos das contas vinculadas que
ainda não poderiam ser movimentadas, porém ainda seria fonte de recursos
para os programas do governo.
De tudo isso se conclui que a lei do FGTS foi criada para beneficiar
os trabalhadores, passando, com as suas modificações a beneficiar a
coletividade, que há pontos a serem melhorados, no entanto todas as suas
restrições visam salvaguardar recursos que, de forma direta ou indireta,
pertencem a toda população.
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BIBLIOGRAFIA
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saúde. v. 27. São Paulo: Saraiva, 2011.
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teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho.
26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
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1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
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http://www.planalto.gov.br
http://www.fgts.gov.br
http://www.jusbrasil.com.br
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http://www.abecip.org.br
http://www.juslaboral.net
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ÍNDICE
RESUMO............................................................................................................ 5 METODOLOGIA................................................................................................. 6 SUMÁRIO........................................................................................................... 7 INTRODUÇÃO.................................................................................................... 8 CAPÍTULO I HISTÓRICO ANTES E DEPOIS DA CRIAÇÃO DO FGTS.............................. 10 1.1 – Histórico antes da criação do FGTS.................................................... 10 1.2 – Histórico após a criação do FGTS....................................................... 14 1.2.2 – Funcionamento do FGTS................................................................... 17 1.2.3 – Recolhimento do FGTS...................................................................... 18 1.2.4 – Fiscalização do FGTS......................................................................... 19 CAPÍTULO II LEGISLAÇÃO VIGENTE (LEI 8.036/1990)...................................................... 20 2.1 – Quem tem direito ao FGTS.................................................................... 20 2.2 – Trabalhadores excluídos do direito ao FGTS..................................... 23 2.3 – Hipóteses de saque do FGTS............................................................... 23 2.3.1 – Despedida sem justa causa............................................................... 24 2.3.2 – Rescisão por culpa recíproca e de força maior............................... 24 2.3.3 – Extinção da empresa ou nulidade do contrato de trabalho............ 24 2.3.4 – Aposentadoria..................................................................................... 25 2.3.5 – Falecimento do trabalhador............................................................... 25 2.3.6 – Três anos ininterruptos fora do regime do FGTS............................ 25 2.3.7 – Término do contrato de trabalho por prazo determinado............... 26 2.3.8 – Suspensão do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 dias....................................................................................................................26 2.3.9 – Por neoplasia maligna (câncer)......................................................... 26 2.3.10 – Por ser portador do vírus HIV.......................................................... 26 2.3.11 – Por estágio terminal de vida............................................................ 27 2.3.12 – Por idade superior a 70 anos........................................................... 27 2.3.13 – Por necessidade pessoal decorrente de desastre natural........... 27 2.3.14 – Para financiamento habitacional..................................................... 28 2.3.15– Para aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização (FMP)................................................................................................................ 29 CAPÍTULO III O FGTS E SUA FUNÇÃO SOCIAL AO TRABALHADOR.............................. 30 3.1 – O FGTS para o trabalhador e dependentes......................................... 30 3.2 – O FGTS na habitação............................................................................. 32 3.3 – O FGTS na infraestrutura e saneamento............................................. 35 3.4 – O FGTS como investimento.................................................................. 37 3.5 – O FGTS e o “MAIOR ACORDO DO MUNDO”....................................... 38 CONCLUSÃO................................................................................................... 41 BIBLIOGRAFIA................................................................................................ 44