UNIVERSIDADE

AUTÓNOMA DE LISBOA

DEPARTAMENTO DE DIREITO

MESTRADO EM DIREITO

COMPREENSÍVEL EMOÇÃO VIOLENTA:

PROVOCAÇÃO E REFLEXÃO.

Factores que afastam o privilegiamento do homicídio?

Dissertação apresentada à Universidade Autónoma de Lisboa,

Departamento de Direito, para a obtenção do grau de Mestre em

Direito, especialização em Ciências Jurídico-Criminais.

Autor: Nuno Alexandre Barbosa da Cunha Sotto Maior

Orientador: Professor Doutor Fernando José Silva

Dezembro, 2012

Lisboa

2

UNIVERSIDADE

AUTÓNOMA DE LISBOA

DEPARTAMENTO DE DIREITO

MESTRADO EM DIREITO

COMPREENSÍVEL EMOÇÃO VIOLENTA:

PROVOCAÇÃO E REFLEXÃO.

Factores que afastam o privilegiamento do homicídio?

Dissertação apresentada à Universidade Autónoma de Lisboa,

Departamento de Direito, para a obtenção do grau de Mestre em

Direito, especialização em Ciências Jurídico-Criminais.

Autor: Nuno Alexandre Barbosa da Cunha Sotto Maior

Orientador: Professor Doutor Fernando José Silva

Dezembro, 2012

Lisboa

3

Às minhas fontes de inspiração, Pai e Mãe,

com laços de amizade que viverão comigo,

para sempre.

4

AGRADECIMENTOS

Não seria possível realizar este trabalho sem o precioso auxílio de algumas pessoas, as

quais, faço questão de aqui reconhecer como pilares fundamentais que me permitiram singrar.

Esta dissertação resulta de uma grande determinação e dedicação, alicerçadas no apoio

inesgotável daqueles que comigo vivenciaram ao longo de vários meses as mais variadas

adversidades. As dificuldades com que me deparei, de natureza técnica e pessoal, foram

ultrapassadas com sucesso, graças ao contributo daqueles que aqui merecem os meus

agradecimentos.

Ao Caro Professor Doutor Fernando Silva, meu orientador, por ter aceite o repto, pelo

contributo para a definição inicial do tema e do objecto de estudo deste trabalho, pela cuidada

orientação ao longo da sua elaboração, pautada por um espírito crítico construtivo que muito

me ajudou e pelo rigor exigido nas orientações que me foi transmitindo ao longo dos meses,

tornando assim possível a concretização deste estudo.

Às Bibliotecas, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e da Universidade

Autónoma de Lisboa, locais onde passei horas intermináveis na pesquisa de conteúdos úteis à

elaboração do trabalho.

Ao Departamento de Direito da Universidade Autónoma de Lisboa, pela incansável

disponibilidade e todo o apoio dispensados.

A todos os docentes e profissionais que, desde o meu ingresso no ensino superior na

Universidade Autónoma de Lisboa, contribuíram para a longa caminhada percorrida até esta

etapa da minha formação académica.

À minha noiva, Mestre Sara Isabel Saraiva Carola, por acreditares em mim, pela

essencial compreensão nos momentos mais exigentes e difíceis, pelo apoio inexcedível, pela

motivação que me deste, pela força dada nos momentos em que o fraquejar estava tão perto,

pelo carinho e pela cumplicidade desde o primeiro momento, que permitiram a concretização

deste objectivo.

Aos meus Pais, Nuno Augusto Miranda da Cunha Sotto Maior e Ana Correia Barbosa,

meus “Mestres”, porque sempre estiveram presentes, porque sempre me motivaram, porque

sempre me iluminaram o caminho, mostrando-me que ele se faz caminhando, porque me

ensinaram a não desistir e por todo o apoio fundamental à elaboração deste estudo.

A todos a minha mais profunda gratidão.

5

“Na análise da compreensibilidade da emoção violenta

pode ser estudada a influência que certos factores desempenham,

uns positivamente, outros levando ao afastamento do

privilegiamento. Em todos é pertinente suscitar a questão sobre se

podemos falar de compreensibilidade da emoção violenta, e assim

se a mesma é suficiente para fundamentar o privilegiamento da

conduta.” (Fernando Silva, 2011, p. 109)

6

RESUMO

O objectivo deste trabalho consiste em perceber a influência que determinados

factores têm no privilegiamento do homicídio previsto no art.º 133.º do Código Penal

português. O crime de homicídio pode ser privilegiado por força de, uma de quatro cláusulas

ou elementos privilegiadores – a compreensível emoção violenta, a compaixão, o desespero e

o motivo de relevante valor social ou moral – que, em caso de diminuírem sensivelmente a

culpa do agente, privilegiam o homicídio. Este estudo, explora apenas a temática da

compreensível emoção violenta. No âmbito desta, o estudo visa esclarecer se dois factores

específicos, a provocação e a reflexão, privilegiam ou afastam o privilegiamento do

homicídio previsto no art.º 133.º. A provocação consubstancia neste estudo, a circunstância

em que o agente provoca intencionalmente o próprio estado emocional para posteriormente

poder matar dominado por esse estado. A reflexão traduz neste estudo a situação em que,

entre o inicio da emoção violenta e o momento em que o agente pratica o crime, decorre

determinado período de tempo, durante o qual, o agente reflecte sobre a prática do crime. Para

concluir pela solução jurídica para estes casos, analisa-se inicialmente o homicídio

privilegiado como um todo para o correcto enquadramento da matéria a tratar, interpretando-

se o seu significado. Delimita-se em seguida o estudo no sentido do elemento privilegiador

concreto, caracterizando-se assim a estrutura e funcionamento da compreensível emoção

violenta no art.º 133.º. Por fim, procuram-se respostas para os dois problemas suscitados que

configuram simultaneamente o fundamento e objecto de estudo deste trabalho. Para

fundamentação da parte teórica, no que respeita aos métodos de abordagem, utilizam-se o

método dedutivo e descritivo. Os métodos de procedimento utilizados são o comparativo, o

monográfico e o estudo de caso. A técnica escolhida para recolha de dados assenta na

documentação indirecta, sobretudo, a pesquisa bibliográfica e documental. Como resultados

da investigação, conclui-se que, no respeitante ao factor provocação, a solução consiste no

recurso ao critério da provocação ilícita e premeditada. No que concerne ao factor reflexão,

propõe-se como solução, o recurso ao critério do padrão de homem médio. Resulta que, com

o recurso a estes critérios, o julgador decidirá com maior segurança pelo privilegiamento ou

não de um homicídio.

Palavras-Chave: homicídio. provocação. reflexão. compreensível emoção violenta.

7

ABSTRACT

The aim of this work consists of understanding the influence that determined factors

have on giving privilege on homicide predicted on article number 133rd of the Portuguese

Penal Code. The crime of homicide can be privileged, enforced by one of the four clauses or

privilege elements – the understandable violent emotion, compassion, despair and the motive

of relevant social or moral value – that in the case of reducing significantly the individuals

guilt, gives privilege to homicide. This study, only explores the theme of understandable

violent emotion. In this scope, the study aims to clarify if two specific factors, the provocation

and reflection, give privilege or move away from the given privilege of homicide predicted on

article number 133rd. The provocation substantiated in this study, the circumstance in which

the individual intentionally provokes/causes his own emotional state so that later can kill

dominated by that state. The reflection in this study is the situation in which, between the

violent emotion and the moment in which the individual commits the crime, there is a

determined period of time, during which the individual mediates/reflects on the practice of the

crime. To conclude by the legal solution for these cases, there is an initial analysis of the

privileged homicide as a whole so that there is a correct framework of the subject of matter,

interpreting its meaning. This is followed by narrowing the study in the sense of the concrete

element that gives privilege, characterizing in this way the structure and functioning of the

understandable violent emotion of the 133rd article. At the end, answers are sought for the

two problems evoked that configure simultaneously the foundation and the aim of this study.

For grounding of the theoretical part, in respect of the approach methods, the methods used

are the deductive and descriptive. Then the procedure methods used are the comparative, the

monographic, and the case study. The chosen technique for the gathering of data is based on

the indirect documentation, namely, the bibliographical and documental research. As result of

the investigation, can be concluded, regarding the provocation factor, the solution consists on

the resource to the criterion of illicit provocation and premeditated. Concerning the reflection

factor, can be proposed as a solution, the resource to the criterion of the standard average

man. This results, that the resorting to these criterions, the judge will decide with more

assurance by giving privilege or not to an homicide.

Key words: homicide. provocation. reflection. understandable violent emotion.

8

ÍNDICE

INTRODUÇÃO ....................................................................................................................... 12

PARTE I

FONTES E INTERPRETAÇÃO DO ART.º 133.º DO CÓDIGO PENAL

1. Fontes do art.º 133.º do Código Penal .................................................................................. 16

1.1. Do Código Penal de 1886 à actual redacção no art.º 133.º ............................................... 16

1.2. A relevância do modelo da provocação no Código Penal de 1886 .................................. 19

2. Noções elementares à interpretação do art.º 133.º do Código Penal .................................... 21

2.1. O bem jurídico tutelado nos crimes contra a vida ............................................................. 22

2.2. O Inicio e o fim da vida ..................................................................................................... 23

2.3. O homicídio privilegiado na organização dos crimes contra a vida ................................. 26

2.4. Os pressupostos da responsabilidade criminal no art.º 133.º do Código Penal ................. 27

PARTE II

O FUNDAMENTO DO PRIVILEGIAMENTO NO ART.º 133.º

E A COMPRENSÍVEL EMOÇÃO VIOLENTA

1. O fundamento do privilegiamento ....................................................................................... 37

2. A compreensível emoção violenta como elemento privilegiador ........................................ 45

2.1. Abordagem inicial ao factor de privilegiamento ............................................................... 45

2.2. Definição do conceito de «emoção» no art.º 133.º ............................................................ 49

2.2.1. Avaliação das emoções .................................................................................................. 49

2.2.2. Diversidade estrutural das emoções ............................................................................... 52

2.2.3. Duração e dinâmica própria da emoção ......................................................................... 56

2.2.4. O conceito de emoção plasmado no art.º 133.º .............................................................. 58

2.3. Definição do conceito de «violenta» no art.º 133.º ........................................................... 60

2.4. Definição do conceito de «dominado» no art.º 133.º ........................................................ 62

2.5. Definição do conceito de «compreensível» no art.º 133.º ................................................. 65

2.5.1. O conceito em geral ....................................................................................................... 65

2.5.2. Procura de critérios de compreensibilidade ................................................................... 71

9

PARTE III

A INFLUÊNCIA DA PROVOCAÇÃO E DA REFLEXÃO

NA ANÁLISE DA COMPREENSÍVEL EMOÇÃO VIOLENTA.

FACTORES QUE AFASTAM O PRIVILEGIAMENTO DO HOMICÍDIO?

1. Introdução ao problema suscitado pelos factores da provocação e reflexão ....................... 88

2. A influência do factor provocação na análise da compreensível emoção violenta ............. 90

3. A influência do factor reflexão na análise da compreensível emoção violenta ................. 103

4. Tomada de posição relativamente ao privilegimento ......................................................... 122

CONCLUSÃO ....................................................................................................................... 127

10

LISTA DE ABREVIATURAS

actual. - actualizada

art.º - artigo

ampl. - ampliada

aum. - aumentada

ed. - edição

et al. - e outros

etc. - etcétera

ibid - «ibiden»; o mesmo lugar

n.º - número

p. - página (s)

proc. - processo

procs. - processos

rev. - revista

[s.n.] - «sine nomine»; sem nome (da editora)

vol. – volume

11

LISTA DE SIGLAS

AAFDL – Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa

BMJ – Boletim do Ministério de Justiça

CC – Código Civil

CP – Código Penal

CRP – Constituição da República Portuguesa

DL – Decreto – Lei

DUDH – Declaração Universal dos Direitos do Homem

StGB – Código Penal Alemão

STJ – Supremo Tribunal de Justiça

12

Introdução

O crime de homicídio previsto no art.º 133.º estabelece uma das modalidades de

homicídio privilegiado que o Código Penal português consagra. Nesse preceito, a justificação

para o privilegiamento, assenta numa atitude menos grave do agente que resulta numa pena

mais reduzida. Dos quatro factores de privilegiamento plasmados no art.º 133.º, importa

destacar aquele que, neste trabalho será objecto de aprofundamento, ou seja, a compreensível

emoção violenta. Esta corresponde a um estado emocional que exerce sobre o agente uma

força determinante no momento em que decide praticar o crime. O seu comportamento nesse

momento é dirigido pelo seu estado de espírito.

O tema a tratar neste trabalho – Compreensível Emoção Violenta: Provocação e

Reflexão. Factores que afastam o Privilegiamento do Homicídio? – refere-se precisamente à

influência que determinados factores exercem sobre o privilegiamento do crime de homicídio

previsto no art.º 133.º em situações de compreensível emoção violenta. Esses factores são a

provocação e a reflexão.

Para a definição correcta do que significam esses factores, importa esclarecer o seu

conteúdo. No presente estudo, o factor provocação deverá entender-se como, a situação em

que existe uma provocação prévia dirigida à vítima, praticada pelo autor do crime e que, como

consequência, conduz a vítima a praticar o facto gerador da emoção violenta no autor do

crime, resultando daí que, este último mate a vítima «dominado por compreensível emoção

violenta».

No que concerne ao factor reflexão, deverá entender-se como a situação em que existe

uma reflexão por parte do autor do crime, ou seja, o agente dominado pela emoção violenta

reflecte durante um lapso temporal, antes de cometer o homicídio. Nesta circunstância, entre o

momento em que o autor do crime inicia o processo de emoção violenta e o momento em que

pratica o homicídio, decorre um período de tempo significativo. É a situação em que não

existe da parte do agente uma reacção imediata.

A escolha desta investigação deve-se ao interesse pela resolução de casos cuja linha

que separa o enquadramento de um homicídio no art.º 133.º, do enquadramento no art.º 131.º,

é ténue. A ocorrência de determinados factores, tais como, a provocação e a reflexão, pode

colocar o autor do crime de homicídio perante molduras penais de diferença substancial, o que,

naturalmente interessa ao jurista. A carência de estudos sobre a influência que os referidos

13

factores desempenham na análise e enquadramento de uma conduta no art.º 133.º pela prática

do crime de homicídio privilegiado, «dominado por compreensível emoção violenta» que

diminua sensivelmente a sua culpa, constitui uma justificação válida para a realização deste

trabalho de investigação.

A partir destas coordenadas, importa referir os principais objectivos a atingir com a

realização deste trabalho: enumerar, em síntese, os pressupostos necessários para que um

agente possa ser responsabilizado criminalmente pelo art.º 133.º; analisar o tipo de crime na

óptica de um elemento privilegiador concreto, a compreensível emoção violenta; conhecer as

posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre a influência que os factores da provocação e da

reflexão exercem no privilegiamento do art.º 133.º, no âmbito da compreensível emoção

violenta; definir as soluções apontadas pela doutrina e jurisprudência, quando, perante estas

hipóteses; explorar os dois factores, provocação e reflexão, quanto à sua influência no

privilegiamento do crime; apresentação de um critério consistente, susceptível de aplicação

prática pelo julgador, quando perante situações em que o factor provocação ou o factor

reflexão exerçam influência no privilegiamento; contribuir, através da proposta de critérios

consistentes para a solução que permita ao julgador socorrer-se dessa ferramenta para decidir

assertivamente.

Esta investigação pretende dar resposta, mormente, às seguintes questões:

Se existir uma provocação prévia por parte do autor do crime, dirigida à vítima,

praticando esta o facto gerador da compreensível emoção violenta que domina o agente e o

leva a matá-la, será essa prévia provocação impeditiva da sensível diminuição da culpa do

agente, funcionando como factor que afasta o privilegiamento do crime?

Se existir uma reflexão por parte do agente quando está dominado por uma emoção

violenta, ou seja, existir uma meditação, situações nas quais o agente dominado pela emoção

violenta, reflecte durante um período de tempo, será que essa emoção violenta que o dominou

pode não ser compreensível e consequentemente afastar o privilegiamento?

A estas questões, tais como, outras que possam surgir, são dadas respostas no decorrer

do trabalho.

A metodologia a adoptar para a fundamentação da parte teórica, no que respeita aos

métodos de abordagem, consiste na utilização dos métodos, dedutivo e descritivo. Quanto aos

métodos de procedimento, utilizam-se o comparativo, o monográfico e o estudo de caso. Para

a recolha de dados, a técnica escolhida é a documentação indirecta, sobretudo, a pesquisa

bibliográfica e documental, efectuadas em fontes de informação nacionais e estrangeiras.

14

Quanto às dificuldades encontradas na consulta das fontes e no tratamento dos dados,

assim como, quanto ao ponto de situação das temáticas que aqui se propõe estudar, alguns

aspectos relevantes merecem ser realçados. Na doutrina e jurisprudência, portuguesas e

estrangeiras, o estudo do crime previsto no art.º 133.º e dos seus elementos privilegiadores é

objecto de densa investigação, exploração e discussão, pelo que, não se encontram obstáculos

assinaláveis. Não obstante, no que concerne aos casos concretos em que intervenham a

provocação e a reflexão nos casos de compreensível emoção violenta, o estudo não é denso.

No respeitante ao factor provocação, não se encontram casos na jurisprudência do

Supremo Tribunal de Justiça susceptíveis de análise, para que se depreenda o entendimento

daquele Tribunal. Encontram-se sim, tal como na doutrina portuguesa, algumas referências

sucintas, que poderão ajudar na descoberta de soluções. No respeitante ao factor reflexão,

existe conteúdo sobre o factor, encontrando-se, tanto na jurisprudência do Supremo Tribunal

de Justiça, como na doutrina portuguesa, alguns entendimentos sobre a temática.

A organização geral trabalho divide-se em três partes distintas. Na primeira parte,

estudam-se superficialmente a interpretação e fontes do art.º 133.º, sem o aprofundamento que

a temática sugere, mas, o necessário para o enquadramento jurídico do homicídio privilegiado,

no sentido de situar o leitor e conduzi-lo ao entendimento do preceito no seu todo.

Na segunda parte do trabalho, estuda-se o fundamento do privilegiamento no art.º

133.º e o elemento privilegiador pertinente ao objecto de estudo deste trabalho. Nesta parte, o

objectivo consiste na delimitação da temática que se pretende aprofundar, ou seja, o estado

emocional de compreensível emoção violenta.

Por fim, na terceira e última parte do trabalho, o estudo é direcionado apenas e só para

as questões/problemas a que o mesmo se propõe responder/solucionar. Ou seja, versa sobre a

influência das situações de provocação e de reflexão na análise da compreensível emoção

violenta, como factores que podem afastar ou não o privilegiamento.

15

PARTE I

FONTES E INTERPRETAÇÃO

DO

ART.º 133.º DO CÓDIGO PENAL

16

1. Fontes do art.º 133.º do Código Penal

1.1. Do Código Penal de 1886 à actual redacção no art.º 133.º

O art.º 133.º do Código Penal português de 1982 representa uma mudança substancial

para com a configuração do mesmo tipo de crime no anterior Código Penal português de 1886

que no seu art.º 370.º previa este crime em termos diferentes.

A doutrina e jurisprudência baseadas no art.º 370.º do Código Penal de 1886, não são

transponíveis para a interpretação e aplicação do art.º 133.º do actual Código Penal porque

este artigo, aplicado à luz da doutrina e jurisprudência daquele, torna inviável a mudança

pretendida pelo legislador do Código Penal de 1982.

O texto português que actualmente prevê o homicídio privilegiado teve como fonte

inicial, o modelo do Projecto de Código Penal alemão de 1962 que, por sua vez, se inspirou

no Código Penal suíço aprovado em 1938 com início de vigência em 19421.

No título IV, capítulo III, secção VI do Código Penal de 1886 estava previsto o art.º

370.º nos seguintes termos:

“Se o homicídio voluntário, ou os ferimentos, ou espancamentos ou outra ofensa

corporal, forem cometidos sem premeditação, sendo provocados por pancadas ou outras

violências graves para com as pessoas, serão as penas atenuadas pela maneira seguinte…”2

Tendo presente a actual previsão, depreende-se que o art.º 133.º do Código Penal de

1982 representa um importante desvio relativamente ao Direito anterior e tradição legislativa

correspondente porque segue uma orientação muito diferente. Não se regula genericamente a

provocação mas cria-se um tipo de crime cujo fundamento de atenuação consiste num intenso

estado emocional que tanto pode ser causado por provocação, como por qualquer outro facto.

1 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de – Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da

Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Lisboa: Universidade Católica, 2010. p. 356, refere que, a fonte

do preceito “é o artigo 113.º (Totschlag) do StGB Suíço, cujo teor foi seguido pelo § 134 (3) do projecto

governamental alemão de revisão do StGB de 1962 e pelo § 76.º (Totschlag) do StGB Austríaco. O § 213.º

(Minder schwerer Fall des Totschlags) do StGB Alemão tem uma formulação mais ampla, incluindo uma

cláusula aberta de casos menos graves. O legislador nacional quis pôr termo à tradição do priveligiamento

fundado na provocação injusta consagrada no artigo 370.º (Provocação nos crimes de homicídio e ofensas

corporais) do CP de 1986”. 2 http://www.fd.unl.pt.

17

No Direito português, a fonte próxima do art.º 133.º do Código Penal de 1982, foram

os artigos 139.º e 140.º do Anteprojecto do Professor Eduardo Correia cujo teor literal era o

seguinte:

“Art.º 139.º (Homicídio privilegiado por provocação): Quem, dominado por

compreensível emoção violenta e que diminui sensivelmente a culpa, é levado a matar outrem,

será punido com prisão de seis meses a cinco anos.

Art.º 140.º (Homicídio privilegiado): Quem, por compaixão, desespero ou outro

motivo de relevante valor social ou moral, que diminua sensivelmente a sua culpa, é levado a

matar outrem, será punido com prisão de um a cinco anos.”3

O art.º 139.º do Anteprojecto tinha como epígrafe «Homicídio por provocação» e da

primeira intervenção do seu autor na Comissão Revisora, ressalta que a circunstância da

provocação atenuava sensivelmente a culpa e justificava a baixa moldura penal de seis meses

a cinco anos. Ressalta também, a necessidade de uma indução violenta a determinar o agente

ao crime, para que, o art.º 139.º funcionasse. Na base deste art.º 139.º estava a doutrina da

provocação consagrada no art.º 370.º do Código Penal de 1886. A epígrafe do artigo acabou

por ser modificada pelo próprio Professor Eduardo Correia para «Homicídio privilegiado por

emoção». A emoção do agente tida em consideração com a alteração, era a compreensível

emoção violenta que diminuísse a culpa do agente. No art.º 140.º regulavam-se os restantes

factores de privilegiamento, compaixão, desespero e outro motivo de relevante valor social ou

moral.

A fusão dos artigos 139.º e 140.º do Anteprojecto no actual art.º 133.º é feita pelo art.º

136.º do Projecto de Proposta de Lei de 11 de Julho de 1979. A fusão resultou na unificação

da moldura penal, passando esta a situar-se entre um e cinco anos. Resultou também no facto

de as circunstâncias que constavam dos dois artigos surgirem agora na mesma sequência. A

união dos dois artigos origina uma terceira consequência, desaparecendo a anterior epígrafe

«Homicídio por provocação» e surgindo na redacção original do Código Penal de 1982 a

epígrafe «Homicídio privilegiado», passando o teor literal do art.º 133.º a ser o seguinte:

3 DIAS, Augusto Silva – Colectânea de Textos de Parte Especial do Direito Penal. Lisboa: AAFDL, 2008. p. 14.

18

“Será punido com pena de prisão de 1 a 5 anos quem for levado a matar outrem

dominado por compreensível emoção violenta ou por compaixão, desespero ou outro motivo,

de relevante valor social ou moral que diminua sensivelmente a sua culpa.”4.

Desde a sua redacção original, a única alteração que o art.º 133.º do Código Penal de

1982 sofreu, dissipou algumas das dúvidas respeitantes à interpretação do preceito. Essa

alteração foi efectuada em 1995, através da redacção dada pelo DL nº48/95, de 15 de Março,

passando o teor literal do preceito a ser o seguinte:

“Quem matar outra pessoa dominado por compreensível emoção violenta, compaixão,

desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua

culpa, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos.”5

As questões que se colocavam até então relativamente à estrutura, funcionamento e

interpretação do artigo, que neste trabalho não importa aprofundar, deixaram de se colocar

com esta última redacção.

4 www.pgdlisboa.pt.

5 PIZARRO, Carlota – Código penal: anotado. Coimbra: Almedina, 2003. p. 150.

19

1.2. A relevância do modelo da provocação no Código Penal de 1886

Para além de ter presentes as fontes do art.º 133.º e perceber a dicotomia existente

entre a redacção do homicídio privilegiado no Código Penal de 1886 e a actual redacção,

entender a sua história, implica necessariamente uma sucinta e concreta referência ao modelo

da provocação que vigorou durante longo hiato temporal no ordenamento jurídico português,

nomeadamente no referido Código Penal de 1886. No Código Penal de 1886, o modelo da

provocação surgia com um enquadramento diverso.

Surgia como atenuante geral (art.º 39.º, nº4, do Código Penal de 1886), ou seja, se o

agente tivesse actuado em estado de cólera ou excitação motivado por uma agressão ilícita,

logo, com a inteligência toldada por efeito de uma ofensa injusta, a qual não tinha obrigação

de suportar, considerava-se que o agente havia sido provocado, resultando numa atenuação da

sua conduta em termos de censura penal. Isto traduzia-se numa menor responsabilidade

criminal dentro da moldura penal.

Surgia também como atenuante modificativa do crime de homicídio (art.º 370.º do

mesmo Código), ou seja, se esse acto injusto consistisse em pancadas ou outras violências

graves, portanto, um acto injusto de substancial importância, e o agente tivesse agido em

resposta sem qualquer premeditação, o legislador atribuía a essa provocação um valor especial,

“conduzindo-a ao campo da atenuante modificativa”6, resultando daí uma redução da própria

medida da pena.

Por fim, surgia como causa justificativa do facto (art.º 372, § 1 do mesmo Código),

indo-se mais longe. A provocação decorrente do adultério em flagrante delito podia originar a

justificação do facto através de um mecanismo de não exigibilidade.

Dependendo da gravidade do facto injusto provocado pela vítima, enquadrava-se a

conduta do agente numa destas três modalidades.

No actual Código Penal, percebe-se que o legislador ultrapassou estas concepções,

sobrando uma única herança no art.º 72.º, nº2, b), em que a provocação injusta pode conduzir

à atenuação especial da pena. Um exemplo ilustrativo, de que estas concepções relacionadas

com a provocação foram ultrapassadas, não só pelo legislador, mas pela jurisprudência,

consta da interpretação dada pelo Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de 12/03/2009: “A

6 HENRIQUES, Manuel de Oliveira Leal; SANTOS, Manuel José Carrilho de Simas – Código Penal Anotado:

referências doutrinárias; indicações legislativas; resenha jurisprudencial. Lisboa: Rei dos Livros, 2000. p. 129.

20

provocação como circunstância atenuativa da culpa pode ocasionar a compreensível emoção

violenta de que fala o art. 133.º do CP; não se completando os requisitos exigidos para o

privilegiamento, pode a provocação injusta actuar nos termos do art. 72.º, n.º 2, al. b), do CP,

e conduzir à atenuação especial da pena; mas se não tiver por efeito diminuir a ilicitude ou a

culpa de forma essencial ou acentuada terá o valor de atenuante geral. Sendo de afastar para

a configuração de privilegiamento do homicídio, como é hoje consensual, mantém-se a

exigência de proporcionalidade para a provocação injusta, enquanto elemento integrante de

atenuação especial. Na verdade, o que se exige para a atenuação especial é que exista uma

certa proporção entre o acto que motiva o crime e o crime praticado. Qualquer provocação

para ser relevante nesta sede teria de ser injusta e proporcional à reacção, o que não sucede

quando dos factos provados não resulta qualquer acto que possa ser considerado uma

actuação censurável da vítima, uma ofensa imerecida, uma violência, um acto provocatório

por parte da vítima com intensidade suficiente para despoletar tal reacção e muito menos de

carácter injusto, ou que o arguido fosse colocado face a um quadro de condições fortemente

limitativas da sua liberdade de agir e reflectir.”

Para além dessa herança no nosso Código Penal, não prevista no art.º 133.º, outros

ordenamentos jurídicos mantêm a provocação como parte integrante do crime de homicídio

privilegiado7. Por exemplo no Código Penal brasileiro “considera-se privilegiado o homicídio

se o agente: actua sob o domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da

vítima.”8.

No ordenamento jurídico português, o que sustenta a provocação é o estado emocional

do agente da infracção ou o motivo que o levou à acção, ao contrário do anterior legislador de

1886, que se baseava apenas no facto injusto e na gravidade do caso concreto. Portanto, a

evolução do modelo da provocação nos termos em que sempre esteve formulada, foi no

sentido de desaparecer como circunstância única que atenua sensivelmente a culpa e justifica

a baixa moldura penal.

7 www.modelodepeticoes.com. A provocação continua a imperar na tipificação do homicídio privilegiado no

Código Penal brasileiro, como se pode verificar no seu artigo 121, § 1.º: “se o agente comete o crime impelido

por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta

provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço”. 8 PRADO, Luiz Regis – Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 81.

21

2. Noções elementares à interpretação do art.º 133.º do Código Penal

Conhecer as fontes do preceito constitui apenas o início do percurso que conduzirá ao

entendimento da compreensível emoção violenta como factor de privilegiamento. O estudo

deste factor plasmado no art.º 133.º e mais concretamente do objecto de estudo deste trabalho,

implica uma interpretação correcta do artigo. Para tal, é necessário entender o preceito em

todos os seus aspectos relevantes, tais como, o bem jurídico tutelado no capítulo dos crimes

contra a vida, o que se considera ser o início e fim da vida, o lugar do homicídio privilegiado

no capítulo dos crimes contra a vida e os pressupostos necessários para que um agente que

comete o crime previsto no art.º 133.º «dominado por compreensível emoção violenta» possa

ser responsabilizado criminalmente.

O objectivo primordial neste ponto do trabalho consiste no estudo superficial destes

aspectos, sempre na óptica da compreensível emoção violenta e sem o aprofundamento que os

mesmos implicam, todavia, o necessário à compreensão do crime e enquadramento do estudo.

Compreendendo estes aspectos estruturais do crime previsto no art.º 133.º, a interpretação

será a mais correcta.

22

2.1. O bem jurídico tutelado nos crimes contra a vida

O primeiro aspecto que importa esclarecer para interpretar correctamente o art.º 133.º

respeita ao bem jurídico tutelado pelo artigo.

O bem jurídico protegido neste artigo e em todos os crimes contra a vida previstos no

respectivo capítulo do Código Penal, é a vida humana formada, protegendo-se deste modo, a

pessoa nascida. Importa ter presente a distinção, que adiante se esclarecerá, entre vida humana

formada e vida humana em formação, pois, esta última constitui o bem jurídico tutelado no

capítulo dos crimes contra a vida intra-uterina. A vida constitui o principal bem jurídico do

ordenamento para o qual se reclama protecção máxima. Essa protecção é conferida por dois

diplomas fundamentais. São eles a Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH) e a

Constituição da República Portuguesa (CRP). Neste último, prevê-se que “A vida humana é

inviolável”9.

O valor da vida humana revela-se como absoluto e indisponível, tanto assim é, que no

“ordenamento jurídico a protecção da vida adquire natureza de interesse público,

vinculando-o à protecção da vida humana independentemente da vontade do seu titular”10

.

9 CONSTITUIÇÃO DA República Portuguesa: Lei Constitucional n.º 01/05 de 12 de Agosto (Sétima Revisão

Constitucional). Coimbra: Almedina, 2010. 10

SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 33.

23

2.2. O início e o fim da vida

Definir estes dois momentos, o início e o fim da vida, assume elementar relevância

para a interpretação do crime de homicídio privilegiado previsto no art.º 133.º, e para o estudo

de qualquer crime de homicídio.

A determinação do início da vida é relevante para fixar com precisão o momento a

partir do qual se considera existir vida humana. A definição desse momento permite concluir

que determinado facto praticado para colocar fim à vida, consubstancia um homicídio. Esse

momento marca a passagem da vida intra-uterina para a vida humana formada, com todas as

implicações que daí decorrem ao nível do enquadramento em diferentes preceitos legais.

Duas possibilidades assumem o primeiro plano para definição desse momento. A

primeira possibilidade é o critério civilista, fixado no art.º 66.º do Código Civil português,

para aquisição de personalidade jurídica, considerando-se que a vida humana tem o seu início

com o nascimento completo e com vida, portanto, começando a vida no momento final do

acto de nacimento. A segunda possibilidade consiste na antecipação do momento da tutela

jurídico-penal da vida para o início do parto, resultando daí a consideração de que passa a

haver vida humana no momento em que se inicia o acto de nascimento.

Quanto à primeira hipótese, do nascimento completo e com vida, importa sublinhar

que no capítulo dos crimes contra a vida no Código Penal, está em causa a protecção de um

bem jurídico, daí que seja irrelevante a capacidade de vida autónoma. A protecção da vida faz

sentido independentemente do recém-nascido ter hipótese de sobrevivência autónoma ou não.

Por outro lado, considerar que o início da vida se dá com o nascimento completo e com vida,

conduz inevitavelmente a que durante o parto, a criança seja considerada vida intra-uterina,

logo, sujeita a um regime próprio. Este regime não acautela convenientemente os interesses

da criança. Não os acautela em situações de morte ou ofensa à integridade física grave

condicionadora do seu futuro, por força de uma actuação negligente durante o parto. É o

exemplo do médico que efectua o parto, pois, neste caso ninguém seria responsabilizado

criminalmente porque o aborto é punido apenas a título de dolo. Parece de facto que, a

segunda possibilidade é a mais correcta, pois, a “vida humana não começa com o corte do

cordão umbilical, por ocasião do nascimento completo de um ser vivente, como se diz e

entende para efeitos cíveis. Esse gesto simbólico é útil ao civilista, porque produz certeza

acerca da existência de vida para os efeitos privados de que ele cura. Mas o penalista

24

preocupa-se com o desvalor material de um comportamento que, mesmo antes desse gesto,

possa já aniquilar um ser que representamos como ser humano. Por isso, afirma que durante

o parto há vida humana, é uma pessoa o vivente que se agride, e será homicida quem atente

contra ele.”11

. A segunda possibilidade parece ser a mais adequada porque o momento do

parto constitui uma situação delicada e perigosa para mãe e filho. Nesse momento perigoso,

podem ocorrer lesões graves ou a morte da criança, logo, esse momento deve ser merecedor

de ampla tutela.

A segunda possibilidade, critério do início do parto, encontra acolhimento legal no

art.º 136.º do Código Penal, no qual se prevê o crime de infanticídio. Neste artigo estabelece-

se que a conduta pode ser praticada durante o parto, significando logicamente que, com o

início do parto já se protege o bem jurídico vida, pois, nesse momento pode ser cometido um

crime de homicídio, o previsto no referido art.º 136.º. Não obstante, pode levantar-se a dúvida

de saber se o critério em questão é válido apenas para o crime de infanticídio ou se será válido

para todos os crimes de homicídio. Assim, o critério que se deve aplicar a todos os crimes

contra a vida é o critério do inicio do parto, pois, “é necessário assegurar a unidade da ordem

jurídica, não fazendo sentido que o legislador estabeleça que o mesmo bem jurídico para uns

tipos de crime se defina de um modo, e que noutros o critério seja diferente. Assim, entende-

se que todos os crimes que protegem o mesmo bem jurídico – a vida humana – e que se

encontram no mesmo capítulo do Código Penal, se orientem por idêntico critério”12

.

Encontrado o momento em que começa a vida para efeitos de tutela penal, importa

definir esse momento, ou seja, quando é que se entende que tem início o parto. Existem três

tipos de parto, o parto natural, o parto provocado e o parto cirúrgico sobejamente conhecido

por «cesariana». Consoante o tipo de parto, varia o seu início.

No parto natural, o momento do seu início considera-se ser o primeiro momento que

origina o despoletar do nascimento da criança, portanto, quando se verificam as contracções

do útero com a sua dilatação de forma irreversível com vista à expulsão do feto. No parto

provocado, em que há recurso a utilização de meios artificiais, como a utilização de

medicamentos, é a partir desse momento em que se provoca o início do processo do parto,

logo, do acto de nascimento. No parto cirúrgico, o início dá-se com a prática do primeiro acto

com vista à realização da intervenção, logo, com o ministrar da anestesia.

11 PEREIRA, Maria Margarida Silva – Direito Penal II: Os Homicídios. Lisboa: AAFDL, 1998. p. 12.

12 SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 33.

25

Determinado o momento em que a vida tem o seu início para efeitos de tutela jurídico-

penal, importa definir o critério legal que determina o momento a partir do qual se considera

para os mesmos efeitos, o fim da vida (morte).

Estipular um critério único e rigoroso é fundamental para que por exemplo: se possa

distinguir a consumação da tentativa nos casos de dúvida, em que não há certeza se a pessoa

já estava cadáver quando foram praticados determinados actos; possa ocorrer o transplante de

órgãos; entre outros casos.

O critério legal (Lei n.º 12/93, de 22 de Abril) que vigora no nosso ordenamento

jurídico é o critério da morte cerebral. Segundo este critério, considera-se que há morte

quando cessam irreversivelmente as funções do tronco cerebral, devendo de acordo com

critérios médicos apurar-se que naquele caso concreto o dano consiste numa destruição

anatómica estrutural do cérebro na sua totalidade.

26

2.3. O homicídio privilegiado na organização dos crimes contra a vida

Para que se compreenda o lugar do homicídio privilegiado no capítulo I do título I do

Código Penal português onde estão previstos os crimes contra a vida, convém perceber como

se organizam, portanto, a relação existente entre si e a sua sistematização.

Ali se distinguem crimes de homicídio (crimes de lesão) dos crimes de perigo contra a

vida, assim como, os crimes dolosos do crime negligente previsto no art.º 137.º.

Os crimes de homicídio dolosos, mantêm entre si relações internas ordenadas em

função de um tipo fundamental, descrito no art.º 131.º do Código Penal, podendo-se afirmar

que existe uma “conexão entre tipos legais de crime.”13

. No art.º 131.º o legislador prevê a

conduta de matar outra pessoa, avançando em seguida para o crime de homicídio qualificado

cuja base é a culpa agravada do agente, e para várias formas de privilegiamento com base em

distintos critérios. No que concerne aos crimes de perigo, o legislador prevê três situações

autónomas, distintas no tipo de condutas e na forma de concretização do perigo (artigos 135.º,

138.º e 139.º).

As formas de privilegiamento previstas no capítulo dos crimes contra a vida são três

modalidades de homicídio privilegiado, cuja justificação do privilegiamento diverge quanto

aos respectivos fundamentos, porém, em todos está presente uma atitude menos gravosa do

agente que resulta na aplicação de uma pena reduzida. Essas três modalidades reconduzem-se

aos “tipos de crime contemplados no art.º 133.º, onde o motivo é uma culpa diminuída

determinada por circunstâncias que tornam o facto menos exigível ao agente, ao homicídio a

pedido da vítima, consagrado no art.º 134.º e ao infanticídio, art.º 136.º, fundamentado por

um estado de perturbação do autor que mata o seu próprio filho.”14

. Apesar da existência de

três modalidades, todas elas de relevante interesse dogmático, apenas se estudará neste

trabalho a modalidade presente no crime tipificado no art.º 133.º.

O homicídio privilegiado previsto no art.º 133.º é aquele que recebe uma censura mais

suave por força dos motivos que determinaram a sua consumação, motivos que se podem

definir como a “a fonte propulsora da vontade criminosa.”15

.

13 FERREIRA, Manuel Cavaleiro de – Lições de Direito Penal – Parte Geral I – II. Coimbra: Almedina, 2010, p.

85, referindo-se à relação existente entre os crimes de Homicídio simples, Homicídio qualificado e Homicídio

privilegiado. 14

SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 97-98. 15

BITENCOURT, Cezar Roberto – Tratado de Direito Penal. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009. p. 47.

27

2.4. Os pressupostos da responsabilidade criminal no art.º 133.º do Código Penal

Responsabilizar o agente pela prática do crime de homicídio privilegiado, «dominado

por compreensível emoção violenta que diminua sensivelmente a sua culpa», implica que, se

verifiquem os pressupostos da responsabilidade criminal comuns à responsabilização pela

prática de um qualquer crime previsto no Código Penal português. Tem que existir uma acção

típica, ilícita e culposa. Assim, importa aqui analisar cada um desses pressupostos, sem o

aprofundamento que o estudo de tais pressupostos merece, porém, o necessário à correcta

interpretação do art.º 133.º na modalidade de agente dominado por compreensível emoção

violenta que diminua sensivelmente a sua culpa, no sentido de salientar as especificidades de

cada um desses pressupostos neste tipo de crime.

O estudo de tais pressupostos implica necessariamente aludir à existência de três

grandes fases de evolução da doutrina do facto punível, correspondentes ao contributo de três

escolas. Apesar do contributo das diferentes escolas para a definição dos pressupostos da

responsabilidade criminal, nenhuma das concepções vigentes nesses períodos conseguiu

afastar completamente as outras, continuando a existir hoje, pensamentos provenientes das

três16

. Essas três concepções ou escolas são as seguintes: Teoria da escola Clássica (Liszt e

Belling)17

, cujo surgimento se dá no princípio do século XX, de notória influência naturalista

e juspositivista; Concepção Neoclássica (Mezgor e Eduardo Correia)18

, cujos fundamentos se

devem procurar no normativismo jurídico de raiz neokantiana e cujo surgimento se dá nos

anos vinte do século XX, estando esta escola na génese de vários Códigos Penais europeus

como por exemplo, o português; e a Teoria da escola Finalista (Welzel) que concretiza novas

formas de arrumar os elementos dentro dos conceitos, “orientada por uma concepção ôntica

ou regional-ontológica do direito, ligada à fenomenologia e a uma filosofia material dos

valores”19

. De salientar o surgimento de uma outra escola, a Pós-Finalista, que consubstancia

uma quarta fase baseada essencialmente na crítica à escola finalista. Todas as etapas se foram

16 JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 1996, refere

que, “nenhuma das teorias conseguiu afastar completamente as outras, continuando ainda hoje vivos, uns junto

aos outros, pensamentos procedentes dos três sistemas”. 17

LISZT, Franz von; SCHMIDT, Eberhard. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. 1927; e BELING, Ernst.

Grundzüge des Strafrechts. 1930. 18

MEZGER, Edmund. Strafrecht. 1949; e CORREIA, Eduardo Henrique da Silva – Direito Criminal. Coimbra:

Almedina, 1963. 19

DIAS, Jorge de Figueiredo – Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões Fundamentais. A Doutrina Geral

do Crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. 1061 p.

28

complementando, tanto que, a matriz hoje, tem contributos das várias escolas. O factor

comum a todas, consiste no reconhecimento e definição comum que tem de existir uma acção

típica, ilícita e culposa, para haver crime.

Verificados todos os pressupostos da responsabilidade criminal, sem excepção, pela

ordem sistemática que a seguir se estudará, será possível responsabilizar o agente pela prática

do crime de homicídio privilegiado «dominado por compreensível emoção violenta».

Os comportamentos susceptíveis de responsabilidade criminal, portanto, o conceito de

acção, constitui o primeiro pressuposto a verificar para poder responsabilizar um agente pelo

crime. O conceito de acção deve abranger o facto activo, omissivo, doloso e negligente ou

seja, a construção do conceito de facto punível deve ser quadripartida. Existem diferenças

assinaláveis entre estas quatro formas de aparecimento do crime, daí que deva existir uma

consideração dogmática autónoma para os crimes dolosos de acção, os crimes negligentes de

acção, os crimes dolosos de omissão e os crimes negligentes de omissão, contudo, aqui

importa definir um conceito que incorpore as quatro formas.

Vários foram os conceitos trazidos pela doutrina. Desde logo, o conceito social de

acção (Jescheck). Segundo este autor, as acções relevantes são aquelas que têm uma

consequência social, se a tiverem, terão relevância penal. O Conceito pessoal de acção (Roxin)

consiste no facto de se considerar que os comportamentos das pessoas são manifestação da

sua personalidade, logo, só têm relevância penal, os actos que advêm da personalidade, ou

seja, os que sejam meros reflexos. Outro conceito trazido é o conceito negativo de acção,

portanto, a acção relevante traduz aquele comportamento que não evita certo resultado.

Conceito diferente é o de Herzberg cujo significado assenta no facto de tudo quanto sejam

ataques de animais, circunstâncias das coisas ou acções de pessoas que sejam inevitáveis, não

são susceptíveis de responsabilidade criminal.

O conceito mais indicado parece ser outro, o conceito final de acção, pois, é o mais

indicado para definir o que é ou não um comportamento susceptível de responsabilidade

criminal. Porém, peca por não ser um conceito geral de acção em virtude de não abranger na

sua plenitude as omissões e os crimes negligentes, assentando antes na relação de finalidades

com o dolo.

Assim, sufragando o entendimento do Professor Doutor Fernando Silva, o conceito de

acção mais indicado é aquele que deriva do conceito final de acção com pequenas alterações.

Assim, acção é todo o comportamento humano com relevância no mundo exterior dominado

ou dominável pela vontade, comportamento este, que pode ser o empreender de uma acção

29

ou deixar de praticar um facto. Para efeitos deste trabalho, é este o conceito de acção que se

considera ser o contido no art.º 133.º.

Embora a expressão, ser levado a, induza uma comissão por acção, o crime previsto

no art.º 133.º pode ser cometido tanto por acção como por omissão. Tal expressão não respeita

ao carácter activo ou omissivo do cometimento do crime, mas, à relação que deve existir entre

a emoção e o crime, ou seja, que a emoção deve ser a causa da prática do crime, deve ser por

força da emoção que o agente pratica o crime20

.

Regra geral, as situações de emoção violenta não afastam a capacidade de acção do

agente porque continua dotado de capacidade para se conduzir voluntariamente, salvo, os

casos em que a emoção conduz a uma completa perda de consciência. Os reflexos da emoção

sobre a consciência estão associados sobretudo à questão da imputabilidade.

A tipicidade do crime previsto no art.º 133.º, à semelhança de qualquer crime, afere-

se através do preenchimento dos elementos objectivos e do elemento subjectivo do tipo de

crime. Vejamo-los sucintamente.

No que concerne aos elementos objectivos o emprego do «quem» significa que o

agente do crime pode ser qualquer sujeito. O pronome «outrém» indica o objecto da acção

podendo ser qualquer pessoa com vida. O verbo «matar» designa a conduta típica mas exige-

se também um resultado, que é «matar outrém». É necessária a existência de um nexo de

causalidade entre a conduta e o resultado, logo, qualquer conduta típica será relevante se for

apta a produzir aquele resultado. A respeito do nexo de causalidade que se exige, convém

sublinhar aquilo que os trabalhos preparatórios demonstram, ou seja, “o Professor Eduardo

Correia entendeu, com a referência à adequação, consagrar a doutrina da causalidade

adequada. Não é função normativa de um Código resolver disputas ciêntificas, pelo que a

pretendida consagração só pode entender-se no sentido de que o nexo de adequação entre a

acção e resultado tem de estar incluído, embora não necessariamente como única exigência,

em qualquer interpretação do nexo de imputação objectiva ou de causalidade nos tipos de

crimes de resultado”21

. A adequação existe quando, em juízo de prognose póstuma, se pode

afirmar que uma pessoa colocada nas mesmas circunstâncias do agente, com o seu saber dos

factos, poderia prever o resultado que se veio a produzir em concreto como consequência da

20 GONÇALVES, M. Maia – Código Penal Português – Anotado e Comentado – Legislação complementar.

Coimbra: Almedina, 2004. p. 484-485, refere a respeito da responsabilidade criminal pelo art.º 133.º que, “Este

crime pode ser cometido por acção ou por omissão nos termos gerais, e através de qualquer modalidade de dolo:

directo, necessário ou eventual”. 21

DIAS, Augusto Silva – Colectânea de Textos de Parte Especial do Direito Penal. Lisboa: AAFDL, 2008. p.16.

30

acção22

. Significa isto que, “Para aferir o nexo de adequação, far-se-á um juízo de prognose

póstuma, o que significa, na lição de Eduardo Correia, in, Direito Criminal, I, (Reimpressão),

págs. 257 e ss., que o «juiz se deve deslocar mentalmente para o passado, para o momento

em que foi praticada a conduta e ponderar (…) dadas as regras da experiência e o normal

acontecer dos factos (…), se a acção praticada teria como consequência a produção do

resultado», de tal modo que, «se entender que a produção era previsível ou que, sendo

previsível, era improvável ou de verificação rara, a imputação não deverá ter lugar». Nesse

juízo deverão ser tidas em conta as regras da experiência, já se disse, e os especiais

conhecimentos do agente”23

.

Quanto ao elemento subjectivo24

, o homicídio privilegiado é um crime doloso, como

se afere da sua conjugação com o art.º 13.º. Qualquer das modalidades de dolo previstas no

art.º 14.º, ou seja, dolo directo, necessário ou eventual, permite preencher o tipo subjetivo,

contudo, esta afirmação não é evidente principalmente em casos de dolo eventual. O dolo

deve abranger todos os elementos que integram o tipo objectivo, deve referir-se à acção e ao

objecto da acção. Qualquer questão relativa ao erro deve resolver-se nos termos do art.º 16.º.

Verificando-se uma situação de erro ali prevista, é excluída a tipicidade e consequentemente a

responsabilidade criminal do agente.

É ao conhecimento e vontade de cometer o crime que o dolo respeita, pois, o dolo

pressupõe conhecer e querer os elementos objectivos do tipo. O dolo enquanto vontade, é uma

vontade expressa em dois elementos cumulativos para existir: o elemento intelectual ou

cognitivo, que assenta no conhecimento, o agente tem de conhecer o tipo factual; e o elemento

volitivo, ou seja, o agente quer aquilo que conhece, só pode querer o que conhece. Quando o

agente não conhece os elementos ou conhece mal, a vontade é deturpada, logo estará em erro.

Nas situações de emoção violenta pode levantar-se a questão de saber, se esta exclui

ou diminui aquele conhecimento e aquela vontade, todavia, “A resposta é negativa. Há duas

coisas que não devem ser confundidas: por um lado o saber que se está a cometer um crime e

querer cometê-lo e, por outro, o ter diminuída a sua vontade e o seu conhecimento para se

22 CORREIA, Eduardo Henrique da Silva – Direito Criminal. Coimbra: Almedina, 1963. p. 290, explica por

outras palavras que na relação da conduta humana com os eventos descritos no tipo, se exige “a previsibilidade

destes e a sua previsibilidade ligada com certo grau normal da sua realização”. 23

STJ, Acórdão de 22/02/2012. 24

PEREIRA, Victor de Sá; LAFAYETTE, Alexandre – Código Penal Anotado e Comentado – Legislação

Conexa e Complementar. Lisboa: Quid Juris, 2008. Referem que, “O homicídio privilegiado assume-se como

crime doloso, onde há lugar, de resto, para as três modalidades do dolo: directo, necessário e eventual. E trata-se

de crime essencialmente doloso, em cujo âmbito específico não há lugar para a negligência (art. 137º), reportada

apenas ao fundamental tipo simples”.

31

conformar a avaliação da ilicitude que foi feita. Trata-se de níveis diferentes. Só o primeiro

respeita ao dolo de homicídio e é comum também ao art.º 131.º. o segundo respeita já ao

estado do agente ou à sua motivação e pressupõe o primeiro nível”25

.

O conceito de ilicitude, tal como o conceito de tipicidade, incide sobre o facto. Um

facto é ilícito por violar a lei (ilicitude formal) mas também é ilícito por ser lesivo de um bem

jurídico fundamental (ilicitude material). Neste crime do art.º 133.º corresponde à lesão do

valor vida.

Assim, caso se conclua pela tipicidade do art.º 133.º, esse facto será a princípio ilícito.

A tipicidade de uma acção indicia a sua ilicitude. Este é o princípio, todavia, isto não significa

que uma conduta típica seja automaticamente ilícita. Um facto que é ilícito é contrário à lei e

sinónimo de antijuricidade, não o sendo, nos casos em que se verifique a existência de alguma

causa de justificação ou exclusão da ilicitude (legítima defesa, direito de necessidade, conflito

de deveres, consentimento ou normas extra-penais). Verificando-se uma causa de exclusão da

ilicitude, resultará daí a exclusão da responsabilidade criminal do agente pela prática do crime

de homicídio priveligiado, «dominado por compreensível emoção violenta» porque o facto

praticado torna-se valioso e lícito.

Uma acção típica, isto é, a acção que preencha os elementos objectivos e o elemento

subjectivo do tipo de crime de homicídio privilegiado do art.º 133.º, será em princípio ilícita.

A análise da tipicidade e da ilicitude baseia-se no facto, no entanto, a análise da culpa

centra-se na pessoa. A culpa é pessoal e intransmissível, é um juízo de reprovação e censura

dirigido ao agente, um juízo individualizado. Censura-se o facto de o agente ter praticado uma

acção típica e ilícita, quando podia e devia ter actuado de maneira diferente, ou seja, actuou de

forma contrária à lei quando se exigia que actuasse de acordo com esta.

Sem entrar de forma aprofundada na análise deste pressuposto de responsabilidade

criminal, importa realçar que, para ser censurável a conduta do agente, têm de se verificar

dois pressupostos. São eles: a liberdade, a decisão do agente tem de ser livre e consciente,

portanto, a consciência do agente tem de lhe permitir decidir; e a Exigibilidade porque uma

conduta culposa pressupõe que seria exigível ao agente um comportamento diferente em

ordem ao Direito.

Além dos dois pressupostos, têm de se verificar também os elementos da culpa. Estes

elementos são dois positivos (capacidade de culpa e consciência da ilicitude) e um elemento

negativo da culpa (apurar a existência de causas de desculpa) que têm de estar reunidos para

25 FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 82.

32

um agente ser responsabilizado pela prática do crime previsto no art.º 133.º «dominado por

compreensível emoção violenta».

A capacidade de culpa significa que o agente tem de ser capaz, ter consciência, ter um

domínio da razão, uma consciência formada que lhe permita decidir e que lhe permita

distinguir o que é lícito e ilícito. Sendo capaz, o agente é imputável. Face à lei todos são

capazes, excepto, os casos em que refere quem são os inimputáveis através de duas fontes. A

primeira fonte é a idade (art.º 19.º do CP), portanto, são inimputáveis os menores de 16 anos.

A segunda fonte é a anomalia psíquica (art.º 20.º do CP), ou seja, inimputáveis são aqueles

que por força de uma anomalia psíquica, forem incapazes, no momento da prática do facto, de

avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação.

O outro elemento positivo da culpa que se tem de verificar é a consciência da ilicitude.

O agente tem de saber que aquele acto que decidiu cometer viola a ordem jurídica, tem de

saber que a sua acção é ilícita. Quando o agente não tem essa consciência da ilicitude, a

solução consta do art.º 17.º do Código Penal, onde estão previstas as situações de erro sobre

ilicitude. Este erro tem relevância em sede de culpa e a consequência prevista para uma

actuação sem consciência da ilicitude é a exclusão da culpa, ou, o agente ser responsabilizado

com uma pena especialmente atenuada quando o erro lhe for censurável. Impera portanto,

como critério para decidir por uma consequência ou outra, o critério da censurabilidade, cujo

significado, consiste na necessidade de se aferir até que ponto um homem médio colocado

naquelas circunstâncias de tempo e lugar, se lhe exigia certa conduta. Por exemplo, é muito

diferente estar perante um juiz ou estar perante um pescador, logo, até que ponto se lhe exigia

que suspeitasse do carácter ilícito da conduta.

O elemento negativo da culpa consiste em aferir a existência de causas de desculpa.

Verificando-se a existência de uma dessas causas, a culpa do agente será excluída e

consequentemente a sua responsabilidade criminal. Essas causas que, neste trabalho não serão

objecto de investigação, são o estado de necessidade desculpante, o excesso de legítima

defesa e a obediência indevida desculpante.

Praticando o agente, uma acção típica e ilícita subsumível no art.º 133.º «dominado

por compreensível emoção violenta», decidindo livremente, quando lhe era exigível conduta

diferente, tendo capacidade de culpa e consciência da ilicitude, não se verificando qualquer

causa de desculpa, será o agente responsabilizado criminalmente pela prática do crime

previsto no art.º 133.º.

33

Neste crime do art.º 133.º, os vários casos plasmados são elementos subjectivos do

tipo de culpa. Exige-se uma circunstância externa, ainda que, só o autor a tenha representado,

que haja efectivamente incidido na formação da sua vontade. Todavia, mesmo verificados os

elementos subjectivos do tipo de culpa, não há lugar à presunção de uma diminuição sensível

da culpa do agente, pois, a mesma deve ser comprovada em cada caso concreto.

Nas situações de emoção violenta, exige-se para que seja diminuída sensivelmente a

culpa do agente, a existência de uma emoção violenta e que essa emoção domine o agente, o

que significa que o crime se tem de verificar no decurso da emoção. Quanto a este aspecto,

assume relevância a duração da emoção, ou seja, o lapso temporal que decorre entre o início e

o fim da emoção. Nas situações de emoção violenta exige-se também, que a emoção conduza

o agente à prática do crime, portanto, tem que se estabelecer uma relação de causalidade, um

nexo entre a emoção que domina o agente e o crime de homicídio praticado26

. A relevância

destes aspectos inerentes à compreensível emoção violenta, ou seja, a efectiva existência de

uma emoção violenta subsumível no art.º 133.º, o domínio que essa emoção exerce sobre o

agente, a duração da emoção e a relação de causalidade necessária entre essa emoção e o

crime praticado, merecerá adiante neste trabalho, um estudo individual e detalhado.

Por fim, da maior relevância a respeito da culpa, é a exigência de que essa emoção

violenta seja compreensível27

. Essa compreensibilidade será também, adiante neste trabalho,

objecto de estudo detalhado em lugar próprio.

O tipo de culpa contém “os elementos que contribuem para caracterizar de forma

mais precisa a atitude interna do autor perante o direito, actualizada no facto. Trata-se de

elementos autónomos da culpa que não são mero reflexo, na culpabilidade, dos elementos da

ilicitude – de que depende a sua graduação. Trata-se de elementos típicos de determinada

espécie de crimes, um tipo de culpa limitador da medida da pena”28

.

26 GONÇALVES, M. Maia – Código Penal Português – Anotado e Comentado – Legislação complementar.

Coimbra: Almedina, 2004. p. 485. A respeito da relação de causalidade entre a emoção e o crime refere que,

“Deve existir, para que seja possível o enquadramento da conduta neste homicídio privilegiado, nexo de

causalidade entre a emoção violenta, a compaixão e qualquer motivo, de relevante valor social ou moral e a

prática do crime. O texto da lei – matar dominado por – não deixa margem para dúvidas. Existindo o nexo de

causalidade e a sensível diminuição da culpa, este crime verifica-se mesmo nos casos em que o facto

determinante da diminuição sensível da culpa não foi praticado pela vítima”. 27

RODRIGUES, Sara Mafalda de Anjos – Compreensível emoção violenta. Lisboa: FDUL, 2001. p. 9, levanta

uma questão pertinente a este respeito, referindo: “ Problema que pode suscitar algumas dúvidas é o da relação

entre o motivo e o agente. Embora o motivo deva ser valioso independentemente da consciência do agente –

valor objectivo -, ele deve ser considerado pelo agente como valioso. Exige-se, pois, que o agente não só tenha

consciência dos motivos, como do seu valor. Se o motivo não for objectivamente valioso não se preenche o tipo

de culpa do art. 133º; se o agente não tiver consciência do valor do motivo, então a pressão por este exercida não

pode diminuir sensivelmente a sua culpa”. 28

RODRIGUES, Sara Mafalda de Anjos – Compreensível emoção violenta. Lisboa: FDUL, 2001, p. 15.

34

A interpretação adequada do art.º 133.º implica uma breve referência às suas formas

de crime e punibilidade. As formas de crime são, a comparticipação criminosa, a tentativa e o

concurso de crimes.

Quando perante situações de comparticipação criminosa no âmbito do crime de

homicídio privilegiado, aplicam-se as regras gerais, ou seja, sendo o fundamento da atenuação

uma diminuição sensível da culpa do agente, cada um dos comparticipantes no crime deve,

nos termos do art.º 29.º, ser punido de acordo com a sua culpa. As circunstâncias devem

verificar-se em cada um dos comparticipantes, cada um deve ser levado a participar no crime

naquelas circunstâncias para a responsabilidade criminal ser aferida no âmbito do art.º 133.º.

O facto de um deles, autor ou participante, ter revelado uma exigibilidade diminuída, não se

estende aos demais. Podem ambos ser motivados pelos mesmos factores, e verem a culpa

diminuída, ou até por factores diferentes de priveligiamento, mas, também pode acontecer que

apenas um esteja nas condições previstas para aplicação do tipo do art.º 133.º.

Se o autor actuar «dominado por compreensível emoção violenta» e o participante

revelar uma especial censurabilidade, o comum entre ambos é o facto correspondente ao

homicídio plasmado no art.º 131.º, porém, operam distinções em sede de culpa. Um deles

revela culpa diminuída sendo a sua responsabilidade concretizada em sede do art.º 133.º e o

outro revela culpa agravada sendo a sua responsabilidade apurada em sede do art.º 132.º. A

responsabilidade criminal de ambos será distinta. Esta conclusão não deixa quaisquer dúvidas

perante situações de emoção violenta, nas quais o fundamento da atenuação é exclusivamente

de culpa29

.

A respeito da tentativa, não se levantam questões quanto à sua punibilidade porque a

pena prevista para o art.º 133.º vai até cinco anos de prisão, o que significa que a tentativa é

sempre punível, como tal, “Também em termos de fundamentação, desde que a atitude do

agente seja motivada pelos factores que podem provocar a menor exigibilidade, deve

funcionar o priveligiamento, quer para os factos consumados quer para as tentativas”30

.

O concurso do art.º 133.º com o art.º 131.º concretiza uma relação de especialidade,

na qual prevalece o tipo de crime do art.º 133.º com os seus elementos especializadores, ou

seja, as circunstâncias previstas como causa de diminuição da culpa. O concurso com o art.º

132.º não é susceptível de se verificar, podendo apenas acontecer uma aparência de concurso,

29 Assim entende, PALMA, Maria Fernanda – Direito Penal – Parte Especial, crimes contra as pessoas. Lisboa:

[s.n.], 1983. p. 89. 30

SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 121.

35

já que entre ambos apenas concorrem os elementos objectivos que integram o tipo, mas nunca

o pressuposto da culpa31

.

Por fim, importa efectuar sucinta referência à questão da punibilidade no âmbito

deste crime. Para o agente ser responsabilizado pela prática do crime preceituado no art.º

133.º, não basta haver crime (acção típica, ilícita e culposa), pois, autonomamente tem ainda

de se analisar a punibilidade, portanto, circunstâncias extra-crime. A respeito deste tipo de

crime, nenhuma circunstância especial (circunstâncias objectivas de punibilidade) importa

destacar relativamente à punibilidade. Basta que se verifiquem as circunstâncias gerais extra-

crime.

31 PEREIRA, Victor de Sá; LAFAYETTE, Alexandre – Código Penal Anotado e Comentado – Legislação

Conexa e Complementar. Lisboa: Quid Juris, 2008. Os autores referem que, “É possível concurso de elementos

privilegiadores e qualificativos. Não cabe, todavia, concurso de tipos de culpa agravada ou qualificada e

atenuada ou privilegiada. São realmente antagónicas a especial censurabilidade ou perversidade e a diminuição

sensível da culpa”.

36

PARTE II

O FUNDAMENTO DO PRIVILEGIAMENTO NO ART.º 133.º

E A

COMPREENSÍVEL EMOÇÃO VIOLENTA

37

1. O fundamento do privilegiamento

Estudadas que foram, na primeira parte, as fontes e interpretação do art.º 133.º, torna-

se indispensável para a sequência de estudo conducente ao objectivo deste trabalho,

aprofundar o estudo do fundamento do privilegiamento. O crime previsto no art.º 133.º, deriva

de uma menor culpa do agente. O facto típico e ilícito é exactamente o mesmo que prevê o

art.º 131.º, limitando-se o art.º 133.º a acrescentar elementos privilegiadores, daí que se possa

afirmar que, a menor culpa do agente é o fundamento do privilegiamento no art.º 133.º do

Código Penal32

. O art.º 133.º acrescenta vários elementos privilegiadores relativamente ao

tipo fundamental que são a base de uma nova moldura penal. A sua estrutura é a de um

verdadeiro tipo, como “crime autónomo e não mera regra da medida da pena”33

.

Na doutrina há quem o considere como sendo “um caso de atenuação especial típica e

não verdadeiramente um tipo independente”34

. Entende-se que, aferidos os seus elementos

típicos é afastada a aplicação dos restantes artigos que prevêem crimes de homicídio e que os

elementos privilegiadores acrescentados pelo crime do art.º 133.º se podem considerar como

autênticos elementos típicos porque a determinação da moldura penal se verifica por efeito de

alterações do tipo. Distinguem-se os elementos privilegiadores das meras circunstâncias

32 A jurisprudência é unânime na sua consideração de que a menor culpa do agente é o fundamento do

privilegiamento no art.º 133.º do Código Penal:

STJ, Acórdão de 23/02/2000: “ I - é o menor grau de culpa do agente que fundamenta o crime privilegiado,

através dos factores privilegiantes. Existe uma exigibilidade diminuída de comportamento diferente. II – A

compreensível emoção violenta está de alguma forma, no preenchimento valorativo, sujeita a um juízo de

relação objectivo e subjectivo entre a emoção violenta e a situação que lhe deu causa, valorando-se essa relação

como decorrente de um motivo intenso do qual seria razoavelmente de esperar que o agente reagisse da forma

como reagiu.”;

STJ, Acórdão de 01/03/2006: “A culpa só deverá ter-se por sensivelmente diminuída quando o agente, devido ao

seu estado emocional, seja colocado numa situação de exigibilidade diminuída, ou seja, quando actue dominado

por aquele estado, isto é, seja levado a matar, no sentido de que não lhe era exigível, suposta a sua fidelidade ao

direito, que agisse de maneira diferente, que assumisse outro comportamento.”;

STJ, Acórdão de 29/03/2006: “É a especial diminuição da culpa, em resultado de exigibilidade diminuída, que

justifica e fundamenta o crime do art. 133.º do CP. O menor grau de culpa do agente advém do facto de o seu

comportamento ser ofuscado e comandado pelo seu estado de espírito alterado, pela afectação do seu entender e

querer.”; ou

STJ, Acórdão de 12/06/2008: “O fundamento, pois, do homicidio privilegiado, previsto no art. 133.º do CP, é,

exclusivamente, um menor grau de culpa, de censura, de reprovação ético-social”. 33

BRITO, José de Sousa e – Direito Penal II. Programa, Bibliografia e Textos de Apoio: Um caso de homicídio

privilegiado. Lisboa: AAFDL, 1984. p. 40, aludindo à estrutura do crime de Homicídio privilegiado, salientando

a sua autonomia. 34

PALMA, Maria Fernanda – Direito Penal – Parte Especial, crimes contra as pessoas. Lisboa: [s.n.], 1983. p.

84. Por sua vez, SERRA, Maria Teresa – Homicídios em Série. 1998. p. 101-102, considera que o art.º 133.º, tal

como o art.º 132.º, não contêm “verdadeiros tipos de crimes, mas apenas regras modificativas da moldura penal

do homicídio”.

38

atenuantes porque estas não respeitam ao tipo de ilícito ou tipo de culpa, mas, à menor

gravidade do crime considerado no seu conjunto35

. Refere-se que os elementos típicos que

distinguem o tipo do art.º 133.º face ao tipo do art.º 131.º integram o tipo de culpa36

, logo, a

atenuação da culpa nunca se presume pela simples verificação dos elementos privilegiadores.

Deve sempre provar-se a influência efectiva dos elementos privilegiadores sobre o agente,

pois, caso não se faça prova, deve ser afastada a aplicação do art.º 133.º.

A sua relação com os restantes tipos de crime contra a vida consiste no facto de o tipo

de ilícito do art.º 133.º ser igual ao do art.º 131.º. Varia o tipo de culpa do agente que no caso

do art.º 133.º é diminuída sendo levada em consideração pelos motivos37

que determinaram o

agente à prática do crime para que possa merecer esse privilegiamento38

. No Direito Penal

moderno, os motivos constituem “uma das pedras de toque do crime. Não há crime gratuito

ou sem motivo e é no motivo que reside a significação mesma da infracção”39

. Entende o

Supremo Tribunal de Justiça a este respeito: “Se o homicídio privilegiado é um homicídio

permissivo de um mais esbatido ou menos intenso juízo de censura ético-penal, isso fica a

dever-se justamente à natureza dos motivos que levaram à sua comissão”40

e “Através do tipo

legal de homicídio privilegiado criou-se uma censura mais suave para o homicídio, em

função dos motivos que determinaram a sua perpetração, uma vez que os motivos constituem,

modernamente, um elemento valioso a ponderar, pois não há crime gratuito ou sem motivo e

é no motivo que reside, em parte importante, a significação da infracção”41

.

35 BRITO, Teresa Quintela de [et al.] – Direito Penal – Parte Especial: Lições, Estudos e Casos. Coimbra:

Coimbra Editora, 2007. p. 344-345, afirma que, “Trata-se de um tipo de culpa autónomo, e não de uma simples

regra de medida da pena. Os elementos privilegiantes são verdadeiros elementos típicos, que tanto excluem a

aplicação do art. 131.º, como do art. 132.º. A lei descreve explícita e esgotantemente, os casos de menor

exigibilidade no homicídio”. 36

LAMEIRAS, Inis Salgado Mattos – Direito penal: o art. 133º do Código Penal Português: homicídio

privilegiado. Lisboa: FDUL, 2001. p. 8, concretiza que este tipo de culpa “contribui para caracterizar a atitude

psicológica do agente contra a ordem jurídica e a razão de haver tal privilégio traz como consequência, a

diminuição sensível da culpa do agente”. 37

A este respeito BITENCOURT, Cezar Roberto – Tratado de Direito Penal. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009. p.

48, mas, referindo-se aos preceitos previstos no Código Penal brasileiro, afirma que: “Quando os motivos têm

natureza social ou moral, privilegiam a ação de matar alguém; quando, no entanto, a motivação tem natureza

imoral ou anti-social, está-se diante de homicídio qualificado”. Salvaguardadas as devidas diferenças, pode-se

afirmar que a mesma ideia está presente no homicídio privilegiado previsto no Código Penal português. 38

LAMEIRAS, Inis Salgado Mattos – Direito penal: o art. 133º do Código Penal Português: homicídio

privilegiado. Lisboa: FDUL, 2001. p. 7, refere a este respeito: “O princípio da culpabilidade tem um aspecto

protecionista contra a repressão em excesso do Estado, tendo em vista que as penas são aplicadas de acordo com

a culpabilidade do agente e o motivo que o levou ao crime, penas essas previstas na norma legal”. 39

HENRIQUES, Manuel de Oliveira Leal; SANTOS, Manuel José Carrilho de Simas – Código Penal Anotado:

referências doutrinárias; indicações legislativas; resenha jurisprudencial. Lisboa: Rei dos Livros, 2000. p. 127. 40

STJ, Acórdão de 22/11/2001. 41

STJ, Acórdão de 26/09/2002.

39

A própria letra do artigo refere que a razão de ser do privilegiamento é a diminuição

sensível da culpa do agente42

. Colocar como circunstância privilegiadora do crime, o estado

emocional do autor, documenta um menor grau de culpa43

. Embora o agente não seja

desculpado, vê em grande medida atenuada a pena em atenção ao seu diminuto grau de culpa.

O fundamento do privilegiamento é “uma diminuição sensível da culpa do agente, que no

caso é dominado pelos factores previstos no artigo: compreensível emoção violenta,

compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral”44

.

Na parte do art.º 133.º, referente à compreensível emoção violenta, a menor culpa do

agente deriva dos reflexos da emoção violenta sobre a sua inteligência e a sua vontade. A

redacção de todo o artigo está elaborada numa óptica restritiva porque as situações de emoção

violenta são delimitadas pela compreensibilidade dessa emoção e pela exigência de uma

diminuição sensível da culpa do agente e “os elementos que fundamentam o privilégio,

integram um tipo de culpa que diminui de forma autónoma a culpa do agente. O art. 133º é

um tipo dependente privilegiado face ao crime base, previsto no art. 131º. A variação em

relação a este verifica-se apenas ao nível do tipo de culpa”45

.

Na jurisprudência, defende-se que a menor culpa do agente é o fundamento do

privilegiamento no art. 133.º, como se pode observar no Acórdão de 13/10/2010: “Em nosso

entender a actual redacção do art. 133.º retira qualquer margem de dúvida na afirmação de

que estamos perante uma diminuição do grau de culpa e, consequentemente, do nível de

exigibilidade. Como refere o Professor Figueiredo Dias, o referido art. 133.º consagra

hipóteses de homicídio privilegiado em função, em último termo, de uma cláusula de

exigibilidade diminuída legalmente concretizada. A emoção violenta compreensível, a

compaixão, o desespero ou o motivo de relevante valor social ou moral privilegiam o

42 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de – Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da

Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Lisboa: Universidade Católica, 2010. p. 356, no mesmo sentido

refere que: “A incriminação do homicídio privilegiado fundamenta-se no estado emotivo ou de afecto em que se

encontra o agente, que torna a sua conduta menos exigível e diminui sensivelmente a sua culpa. Portanto o

fundamento do privilegiamento reside na menor exigibilidade da conduta do agente em qualquer um dos casos

previstos no tipo”. 43

CASAL, Cláudia Neves – Homicídio Privilegiado por Compaixão. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 230,

sustenta que a compreensível emoção violenta, a compaixão e o desespero implicam uma menor exigibilidade e

o motivo de relevante valor social ou moral revela um menor desvalor do ilícito e da culpa. 44

GONÇALVES, M. Maia – Código Penal Português – Anotado e Comentado – Legislação complementar.

Coimbra: Almedina, 2004. p. 484. Em sentido diverso, PINTO, Frederico de Lacerda da Costa - Crime de

homicídio privilegiado: Acórdão da Relação de Évora de 4 de Fevereiro de 1997. Coimbra: Coimbra Editora,

1998. p. 279, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, considera que a compreensível emoção violenta, a

compaixão e o desespero produzem uma imputabilidade diminuída e o motivo de relevante valor social e moral

revela um menor desvalor do ilícito e da culpa. 45

FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 143, a respeito do

fundamento do privilegiamento no art.º 133.º.

40

homicídio quando e apenas quando diminuam sensivelmente a culpa do agente. Esta

diminuição não pode ficar a dever-se nem a uma imputabilidade diminuída, nem a uma

diminuída consciência do ilícito, mas unicamente a uma exigibilidade diminuída de

comportamento diferente. Assumindo que, em qualquer dos fundamentos do referido artigo, a

diminuição do grau de culpa é o critério essencial importa agora precisar que os estados, ou

motivos, assinalados pela lei não funcionam por si e em si mesmos (no sentido de

automaticamente), mas só quando conexionados com uma concreta situação de exigibilidade

diminuída por eles determinada; neste sentido é expressa a lei ao exigir que o agente actue

dominado por aqueles estados ou motivos. Estamos em crer que em função da actual

redacção do normativo é liminar a conclusão de que o fundamento do tratamento

privilegiado resulta da circunstância de o agente matar em função de um estado de coisas

que permite concluir que a sua capacidade de determinação de acordo com a lei está

sensivelmente afectada, uma vez que a sua vontade está condicionada por qualquer um

daqueles estados.”

Na redacção actual do crime é claro e delimitado “um corpo de quatro cláusulas – a

compreensível emoção violenta, a compaixão, o desespero e um motivo de relevante valor

social ou moral – que, em caso de diminuírem sensivelmente a culpa do agente, privilegiam o

homicídio”46

. Está em causa um estado de perturbação psicológica do agente face a

determinadas circunstâncias que tornam o seu comportamento menos exigível. A menor

exigibilidade de um comportamento diferente pode resultar de diversos factores de

perturbação, contudo, todos eles influenciam inequivocamente a decisão do agente que apenas

opta por cometer aquele facto por força do estado psicológico afectado em que se encontra47

.

Na estrutura do art.º 133.º identificam-se quatro elementos privilegiadores e dois

requisitos fundamentais.

Os elementos privilegiadores são a compreensível emoção violenta, a compaixão, o

desespero e o motivo de relevante valor social ou moral. Nos quatro elementos, a menor

exigibilidade acontece pelo facto do agente se encontrar dominado por um desses estados

psicológicos e praticar o facto por força desse domínio, portanto, o dolo de matar do agente

46 SERRA, Maria Teresa – Homicídios em Série. 1998. p. 137.

47PEREIRA, Maria Margarida Silva – Direito Penal II: Os Homicídios. Lisboa: AAFDL, 1998. p.85, concretiza

que “o artº 133º assenta ainda em duas cláusulas de valoração. Uma delas é particular e refere-se apenas à

emoção violenta, a compreensibilidade, e a outra é geral, a diminuição sensível da culpa do agente. O tipo de

culpa, além da conjugação daqueles conceitos, com estas cláusulas, exige ainda a verificação de uma particular

situação do agente que esteja dominado por qualquer uma das emoções referidas ou por um determinado motivo

de relevante valor social ou moral”.

41

nasce directamente do estado de perturbação, que por sua vez é motivado e tem origem no

facto de estar sob essas circunstâncias. Não obstante, a necessidade de verificação de “um dos

quatro elementos privilegiadores, é necessário que, cumulativamente, se verifiquem dois

requisitos”48

. O primeiro requisito consiste no facto do agente actuar dominado pelo

respectivo elemento privilegiador e o segundo requisito consiste na diminuição da culpa,

podendo assim concluir-se que, a compreensível emoção violenta, a compaixão, o desespero e

o motivo de relevante valor social ou moral “são circunstâncias que actuam ao nível da culpa,

traduzindo-se numa menor exigibilidade, ou numa diminuição sensível da exigibilidade de

outro comportamento. Para tanto o agente tem de ter actuado sob o império de um desses

designados estados de afecto, de forma a poder afirmar-se uma culpa sensivelmente

diminuída, como decorrência de uma menor exigibilidade de outro comportamento em face

daquelas circunstâncias”49

.

O primeiro requisito significa que o agente tem de actuar dominado pelo elemento

privilegiador, portanto, a circunstância em causa tem de envolver o agente e conduzi-lo à

prática do crime, sendo por esse motivo que a sua exigibilidade está diminuída. O estado

psicológico do agente está ajustado em função desse estado afectivo ou psíquico. Ele actua

somente porque não se consegue libertar desse estado emocional que dele se apodera e que

tolda o seu raciocínio, influenciando de forma decisiva a sua vontade em cometer o facto50

. O

agente pratica o crime devido a essa perturbação que dele se apodera e não por outros motivos

ou outras circunstâncias, sendo levado a matar por força da presença desse factor de afectação

psicológica.

O segundo requisito é a diminuição da culpa, portanto, o agente tem de ter a sua culpa

diminuída, apresentando-se neste tipo de crime como o fundamento único do privilegiamento,

só podendo haver privilegiamento em qualquer das circunstâncias se o agente tiver a sua

culpa diminuída51

.

48 SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 98,

explica desta forma, a estrutura e funcionamento do art.º 133.º. 49

STJ, Acórdão de 23/10/2008. 50

PEREIRA, Maria Margarida Silva – Direito Penal II: Os Homicídios. Lisboa: AAFDL, 1998. p. 85, a respeito

do domínio que a emoção exerce sobre o agente, levando-o à prática do crime, realça que, “esta relação de

domínio é matéria de facto, na medida em que se exige que a intensidade da situação do agente seja medida, não

a partir da causa das diversas situações, mas a partir dos seus efeitos, isto é, que o seu efeito seja o domínio sobre

o agente”. 51

STJ, Acórdão de 10/12/2009, concretiza a este respeito que “A emoção violenta compreensível, a compaixão,

o desespero ou o motivo de relevante valor social ou moral só privilegiam o homicídio quando diminuam de

forma acentuada a exigibilidade de outro comportamento”.

42

A estrutura e o funcionamento do tipo sucedem de forma semelhante à do crime de

homicídio qualificado, em virtude de não bastar a presença de uma das circunstâncias

privilegiadoras para operar a aplicação do tipo. A aplicação do tipo apenas funcionará se o

dolo do agente nascer por força dos factores de perturbação em que se encontra. A diminuição

da culpa não opera automaticamente devido à presença de um dos elementos previstos no

tipo52

, elementos, a que é possível atribuir um sentido indiciador idêntico aos exemplos-

padrão previstos no art.º 132.º nº2, apesar de, não existir uma identidade total no seu

funcionamento.

Se por exemplo, um agente que se encontra «dominado por compreensível emoção

violenta», reflecte sob a forma de praticar o homicídio, ponderando a possibilidade de o

praticar durante um longo lapso temporal, no sentido de não haver uma reacção imediata a um

facto, o mais provável é que o decurso do tempo torne a sua decisão de não cometer o crime

cada vez mais exigível à medida que o tempo vai passando, afastando-se a diminuição da

culpa que pudesse estar indiciada por se encontrar «dominado por compreensível emoção

violenta». Ainda assim, deste exemplo, “não se retira que o factor tempo funcione sempre

como um factor que aumenta a exigibilidade do facto e impede o funcionamento do tipo do

art.º 133.º”53

, mas, logicamente se conclui que, a reflexão em sede de aplicação do crime de

homicídio privilegiado «dominado por compreensível emoção violenta», consubstanciará um

factor que dificultará o privilegiamento.

O tipo do art.º 133.º apresenta quatro causas distintas, prevendo-se em todas elas uma

menor exigibilidade, funcionando essas causas de forma autónoma. A enumeração efectuada

pela letra da lei naquele preceito, tem carácter taxativo, significando isto que no âmbito de

todo o artigo, o privilegiamento só se justificará por força da diminuição da culpa motivada

por uma das circunstâncias ali previstas54

e não por força de uma outra circunstância que

possa ter um enquadramento por analogia. Ao contrário do que acontece com a enumeração

dos exemplos padrão constantes do art.º 132.º, n.º2, do CP, “que enformam os casos de

52 Neste sentido refere o STJ, Acórdão de 14/07/2010, que, “As cláusulas previstas no art. 133.º do CP não

funcionam automaticamente, por si e em si mesmas, não bastando para privilegiar o crime a verificação do

elemento privilegiador, exigindo-se uma conexão com uma concreta situação de exigibilidade diminuída por eles

determinada, por isso a lei é expressa ao exigir que o agente actue “dominado” por aqueles estados ou motivos”. 53

SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 99, a

respeito da influência do factor reflexão na análise da compreensível emoção violenta. 54

ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de – Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da

Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Lisboa: Universidade Católica, 2010. p. 358, concretiza a este

respeito que, “A diminuição sensível da culpa é uma exigência típica comum aos quatro fundamentos típicos do

homicídio privilegiado (emoção violenta, compaixão, desespero e motivo de relevante valor social ou moral),

tendo um conteúdo próprio adicional, pelo que deve ser testada com autonomia pelo tribunal”.

43

especial censurabilidade ou perversidade no homicídio qualificado, os quais são meramente

exemplificativos, a enumeração no art. 133.º não é exemplificativa. Trata-se de uma especial

forma de atenuação para a qual aqui só se tem em consideração o plano da culpa, quando

nos termos gerais é necessário estar-se perante diminuição acentuada, não só da culpa do

agente, mas também da ilicitude do facto ou da necessidade da pena”55

.

A valoração e o funcionamento de cada uma das causas de diminuição da culpa são

distintos e autónomos, como tal a compreensibilidade é um requisito que apenas se coloca em

relação à emoção violenta. Esta cláusula depara-se neste preceito com maiores exigências,

comparativamente com as restantes cláusulas, tanto assim é, que as restantes três cláusulas

“apenas” têm de diminuir sensivelmente a culpa do agente, já a emoção violenta, “sofre uma

dupla exigência que se configura como um duplo controlo: tem de ser compreensível e,

ademais, tem de diminuir sensivelmente a culpa do agente. Um duplo controlo – é bom

notar – a realizar em sede de culpa. E as primeiras perguntas surgem: em que medida cada

uma destas exigências se não reconduz à outra? Será possível autonomizar uma da outra em

sede de culpa? A compreensibilidade da emoção violenta conduz necessariamente à

diminuição da culpa?”56

. A resposta a estas questões parece clara. No art.º 133.º são

enumeradas quatro causas de atenuação, ou seja, a compreensível emoção violenta, a

compaixão, o desespero e o motivo de relevante valor social ou moral, todas elas sujeitas a

dois denominadores comuns. Estes denominadores consistem no facto de se exigir que o

agente cometa o homicídio dominado por uma das causas e que a causa em questão determine

uma sensível diminuição da culpa, sem a qual não haverá privilegiamento57

. No caso da

emoção violenta, esta terá ainda que ser compreensível para haver diminuição da culpa do

agente. As exigências reconduzem-se uma à outra, porém, é possível autonomizá-las em sede

de culpa. A compreensibilidade da emoção violenta não terá que conduzir necessariamente à

diminuição da culpa58

. Aferida a compreensibilidade, a culpa do agente terá ainda de ser

diminuída. Ao crime de homicídio privilegiado, “facto típico introduzido no nosso

ordenamento jurídico-penal com o CP de 1982, subjazem, como resulta do próprio texto

55 STJ, Acórdão de 14/07/2010.

56 SERRA, Maria Teresa – Homicídios em Série. 1998. p. 140-141.

57 Consideração defendida por BRITO, Teresa Quintela de [et al.] – Direito Penal – Parte Especial: Lições,

Estudos e Casos. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p. 316. 58

Em sentido diferente, DIAS, Jorge de Figueiredo – Homicídio Qualificado (Parecer). Colectânea de

Jurisprudência. 1987. p. 55, entende a compreensibilidade da emoção violenta como o estabelecimento de “uma

relação não desvaliosa entre os factos que provocaram a emoção e essa mesma emoção…se essa relação for

estabelecida, a emoção é compreensível e provoca, portanto, uma diminuição da culpa do agente” e SERRA,

Maria Teresa – Homicídios em Série. 1998. p. 143, na mesma linha de pensamento, entende que a

compreensibilidade “reconduz-se, pura e simplesmente, à sensível diminuição da culpa”.

44

legal, considerações atinentes à culpa, que se situam ao nível da exigibilidade. É, pois, a

especial diminuição da culpa, em resultado de exigibilidade diminuída, que justifica o crime

do art. 133.º do CP”59

.

59 STJ, Acórdão de 01/03/2006.

45

2. A compreensível emoção violenta como elemento privilegiador

2.1. Abordagem inicial ao factor de privilegiamento

Aprofundado o conhecimento de temas fundamentais para o enquadramento do estudo,

importa neste ponto do trabalho a concentração no factor de privilegiamento concreto que se

constitui como relevante para o objecto de estudo. No âmbito do art.º 133.º, este tipo de culpa,

agente que mata «dominado por compreensível emoção violenta que diminua sensivelmente a

sua culpa», é o que levanta maiores dificuldades. Essas dificuldades surgem por força de um

aspecto fundamental, ou seja, a concretização da cláusula de compreensibilidade.

A compreensível emoção violenta60

é o estado emocional do agente que sobre ele

exerce uma força determinante no momento da decisão de praticar o facto, como tal, o seu

menor grau de culpa existe porque o seu comportamento é toldado pelo estado de espírito. Ele

encontra-se sobre uma excitação ou perturbação que lhe afecta a própria inteligência e

influencia decisivamente a sua actuação, daí poder-se considerar que, a “Compreensível

emoção violenta é um forte estado de afecto emocional provocado por uma situação pela

qual o agente não pode ser censurado e à qual também o homem normalmente fiel ao direito

não deixaria de ser sensível”61

.

No art.º 133.º o estado emocional do autor é uma circunstância privilegiadora. Ali se

acentua o grau da emoção quando se prevê que a mesma tem de ser «violenta». Acentua-se

também, a força que deve exercer sobre o agente e a necessidade de ela se verificar no

momento da prática do facto como causa do crime ao preceituar o conceito de «dominado». O

estado psicológico não corresponde ao estado normal do agente porque se encontram

“afectadas a sua vontade, a sua inteligência e diminuídas as suas resistências éticas, a sua

capacidade para se conformar com a norma”62

. Esta situação explica um menor grau de

60 GONÇALVES, M. Maia – Código Penal Português – Anotado e Comentado – Legislação complementar.

Coimbra: Almedina, 2004. p. 484, define o conceito de compreensível emoção como “um estado emocional não

censurável ao agente e susceptível de afectar o homem médio suposto pela Ordem Jurídica. Exige-se ainda que a

emoção, para além de compreensível, seja violenta, devendo portanto atingir elevada gravidade ou grau de

intensidade”. 61

DIAS, Jorge de Figueiredo – Comentário Conimbricense do Código Penal – Tomo I. Coimbra: Coimbra

Editora, 1999. p. 50, descreve desta forma o estado de compreensível emoção violenta previsto no art.º 133.º,

como factor de privilegiamento. 62

FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 63.

46

culpa atendendo ao estado excepcional em que actua. Apesar de não ser desculpado, vê a sua

pena ser substancialmente atenuada de acordo com o seu diminuto grau de culpa63

.

A lei não estabelece nenhuma exigência quanto à causa da emoção, exigindo sim, que

a mesma seja compreensível para que possa ser atenuada a pena. Com esta exigência de

compreensibilidade é afastada pela letra da lei a ideia de que automaticamente a pena deva ser

atenuada caso se verifique a emoção, pois, da emoção, “por mais violenta, não resulta

qualquer presunção de sensível diminuição da culpa do agente para efeitos de aplicação do

art.º 133.º, devendo ser provada de acordo com todo o circunstancialismo que a rodeou”64

.

No art.º 133.º, nos casos de compreensível emoção violenta, o fundamento do privilegiamento

é em exclusivo um menor grau de culpa do agente, como anteriormente se referiu. O agente

pode actuar dominado pela emoção violenta, mas, esta não ser compreensível ou não haver

lugar a diminuição da culpa. Para que possa vir a ser sensivelmente diminuída a culpa do

agente, exige-se a prova de que existe uma emoção violenta, que, o crime seja praticado no

decurso dessa emoção, que, a emoção violenta seja a causa determinante do crime e que a

emoção violenta seja compreensível. O facto de se compreender a emoção não deve significar

por si só uma automática diminuição da culpa. Esta, na estrutura do tipo de crime configura-

se como requisito autónomo de privilegiamento.

É imperativo que se estabeleça uma relação entre o afecto e as suas causas ou motivos,

pois, para se perceber uma emoção é necessário que se entendam as relações que estiveram na

sua origem, tendo sempre em atenção o sujeito que a sentiu. Entende-se na doutrina que a

compreensibilidade da emoção implica o estabelecer de uma “relação não desvaliosa entre os

factos que provocaram a emoção e essa mesma emoção. Se essa relação for estabelecida, a

emoção é compreensível”65

.

Questão diversa, relativamente à qual não se poderia deixar de fazer breve referência,

respeita à “linha ténue” que por vezes parece separar, o conceito de emoção violenta, do

conceito de desespero, no âmbito do art.º 133.º. Assim sendo, importa aludir ao entendimento

do Supremo Tribunal de Justiça sobre a temática. Refere o Acórdão de 06/03/2003 do STJ

63 RODRIGUES, Sara Mafalda de Anjos – Compreensível emoção violenta. Lisboa: FDUL, 2001. p. 37, conclui

a este respeito que, “A emoção, em si mesma considerada, não diminui sensivelmente a culpa do agente, mas

apenas a emoção compreensível”. 64

FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 64, explica deste modo

que o simples facto de se concluir que o agente efectivamente estava dominado por uma emoção violenta quando

cometeu o homicídio, não significa que automaticamente veja a sua pena ser atenuada no âmbito do art.º 133.º

porque a lei exige que essa emoção seja compreensível e mesmo sendo compreensível, ainda terá de ser

diminuída a culpa do agente. 65

DIAS, Jorge de Figueiredo – Homicídio Qualificado (Parecer). Colectânea de Jurisprudência. 1987. p. 55,

entende que é necessário o estabelecimento desta relação para que a emoção violenta, possa ser compreensível.

47

que, “Há compreensível emoção violenta, justificativa do privilegiamento do crime de

homicídio (art. 133.º do CP) quando o agente, no momento da prática do crime, actua sob

forte e explicável perturbação do seu psiquismo, alterando a sua capacidade de reflexão em

virtude de uma exigibilidade diminuída de comportamento diferente. Há desespero,

igualmente determinante do desagravamento da responsabilidade, quando o agente age

debaixo de uma tensão psicológica acumulada, que o empurra inevitavelmente para o acto

criminoso, como única saída para o seu estado de espírito.” Por outro lado, refere o Acórdão

de 28/09/2005 do STJ: “O desespero, como elemento que privilegia o crime, significa

ausência total de esperança, e sentimento de absoluta incapacidade de superação, das

contingências exteriores que afectam negativamente o indivíduo, a falência irremediável das

elementares condições para a manifestação da dignidade da pessoa. O desespero significa e

traduz um estado subjectivo em que a angústia, a depressão ou as consequências de factores

não domináveis colocam o estado de afecto do sujeito no ponto em que nada mais das coisas

da vida parece possível ou sequer minimamente positivo”. Define-se no Acórdão de

07/07/2010 que: “Quanto ao estado de desespero, corresponde, não tanto a uma situação

objectiva de falta de esperança na obtenção de um resultado ou de uma finalidade, mas

sobretudo a estados de afecto ligados à angústia, à depressão ou à revolta, nele se

integrando certos casos da chamada humilhação prolongada.” Conclui-se efectivamente que,

apesar das similitudes entre os conceitos, eles são de facto diferentes, ou seja, “O desespero,

em algumas situações, coincide com a situação de compreensível emoção violenta, mas sem

se identificarem plenamente”66

. Mais relevante, conclui-se que o factor temporal, ou seja, o

facto de decorrer determinado período de tempo entre o inicio de uma emoção violenta e a

prática do crime, portanto, a descarga emocional, não invalida que se esteja perante uma

emoção violenta compreensível subsumível no art.º 133.º, assim como, não significa que se

esteja claramente perante uma situação de desespero integrante do mesmo preceito legal.

Após uma breve alusão ao conteúdo deste factor de privilegiamento, compreensível

emoção violenta, importa agora, para um melhor entendimento e uma correcta interpretação

da expressão utilizada no art.º 133.º, decompor essa expressão enquanto causa de diminuição

da culpa. Dividir a análise da expressão utilizada no art.º 133.º, «dominado por compreensível

emoção violenta», em partes, permitirá esclarecer o significado individual de cada conceito no

conjunto da expressão, conduzindo ao entendimento da intenção do legislador.

66 SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 117.

48

Como tal, a divisão da expressão será feita em quatro partes correspondentes aos

próximos quatro tópicos, começando por se analisar o significado do conceito de «emoção»

no âmbito do art.º 133.º. Analisar este conceito em primeiro lugar deve-se ao facto de os

restantes conceitos se referirem à emoção. A base do factor de privilegiamento é o estado

emocional do agente. Em Seguida o estudo recairá sobre o conceito de «violenta» porque só

uma emoção que seja violenta poderá privilegiar o crime. A análise irá centrar-se depois no

conceito de «dominado», terminando-se com o significado de «compreensível» que será mais

desenvolvido por força da complexidade própria do conceito. A ordem de análise não é

aleatória, mas, aquela que se pensa ser a mais lógica para o entendimento da expressão no seu

conjunto.

49

2.2. Definição do conceito de «emoção» no art.º 133.º

2.2.1. Avaliação das emoções

Definir o conceito de emoção previsto no art.º 133.º e perceber qual a intenção do

legislador quando se refere ao mesmo, implica que se avalie a emoção, que se conheça a sua

diversidade estrutural e se compreenda a sua dinâmica, tentando-se no fim concluir por uma

definição do conceito ali previsto.

Começando pela avaliação das emoções, importa salientar que a emoção é um facto

apreciável cientificamente, com auxílio das ciências psiquiátricas67

. A avaliação da existência

efectiva da emoção, do seu grau de violência e do domínio que essa emoção violenta tem

sobre o agente é tarefa dos peritos, não se colocando qualquer questão jurídica essencial68

. A

emoção violenta é matéria de facto, isto é, não deve ser objecto de valoração normativa, daí

que, saber se alguém estava ou não violentamente emocionado seja matéria que deve ser

apurada pelas ciências médicas, psicológicas ou psiquiátricas.

Dois critérios apresentam-se como fundamentais na avaliação de uma emoção por

parte dos peritos das ciências médicas, ou seja, para se concluir pela sua existência enquanto

matéria de facto no âmbito de uma situação de compreensível emoção violenta. São eles a

consideração da emoção como uma unidade e tomar como medida o próprio agente concreto.

Tomar como medida o próprio agente em concreto, emocionado, traduz-se no facto

de ser “indispensável a indagação da intensidade das emoções ou motivações sobre a

vontade do agente, ou seja, da pressão que exerceram para a acção cerceando ao autor a

capacidade de se motivar pela proibição”69

. Constituindo a emoção matéria de facto, ela não

deve ser avaliada face a qualquer homem médio para efeitos de constatação da existência da

67 RODRIGUES, Sara Mafalda de Anjos – Compreensível emoção violenta. Lisboa: FDUL, 2001. p. 37, afirma

que “A emoção violenta é um facto empiricamente comprovável de acordo com as ciências psicológicas e

psiquiátricas”. 68

RUDOLPHI, Hans-Joachim - Affekt und Schuld. Henkel FS. 1974. p. 20, defende que a emoção é um

fenómeno puramente psíquico e, na sua análise, não basta considerar elementos normativos para apreciar a culpa

do agente;

KRüMPELMANN, Justus – Motivation und Handlung im affket. Welzel FS. 1974. p. 329, refere que, “O

tratamento dogmático só assenta em terreno firme quando os fenómenos psíquicos, na acção por emoção, estão o

mais possível esclarecidos”;

Também RASH, Wilfried – Die psychologisch- psychiatrische Beuerteilung von Affket- Delikten. NJW. 1980. p.

1314, sublinha que a apreciação psicológica, nada tem a ver com o ponto de vista da culpa do agente,

acrescentando que esta será objecto de distinta avaliação, embora tenha aquela como suporte. 69

DIAS, Augusto Silva – Direito Penal: Parte Especial: crimes contra a vida e a integridade física. Lisboa:

AAFDL, 2007. p. 38.

50

emoção prevista no art.º 133.º do Código Penal, mas sim, face ao agente em concreto,

evitando-se desta forma valorações adversas ao estabelecimento de uma correcta factualidade.

Importa que se tenham presentes duas realidades distintas. Uma consiste em constatar a

emoção propriamente dita, a outra, consiste em compreender essa emoção. A emoção não

deve ser avaliada face a qualquer homem médio para se aferir da sua existência enquanto

matéria de facto, o que não obsta à utilização do critério do padrão de homem médio para

efeitos de compreensão da emoção. O recurso a este padrão relaciona-se com a valoração

normativa da emoção. No que respeita à avaliação médica, a utilização deste critério

normativo não faz sentido, pois, neste âmbito deve-se tomar como medida, o próprio agente.

A consideração da emoção como uma unidade constitui outro critério fundamental

na avaliação de uma emoção porque deve atender-se aos momentos do seu surgimento,

desenvolvimento e descarga. Não se deve considerar apenas um desses momentos. Todos os

comportamentos do agente realizados durante a emoção, como influenciados e determinados

por ela, têm de ser tidos em consideração, desde a decisão de praticar o crime, passando pela

reflexão sobre o seu cometimento, até ao modo como é executado.

Na maioria dos casos, só é possível considerar correctamente a descarga emocional

final conhecendo a contenda interior precedente, que pode ser longa, durando horas ou dias.

Por norma algo de exterior desbloqueia a emoção, logo, só aquele longo conflito no interior

do agente pode explicar que factos banais e de relevância mínima possam originar uma

emoção violenta que é aquilo a que alguns autores chamam de “gota da água que faz

transbordar o copo”70

. Há que atender sempre à pré-história da emoção. O exemplo da

situação de violência doméstica em que a vítima após dias de maus tratos, sem que nada o

faça prever, põe termo à vida do companheiro devido a um facto banal, é bastante elucidativo.

A emoção tem que ser considerada como uma unidade na medida em que se deve

atender a diversos factores, tais como a personalidade do agente, factores psicológicos,

influências exógenas, o estado psíquico nas semanas, meses ou anos anteriores à acção, o

comportamento imediatamente anterior, durante e depois da açcão.

Para ser correctamente avaliada a emoção, tem que se tomar em consideração como

medida, o próprio agente emocionado porque é em relação ao agente em concreto que se deve

poder afirmar que a emoção é violenta e o domina. Não em abstracto ou de acordo com

qualquer homem médio como se explicou, pois, a “emoção é um facto e não pode confundir-

70 RASH, Wilfried – Die psychologisch- psychiatrische Beuerteilung von Affket- Delikten. NJW. 1980. p. 1313,

refere-se deste modo ao facto banal, considerando-o como uma simples gota de água, e explica deste modo, que

o copo cheio de água significa o longo conflito interior que o agente vem vivendo ao longo do tempo.

51

se a determinação da sua existência com a sua avaliação ou valoração normativa do ponto

de vista da culpa do agente. Confundir os dois momentos não só não é clarificador como leva

a anular, na prática o momento psicológico”71

.

A emoção violenta “é um facto empiricamente comprovável de acordo com as

ciências psicológicas e psiquiátricas. As emoções não são uma realidade unívoca do ponto de

vista psicológico, podendo distinguir-se estados de afecto, emoções mais ou menos repentinas

derivadas de um estímulo externo e emoções em que é visível uma certa motivação. A emoção

deve ser considerada do ponto de vista do agente emocionado e não em abstracto. Deve

atender-se à emoção como um todo e não apenas à sua fase final de transbordamento, de

explosão”72

.

A emoção, por si só considerada, não diminui sensivelmente a culpa do agente. O que

poderá diminuir sensivelmente a culpa do agente, é a emoção compreensível. Compreensível

será a emoção, não o facto criminoso. Para avaliar a emoção, o seu grau e o domínio sobre o

agente, os peritos das ciências médicas devem socorrer-se dos dois critérios estudados, a

consideração da emoção como uma unidade e tomar como medida o próprio agente concreto,

emocionado.

71 FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 98.

72 Ibid., p. 144, concretiza nesta sua consideração o conceito de emoção explicando que não é possível definir

um critério normativo, geral e abstracto, que defina o que é uma emoção no âmbito do art.º 133.º. As emoções

são realidades dinâmicas e não estáticas, como tal, a sua avaliação para efeitos de enquadramento no âmbito do

art.º 133.º deve ser feita de forma concreta.

52

2.2.2. Diversidade estrutural das emoções

As emoções podem ser classificadas recorrendo a diversos critérios, daí a necessidade

de conhecer a sua diversidade estrutural. Recorre-se à distinção entre emoções primárias,

comuns aos animais e às pessoas, tais como, susto, excitação, fúria, e emoções mais evoluídas,

apenas respeitantes às pessoas, tais como, horror, espanto, encanto e cólera73

. Tal distinção

classificativa feita por alguns autores não é relevante74

para definição do conceito de emoção

contido no art.º 133.º porque as emoções não são um fenómeno unitário quanto à sua estrutura

e aos seus efeitos. Unificar esses estados emocionais de forma fictícia não resolverá qualquer

problema, podendo dificultar a valoração normativa desses estados.

Tanto assim é, que por exemplo em três decisões do Supremo Tribunal de Justiça, com

diferença entre elas de pouco tempo, a consideração do estado de exaltação como integrando

um estado emocional de compreensível emoção violenta, resulta numa antagonia. Na primeira

consideração, entende-se o estado de exaltação como consubstanciando uma situação de

compreensível emoção violenta prevista no art.º 133.º e consta do Acórdão de 22/04/1999 do

STJ: “Tendo o arguido agido fortemente influenciado pela dor e pelo despeito que lhe causou

o conhecimento, nesse próprio dia, de que a sua mulher, de quem tinha uma filha, estava a

viver com outro homem, com reputação de mulherengo e tendo esse estado de exaltação sido

agravado pela circunstância de aquele, pouco antes dos factos de que viria a resultar a sua

morte, recusado deixar sair a mulher do arguido de casa, estão reunidos todos os requisitos

exigidos pelo art.º 133, do CP, para que se possa ter por verificada uma situação de

compreensível emoção violenta.” Na segunda consideração, pouco mais de um ano depois,

entende-se que o estado de exaltação não consubstancia uma situação de compreensível

emoção violenta prevista no art.º 133.º e consta do Acórdão de 31/05/2000: “A simples

exaltação e o sentimento de alguma humilhação por parte do arguido, não é o mesmo que

estar este «dominado por compreensível emoção violenta»”. Na terceira consideração, tida

pelo Supremo Tribunal de Justiça numa outra decisão, no espaço temporal que medeia entre

as duas primeiras que se acaba de referir, é possível constatar que não existe uma rejeição ou

aceitação peremptória do estado de exaltação, como compreensível emoção violenta. Ela

73 Assim distingue RASH, Wilfried – Die psychologisch- psychiatrische Beuerteilung von Affket- Delikten.

NJW. 1980. p. 202-203, as emoções quanto à sua diversidade estrutural. 74

RODRIGUES, Sara Mafalda de Anjos – Compreensível emoção violenta. Lisboa: FDUL, 2001. p. 37, no

mesmo sentido, concretiza esta ideia ao afirmar que, “As emoções não são uma realidade unívoca do ponto de

vista psicológico”.

53

consta do Acórdão de 23/06/1999 do STJ: “… destes factos decorre que, não obstante o

arguido ter ficado exaltado, em razão das sacholadas que sofreu, a sua decisão subsequente

de retaliar, ferindo primeiro e matando depois, quando a vítima já se afastava, é uma decisão

que, nas mesmas circunstâncias, seguramente, não seria tomada pelo homem fiel ao direito.

Assim, mesmo que se admitisse que, face à factualidade provada, a exaltação do arguido

poderia ser considerada emoção violenta, esta, em relação à decisão de matar, nunca seria

compreensível, não sendo, pois, possível a subsunção da matéria de facto fixada ao tipo legal

de homicídio privilegiado do art.º 133, do CP”.

Pelo contrário, uma importante categoria de emoções referida na doutrina, dotada de

características muito próprias, assume relevância para definição do conceito de emoção

previsto no art.º 133.º. São os chamados estados de afecto75

. Para além da referência

doutrinária, também na jurisprudência é reconhecida a sua relevância, como por exemplo, no

Acórdão de 15/03/2007 do STJ: “A apontada diminuição da culpa não pode ficar a dever-se

nem a uma imputabilidade diminuída nem a uma diminuída consciência do ilícito, mas

unicamente a uma exigibilidade diminuída de comportamento diferente. Do que se trata, em

último termo, é da verificação no agente, de um, hoje dogmaticamente chamado, em geral,

estado de afecto, sendo que este não releva na medida em que diminua a imputabilidade ou

consciência do ilícito, mas em que torne menos exigível um comportamento conforme ao

direito.”

Estes estados têm como característica essencial a pré-existência de uma situação de

conflito interior inalterável que por norma dura há muito tempo, conflito este que, o agente

não consegue solucionar e pode assim originar a descarga da emoção. O agente vai tentando

resolver o conflito interior, no entanto, essas tentativas resultam infrutíferas, conduzindo a

uma perda progressiva de forças, “a emoção atinge uma intensidade elevada e conduz ao

desenvolvimento de um mundo de fantasia e às acções objectivamente mais insensatas”76

.

A pré-história do afecto é representada pela situação de conflito interior que se pode

prolongar por horas, dias ou semanas. O balde vai-se enchendo até quase transbordar e a partir

desse momento, qualquer mero acaso, que analisado isoladamente parece insignificante,

funciona como gota de água que faz transbordar o balde77

. O fenómeno de transbordamento,

75 A designação utilizada na doutrina não é unívoca. Neste estudo, adopta-se a designação utilizada por DIAS,

Jorge de Figueiredo – Homicídio Qualificado (Parecer). Colectânea de Jurisprudência. 1987. p. 54. 76

FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 102. 77

Imagem bastante elucidativa, utilizada por RASH, Wilfried – Die psychologisch- psychiatrische Beuerteilung

von Affket- Delikten. NJW. 1980. p. 1312, para explicar como funciona o conflito interior da pré-história do

afecto, que a certo momento sem que nada o faça prever, despoleta a emoção violenta.

54

portanto, da descarga afectiva, não tem um significado estrutural de relevo. Este fenómeno

pode suceder devido a um facto pouco significativo. O momento da crise que se torna mais

relevante é o estado interno na fase final, anterior à descarga, nem sempre evidente78

. Toda a

emoção desde o seu começo, é relevante porque só assim se poderá compreender o momento

da descarga. O transbordamento exterior apenas indicia a situação de afecto e o conflito

interior do agente, como tal, as várias fases do estado de afecto devem ser consideradas e

resumem-se basicamente a três. Na primeira fase o agente não consegue resolver o conflito,

começando este a crescer, tornando-se bastante doloroso. Numa segunda fase, a representação

torna-se mais forte, começando a destruir a própria personalidade, fase esta, em que o agente

já aguarda a descarga. Por fim, como terceira fase, aquela em que se dá a descarga do afecto.

Distintas dos estados de afecto mas não menos relevantes para se compreender a

diversidade estrutural das emoções são as também referidas na doutrina, emoções que

resultam directamente de um facto exterior e que são relativamente rápidas79

. Nestes casos,

não se verifica a existência de um longo conflito interior, incluindo-se principalmente os

casos de provocação. Estas emoções resultam frequentemente de ofensa física ou psíquica ao

agente, ou a terceiro, podendo resultar também de um facto que não ofenda de forma directa o

agente mas que esteja relacionado com as suas convicções religiosas ou outras como por

exemplo, o caso do caçador apaixonado, para quem nada é pior que um crime contra a caça e

que, num estado de excitação abate o infractor. Nestas situações a explosão da emoção não

advém de uma circunstância de conflito interior, porém, está directamente relacionada com o

facto externo que a origina. Ao contrário dos estados de afecto em que o desencadeamento da

emoção é imprevisível e a descarga para além de imprevisível é repentina e irreflectida, nestas

emoções directamente resultantes de facto exterior e que são relativamente rápidas não se dá

um despejar de forças agressivas contidas durante muito tempo, mas, uma reacção imediata.

Distintas dos estados de afecto e das emoções que resultam directamente de um facto

exterior, mas também com referência relevante, são as situações em que pode existir uma

motivação do agente a coincidir com a emoção violenta80

. Nestes casos, se por exemplo o

motivo for torpe ou fútil, a emoção plasmada no art.º 133.º poderá existir mas em princípio

78 RASH, Wilfried – Die psychologisch- psychiatrische Beuerteilung von Affket- Delikten. NJW. 1980. p. 1313,

descreve a conduta do agente nessa fase final: “O futuro autor, regra geral, encontra-se desmoralizado pelos

acontecimentos, muito instável e depressivo. O seu estado de desgosto pode atingir uma profundidade vital, isto

é, ser acompanhado por sintomas que são característicos das depressões endógenas, como falta de sono, de

apetite, perda de peso e outras agitações internas. Não é raro cometerem-se durante esse período tentativas de

suicídio e, mesmo quando tal não acontece, recorre-se frequentemente a tratamentos médicos”. 79

FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 104. 80

Ibid., p. 105.

55

não será compreensível. Se a motivação do agente for atendível, tendo em consideração as

suas circunstâncias concretas, a emoção desde que violenta e causa do crime, poderá ser

compreensível81

.

Outras categorias, poderiam ser abordadas no âmbito da diversidade estrutural das

emoções, porém, estas são as mais relevantes. Comum às categorias de emoções aludidas

neste ponto do trabalho é a fase da emoção propriamente dita, que precede a descarga, aquilo

a que alguns autores chamam de túnel da emoção, cuja saída única é a descarga, sendo o

agente como que empurrado para a saída, o crime, sem hipótese de modificar o rumo82

.

A estrutura diferente de cada emoção reflecte-se na sua compreensibilidade, daí

assumir-se que, a estrutura da emoção seja sempre apreciada em concreto e não em abstrato.

As emoções não devem ser entendidas com recurso a distinções classificativas. No entanto,

existem algumas categorias de emoções, utilizadas pela doutrina para definir o significado do

conceito de emoção plasmado no art.º 133.º, que devem ser consideradas.

As categorias a ter em consideração são, os estados de afecto, as emoções em que

existe motivação do agente a coincidir com a emoção violenta e as emoções que resultam

directamente de um facto exterior e que são relativamente rápidas.

81 A este respeito importa aludir à concretização de BRITO, Teresa Quintela de [et al.] – Direito Penal – Parte

Especial: Lições, Estudos e Casos. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p. 336, que refere o seguinte: “A

compreensibilidade da emoção pressupõe a identificação de um observador do mesmo tipo social do agente com

a emoção por este experimentada no momento do homicídio. Tal identificação só se alcança por via do

conhecimento das causas ou razões de tal emoção, nas concretas circunstâncias endógenas e exógenas em que se

encontrava o autor. Porque o conhecimento das causas da emoção apenas visa averiguar da possibilidade de um

homem do mesmo tipo social do autor experimentar idêntico estado de espirito, neste plano, não releva o valor

jurídico, social ou moral das motivações subjectivas do agente. O valor humano, jurídico, moral ou social das

motivações subjectivas do agente apenas interessa para determinar a sensível diminuição da culpa. Assim se

impede que emoções violentas devidas a motivos torpes ou fúteis desencadeiem o privilégio do art. 133.º”. 82

Entendimento de FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 105.

56

2.2.3. Duração e dinâmica própria da emoção

Importa neste ponto aprofundar o estudo do conceito de emoção contido no art.º 133.º,

na óptica da sua duração e da sua dinâmica. A emoção é um estado que se pode prolongar no

tempo, dotado de uma dinâmica própria83

. No âmbito desta dinâmica, três momentos distintos,

superficialmente aludidos no ponto anterior, merecem ênfase. São eles, o surgimento, o

desenvolvimento e a descarga da emoção. Em certos casos, a fase do desenvolvimento da

emoção pode ser circunscrita ao mínimo. São os casos em que se trate de uma reação imediata

a um estímulo externo. Pelo contrário, pode estender-se durante bastante tempo e neste caso, a

prática do crime uma hora ou um dia após o facto que desencadeou a emoção que se apodera

do agente, não deverá significar automaticamente a não integração da emoção no art.º 133.º.

A dinâmica própria da emoção que se apodera do agente, na qual é possível

identificar três momentos distintos, surgimento, desenvolvimento e descarga da emoção84

,

está relacionada com o facto de se perceber a emoção como um estado que vai acelerando os

seus efeitos sobre o agente, dominando-o e conduzindo-o a exteriorizar a sua conduta através

do comportamento, que, neste caso corresponde à prática do homicídio. Daí que a duração da

emoção se possa considerar como incerta. Não é certo o tempo que dura uma emoção. O

processo de emoção violenta tanto pode prolongar-se no tempo, como pode precipitar-se

ocorrendo de forma espontânea e inopinada. A exteriorização da conduta pode ocorrer em

qualquer momento do processo de emoção violenta, como por exemplo, o caso da vítima de

violência doméstica que há vários dias é ofendida no seu corpo ou saúde, no entanto, o dia em

que decide cometer e comete o crime de homicídio, é aquele em que o agressor chega a casa e

de imediato a ofende com injúrias, ao contrário do que seria expectável, ou seja, que a

exteriorização se desse num dia de maus tratos físicos, como tantas outras vezes havia

acontecido.

O momento da descarga não está pré-determinado para acontecer em certo instante,

antes pelo contrário, varia de caso para caso, sendo sempre necessária uma análise dos efeitos

da emoção naquele agente em concreto porque “a duração de uma emoção não é certa,

variando em função das características do agente e da sua capacidade para se deixar

83 FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 96, refere que: “a

própria etimologia da palavra, “emoção” para ai aponta: quer o verbo latino “emovere” quer o adjetivo “emotus”,

têm subjacente a ideia de movimento que o prefixo “e” indica ser um movimento de dentro para fora”. 84

Ibid., p. 96, divide assim o conceito de emoção em três momentos distintos.

57

influenciar ou libertar desse estado”85

. Para além de variar em função das características e

capacidade do agente, a duração do estado emocional, depende ainda do facto desencadeador,

da forma como ele é praticado e de quem o pratica.

Não é possível concretizar uma regra geral, que defina quanto dura uma emoção para a

partir daí se poder concluir que o agente está ainda sob a influência da emoção no momento

em que pratica o facto. Essa análise deve ser feita atendendo às circunstâncias concretas, em

que, se tenta apurar até que ponto o agente estaria ainda sob a influência desse estado

emocional quando pratica o crime. Definir um critério preciso, que permita estabelecer o

momento a partir do qual, o agente já não se encontra dominado pela emoção para efeitos de

aplicação do art.º 133.º, assume-se como tarefa dotada de extrema complexidade, podendo

eventualmente não fazer sentido.

A duração da emoção depende muito das circunstâncias em que ocorre e do indivíduo

emocionado, daí que não se possam estabelecer limites rígidos86

. A uma primeira descarga da

emoção podem seguir-se outras descargas, estando ainda o agente dominado pela emoção.

Nesses casos devem considerar-se as várias descargas como um todo, como uma unidade,

pois, devem sempre ter-se em conta todos os momentos na emoção.

85 SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 101.

Esta constatação, vai precisamente de encontro ao objecto de estudo neste trabalho, ou seja, a relevância do

factor reflexão na análise da compreensível emoção violenta. 86

FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 98.

58

2.2.4. O conceito de emoção plasmado no art.º 133.º

Partindo da análise feita anteriormente relativa à avaliação das emoções, à sua

diversidade estrutural e à sua duração e dinâmica própria, interessa neste ponto definir aquele

que se considera ser o conceito de emoção contido no art.º 133.º.

O fenómeno emoção é um conceito variável, como tal uma definição científica para

emoção, torna-se manifestamente difícil. A noção de emoção contida no art.º 133.º é dotada

de uma grande amplitude, daí que se possa defini-la como “qualquer alteração do estado

psicológico do indivíduo em relação ao seu estado normal e causada por elementos não

essencialmente biológicos. Trata-se das chamadas emoções normais, isto é, não derivadas de

qualquer doença psíquica”87

, consubstanciando “uma situação psíquica que se aproxima da

inimputabilidade acidental sem chegar a tanto, que se traduz popularmente na expressão,

estar fora de si, bem significativa do fundamento da diminuição da culpa”88

. A emoção pode

também ser definida como “um estado de ânimo ou de consciência caracterizado por uma

viva excitação do sentimento. É uma forte e transitória perturbação da afectividade, a que

estão ligadas certas variações somáticas ou modificações particulares das funções da vida

orgânica (pulsar precipite do coração, alterações térmicas, aumento da irrigação cerebral,

aceleração do ritmo respiratório, alterações vaso-motoras, intensa palidez ou intenso rubor,

tremores, fenómenos musculares, alterações das secreções, suor, lágrimas, etc.)”89

.

Na sua base, a emoção violenta prevista no art.º 133.º pode ter razões intrínsecas, tais

como sentimentos de medo e desespero (emoções asténicas) causados por uma perturbação

que tem origem numa reacção do agente perante certa situação, porém, pode sustentar-se que

na sua base tenha razões extrínsecas ao agente tais como estados de raiva, ira, cólera ou

irritação (emoções esténicas), não sendo necessária a existência de um facto provocador

proveniente de um terceiro90

. Do conceito de emoção contido no art.º 133.º, não se depreende

87 FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 95, define assim, em

termos gerais, o conceito de emoção contido na letra da lei, aquando da referência “dominado por compreensível

emoção violenta”. 88

DIAS, Augusto Silva – Colectânea de Textos de Parte Especial do Direito Penal. Lisboa: AAFDL, 2008. p.

19. 89

HENRIQUES, Manuel de Oliveira Leal; SANTOS, Manuel José Carrilho de Simas – Código Penal Anotado:

referências doutrinárias; indicações legislativas; resenha jurisprudencial. Lisboa: Rei dos Livros, 2000. p. 128. 90

Em sentido contrário, STJ, Acórdão de 13/10/2010, refere: “Que se exija da emoção violenta que seja

compreensível, mas já não se exija o mesmo da compaixão ou do desespero, é coisa que se aceita quando se

considere que aquela exigência adicional vale para estados de afecto esténicos, mas já não para estados de afecto

asténicos”.

59

qualquer restrição ao próprio conceito, daí que, se devam e possam considerar incluídas nesse

conceito, emoções tais como o medo, desespero, ira, cólera, irritação, entre outras.

Na doutrina estrangeira que prevê a figura do homicídio privilegiado, tipificando as

situações de emoção violenta, também se verifica que a noção de emoção é semelhante, ou

seja, um conceito amplo que não sofre restrições feitas pelo legislador desses ordenamentos91

.

Na jurisprudência nacional define-se o conceito de emoção como, “um estado de

ânimo caracterizado por uma viva excitação do sentimento. É uma forte e transitória

perturbação da afectividade, a que estão ligadas certas variações somáticas ou modificações

particulares das funções da vida orgânica. É uma descarga nervosa subitânea que, pela sua

breve duração, se alheia dos apelos superiores que coordenam a conduta”92

.

Conclui-se assim, que a emoção prevista no art.º 133.º constitui um conceito amplo

sem restrições que pode consubstanciar uma emoção asténica (perturbação, medo ou susto) ou

esténica (ira, cólera ou irritação). O conceito abrange igualmente os estados de afecto que

suscitam no agente uma perturbação psíquica transitória e uma reacção agressiva imediata,

por norma, a um facto da vítima ou de um terceiro93

.

Decomposto que foi o primeiro conceito, importa agora compreender o significado do

conceito de violenta no conjunto da expressão. Este conceito complementa o conceito de

emoção limitando-o naquele artigo apenas às emoções que sejam violentas.

91 PRADO, Luiz Regis – Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 82,

descreve o conceito de emoção contido no artigo que prevê o homicídio privilegiado, no Código Penal brasileiro,

da seguinte forma: “A emoção é o sentimento intenso e passageiro que altera o estado psicológico do indivíduo,

provocando ressonância fisiológica (v.g., angústia, medo, tristeza). A paixão – chamada emoção-sentimento – é

a ideia permanente ou crônica por algo (v.g., cupidez, amor, ódio, ciúme). Esses estados psicológicos, salvo

quando patológicos (art. 26, CP), não têm o condão de elidir a imputabilidade penal. Entretanto, podem, em

certas circunstâncias, aparecer como atenuantes ou causas de diminuição da pena”. 92

STJ, Acórdão de 12/06/2008. 93

Neste sentido, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de – Comentário do Código Penal à luz da Constituição da

República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Lisboa: Universidade Católica, 2010. p. 356.

60

2.3. Definição do conceito de «violenta» no art.º 133.º

Do agente tem que necessariamente apoderar-se uma emoção violenta. A violência da

emoção afere-se através da reacção que faz despoletar no agente. Ela é violenta em relação

àquele agente, ou seja, é a violência da reação por parte daquele agente em concreto que vai

demonstrar estar em causa a emoção violenta plasmada no art.º 133.º. A emoção exigida pelo

art.º 133.º pode-se definir como uma alteração psicológica, uma perturbação em relação ao

seu estado normal que “é violenta quando faz desencadear uma reacção agressiva no agente

sendo necessário que essa emoção violenta domine o agente, ou seja, que o determine a agir,

e que seja apenas por força da sua influência que o agente actue”94

.

Por emoção violenta95

entende-se ser “um estado de exaltação, de arrebato súbito, de

ira ou fúria que limita a capacidade de o agente se motivar concretamente pela proibição.

Este estado emocional não produz uma situação de semi-imputabilidade recondutível ao

artº20 por não ter na sua génese uma anomalia psíquica”96

. Como anteriormente se referiu, a

perturbação psíquica em que se traduz a emoção violenta, é transitória e não tem origem

patológica, pois, se a causa da emoção violenta for de origem patológica, o homicídio deve

ser analisado através de uma conjugação entre o art.º 131.º e as regras do art.º 20.º, não ao

abrigo do art.º 133.º. Com a exigência do “carácter violento dessa emoção (que é, no fundo, o

que a torna compreensível), está o legislador a pretender valorizar «uma séria perturbação

da afectividade, de modo a destruir a capacidade de reflexão e os freios inibitórios» ”97

.

Vários são os graus em que podem ocorrer as emoções, desde as mais superficiais às

mais violentas, reconhecendo-se que nos crimes de homicídio o agente age sempre em estado

emocionado. No art.º 133.º exige-se como elemento típico que a emoção seja violenta, pois se

assim não for, o crime praticado será o previsto no art.º 131.º ou no art.º 132.º. Ainda assim,

nestes casos, a emoção pode ser relevante caso o grau da emoção assim o justifique, para

determinação concreta da pena a aplicar.

94 SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 100.

95 PRADO, Luiz Regis – Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p .82,

entende a este respeito que: “A emoção violenta é a resultante de severo desequilíbrio psíquico, capaz de

eliminar a capacidade de reflexão e de autocontrole”. 96

DIAS, Augusto Silva – Direito Penal: Parte Especial: crimes contra a vida e a integridade física. Lisboa:

AAFDL, 2007. p. 38. 97

STJ, Acórdão de 22/11/2001.

61

No art.º 133.º, não está presente qualquer base para fazer a distinção entre emoções

asténicas, esténicas, estados de afecto, entre outras, daí que se possa considerar que tanto são

“emoções violentas aquelas que se revelam em explosões momentâneas como as que se

prolongam por muito tempo, também conhecidas por estados de afecto e coincidem com uma

certa reflexão do agente”98

.

98 PEREIRA, Maria Margarida Silva – Direito Penal II: Os Homicídios. Lisboa: AAFDL, 1998. p. 86.

62

2.4. Definição do conceito de «dominado» no art.º 133.º

É através dos efeitos da emoção e não das suas causas que se apreende a violência da

emoção, mas, a lei só considera como violenta para efeitos de enquadramento no art. 133º

aquela emoção que domina e conduz o agente à prática do crime, significando isto que o

agente perde o autocontrolo, ficando cortada a sua conexão com a realidade. Não é o agente

que conduz o seu comportamento, ele é arrastado pela violência da emoção, é dominado.

Como já foi referido, no art.º 133.º não existe qualquer restrição ao conceito de

emoção, portanto, depreende-se que o legislador considera que todos os tipos de emoções têm

virtualidade suficiente para dominar o agente e conduzi-lo à prática do crime. Deve-se

considerar a influência que a emoção exerce sobre o agente, não se considerando apenas o

grau da emoção.

Esse domínio sobre o agente traduz-se na capacidade da emoção para afectar as suas

normais faculdades, nomeadamente a sua inteligência e a sua vontade. Estas faculdades ficam

bastante diminuídas podendo ser anuladas por completo em virtude de haver “uma fixação

dos objectivos, um desapego pelos meios utilizados e a perda de consciência da realidade,

podendo este domínio ser mais ou menos dilatado no tempo, conforme a duração da fase de

desenvolvimento da emoção”99

. O domínio que a emoção exerce sobre o agente não se

concretiza em termos fisiológicos, mas sim, em termos psicológicos e morais, logo, como

refere o Supremo Tribunal de Justiça no seu Acórdão de 19/01/2011, “Para a compreensível

emoção violenta susceptível de levar a que uma conduta se possa enquadrar na fattispecie do

art. 133.º do CP, não basta um estado de emoção violenta, mas sim que esse estado emotivo,

desencadeador da acção, seja compreensível, e só será compreensível, apesar da violência

da emoção quando, directa e necessariamente por ela, seja levado a matar.”

Psicologicamente é reduzida ou em certos casos anulada a capacidade para controlar

os seus actos. Daí que a consequência consista em comportamentos absurdos, insensatos

objectivamente e perda de consciência da realidade. Moralmente dá-se uma perda do conjunto

de valores referenciais do comportamento do agente.

Este domínio que a emoção violenta exerce sobre o agente aproxima-se claramente de

uma situação de coacção, resultando daí que, ele não é completamente responsável pelos seus

99 Assim concretiza FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 96,

no que respeita ao domínio que a emoção possa ter sobre o agente, realçando a influência do factor reflexão,

quando se refere à duração do domínio exercido sobre o agente.

63

actos podendo inclusivé o domínio ser de tal ordem, que o mesmo seja colocado em situação

de inimputabilidade no momento da prática do facto, excluindo-se a responsabilidade criminal.

Em todo o processo de emoção violenta que se apodera do agente, exige-se que decida

cometer o homicídio dominado por aquele estado emocional, que seja esse estado emocional

que faça nascer no mesmo a vontade de o praticar. Para se integrar a sua conduta no âmbito

desta causa de privilegiamento, ele tem de a empreender motivado pela emoção em que se

encontra, dominado por ela. Não basta uma qualquer emoção, tem de ser uma emoção forte,

que arrasta, excita e empurra para a acção. É a própria palavra, violenta, que demonstra

estarmos perante este tipo de emoção contida no art.º 133.º, ou seja, a emoção actua como

uma força sobre o agente.

O estudo do domínio da emoção violenta sobre o agente, conduz necessariamente à

referência a uma questão intimamente relacionada, ou seja, a relação de causalidade exigida

na compreensível emoção violenta porque “Para haver privilegiamento do homicídio por

emoção violenta é necessário que o agente se encontre dominado por emoção violenta, que

tal emoção seja compreensível, mas também que seja tal emoção a causadora do acto

criminoso”100

. O art.º 133.º prevê que a emoção deve levar o agente a matar, exigindo-se uma

relação de causalidade entre o crime cometido e a emoção101

. Assim o agente será punido pelo

facto ilícito praticado nesse estado de emoção violenta e dominadora, não sendo punido pela

emoção em si, por mais violenta e dominadora que seja. Atente-se para o facto de esta relação

de causalidade a que se alude neste ponto não se dever confundir com o nexo de causalidade

referido noutro ponto deste trabalho, onde se estudaram os elementos objectivos da tipicidade.

A relação de causalidade aqui referida traduz-se no facto de o agente ser determinado

a agir nesse e por esse estado de emoção violenta, atendendo a que no seu estado normal não

agiria desse modo. As suas capacidades de determinação são afectadas, havendo uma redução

do controlo sobre os seus actos, como tal, pratica actos por si inexplicáveis racionalmente em

situação normal. A relação de causalidade entre o crime praticado e a emoção significa que

sem a emoção violenta e dominadora, aquele comportamento não se desencadearia, ou seja,

“O agente face, a uma alteração do seu estado psicológico, resultante de um forte abalo

emocional provocado por uma situação pela qual não pode ser censurado e à qual o homem

normalmente «fiel ao direito» não deixaria de ser sensível, conquanto mantenha a

100 STJ, Acórdão de 14/07/2010.

101 STJ, Acórdão de 02/05/2002, concretiza neste mesmo sentido: “Para que seja possível enquadrar a conduta do

agente no homicídio privilegiado é necessário, além do mais, que exista um nexo de causalidade entre a emoção

violenta e a prática do crime”.

64

imputabilidade, vê limitada ou comprometida a capacidade de posicionamento ético e de

controlo dos seus actos, sendo empurrado ou conduzido para o crime. Assim se estabelece e

se exige uma relação de causalidade entre o crime e a emoção, a que Eduardo Correia, no

seio da Comissão Revisora do CP, a propósito da redacção dada ao art. 139.º do

Anteprojecto, chamou de conexão entre a emoção e o crime”102

.

A causalidade considera-se existir quando o agente comete o crime durante o estado

emocional, o que levanta questões discutíveis, pois, tem que se definir qual a afectação e

duração do estado emocional em cada agente em concreto e em cada caso concreto, já que, as

emoções são fenómenos complexos que se manifestam de formas diferentes em agentes

diferentes. A mesma emoção violenta pode dominar e apoderar-se de um agente, mas, não

acontecer exactamente o mesmo fenómeno com outro, significando isto que, perante as

mesmas circunstâncias, um homem pode não ver afectadas as capacidades de determinação,

mas, outro homem ver essas capacidades afectadas, não conseguindo controlar os seus actos e

consequentemente ficar dominado pela emoção violenta.

102 STJ, Acórdão de 01/03/2006.

65

2.5. Definição do conceito de «compreensível» no art.º 133.º

2.5.1. O conceito em geral

Entender este conceito presente no art.º 133.º implica necessariamente a dedicação de

mais espaço e de uma análise mais pormenorizada, dada a complexidade do conceito e o

desenvolvimento de que o mesmo é objecto na jurisprudência e doutrina nacionais. Delimitar

o seu significado individual no conjunto da expressão, «dominado por compreensível emoção

violenta», importa que se comece pelo estudo do conceito numa perspectiva geral, seguindo-

se no ponto seguinte para o estudo da questão de fundo, ou seja, a procura concreta de um

critério ou critérios de compreensibilidade.

A emoção violenta per si constitui matéria de facto, estando ausente de qualquer juízo

de valor, contudo, ela está sujeita à valoração da compreensibilidade103

para efeitos do

privilegiamento no art.º 133.º. A valoração da compreensibilidade constitui uma valoração

jurídica de difícil concretização, determinante no privilegiamento e geradora de divergência

na doutrina e jurisprudência quanto ao critério que deve ser utilizado para a fundamentar.

Na doutrina, por um lado, defende-se o critério do padrão de homem médio104

,

concretizando-se o conceito de compreensível emoção violenta enquanto “estado emocional

não censurável ao agente e susceptível de afectar o homem médio suposto pela Ordem

Jurídica”105

ou considerando-se que, a compreensível emoção violenta da qual o agente não

se tenha conseguido libertar “deve ser avaliada em função de um padrão de homem médio”106

.

Por outro lado, considera-se esta fórmula do padrão de homem médio “como uma fórmula

vazia que envolve enormes dificuldades”107

. Na jurisprudência, as primeiras duas décadas

103 BRITO, Teresa Quintela de [et al.] – Direito Penal – Parte Especial: Lições, Estudos e Casos. Coimbra:

Coimbra Editora, 2007. p. 333-334, refere a respeito da valoração da compreensibilidade da emoção violenta:

“Daí que a compreensibilidade deva ser avaliada na perspectiva de um observador objectivo, correspondente ao

tipo social do agente. Ou seja: por uma pessoa proveniente do mesmo meio social do autor, com uma educação e

uma mentalidade análogas às dele, conhecedora de todas as circunstâncias do facto”, e acrescenta que, “Apesar

da violência e da compreensibilidade da emoção, pode manter-se intacta ou não sensivelmente diminuída a

exigibilidade de outro comportamento, tendo em conta a reprovabilidade dos motivos do agente ou as

capacidades, a força e a vontade que a Ordem Jurídica espera ou exige de um homem do tipo social do autor”. 104

NEVES, João Curado – O homicídio priveligiado na doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal de

Justiça. Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Coimbra: Coimbra Editora. p. 181. Este autor representa um

dos exemplos de autores que subscrevem a defesa deste critério. 105

GONÇALVES, M. Maia – Código Penal Português – Anotado e Comentado – Legislação complementar.

Coimbra: Almedina, 2004. p. 484. 106

SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 106. 107

SERRA, Maria Teresa – Homicídios em Série. 1998. p. 144.

66

após a entrada em vigor do Código Penal de 1982 foram de clara opção pelo critério da

proporcionalidade, entendendo-se regra geral que, “Para que exista “emoção compreensível”,

esta, para lá de ser determinante da conduta homicida, requer uma adequada relação de

proporcionalidade entre o facto injusto da vítima e o facto ilícito do agente”108

. Entendimento

este que, é possível confirmar em diversas decisões do Supremo Tribunal de Justiça ao longo

desse período de tempo109

.

Contudo, embora o entendimento da jurisprudência tenha sido durante esse período de

tempo, no sentido de ser necessária uma adequada relação de proporcionalidade entre o facto

injusto do provocador e o facto ilícito do provocado, parte substancial da doutrina sempre se

opôs ao recurso a esse critério para aferir a compreensibilidade da emoção violenta, pois,

“tomada no seu teor puramente literal, é obviamente errada uma tal jurisprudência: nunca

pode existir proporcionalidade, em qualquer dos sentidos possíveis em que este princípio

releva juridicamente, entre uma qualquer emoção e a morte dolosa de outra pessoa”110

.

Simultaneamente com a chegada do novo milénio e no mesmo sentido que a doutrina

vinha defendendo desde a entrada em vigor do Código Penal de 1982, estabeleceu-se um

entendimento diferente e generalizado na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, ou

seja, “Não existe compreensível emoção violenta, mas tão só violência sem motivo relevante,

quando o arguido propenso ao ciúme e vendo razões para o mesmo onde qualquer homem

normal as não veria, resolve matar a companheira por se ter apercebido que a mesma havia

108 STJ, Acórdão de 27/05/1998.

109 São vários os exemplos de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça que demonstram a opção pelo critério

da proporcionalidade para aferir da compreensibilidade da emoção violenta, desde a entrada em vigor do Código

Penal de 1982 até meados do ano 2000:

STJ, Acórdão de 11/06/1987, em que se considerou faltar esse requisito de proporção no caso em que alguém

age em retaliação pelos maus tratos que vem sofrendo do marido e por receio que a vítima esbanjasse todos os

bens do casal por causa das suas amantes;

STJ, Acórdão de 13/01/1992 em que devido a uma agressão a soco que atinge o agente na cara, este comete o

homicídio como resposta. Foi rejeitada a hipótese de privilegiamento por falta da adequada proporção;

STJ, Acórdão de 16/10/1996 concretiza que, o conceito de emoção violenta “tem sido delimitado pela

jurisprudência no sentido de se entender que esta só é compreensível, isto é natural e aceitável, desde que exista

adequada relação de proporcionalidade entre o facto injusto do provocador e o facto ilícito do provocado.”;

STJ, Acórdão de 15/05/1997 refere que “A compreensibilidade da emoção significa uma adequada relação de

proporcionalidade entre o facto injusto do provocador e o facto ilícito do provocado.”; ou

STJ, Acórdão de 26/09/2002 que entende a compreensível emoção violenta como correspondendo “a um estado

psicológico não normal do arguido uma vez que a sua vontade e a sua inteligência mostram-se afectadas e, assim,

diminuído o seu posicionamento ético, a sua capacidade para agir em conformidade com a norma, estado que

deve ser compreensível no quadro de facto em que o arguido agiu, o que conduz a uma reacção proporcional à

ofensa sofrida que torna compreensível a alteração das suas condições de determinação para o acto.”. 110

DIAS, Jorge de Figueiredo – Comentário Conimbricense do Código Penal – Tomo I. Coimbra: Coimbra

Editora, 1999. p. 51. Este autor, é um dos mais consagrados representantes dessa parte substancial da doutrina

que se opôs ao critério da proporcionalidade.

67

atendido uma chamada telefónica, que pela voz, lhe pareceu ser do sexo masculino”111

. O

novo entendimento que se estabeleceu foi o de considerar que o critério adequado para aferir

da compreensibilidade da emoção violenta é o critério do padrão de homem médio, como é

possível verificar, desde então, em várias decisões do Supremo Tribunal de Justiça112

.

A mudança de paradigma é notória atendendo a que, substancial número de decisões

assim o demonstram, não obstante, raramente, uma ou outra decisão do Supremo Tribunal de

Justiça ainda destoa devido à sua opção pelo critério da proporcionalidade, como por exemplo

no Acórdão de 29/05/2007 do STJ, onde se conclui que, “Admite-se que tenha agido em

estado de irritação, aliás compreensível, em face da atitude ameaçadora por parte dos

arguidos SM e JS, bem como da “apropriação” do automóvel; porém, já não é compreensível,

para os efeitos do art. 133.º do CP, que o recorrente tenha disparado contra o arguido JS,

pois esta atitude é uma reacção desproporcional, tardia, desajustada, excessiva, praticada

quando já todos os perigos para a sua pessoa tinham cessado, e nem sequer dirigida

contra … da “apropriação” do automóvel, que já se ausentara do local. É esta

desproporcionalidade, ou insuficiente idoneidade da provocação para gerar uma forte

111 STJ, Acórdão de 18/02/1999.

112 São diversos os exemplos de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça a partir do ano 2000, que demonstram

a opção pelo critério do padrão de homem médio para aferir da compreensibilidade da emoção violenta:

STJ, Acórdão de 28/05/2003, entende que, por “compreensível emoção violenta deve entender-se «um estado

emocional não censurável ao agente e susceptível de afectar o homem médio suposto pela ordem jurídica»,

exigindo-se «que a emoção, para além de compreensível, seja violenta, devendo portanto atingir elevada

gravidade ou grau de intensidade».”;

STJ, Acórdão de 23/06/2005 concretiza que, “aquelas circunstâncias actuam ao nível da culpa, traduzindo-se

numa menor exigibilidade, ou numa diminuição sensível da exigibilidade de outro comportamento, sendo que

essa menor exigibilidade tem de ser vista à luz do comportamento de um homem normal, respeitador das normas

jurídicas, e não do particular ponto de vista do agente.”;

STJ, Acórdão de 03/05/2007: “Tal compreensibilidade, embora não exija uma adequada proporcionalidade

entre o facto injusto (“provocação” da vítima) e o ilícito do agente “provocado”, pressupõe, sempre, uma relação

entre a emoção violenta e as circunstâncias que a precederam e lhe deram causa, relação nem sempre

demonstrável do ponto de vista objectivo mas que tem de se apresentar como não desvaliosa e com suficiente

gravidade e intensidade para impedir ou limitar a expressão das intenções normais do agente, ou seja, estorvando

o normal cumprimento dessas intenções, como pressuposto de redução de exigibilidade. Porém, a intensidade e

gravidade das razões que ocasionaram a emoção violenta devem ser avaliadas por referência a um homem médio

com determinadas características que o agente concreto possui, uma vez que a importância dos bens jurídicos em

causa não aconselha a que se dispense um qualquer cunho objectivo da “compreensibilidade”.”; ou

STJ, Acórdão de 22/02/2012 que concretiza com bastante clareza o entendimento recente do STJ relativamente

ao critério adequado para aferir da compreensibilidade: “Por sua vez o requisito da «compreensibilidade»

constitui «uma exigência adicional» relativamente ao puro critério da menor exigibilidade, não no sentido de

existir proporcionalidade entre qualquer emoção e a acção homicida dolosa, que não é aceitável, mas sim da

exigência de um mínimo de «gravidade» ou de «peso» da emoção que estorva o cumprimento das intenções

normais do agente e determinada por facto que lhe não é imputável. No caso em apreço, os factos ocorridos em

12-10-2003 (a mulher do arguido revelou-lhe que mantivera uma relação amorosa com F e que este para a

pressionar a manter tal relacionamento, entre junho e outubro desse mesmo ano efectuou várias chamadas

telefónicas para o seu telemóvel e para a residência do casal), a avaliar pelo sentimento do homem médio

suposto pela ordem jurídica, terão seguramente provocado no arguido desgosto, vexame e mesmo humilhação”.

68

emoção violenta, que afasta a aplicação do tipo privilegiado de crime previsto no art. 147.º

do CP (com referência ao art. 133.º).”

A valoração da compreensibilidade é determinante para o privilegiamento e a emoção

violenta é o objecto da compreensibilidade, daí que, assuma fundamental relevância aferir o

que se deve entender por compreensível.

Compreender significa aceitar, perceber, entender, conhecer a razão de, portanto, a

emoção violenta tem de ser aceitável, logo, aquando da valoração da compreensibilidade deve

concluir-se que se entende o facto de o agente confrontado com aquelas circunstâncias ter

ficado dominado por um estado emocional violento e que seja aceitável o estado psíquico em

que o mesmo ficou113

. Compreensível significa de um ponto de vista objectivo “perceber o

descontrolo do indivíduo naquelas circunstâncias sob que agiu e, conduzindo a uma sensível

diminuição da culpa, isto é, a uma menor exigibilidade de outro comportamento, e incidindo,

assim, em último termo no tipo de culpa”114

.

Compreensível terá de ser a emoção violenta e não o facto de matar, significando isto

que o agente naquelas circunstâncias decidiu cometer o homicídio, mas, estando dominado

por um estado psicológico que torna o seu acto menos exigível. A letra da lei é esclarecedora

ao não referir homicídio compreensível, mas, «compreensível emoção violenta», portanto,

qualquer leitura da referência à compreensibilidade da emoção que não parta da sua fonte

estará a forçar o texto legal. No homicídio privilegiado “importa levar em conta que apenas é

compreensível a emoção – não o homicídio – donde que o legislador separe dois factos, o

facto criminoso e o facto (estado) emocional compreensivelmente violento”115

. Compreensível

é um conceito relativo. Compreende-se um acto ou um sentimento por determinadas razões,

logo, compreender determinada emoção violenta não significa apenas perceber a sua

existência, significa também, perceber a razão da sua existência. Para que o “observador

compreenda o surgimento da emoção violenta tem que a confrontar com as circunstâncias

que lhe dão origem”116

.

Da letra da lei é possível depreender que a emoção pode ser compreendida pela lei, no

entanto, a lei não compreende que o autor se deixe levar para o crime, apesar de a emoção ser

compreensível. Quanto ao facto, a lei exige que o autor se domine, mas, no que respeita à

113 Neste sentido, PALMA, Maria Fernanda – Direito Penal – Parte Especial, crimes contra as pessoas. Lisboa:

[s.n.], 1983. p. 82. 114

STJ, Acórdão de 06/01/2011. 115

STJ, Acórdão de 17/01/2002. 116

NEVES, João Curado – O homicídio priveligiado na doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal de

Justiça. Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Coimbra: Coimbra Editora. p. 180.

69

emoção, pode compreender que o autor se deixe dominar. O legislador separa claramente dois

momentos distintos de extrema relevância que importa sublinhar, já que, ambos são objecto

de juízos diferentes. O primeiro momento é o facto criminoso que é considerado como tal

porque não pode ser objecto de compreensão em virtude de colidir com um dos valores mais

elevados que a ordem jurídica tem por finalidade tutelar, ou seja, a vida humana, ressaltando

deste primeiro momento de forma inequívoca a função primordial do Direito Penal, a

protecção de bens jurídicos. O segundo momento é o estado emocional violento, e quanto a

este, ele pode ser objecto de um juízo de compreensibilidade por se relacionar com o estado

do homem concreto que praticou o crime, ressaltando deste segundo momento o carácter

humanista e individualizador do Direito Penal117

.

Assim, “apesar de o agente estar dominado por uma emoção violenta e de essa

emoção ser compreensível, ele tem ainda forças, capacidade e vontade suficientes para não

praticar o homicídio”118

. Por mais violenta que a emoção seja, ela não é valorada com a

finalidade de haver uma atenuação da pena, só tendo efeito de atenuação, a emoção violenta

compreensível. A compreensibilidade refere-se à emoção, não ao homicídio119

.

No âmbito do art.º 133.º, compreensível emoção violenta significa uma emoção

violenta socialmente tolerável ou respeitável, cuja origem não é patológica, explicando isto

que, a circunstância privilegiadora em questão releve através de critérios de menor

exigibilidade de uma reacção de acordo com as exigências normativas120

. Para aferir da

compreensibilidade da emoção violenta, sem prejuízo desse juízo depender de situação para

situação, variando de caso concreto para caso concreto, torna-se indispensável adoptar um

determinado critério.

A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça recorreu durante vários anos após a

entrada em vigor do Código Penal de 1982 “ao critério da proporcionalidade entre o facto

injusto do provocador e o facto ilícito do provocado”121

, concluindo, por exemplo, no

117 STJ, Acórdão de 13/10/2010. A propósito deste juízo de compreensibilidade, concretiza que: “Na verdade,

este requisito representa uma exigência adicional relativamente ao puro critério de menor exigibilidade

subjacente a todo o preceito. Sem deverem ser omitidas as dificuldades desta concepção deve considerar-se que a

compreensibilidade assume ainda um qualquer cunho objectivo de participação do julgador nas conexões

objectivas de sentido que moveram o agente. Fica deste modo ainda espaço autónomo de funcionamento do

critério de menor exigibilidade (sensível diminuição da culpa)”. 118

FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 94. 119

Ideia partilhada por RODRIGUES, Sara Mafalda de Anjos – Compreensível emoção violenta. Lisboa: FDUL,

2001. p. 37. 120

DIAS, Augusto Silva – Direito Penal: Parte Especial: crimes contra a vida e a integridade física. Lisboa:

AAFDL, 2007. p. 39, concretiza em termos semelhantes o significado da expressão, compreensível, plasmada no

art.º 133.º. 121

SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 102.

70

Acórdão de 02/04/1998 que, “…certo é que, uma pancada, embora forte, com um capacete de

moto, não justifica nunca um tiro de pistola, não existindo, in casu, a adequada relação de

proporcionalidade entre o facto do ofendido e o facto do criminoso...” ou por exemplo no

Acórdão de 06/03/1997, “Para que haja lugar à aplicação do tipo privilegiado de homicídio

previsto no art.º 133 do CP, é necessário que haja uma emoção violenta no momento da sua

prática e que a mesma seja determinante e compreensível, entendendo-se este último

requisito no sentido da existência de uma relação de proporcionalidade entre o facto injusto

do provocador e o facto ilícito do provocado.” O Supremo Tribunal de Justiça recorreu a este

critério durante longo período de tempo, não obstante, a mudança de paradigma ocorreu em

meados do ano 2000, data a partir da qual o critério sufragado pela jurisprudência maioritária,

como já se referiu, passou a ser o do padrão de homem médio.

Abordado que foi, superficialmente o conceito de compreensível122

contido no art.º

133.º, importa estudar os critérios de compreensibilidade existentes na jurisprudência e na

doutrina, no sentido de definir o real significado de compreensível. Para tal, em seguida

dedica-se um tópico ao estudo da procura de critérios de compreensibilidade.

122 O entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, relativamente ao conceito de compreensível contido no art.º

133.º, pode observar-se em diversos Acórdãos, dos quais se destacam os seguintes:

STJ, Acórdão de 05/05/2010, “A emoção é compreensível, afirmam alguns autores, quando o acto de resposta do

agente é, dominado por sentido de justiça, outros sublinham que não basta que a emoção seja justificada,

psicologicamente, de um ponto de vista subjectivo, antes devendo sê-lo também subjectivamente, de acordo com

circunstâncias exteriores, apresentando-se ao autor o facto da vítima como algo de injusto e não ter como causa

motivos egoístas ou moralmente baixos.”; e

STJ, Acórdão de 07/07/2010, “E será “compreensível” quando se possa estabelecer uma relação não desvaliosa

entre os factos que provocaram a emoção e essa mesma emoção. O estado emocional há-de, assim, revestir

gravidade ou peso suficientes para arredar o agente das suas intenções normais”.

71

2.5.2. Procura de critérios de compreensibilidade

A pertinência da procura de critérios de compreensibilidade é indubitável em função

do carácter decisório que esses critérios assumem para efeito do privilegiamento nos termos

previstos no art.º 133.º. Para tal, é necessário identificar quais os critérios utilizados pela

jurisprudência e pela doutrina, procurando perceber as diferenças e tentando fixar um critério

que se entenda ser o mais correcto.

A concretização desses critérios pela jurisprudência tem sempre como limites, as

valorações do legislador, valorações estas, que se tornam definitivas se forem explicitadas

pelas decisões daquela.

Na doutrina refere-se que as decisões jurisprudenciais não permitem que sejam

“retirados critérios, mas apenas indícios de compreensibilidade”123

. Refere-se que, alguns

casos típicos são susceptíveis de ser analisados com base em indícios de compreensibilidade

para que se possa obter uma decisão acerca dos mesmos, não existindo assim necessidade de

recorrer a um único critério. Uma primeira situação típica referida é aquela em que o agente

tem culpa na causa da emoção, ou seja, a emoção apenas nasceu e desenvolveu-se devido a

uma conduta culposa do agente. Nesta situação, a compreensibilidade só deve ser afastada,

quando o agente previu ou podia prever a futura prática daquele crime, caso se encontrasse

dominado pela emoção. Outro caso referido, é aquele em que o crime é executado de forma

particularmente cruel e nessas circunstâncias, deve sempre fazer-se a ligação ao motivo do

agente, evitando-se uma relevância autónoma desse mesmo motivo124

. A existência de

reflexão por parte do agente, ou seja, uma meditação, consubstancia outro caso, e quanto a

este refere-se que a reflexão só deve ser valorada se for anterior à emoção porque se ocorrer

durante a emoção, quer antes, quer durante ou após a prática do crime, deve subordinar-se a

essa mesma emoção, no entanto, coloca-se a questão de saber se há necessidade de definir o

espaço temporal admissível durante o qual, o agente possa estar dominado por essa emoção

até que ocorra a prática do crime. São ainda referidos casos em que é visível uma certa

123 FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 139.

124 HENRIQUES, Manuel de Oliveira Leal; SANTOS, Manuel José Carrilho de Simas – Código Penal Anotado:

referências doutrinárias; indicações legislativas; resenha jurisprudencial. Lisboa: Rei dos Livros, 2000. p. 127.

Quanto à relevância dos motivos no âmbito do art.º 133.º afirma-se que: “O motivo é o adjectivo do elemento

moral do crime. É através do porquê do crime, principalmente, que se pode rastrear a personalidade do criminoso,

e identificar a sua maior ou menor anti-sociabilidade. Para regular e individualizar a medida da pena, não basta

averiguar o valor psicológico do réu, a maior ou menor intensidade do dolo ou a quantidade do dano ou perigo

de dano: é imprescindível ter-se em conta a qualidade dos motivos impelentes”.

72

motivação subjectiva podendo esta funcionar como um indício de compreensibilidade, ou

como indício do seu afastamento125

.

Para os autores que defendem esta teoria, entender estes ou outros indícios como

verdadeiros critérios, levaria à restrição do art.º 133.º, assim sendo, entende-se como ideal,

que devem ser considerados em conjunto para obtenção de uma maior segurança, pois, estes

indícios podem ser tomados como argumentos para a decisão de casos concretos, mas, não

como critérios absolutos que levem automaticamente a determinada conclusão. Defende-se

que, a jurisprudência pode permitir “agrupar casos capazes de indiciar alguns critérios que,

encarados em conjunto, poderão contribuir para delimitar o conceito: se o agente deu causa

à emoção e podia prever a prática do crime; se lhe incumbiam deveres especiais de evitar a

situação geradora da emoção; se houve reflexão em relação à prática do facto; se o facto é

altamente desconforme à personalidade do agente. Estes indícios devem ser tomados como

argumentos na decisão de casos concretos”126

, rejeitando-se o recurso a um critério único que

separe objectivamente o compreensível do incompreensível. O art.º 133.º representa um

elemento importante do carácter humano e ético do Código Penal devido ao facto de o papel

que desempenha não se poder substituir por uma qualquer atenuação especial. Quem defende

este pensamento entende que a utilização de um único critério poderia conduzir a uma

interpretação restritiva do art.º 133.º, o que na prática funcionaria como rejeição da aplicação

do art.º 133.º.

Não obstante, o entendimento da doutrina que defende a orientação pelos indícios de

compreensibilidade fazer o seu sentido, a procura de critérios ou de um critério concreto de

compreensibilidade é o único caminho para a correcta interpretação e aplicação do art.º 133.º.

Sem prejuízo da alusão aos referidos indícios de compreensibilidade, na doutrina têm-

se seguido essencialmente dois critérios para aferir a compreensibilidade da emoção violenta.

Uma corrente entende que o critério deve ser concretizado por referência à personalidade

daquele agente que actua127

, a outra, defende que a compreensibilidade há-de aferir-se, não

125 Raciocínio expresso por FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004.

p. 139 e p. 140. 126

Ibid., p. 146. 127

Alguns exemplos de autores que sufragam este entendimento, aqui se apresentam:

PALMA, Maria Fernanda – Direito Penal – Parte Especial, crimes contra as pessoas. Lisboa: [s.n.], 1983. p. 82;

SERRA, Maria Teresa – Homicídios em Série. 1998. p. 166-168, para esta autora, “a emoção violenta só é

compreensível em face das razões que lhe deram origem e do sujeito particular que as sofreu” especificando que

o critério para aferir da diminuição sensível da culpa provocada por uma emoção violenta deve ser concretizado

por referência à personalidade do agente individual eu actua;

FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 99, este autor entende

que a emoção só poderá ser correctamente avaliada se tomarmos como medida o próprio agente emocionado. É

73

em relação às particularidades concretas daquele agente, mas, em relação a um homem médio

com certas características que aquele agente tem. Relativamente ao primeiro critério, defende-

se que “Na visão do art. 133º - assente na valoração da situação psíquica que leva o agente

ao crime – o que interessa é «compreender» esse mesmo estado psíquico, no contexto em que

se verificou, a fim de se poder simultaneamente «compreender» a personalidade do agente

manifestada no facto criminoso e, assim, efectuar sobre a mesma o juízo de (des)valor que

afinal constitui o juízo de culpa”128

. Relativamente ao segundo critério, defende-se que a

compreensível emoção violenta “deve ser avaliada em função de um padrão de homem médio,

colocado nas condições do agente, com as suas características, o seu grau de cultura e

formação. Sem perder de vista aquele agente em concreto, a análise passa por tentar

padronizar aquele tipo de pessoa”129

. Sustenta-se ainda a defesa de um critério diferente

destes dois, mas, muito próximo do primeiro critério referido. É o critério do tipo social que

consiste em saber se a situação vivida é adequada a produzir uma emoção violenta numa

pessoa do tipo social do agente, sendo o tipo social um modelo ou padrão reconstruído a partir

das características sociais do agente. A defesa deste critério defende que se trata de um

mediador normativo particularmente idóneo para a individualização e por isso para resolver

questões de culpa, afastando-se do critério do padrão de homem médio, que considera perder

ligação com a pessoa do agente, ser excessivamente abstracto para a individualização e acabar

por ditar a equivalência entre ilicitude e culpa130

.

Na jurisprudência também têm sido seguidos dois critérios, sendo que, apenas um

deles se assemelha ás correntes doutrinárias dominantes. Seguem-se, o critério do padrão de

homem médio e o critério da proporcionalidade (entre o facto injusto do provocador e o facto

ilícito do provocado).

Relativamente ao critério da proporcionalidade, a jurisprudência recorreu durante as

duas primeiras décadas após a entrada em vigor do Código Penal de 1982, a este critério para

aferir a compreensibilidade da emoção violenta prevista no art.º 133.º, fixando-o como regra

em relação a ele, e não em abstracto ou de acordo com qualquer homem médio, que deve poder dizer-se se a

emoção é violenta e o domina. A emoção é um facto e não pode confundir-se a determinação da sua existência

com a sua avaliação ou valoração normativa do ponto de vista da culpa do agente; ou

BRITO, Teresa Quintela de [et al.] – Direito Penal – Parte Especial: Lições, Estudos e Casos. Coimbra:

Coimbra Editora, 2007. p. 916, esta autora pondera que a existência de uma emoção violenta dominadora perfila-

se como matéria de facto e deve ser apurada por referência à concreta personalidade do agente. 128

DIAS, Jorge de Figueiredo – Homicídio Qualificado (Parecer). Colectânea de Jurisprudência. 1987. p. 55. 129

SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 106-

107. 130

DIAS, Augusto Silva – Direito Penal: Parte Especial: crimes contra a vida e a integridade física. Lisboa:

AAFDL, 2007. 2.ª ed revista e actualizada. p. 41.

74

que foi aplicando de forma geral e abstracta para resolver todos os casos de compreensível

emoção violenta131

com os quais se foi deparando.

Parte substancial da doutrina discordou e discorda da aplicação deste critério pela

jurisprudência, como já foi possível observar nos exemplos referenciados no ponto anterior.

Em concreto o critério pelo qual a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça se foi

orientando foi o critério da proporcionalidade entre o facto injusto do provocador e o

facto ilícito do provocado132

. Na sua grande maioria, a interpretação dada pelo Supremo

Tribunal de Justiça à ideia de compreensível emoção violenta até meados do ano 2000, é a

constante no Acórdão de 16/01/1996, de que “1 – O art.º 133.º do Código Penal de 1982

define o crime de homicídio privilegiado como o comportamento daquele que for levado a

matar outrem dominado por compreensível emoção violenta ou qualquer causa determinante

de relevante valor social ou moral, que diminua sensivelmente a culpa. 2 – Necessário é

ainda que ocorra nexo de causalidade entre as aludidas causas e a prática do crime e uma

proporcionalidade entre uns e outros.”

Através desta interpretação, afastou-se a aplicação deste tipo de crime sempre que se

concluiu pela verificação de uma desproporção entre o facto injusto e a reacção do agente133

.

A ideia essencial que a jurisprudência foi transmitindo, é de apenas ser relevante a emoção

violenta quando existisse uma adequada relação de proporcionalidade entre o facto ilícito do

provocado (matar um ser humano) e o facto injusto do provocador, procurando compreender

131 Como alguns dos exemplos que ilustram essa opção, apresentam-se os seguintes:

STJ, Acórdão de 14/02/1990, defende que, “Aquele que sabendo a mãe maltratada pelo padrasto, com agressão

reage meia hora depois matando-o, não comete o crime de homicídio privilegiado pois desde logo não se verifica

actuação imediata e verifica-se enorme desproporção entre o facto injusto e a reacção.”;

STJ, Acórdão de 08/05/1997: “Para que ocorra a emoção violenta a que se refere o art.º 133 do CP (tanto na

versão do CP de 82 como na versão do CP de 95), o agente tem de actuar sob choque emocional, e para ser

compreensível tem de existir proporcionalidade entre o facto injusto que o desencadeou e o facto ilícito do

agente ou uma relação não desvaliosa entre os factos que provocaram a emoção e essa mesma emoção.”; ou

STJ, Acórdão de 28/10/1998: “Para a relevância de tal emoção violenta é essencial que ela seja aceitável, que

exista uma proporção entre o facto injusto do provocador e o facto ilícito do provocado.”. 132

Isto, até meados do ano 2000. Ainda assim, no STJ, Acórdão de 17/04/2008, pode-se verificar que, a opção

seguida consiste em entender a compreensibilidade como proporcionalidade, no entanto, configura um dos casos

excepcionais em que esse entendimento ocorre nas decisões jurisprudenciais do Supremo Tribunal de Justiça

desde meados do ano 2000. Neste se conclui que “O art. 133.º do CP não abarca qualquer emoção violenta, mas

somente a compreensível emoção violenta, sendo certo que, havendo desproporção entre o facto injusto e a

reacção do agente, a emoção violenta causada por aquele facto nunca pode ser compreensível. A emoção

violenta só é compreensível, isto é, natural ou aceitável, desde que exista uma adequada relação de

proporcionalidade entre o facto injusto provocador e o facto ilícito provocado”. 133

Como por exemplo:

STJ, Acórdão de 11/06/1987, em que se considerou faltar esse requisito de proporção no caso em que alguém

age em retaliação pelos maus tratos que vem sofrendo do marido e por receio que a vítima esbanjasse todos os

bens do casal por causa das suas amantes; ou

STJ, Acórdão de 13/01/1992 em que devido a uma agressão a soco que atinge o agente na cara, este comete o

homicídio como resposta, rejeitando-se a hipótese de privilegiamento por falta da adequada proporção.

75

até que ponto é aceitável que o agente tenha morto a vítima por força do facto provocador que

ela cometeu134

. Desde que o Código Penal de 1982 entrou em vigor, em particular o Supremo

Tribunal de Justiça, entendeu que a compreensibilidade da emoção violenta significava a

exigência de “uma adequada relação de proporcionalidade entre o facto injusto do

provocador e o facto ilícito do provocado”135

. Recorrer a este critério foi prática comum

durante aproximadamente duas décadas, independentemente das críticas formuladas pela

doutrina de que a “aplicação deste critério tem duas consequências. Por um lado, leva ao

afastamento do padrão do homem médio … perde ligação com a pessoa do agente, é

excessivamente abstracto para a individualização e acaba por ditar a equivalência entre

ilicitude e culpa” 136

, tendo sido adoptado como uma regra e critério para o enquadramento

nesta primeira circunstância prevista no tipo de crime do art.º 133.º137

.

Esta consideração de uma adequada relação de proporcionalidade a respeito da

interpretação da compreensibilidade da emoção violenta exigida pelo art.º 133.º, “tomada no

seu teor puramente literal, é obviamente errada uma tal jurisprudência: nunca pode existir

proporcionalidade, em qualquer dos sentidos possíveis em que este princípio releva

134 Vários são os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça que demonstram a opção da Jurisprudência pela

fixação deste critério de compreensibilidade:

STJ, Acórdão de 06/01/1988, conclui que, “Para que a emoção violenta a que se refere o art. 133º do CP seja

compreensível é necessário que exista uma adequada relação de proporcionalidade entre o facto do ofendido e o

facto criminoso do arguido”;

STJ, Acórdão de 14/02/1990, conclui que, “Verificando-se desproporção entre o facto injusto e a reacção do

agente, a emoção violenta nunca pode ser compreensível. Daí que não possa estar preenchido o tipo legal

privilegiado do art. 133º do CP”;

STJ, Acórdão de 31/10/1990, conclui que, “Para que o homicídio seja priveligiado é necessário que se verifique

um estado de emoção violenta que seja compreensível, o que só acontece desde que exista uma adequada relação

de proporcionalidade entre o facto injusto do provocador e o facto ilícito do provocado”;

STJ, Acórdão de 03/06/1998, entende que, “O crime do art.º 133, do CP – homicídio privilegiado -, pressupõe a

existência de uma diminuição sensível da culpa do agente, emergente de compreensível emoção violenta,

compaixão, desespero ou motivo relevante de valor social ou moral. A compreensibilidade referida naquele

artigo resulta de uma adequada relação de proporcionalidade entre o facto desencadeador do crime e o resultado

deste.”;

STJ, Acórdão de 17/06/1998, refere que, “I - São requisitos essenciais do crime de homicídio privilegiado do

art.º 133, do CP, que o agente tenha agido sob o domínio de uma compreensível emoção violenta, compaixão,

desespero ou motivo de relevante valor social ou moral; que se verifique uma adequada relação de

proporcionalidade entre o facto da vítima e o facto do agente, para que possa considerar-se diminuída

sensivelmente a culpa do arguido.”; ou

STJ, Acórdão de 21/11/2002, “A emoção violenta, referenciada no art. 133.º do CP, pressupõe uma provocação

determinante do obscurecimento ou enfraquecimento da inteligência, da vontade de determinação, e que se

verifique uma relação de proporcionalidade entre o facto injusto e o facto ilícito reprovado.”. 135

STJ, Acórdão de 16/01/1990. 136

DIAS, Augusto Silva – Direito Penal: Parte Especial: crimes contra a vida e a integridade física. Lisboa:

AAFDL, 2007. 2.ª ed revista e actualizada. p. 40-41. 137

STJ, Acórdão de 27/11/1996, “ I – Comete o crime de homicídio privilegiado do art. 133.º do CP quem mata

com emoção violenta compreensível, verificando-se uma certa proporcionalidade entre a conduta do agente e o

facto que originou a emoção. II – Esta proporcionalidade não tem o mesmo grau que se exige para a verificação

dos pressupostos da legítima defesa”.

76

juridicamente, entre uma qualquer emoção e a morte dolosa de outra pessoa. A análise

possível dos casos jurisprudenciais mostra em todo o caso que não se trata no fundo da

exigência de proporcionalidade, mas sim, como deve ser, de um mínimo de gravidade ou peso

da emoção que estorva o cumprimento das intenções normais do agente e determinada por

facto que lhe não é imputável”138

.

Coloca-se assim a questão de saber até que ponto, esta interpretação jurisprudencial

inutiliza, na prática, as alterações que o art.º 133.º introduziu em 1982, por não se atender ao

facto do art.º 133.º desse Código Penal representar um assinalável desvio do Direito anterior e

da tradição legislativa correspondente. Esta posição poderá talvez ser explicada por receio de

um excessivo alargamento do privilegiamento139

.

Na parte do art.º 133.º referente às situações de compreensível emoção violenta, não

existe qualquer ideia de ponderação de valores, tornando-se também por este motivo difícil de

aceitar a consideração da compreensibilidade como proporcionalidade, pois, não é “condição

do privilegiamento que se verifique uma proporcionalidade entre o facto que desencadeia a

emoção e a reacção do agente…Antes é necessário que o homem médio possa rever-se no

modo como o agente lidou com a situação”140

.

Por um lado, a ponderação apenas poderia ter como base o fundamento de considerar

que a reacção do autor significa uma compensação para com o facto injusto praticado pelo

provocador. Este fundamento merece rejeição porque assenta na ideia de vingança privada.

Por outro lado, tal ponderação pode ter por base o fundamento de se considerar que o autor

age ao abrigo de um motivo de relevante valor social ou moral, ideia que também é de afastar,

pois, só deve ser tomada em consideração a respeito de outro factor de privilegiamento no

artigo 133.º.

A equiparação da compreensibilidade à proporcionalidade141

significa que, se refere a

compreensibilidade ao facto criminoso do agente, não à emoção em si considerada142

, o que,

138 DIAS, Jorge de Figueiredo – Comentário Conimbricense do Código Penal – Tomo I. Coimbra: Coimbra

Editora, 1999. p. 51. 139

É desta forma que entende o problema FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria

Almedina, 2004. p. 120, acrescentando que este receio não tem fundamento nem aquele seria o caminho correcto

para evitar tal alargamento. 140

ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de – Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da

Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Lisboa: Universidade Católica, 2010. p. 357. 141

STJ, Acórdão de 01/04/1993, conclui que, “Para que se verifique o crime de homicídio privilegiado não basta

que exista um estado de emoção violenta; é ainda necessário que esta seja compreensível e só o é desde que

exista uma adequada relação de proporcionalidade entre o facto injusto e o facto ilícito do provocado”. 142

RODRIGUES, Sara Mafalda de Anjos – Compreensível emoção violenta. Lisboa: FDUL, 2001. p. 37, rejeita

expressamente esta equiparação, ou seja, entendendo que, “deve-se atender aos critérios legislativos para

77

porventura, consubstancia uma desvalorização da emoção. O que se deve concluir é pela

compreensão ou não da emoção, pois, um homicídio não poderá ser compreensível, já que,

não se vislumbra algo que possa ser proporcional ao valor que está em causa num homicídio,

ou seja, a vida humana143

.

A ponderação sugere uma incompatibilidade com a violência do estado emocional que

domina o agente, daí que o fundamento do privilegiamento seja o seu menor grau de culpa e

não a menor ilicitude do homicídio. A defesa de uma adequada relação de proporcionalidade

entre o facto injusto do provocador e o facto ilícito do provocado aponta para uma

insustentabilidade dogmática. Isto porque, não se tem em consideração o “corte” realizado

pelo legislador relativamente ao modelo do Código Penal de 1886, não permitindo entender

de forma clara o fundamento de atenuação da pena no art.º 133.º. Conduz inevitavelmente a

uma aplicação restritiva do artigo, contrária ao seu elemento literal.

Uma interpretação deste género poderá resultar num alargamento da punibilidade,

tanto assim é, que o conceito de compreensibilidade na jurisprudência mudou, passando a

entender-se que “A lei ao exigir para o homicidio privilegiado que o agente actue “dominado

por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor

social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa”, faz depender o privilegiamento

de a actuação do agente se apresentar como reacção aceitável motivada por um estímulo

susceptível de, em consequência de natural obscurecimento da inteligência e de

enfraquecimento da vontade de um homem médio, impeli-lo a agir contra a vida da vítima”144

e a entender-se que, “compreender significa entender, perceber, alcançar com inteligência,

conhecer a razão de, em suma, penetrar o sentido de alguma coisa. O que impõe o

estabelecimento de uma relação entre a emoção violenta e aquilo que a precedeu e lhe deu

causa, não com o objectivo de estabelecer uma qualquer relação de proporcionalidade, mas

antes para conhecer a razão da emoção violenta”145

.

A doutrina portuguesa que desenvolveu e desenvolve a temática contida no art.º 133.º

sempre se afastou e afasta-se da ideia de entender a compreensibilidade recorrendo ao critério

concretizar a compreensibilidade da emoção” porque “pode haver compreensibilidade sem que haja

proporcionalidade entre o facto causador da emoção e o crime cometido”. 143

Em sentido diferente, o STJ, Acórdão de 23/06/1993, concluiu na sua decisão que, “ I – Não se verifica o

requisito da emoção compreensível do homicídio privilegiado quando há desproporção entre o facto injusto

praticado pela vítima e a reacção do arguido. II – O homicídio privilegiado traduz um privilégio para o agente de

natureza excepcional, e há-de corresponder a situações em que a supressão de uma vida se ficou a dever a uma

reacção aceitável”. 144

STJ, Acórdão de 24/11/1998. 145

STJ, Acórdão de 05/04/2006.

78

da proporcionalidade entre o facto injusto do provocador e o facto ilícito do provocado,

defendendo que a compreensibilidade se relaciona com a culpa do agente emocionado, pois,

“Negativamente a compreensibilidade significa não estabelecer um juízo de desvalor em

relação à emoção considerada como um todo, ao circunstancialismo em que surge e à sua

motivação subjectiva. Positivamente a compreensibilidade significa poder estabelecer um

juízo de culpa diminuída face às capacidades do agente para não praticar o facto ilícito”146

.

Na mesma corrente de pensamento considera-se também que, “Por este critério deixar-se-ão

de fora muitos casos em que a reacção do agente é fruto de um avolumar de situações, que

vão aumentando a sua tensão fazendo-o descarregar a sua emoção num dado momento, sem

que ocorra um facto que por si seja verdadeiramente grave ao ponto de ser considerado

proporcional a um homicídio. Em bom rigor, parece de afastar que alguma vez possa haver

verdadeira proporcionalidade entre uma qualquer emoção e a morte dolosa de outra pessoa.

Mas a causa mais acentuada para nos fazer afastar a aceitabilidade deste critério assenta no

facto de concentrar a ideia de compreensibilidade no acto cometido, ou seja, no homicídio e

não na emoção, desviando a análise dos motivos para o resultado, contrariando o que está

consagrado no tipo”147

.

Entende-se que tal interpretação significa a atribuição de um sentido estrito às palavras

utilizadas no tipo, definindo um conceito não pretendido pelo legislador148

. Esta interpretação

generalizada da jurisprudência durante as duas primeiras décadas após entrada em vigor do

Código Penal de 1982 “representa uma interpretação restritiva de um tipo privilegiado,

diminuindo o seu sentido e o seu campo de aplicação, ampliando a incriminação mais grave,

com a agravante de corresponder à inclusão no tipo de crime de um conceito que não consta

expressamente da referência legal”149

.

Na resposta a críticas doutrinárias neste sentido, a jurisprudência unânimemente foi

referindo não se tratar “de restringir o tipo, mas antes de atribuir o significado a um conceito

empregue no tipo, considerando que a proporcionalidade é uma ideia intrínseca à de

146 FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 139.

147 SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 102.

148 SERRA, Maria Teresa – Homicídios em Série. 1998. p. 141, critica ambos os critérios defendidos pela

jurisprudência e pela doutrina, referindo: “Há sempre um factor que escapa, ou seja, não há critério normativo de

compreensibilidade possível: o aplicador da lei ver-se-á forçado, em cada caso, não a compreender ou não

compreender, mas a re-inventar o que é a compreensibilidade prevista na lei” e acrescenta que, “em todo o caso,

a compreensão…impõe o estabelecimento de uma relação entre a emoção violenta e aquilo que a precedeu e lhe

deu causa, não com o objectivo de estabelecer uma qualquer relação de proporcionalidade, mas antes para

conhecer a razão da emoção violenta: a emoção violenta só é compreensível em face das razões que lhe deram

origem e do sujeito particular que as sofreu”. 149

SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 103.

79

compreensibilidade, estando nela contida”150

. Essa não parece ser a intenção do legislador.

Dificilmente se encontra um facto que possa ser considerado proporcional a um homicídio, a

não ser, outra vida, o que parece limitar os crimes de homicídio privilegiado.

Questão diferente, não menos relevante, relativa ao critério da proporcionalidade

entre o facto injusto do provocador e o facto ilícito do provocado, respeita à redução dos

casos de compreensível emoção violenta aos que derivam de provocação. Esta interpretação

da compreensível emoção violenta, em que o critério utilizado pelo Supremo Tribunal de

Justiça, de que, é relevante a emoção violenta quando exista uma adequada relação de

proporcionalidade entre o facto ilícito do provocado e o facto injusto do provocador, é

também ela, objecto de crítica por parte da doutrina, no sentido de que, não se podem reduzir

as situações de privilegiamento aos casos de provocação151

. Admite-se que, a emoção violenta

surja devido a circunstâncias internas que não tenham na sua base um comportamento ou um

facto específico através do qual se possa estabelecer uma relação e concluir pela

proporcionalidade152

. Esta redução poderá consubstanciar a introdução de uma restrição ao

art.º 133.º contrária à sua própria letra, que, em última análise, pode significar a restrição de

um tipo privilegiador, alargando-se a punibilidade153

.

A provocação é apenas uma das situações, que podem estar na origem de uma emoção

violenta154

, como tal, considerar apenas o facto injusto provocador, significa que se valora

apenas a fase de transbordamento ou descarga da emoção aludida anteriormente neste estudo.

A provocação constitui um “caso possível de compreensível emoção violenta, que nem sequer

é referido exemplarmente no artigo”155

. Existem certos factos em si mesmos insignificantes,

que, só podem ser compreendidos quando relacionados com toda a situação de conflito

anterior à descarga da emoção. Ao interpretar a compreensibilidade desta forma, não se

atribui a esses factos insignificantes a devida relevância, para sustentar uma relação de

150 SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 100.

151 BRITO, José de Sousa e – Direito Penal II. Programa, Bibliografia e Textos de Apoio - Um caso de

homicídio privilegiado. Lisboa: AAFDL, 1984. p. 57, expressa o seu entendimento quanto a esta temática

mencionando que a provocação não encontra correspondência expressa na letra do artigo, acrescentando ainda

que, a provocação é apenas um dos possíveis casos de compreensível emoção violenta. 152

SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 103. 153

Neste sentido RODRIGUES, Sara Mafalda de Anjos – Compreensível emoção violenta. Lisboa: FDUL, 2001.

p. 34, refere que “A redução dos casos de emoção violenta compreensível aos derivados de provocação, restringe

o art.º 133º para além da própria letra”. 154

STJ, Acórdão de 11/11/2004. Na conclusão desta decisão percebe-se que a provocação é apenas uma, de entre

várias situações, que podem estar na origem de uma emoção violenta: “A provocação (estado anímico de ira,

sofrimento, excitação, etc., desencadeado por um facto injusto alheio ao agente), como circunstância atenuativa

da culpa, pode ocasionar a compreensível emoção violenta de que fala o art. 133.º do CP”. 155

DIAS, Augusto Silva – Colectânea de Textos de Parte Especial do Direito Penal. Lisboa: AAFDL, 2008. p.20.

80

proporcionalidade porque os isola dos restantes momentos da emoção, correndo-se o risco de

deixar fora da previsão do art.º 133.º alguns importantes casos de emoção violenta.

À semelhança do critério da proporcionalidade, a exigência de uma provocação para

que se possa compreender a emoção violenta não vem sendo seguida pela jurisprudência

maioritária de um modo geral. O critério sufragado, como anteriormente se referiu, vem sendo

o critério do padrão de homem médio e não o critério da proporcionalidade entre o facto

injusto do provocador e o facto ilícito do provocado.

Excepcionalmente, pode-se encontrar nos tempos mais recentes uma ou outra decisão

jurisprudencial em que se recorra a uma redução dos casos de emoção violenta compreensível

aos que derivam de provocação, referindo-se que, a compreensível emoção violenta é “de

certo modo, a resposta a uma provocação e, nessa medida, ela pode diminuir de forma

sensível a culpa do agente”156

.

Um exemplo ilustrativo do fundamento desta crítica, é o da vítima de abusos sexuais

ao longo de vários dias, que, em determinado momento dispara o seu comportamento de

perturbação emocional, resultando numa emoção violenta (descarga) surgida naquele instante

por força de um acontecimento específico de menor significância, mas, cuja origem está num

avolumar de situações, ou seja, numa emoção que se vem prolongando no tempo, ao longo de

vários dias (surgimento e desenvolvimento). A emoção surge quando se dá o primeiro abuso

sexual, desenvolve-se ao longo desses dias com os abusos sexuais subsequentes, e dá-se a

descarga quando num certo dia “apenas” vê essa pessoa entrar no seu quarto. Neste caso, o

facto que despoletou a descarga emocional foi de menor relevância, logo, o facto que

eventualmente se poderia considerar como facto provocador, de proporcional nada terá.

Contudo, se a emoção for tida em consideração no seu todo (surgimento, desenvolvimento,

descarga) e não analisada em função de um momento específico, pode-se concluir pela

compreensibilidade, desde que, se considere como facto provocador, todos os actos praticados

pela vítima de homicídio durante os vários dias de abusos sexuais.

A fixação do critério de proporcionalidade, como único, resulta no afastamento de

diversos casos em que o agente reage por força de um conjunto de situações, que num lapso

temporal cuja duração pode ser variável, vão aumentando a sua tensão levando o agente a

descarregar a sua emoção num momento concreto, imprevisível e inesperado. Não terá de

ocorrer necessariamente um facto provocador que seja assim tão grave ao ponto de ser

considerado proporcional a um homicídio.

156 STJ, Acórdão de 03/10/2007.

81

Dificilmente poderá existir uma verdadeira proporção entre uma qualquer emoção e a

morte dolosa de outra pessoa157

, como tal, pelos motivos anteriormente descritos, não parece

sustentável a posição defendida durante vários anos, do critério da proporcionalidade.

Todavia, a ideia de proporcionalidade não deve ser totalmente afastada, podendo ser utilizada

como ferramenta que complementa a aferição da compreensibilidade da emoção. O critério da

proporcionalidade, nos termos, em que o Supremo Tribunal de Justiça o considerou, como

critério único, parece de afastar porque se centra na ideia de compreensibilidade do facto

praticado, ou seja, no homicídio e não na emoção, desvirtuando o tipo do art.º 133.º como tipo

de culpa, pois, submete a análise do caso a uma apreciação objectiva de relação proporcional

entre causas e acto praticado.

Uma análise da compreensibilidade da emoção violenta, baseada unicamente no

critério da proporcionalidade é incompatível com um juízo de culpa. A compreensibilidade é

um conceito que não significa proporcionalidade entre o facto causador da emoção e o

homicídio, para que possa ser compreendida a emoção158

, nem esse parece ter sido o

pensamento do legislador.

O critério orientador da jurisprudência nas suas decisões foi o da proporcionalidade

desde a entrada em vigor do Código Penal de 1982, no entanto, desde meados da entrada no

novo século, assiste-se à afirmação do critério do padrão de homem médio e ao afastamento

da estrita orientação pelo critério da proporcionalidade159

, como por exemplo no caso do

157 NEVES, João Curado – O homicídio priveligiado na doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal de

Justiça. Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Coimbra: Coimbra Editora. (Abr-Jun. 2001). p. 214 e SILVA,

Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 103. No mesmo

sentido vai o seu entendimento, pois, ambos concretizam que a exigência de proporcionalidade entre a

provocação e o facto é virtualmente impossível de cumprir, conduzindo a decisões arbitrárias. 158

NEVES, João Curado – O homicídio priveligiado na doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal de

Justiça. Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Coimbra: Coimbra Editora. p. 214. 159

Não restam dúvidas de que a jurisprudência do STJ se orienta hoje pelo critério do padrão de homem médio:

STJ, Acórdão de 06/01/2011: “Para a qualificação como homicídio privilegiado, por verificação da

compreensível emoção violenta, exige-se a existência de um estado ou afecto emocional; provocada por uma

situação que não é merecedora de censura, porque não imputável ao agente e à qual o homem médio (ou fiel ao

direito) não deixaria de ser sensível ou afectado por ela; violenta, isto é, grave, capaz de levar o agente a praticar

o acto, porque dominado por esse estado e, portanto, agindo fora do controlo dos instintos ou da valoração

normal do comportamento pela consciência;”;

STJ, Acórdão de 03/03/2010: “O homicídio priveligiado, forma mitigada de punição do homicídio, assente na

sua prática com compreensível emoção violenta, nos termos do art. 133.º do CP, assume o sentido de reacção

que o homem médio colocado na situação concreta podia representar.”;

STJ, Acórdão de 07/07/2010: “A compreensível emoção violenta, a que se refere o art. 133º. do CP, corresponde

a um forte estado de afecto emocional provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser censurado e à

qual o homem também normalmente “fiel ao direito” não deixaria de ser sensível.”;

STJ, Acórdão de 17/09/2009: “Existirá “compreensível emoção violenta” quando o agente actua dominado por

um estado emocional provocado por factos a que um homem comum e “fiel ao direito” seria sensível, sendo,

portanto, atenuada a exigibilidade de conformação com as normas;”;

82

Acórdão de 01/03/2006 do STJ, no qual se conclui que “melhor analisado o requisito da

compreensibilidade da emoção, dir-se-á que o mesmo consiste no entendimento,

compreensibilidade e perceptibilidade da emoção, no sentido de que a emoção só será

relevante quando aceitável, cuja aferição deve ser avaliada em função de um padrão de

homem médio, colocado nas condições do agente, com as suas características, o seu grau de

cultura e formação sem perder de vista o agente em concreto; a partir da imagem do homem

médio (diligente, fiel ao direito, bom chefe de família) tentar-se-á apurar se, colocado

perante o facto desencadeador da emoção, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar em

que o agente se encontrava, se conseguiria ou não libertar da emoção violenta que dele se

apoderou, sem esquecer que o que se pretende apurar não é se o homem médio também

mataria a vítima ou se reagiria em termos idênticos (o que interessa averiguar é se a emoção

é ou não compreensível), mas sim se o homem médio não deixaria de ser sensível àquela

situação, sem se conseguir libertar da emoção, para se compreender se é menos exigível ao

agente que não mate naquelas circunstâncias.”

Bem mais recente e elucidativo do critério pelo qual se orienta hoje a jurisprudência é

o Acórdão de 22/02/2012 do STJ, concretizando-se que “o requisito da «compreensibilidade»

constitui «uma exigência adicional» relativamente ao puro critério da menor exigibilidade,

não no sentido de existir proporcionalidade entre qualquer emoção e a acção homicida

dolosa, que não é aceitável, mas sim da exigência de um mínimo de «gravidade» ou de

«peso» da emoção que estorva o cumprimento das intenções normais do agente e

determinada por facto que lhe não é imputável. No caso em apreço, os factos ocorridos em

12-10-2003 (a mulher do arguido revelou-lhe que mantivera uma relação amorosa com F e

que este para a pressionar a manter tal relacionamento, entre junho e outubro desse mesmo

ano efectuou várias chamadas telefónicas para o seu telemóvel e para a residência do casal),

a avaliar pelo sentimento do homem médio suposto pela ordem jurídica, terão seguramente

provocado no arguido desgosto, vexame e mesmo humilhação.”

STJ, Acórdão de 06/03/2003: “A “compreensível emoção violenta” prevista no art. 133.º do CP, corresponde a

um forte estado de afecto emocional provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser censurado e à

qual também o homem normalmente “fiel ao direito” não deixaria de ser sensível. Esse forte estado de afecto,

segundo a tipicidade exigida, deve ter dominado o agente, tudo conduzindo a uma exigibilidade diminuída de

comportamento diferente e, portanto, à comprovação, numa avaliação conjunta e global da situação, de uma

diminuição sensível da culpa.”; ou

STJ, Acórdão de 23/06/1999: “destes factos decorre que, não obstante o arguido ter ficado exaltado, em razão

das sacholadas que sofreu, a sua decisão subsequente de retaliar, ferindo primeiro e matando depois, quando a

vítima já se afastava, é uma decisão que, nas mesmas circunstâncias, seguramente, não seria tomada pelo homem

fiel ao direito.”.

83

A jurisprudência e parte da doutrina, ao contrário das duas décadas posteriores ao

Código Penal de 1982, estão hoje em sintonia, sufragando o critério do padrão de homem

médio, considerando-se “compreensível a emoção violenta da qual o agente não se tenha

conseguido libertar. Esta questão deve ser avaliada em função de um padrão de homem

médio, colocado nas condições do agente, com as suas características, o seu grau de cultura

e formação. Sem perder de vista aquele agente em concreto, a análise passa por tentar

padronizar aquele tipo de pessoa. A partir da imagem do homem médio (diligente, fiel ao

direito, bom chefe de família) tentaremos apurar se, colocado perante aquele facto, nas

mesmas circunstâncias de tempo e lugar em que o agente se encontrava, se conseguiria ou

não libertar da emoção violenta que dele se apoderou. Importa sublinhar que o que se

pretende apurar não é se o homem médio também mataria a vítima, ou se reagia em termos

idênticos. Para não se perder de vista o objectivo fundamental, que passa por saber se a

emoção violenta é ou não compreensível. Para atingir esse objectivo, deve apurar-se até que

ponto o homem médio não deixaria de ser sensível àquela situação, sem se conseguir libertar

da emoção, para compreender se é menos exigível ao agente que não mate naquelas

circunstâncias”160

. O critério do padrão de homem médio parece ser o mais correcto, não

obstante, a existência de oposição ao mesmo, que considera esta fórmula do padrão de homem

médio “como uma fórmula vazia que envolve enormes dificuldades, em especial no plano da

culpa criminal, na medida em que está longe de fornecer indícios ou pistas ao aplicador-

intérprete”161

.

Conclui-se assim, a respeito da procura de critérios de compreensibilidade, que a

jurisprudência seguiu desde a entrada em vigor do Código Penal de 1982 o critério da

proporcionalidade entre o facto injusto do provocador e o facto ilícito do provocado,

apesar de, se assistir nas decisões do Supremo Tribunal de Justiça respeitantes a casos de

compreensível emoção violenta, na última década, a uma mudança de paradigma em que

surge o critério do padrão de homem médio como alternativa consolidada, na interpretação

do significado de compreensível emoção violenta162

.

160 SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 106 e

p. 107, defende o critério do padrão de homem médio, como critério de compreensibilidade. 161

SERRA, Maria Teresa – Homicídios em Série. 1998. p. 144, que acrescenta “apenas direi que sempre me

custou aceitar o critério do homem médio como critério normativo”. 162

Diversos são os exemplos de decisões no sentido de orientação pelo critério do padrão de homem médio:

STJ, Acórdão de 13/10/2010, “Tal qual como sucede com a ideia de exigibilidade como componente da culpa

jurídico-penal, o efeito diminuidor da culpa ficar-se-á a dever ao reconhecimento de que, naquela situação

(endógena e exógena), também o agente normalmente fiel ao direito (conformado com a ordem jurídico-penal)

84

Na doutrina defende-se hoje, por um lado, que o critério a empregar deve ter por

referência a personalidade daquele agente que actua, ou, que a jurisprudência permite

agrupar casos capazes de indiciar alguns critérios ou indícios que, considerados em conjunto,

podem contribuir para a delimitação do conceito de compreensibilidade, para a obtenção de

uma maior segurança jurídica, pois, estes indícios podem ser tomados como argumentos para

a decisão de casos concretos163

. Esta ideia, parece de afastar, pois, o objectivo deve passar

pela utilização de um critério único para aferir da compreensibilidade da emoção violenta. A

utilização da referência à personalidade do agente que actua como critério, pode conduzir a

conclusões desfasadas do contexto social porque, perante a personalidade do agente, a

compreensível emoção violenta pode sempre ser aceite em todos os casos porque em cada

agente, a sua situação será fundamental para a sua vida. Tanto no caso de um pai que mata o

violador de uma filha como no caso do adepto fanático que mata um adversário quando o seu

clube perde. Com base apenas na personalidade do agente será possível a compreensibilidade

da emoção para aquele agente, pois, terá uma grande carga emocional para si.

Por outro lado, alguma doutrina164

e a jurisprudência maioritária (recente) do Supremo

Tribunal de Justiça defende que o critério do padrão de homem médio deve imperar na

decisão de casos concretos, critério este que, neste trabalho se subscreve na íntegra. Este é o

critério indicado para aferir da compreensibilidade, subscrevendo-se assim o entendimento da

jurisprudência recente do Supremo Tribunal de Justiça e o entendimento manifesto por

alguma doutrina, nomeadamente, o Professor Doutor Fernando Silva.

Este critério é mais assertivo e mais completo, susceptível de uma aplicação geral e

abstracta pelo julgador. Ele impede a tomada de decisões casuísticas. Este critério é mais

completo, na medida em que é capaz de colmatar as lacunas do critério que concretiza ideia

teria sido sensível ao conflito espiritual que lhe foi criado e por ele afectado na sua decisão, no sentido de lhe ter

sido estorvado o normal cumprimento das suas intenções.”;

STJ, Acórdão de23/10/2008, “Essa menor exigibilidade tem de ser vista à luz do comportamento de um homem

normal, respeitador das normas jurídicas, e não do particular ponto de vista do agente. Nessa perspectiva, vistas

as circunstâncias do caso, tem de poder afirmar-se que um homem desse tipo teria também sofrido a sua

influência, se colocado numa situação semelhante, e teria, por via disso, sido afectado no seu comportamento ou

no processo normal de reagir.”; ou

STJ, Acórdão de 12/06/2008, “A compreensibilidade e perceptibilidade devem ser aferidas em função do padrão

de um homem médio, colocado nas circunstâncias do agente, com as suas características, o seu grau de cultura e

formação, intentando saber-se se esse, nesse exacto contexto, também reagiria assim, incapaz de se libertar dessa

emoção, matando ele próprio, também.”. 163

FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 139. 164

Entre outros:

NEVES, João Curado – O homicídio priveligiado na doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.

Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Coimbra: Coimbra Editora. p. 181;

SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 106-107.

85

de que se deve ter por referência a personalidade daquele agente que actua. O critério do

padrão de homem médio, apesar de, significar que a compreensibilidade passa por uma

avaliação de um padrão de homem médio, consiste em não perder de vista aquele agente em

concreto, tentando-se padronizar aquele tipo de pessoa. Como tal, tanto no caso de um pai que

mata o violador da uma filha como no caso do adepto fanático que mata um adversário

quando o seu clube perde, recorrendo ao critério do padrão de homem médio “e do juízo de

censura estabelecido a partir de um quadro axiológico vigente na sociedade, obriga a um

tratamento diferenciado de cada um dos casos”165

.

Os entendimentos recentes do Supremo Tribunal de Justiça não deixam margem para

dúvidas de que a orientação actual é a do critério do padrão de homem médio, distanciando-se

claramente do entendimento anterior, que considerava que para aferir da compreensibilidade

da emoção violenta prevista no art.º 133.º, se deveria recorrer ao mencionado critério de

proporcionalidade. Para fundamentar esta conclusão, aqui se apresentam dois exemplos, que

ilustram bem a posição tomada pelo Supremo Tribunal de Justiça actualmente. Um consta do

Acórdão de 12/06/2008 do STJ: “A doutrina define «compreensível emoção violenta», em uso

no art. 133.º do CP, como um forte estado emocional provocado por uma situação pela qual

o agente não pode ser censurado e à qual também o homem normalmente fiel ao direito não

deixaria de ser sensível. A jurisprudência deste STJ mantém-se fiel, na sua aplicação prática,

a este enquadramento doutrinário, que nada tem com a proporcionalidade, mas sim, como a

jurisprudência o concebe, com um mínimo de gravidade e peso da emoção que estorva o

cumprimento das intenções normais e é determinado por facto que lhe não é imputável.” O

outro consta do Acórdão de 05/05/2010 do STJ, “Entre nós o homicídio privilegiado, na sua

forma de comissão sob o signo de compreensível emoção violenta, assume o sentido de

reacção que o homem médio colocado na situação concreta podia representar, ou seja, cair

em tal estado de ânimo, sendo sensível ao “conflito espiritual” que foi criado ao agente.”

Para alguns autores, o entendimento, apesar de se aproximar deste critério do padrão

de homem médio para aferir da compreensibilidade, contém diferenças substanciais. É o caso

dos autores que entendem, que o critério adequado consiste em saber se a situação vivida é

adequada a produzir uma emoção violenta numa pessoa do tipo social do agente, e este tipo

social “é um modelo ou padrão reconstruido a partir das características sociais do agente:

idade, grau de cultura, profissão, meio em que vive, formas ou níveis de participação social

etc. Trata-se de um mediador normativo particularmente idóneo para a individualização e

165 SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 104.

86

por isso para resolver questões de culpa. É menos exigível o controlo emocional a quem fica

fora de si numa dada situação se concluirmos que uma pessoa do seu tipo social

experimentaria reacção emotiva semelhante em situação idêntica”166

, criticando-se também

o critério que vigorava, critério da proporcionalidade, considerando-se que essa interpretação

não é correcta, “desde logo porque a estrutura do privilegiamento no artº133 é totalmente

diferente daquele artº370. Ao colocar o acento tónico na compreensível emoção violenta, o

novo Código Penal dá prevalência à relação entre a situação geradora da emoção violenta e

a sua aptidão para provocar essa mesma emoção…pois não se questiona se o homicídio é

compreensível, mas apenas se o é a emoção violenta…A aplicação deste critério tem duas

consequências. Por um lado, leva ao afastamento do padrão do homem médio…perde ligação

com a pessoa do agente, é excessivamente abstracto para a individualização e acaba por

ditar a equivalência entre ilicitude e culpa”167

.

166 DIAS, Augusto Silva – Direito Penal: Parte Especial: crimes contra a vida e a integridade física. Lisboa:

AAFDL, 2007. 2.ª ed. revista e actualizada. p. 40-41. Para além de defender também o critério do padrão de

homem médio para aferir da compreensibilidade da emoção violenta, portanto, aferir da culpa, defende ainda que

a tolerabilidade ou respeitabilidade da emoção violenta deve ser apreciada à luz de um segundo critério. Trata-se

da razoabilidade da motivação subjacente à emoção, recorrendo o autor, a um exemplo simples para ilustrar o

seu raciocínio: “Se alguém mata um negro em estado de grande exaltação emocional gerada pelo preconceito

racial essa emoção violenta não pode ser obviamente compreensível. A ira tem aqui por base o ódio racial, uma

motivação altamente censurável, que corresponde ao exemplo-padrão” previsto no art.º 132.º, nº2, f). 167

Ibid., p. 40-41.

87

PARTE III

A INFLUÊNCIA DA

PROVOCAÇÃO E DA REFLEXÃO

NA ANÁLISE DA COMPREENSÍVEL EMOÇÃO VIOLENTA.

FACTORES QUE AFASTAM O PRIVILEGIAMENTO?

88

1. Introdução ao problema suscitado pelos factores da provocação e reflexão

Releva neste ponto do trabalho abordar o seu objecto de estudo, que, como se refere na

sua introdução inicial, consiste em perceber a medida em que determinados factores na

análise da compreensível emoção violenta, podem afastar o privilegiamento ou influenciá-lo

positivamente no âmbito da aplicação do art.º 133.º. De entre vários factores, como por

exemplo, situações em que o agente após cometer o homicídio, continua a manifestar

comportamentos criminosos, os quais já não estão associados ao seu estado emocional e

revelam que o agente não se determina a praticar aquele crime apenas impulsionado pelo seu

estado emocional alterado, ou, casos em que o agente tem outros motivos que o levam a matar

a vítima, além daquele que funda a emoção violenta, os factores escolhidos são a provocação

e a reflexão.

Com a referência ao factor provocação e ao factor reflexão, pretende-se salientar duas

situações distintas. O factor provocação, deve ser entendido como a circunstância em que o

agente é responsável pela criação do próprio estado emocional. O factor reflexão deve ser

entendido como a circunstância em que decorre determinado período de tempo entre o

momento em que do agente se apodera a emoção violenta e o momento em que o agente

pratica o facto, ou seja, mata a vítima.

No que respeita ao factor provocação, importa saber se, existindo uma provocação

prévia por parte do agente dirigida à vítima e como consequência dessa provocação a vítima

pratique o facto causador da emoção violenta no agente, essa provocação inicial feita pelo

agente consubstanciará motivo para afastar o privilegiamento do homicídio, por si praticado

posteriormente, já «dominado por compreensível emoção violenta».

Quanto ao factor reflexão, pretende-se saber se, nos casos em que há uma reflexão do

agente, portanto, casos em que o agente dominado por emoção violenta reflecte sobre a

prática do crime durante um determinado lapso de tempo, haverá lugar ao afastamento do

privilegiamento.

Em presença de ambos os factores coloca-se a questão relativa à possibilidade de

existir compreensibilidade da emoção violenta e a necessária sensível diminuição da culpa,

para fundamentar o priveligiamento. A compreensibilidade consubstancia uma exigência

adicional perante o estado emocional em causa e o facto de a emoção ser compreensível não

fundamenta por si só a aplicação do tipo de crime. É necessário que cumulativamente se

89

verifiquem os dois requisitos já estudados, da sensível diminuição da culpa do agente e do

domínio do estado emocional sobre o agente.

O autor do crime pode agir dominado por emoção violenta que seja compreensível,

mas, que não diminua sensivelmente a sua culpa, pois, a sua culpa pode não ser diminuída

devido à ocorrência de factores, tais como, a provocação. Ou pode o agente actuar dominado

por emoção violenta que não seja compreensível devido à ocorrência de factores, tais como, a

reflexão. Os factores da reflexão e da provocação podem impedir que essa emoção violenta

seja compreensível ou que haja lugar à sensível diminuição da culpa. Assim, nesta fase da

investigação, estuda-se a influência destes dois factores na análise do estado emocional de

«compreensível emoção violenta» no âmbito do crime de homicídio privilegiado.

O estudo da influência destes factores, visa definir um critério susceptível de aplicação

a todos os casos em que os mesmos intervenham. Isto porque, as decisões jurisprudenciais

meramente casuísticas, no sentido de uma ausência de critérios uniformes, não vão de

encontro a um dos objectivos fundamentais do Direito que consiste na descoberta de critérios

gerais e abstractos, dos quais, o julgador se possa socorrer na tomada de decisões.

Com a referência à necessidade de aplicação desses critérios, não se desconsidera a

atenção que as especificidades de cada caso concreto merecem. Porém, quando perante uma

ausência desses mesmos critérios, sobressalta a necessidade da sua existência no sentido de

solucionar os problemas e regular as relações em sociedade com harmonia e uniformidade.

90

2. A influência do factor provocação na análise da compreensível emoção violenta

Um dos problemas para o qual se procura solução neste trabalho, relaciona-se com a

influência do factor provocação na análise da compreensível emoção violenta. O conceito de

provocação a estudar baseia-se numa hipótese muito específica e delimitada. A referência ao

conceito de provocação, respeita a casos em que existe uma prévia provocação praticada pelo

autor do crime, pelo que, não se deve confundir com situações em que a vítima provoca o

agente com determinada atitude, originando dessa forma a sua própria morte.

São casos em que existe uma provocação prévia praticada pelo agente, provocação

essa que é dirigida à vítima, daí resultando que a vítima pratica o facto que gera a emoção

violenta no agente. Como consequência dessa emoção violenta que se apodera do agente,

provocada pelo próprio, o mesmo mata a vítima. Coloca-se a questão de saber se, essa

provocação praticada pelo agente, intencional ou não, poderá consubstanciar factor bastante

para afastar o privilegiamento do homicídio cometido. Por exemplo, Bruno provoca Tiago

com determinada atitude, bem sabendo que, da parte de Tiago vai obter uma resposta. Bruno

tem consciência que, essa resposta de Tiago, vai despoletar si um estado de «dominado por

compreensível emoção violenta» que o levará a matar Tiago. Bruno pensou a sua conduta

antes de estar dominado pela emoção, tendo nesse mesmo momento a intenção de matar

Tiago posteriormente. Bruno premeditou, pré-ordenou para beneficiar de uma pena mais

reduzida. Levanta-se a questão de saber se o privilegiamento do homicídio será afastado por

força dessa provocação inicial.

A provocação constitui uma de entre várias situações que podem estar na origem de

uma emoção violenta, não se devendo considerar apenas o facto injusto provocador168

. As

situações de privilegiamento no art.º 133.º, não se reduzem aos casos de provocação. Admite-

se que, a emoção violenta surja devido a circunstâncias internas que não tenham na sua base

um comportamento ou um facto específico através do qual se possa estabelecer uma relação

directa. Porém, neste caso, a questão fundamental centra-se na provocação prévia por parte do

agente, dirigida à vítima.

168 PRADO, Luiz Regis – Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 82.

Acerca do conceito de provocação contido no homicídio privilegiado sob o domínio de emoção violenta no

Código Penal brasileiro, o autor refere que naquele artigo, “Por provocação entende-se a atitude desafiadora,

manifestada em ofensas diretas ou indiretas, insinuações, expressões de desprezo, etc.”.

91

No sentido de tornar mais esclarecedor o objectivo que se busca, apresenta-se outro

exemplo elucidativo do problema para o qual se procura uma solução. Imagine-se que João e

Manuel são vizinhos de longa data mantendo desde sempre uma má relação de vizinhança.

Manuel sempre teve uma grande paixão por automóveis, facto que sempre incomodou João

porque de dia e de noite, durante a semana e aos fins-de-semana, Manuel exibe os seus

automóveis na rua onde ambos residem. Essa exibição sempre consistiu em acelerações rua

acima, rua abaixo, ou até mesmo com o veículo imobilizado, como se de um mecânico de alta

competição, que experimenta as suas máquinas, se tratasse. Além das acelerações, também o

sistema sonoro dos veículos era colocado a funcionar a qualquer hora do dia incessantemente.

Vários amigos de Manuel ali se concentram e têm comportamentos semelhantes, imbuídos do

espirito do álcool que os acompanha regra geral em grandes paródias. Por sua vez, João

trabalha por turnos, ou seja, tanto trabalha e descansa durante o dia como durante a noite. Por

diversas vezes João chamou Manuel à razão e as Autoridades ao local, o que não impediu que

tais atitudes continuassem a suceder. Certo dia, João exausto após mais uma longa noite de

trabalho, acabado de adormecer, é abruptamente acordado pelo ruído dos automóveis de

Manuel e seus amigos. Sobressaltado dirige-se à janela do seu quarto e chama mais uma vez o

seu o vizinho à razão, obtendo como resposta, um tremendo gozo que o ridiculariza. Manuel e

os amigos, não só desprezam e gozam, como aumentam o ruído produzido, numa atitude

desafiadora e desrespeitosa para com João. Este, revoltado e farto de tantos dias iguais, decide

tomar a atitude de esperar cinco minutos até que os ruidosos estejam distraídos no interior da

garagem de Manuel como de costume. Após entrada dos mesmos na garagem dirige-se aos

seus automóveis com uma faca, rasga os pneumáticos e danifica as pinturas voltando

seguidamente para sua casa. O barulho de um alarme automóvel, desperta Manuel e seus

amigos para o cenário de desgosto, ou seja, verem os carros que tanto estimam, danificados.

Em acto contínuo deslocam-se ao único automóvel de João ali estacionado e tratam de lhe

fazer o mesmo. João, que espreitava da sua janela, ao ver o seu automóvel que tanto lhe

custara pagar naquele estado, fica fora de si, pega na arma de serviço que ali estava pousada a

seu lado, como sempre, e grita bem alto, «Não me vais desrespeitar mais nenhuma vez

Manuel, vou-te matar», disparando dois tiros que resultam na morte de Manuel.

Considerando-se que efectivamente João agiu «dominado por compreensível emoção

violenta», a qual se apoderou do mesmo quando Manuel e amigos lhe riscam o carro e rasgam

os pneus, poderá essa compreensível emoção violenta diminuir sensivelmente a sua culpa? O

que se pretende saber é se a provocação feita previamente por João, riscando os veículos e

92

rasgando os pneus, conduzirá à não diminuição da sua culpa, requisito necessário para haver

privilegiamento no art.º 133.º. Relativamente à compreensão da emoção violenta, provando-se

que João agiu dominado por ela, pode-se compreender a emoção e compreender que João se

tenha deixado apoderar, com recurso ao critério do padrão de homem médio. No entanto,

considerar a sua culpa como sensívelmente diminuída constitui questão diferente porque o

próprio agente criou o seu próprio estado emocional. É João que despoleta em Manuel a

atitude que o leva a ficar «dominado por compreensível emoção violenta», matando Manuel

nesse estado.

João tinha intenção de matar quando originou a situação danificando o automóvel de

Manuel? João despoletou intencionalmente aquela reacção em Manuel e amigos porque sabia

e tinha plena consciência que os mesmos iriam reagir daquela forma, deixando-o «dominado

por compreensível emoção violenta»? Estas são duas das questões que se colocam neste caso.

Se o agente planeia provocar a vítima para depois a matar, não haverá diminuição

sensível da sua culpa e consequente privilegiamento porque a provocação dá-se no âmbito de

uma preordenação169

. O agente que provoca a vítima com intenção de a matar posteriormente

verá o privilegiamento ser afastado porque a intenção de matar nasce em momento anterior

àquele em que está dominado pela emoção. Assim, não será diminuída a sua culpa, mesmo

sendo compreensível que se tenha deixado dominar por aquela emoção violenta. Das questões

suscitadas pelo factor provocação, resulta que é fundamental definir um critério delimitador.

Esse critério deve permitir que o julgador, em presença de um qualquer caso, se socorra do

mesmo para decidir com objectividade, evitando decisões casuísticas, conducentes a uma falta

de harmonia indesejável.

O conteúdo desse critério deve ser capaz de indicar se haverá privilegiamento do

crime ou afastamento desse privilegiamento quando perante circunstâncias, tais como, a

existência de uma premeditação, a existência de um planeamento, a presença de uma plena

consciência da consequência da provocação, a existência de uma intenção de provocar para

atingir aquele fim, o momento em que nasce no agente a intenção de matar e a possibilidade

de a provocação consubstanciar a prática de um facto ilícito.

Não existindo um planeamento para através da provocação poder matar a vítima, o

facto de o agente representar a intenção de matar como consequência possível ou necessária

da sua provocação assumirá relevância?. Isto é, importa definir qual a relevância de uma

169 STJ, Acórdão de 19/12/1984. Conclui-se que “Não é compreensível a emoção violenta do homicida quando a

sua conduta tenha para tanto contribuído decisiva e ilegitimamente”.

93

espécie de “dolo necessário” ou “dolo eventual” quanto à criação da emoção. Relevância terá

a conduta do agente, quando tenha intenção de atingir o desiderato de criar em si próprio o

estado emocional que lhe permita matar dominado pela emoção. O agente pode representar

aquela possibilidade como consequência necessária da sua conduta e agir, mas, não tendo em

momento algum intenção de criar o seu próprio estado emocional. O agente pode representar

aquela possibilidade (de criar em si próprio o estado emocional) como consequência possível

da sua conduta conformando-se com o resultado, no entanto, não ter tido a intenção. Terá que

existir intenção, existir uma espécie de “dolo directo” relativamente à provocação, à criação

daquela emoção em si próprio para posteriormente poder matar dominado pela emoção

violenta que já sabe previamente que de si se irá apoderar. Nestas situações em que, o agente

intencionalmente cria a sua emoção e nesse mesmo momento, já tem dolo de matar a vítima,

não haverá lugar a uma sensível diminuição da sua culpa.

Na doutrina encontram-se alguns entendimentos a respeito das questões que se

levantam quando intervém o factor provocação, numa situação de compreensível emoção

violenta. Atente-se para os três seguintes que permitem descortinar as respostas às questões

suscitadas. Num primeiro entendimento, refere-se que, “Só na hipótese de preordenação da

ofensa da vítima, à criação no agente de um estado emocional que lhe permita cometer o

homicídio, é possível imputar directamente ao autor deste a situação geradora da emoção e

esta lhe pode ser censurável. Nas restantes situações, entre a ofensa do agente e a

subsequente provocação da vítima, interpõe-se a livre decisão desta de ofender o agente.

Logo a ofensa da vítima deixa de ser imputável ao agente do homicídio, nem este pode por

ela ser censurado”170

. Um segundo entendimento, no mesmo sentido, refere que, “A prévia

provocação efectuada pelo autor funciona como motivo para afastar o privilegiamento

quando tenha sido premeditada a situação, ou seja, se havia já da parte do agente um intuito

de provocar aquele facto para gerar a reacção à vítima e matá-la nesse contexto, pois, neste

caso, a intenção de matar é já anterior ao estado emocional em que o agente se encontrava

no momento em que concretiza o facto. O mesmo se diga quando a provocação traduz a

prática de um facto ilícito. Noutras situações aceita-se que, apesar da provocação do agente,

possa haver diminuição da sua culpa”171

. Por fim, um terceiro entendimento, refere que:

170 BRITO, Teresa Quintela de [et al.] – Direito Penal – Parte Especial: Lições, Estudos e Casos. Coimbra:

Coimbra Editora, 2007. p. 339. 171

SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 110.

94

“Não é compreensível a emoção violenta resultante de uma situação criada dolosamente pelo

próprio agente”172

.

O entendimento destes autores é esclarecedor. Significa que no exemplo anteriormente

referido, a conduta de João, provocando Manuel quando rasga os pneumáticos e risca as

pinturas com a faca, seria recondutível ao art.º 133.º, não fosse o facto por si praticado um

facto ilícito. Isto porque, quando João pratica o facto provocador que despoleta a reacção em

Manuel que, por sua vez desencadeia em si a compreensível emoção violenta, não tem

intenção de criar em si essa emoção violenta para poder matar Manuel. João não tem intenção

de posteriormente matar, porém, a provocação por si praticada consubstancia a prática de um

facto ilícito e por esse mesmo motivo, não há lugar à sensível diminuição da culpa de João.

Consubstanciando a provocação do agente a prática de um facto ilícito, como acontece

no exemplo referido anteriormente em que João pratica o facto ilícito ao riscar os carros e

rasgar os pneus, “Não pode considerar-se desculpável o estado emocional se ele tiver sido

causado por uma situação criada pelo agente, através de um seu comportamento

censurável”173

.

O desfecho será diferente nos exemplos em que a provocação não consubstancie a

prática de um facto ilícito. Por exemplo, imagine-se que: André, homem muito ciumento,

namora com Joana há dois anos. Sabendo que Joana nunca conseguiu esquecer Marco, seu

anterior namorado, André decide colocar Joana à prova porque quer pedi-la em casamento e

pretende uma última prova de amor e fidelidade. Para tal, planeia um encontro entre Marco e

Joana num local romântico com bastante significado para os dois. André põe-se à espreita e

para seu espanto, os dois envolvem-se fisicamente. Paralisado e boquiaberto com tamanha

traição, “congela”, acabando por assistir a cenas mais “quentes” entre Marco e Joana. A

determinado momento, fica fora de si, apodera-se do mesmo uma emoção violenta que o

domina, dirige-se a ambos e com uma pedra da calçada que ali estava, atinge Marco na cabeça

provocando-lhe morte imediata. Independentemente do dolo de matar Marco e considerando a

emoção violenta que dominou André como compreensível, poderá haver sensível diminuição

da sua culpa porque a provocação ou criação do estado emocional em si próprio, não se deu

no âmbito da prática de um facto ilícito. Quando André planeou aquela situação que sabia

poder despoletar em si a emoção violenta, não tinha intenção de criar a emoção. Em nenhum

172 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de – Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da

Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Lisboa: Universidade Católica, 2010. p. 357. O entendimento

deste autor parece esclarecedor. 173

STJ, Acórdão de 21/02/1985.

95

momento, André teve antes da emoção violenta se apoderar de si, a intenção de matar Marco.

Não teve intenção de matar Marco aquando da provocação, não teve intenção de se colocar

em tal estado e a provocação não consistiu na prática de um acto ilícito, como tal, a sua culpa

pode considerar-se sensivelmente diminuída, dando lugar ao privilegiamento. Nesta situação

pode considerar-se que o agente colocou a possibilidade de apoderar-se de si a emoção, mas,

em momento algum antes da emoção violenta se apoderar de si, teve intenção de matar.

Importa realçar duas situações distintas. A primeira é aquela em que existe a intenção

de criar a emoção violenta compreensível para poder matar intencionalmente. A segunda é

consiste no facto de o agente não ter intenção de criar a emoção, mas, matar posteriormente

com intenção, quando «dominado por compreensível emoção violenta». Na primeira situação,

o agente não beneficia do privilegiamento por força da diminuição da sua culpa, ainda que a

emoção violenta seja compreensível e tenha agido dominado por ela. Na segunda situação, há

lugar à diminuição da culpa do agente porque o mesmo não criou intencionalmente a emoção

em si.

A solução adequada consiste em considerar que o agente terá de revelar uma “dupla

intenção”, ou seja, o agente terá sempre que ter intenção na provocação, portanto, na criação

da emoção em si, e intenção de matar a vítima. Dúvidas não existem de que esta “dupla

intenção” tem de nascer em momento prévio ao inicio da emoção.

Atente-se para o entendimento jurisprudencial, nesta linha de pensamento. O Supremo

Tribunal de Justiça, no seu Acórdão de 14/07/2010 conclui que: “No esforço da compreensão

violenta é imperativo o estabelecimento de uma relação entre o afecto e as suas causas ou

motivos, pois, para se entender uma emoção tem de se entender as relações que lhe deram

origem, tendo em atenção o sujeito que a sentiu e o contexto em que se verificou a atitude, em

ordem a entender o estado de espírito, o «conflito espiritual», a situação psíquica que leva o

agente ao crime. E a compreensibilidade pode ser afastada se o estado de afecto for causado

pelo próprio agente.” O aspecto relevante que aqui se faz notar é a utilização da palavra

“pode” e não da palavra “deve”, ou seja, conclui o Supremo Tribunal de Justiça que a

compreensibilidade da emoção pode ser afastada e não que deve ser afastada se o estado de

afecto for causado pelo próprio agente. Entenda-se este “pode” como significando que, se o

estado de afecto for causado pelo próprio agente sem intenção, haverá privilegiamento do

crime.

A respeito do não privilegiamento, do homicídio cometido pelo agente, através da não

diminuição sensível da culpa, porque o agente cria/provoca a sua própria emoção violenta

96

para matar dominado por ela, o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, no seu

Acórdão de 07/12/1999, é também esclarecedor: “Resultando dos factos provados que o

arguido aguentou as provocações e ameaças do ofendido, dominando o seu estado emotivo

(de ira, cólera, humilhação…) que as mesmas naturalmente lhe causaram e “guardou”, para

momento que considerou oportuno, a ocasião para se desafrontar, matando a vítima numa

aparente situação de legítima defesa, por ele próprio subsequentemente criada, não se

mostra preenchido o tipo legal do art.º 133.º, do CP”. Nesta conclusão saliente-se que, não se

mostra preenchido o tipo legal do art.º 133.º porque se provou que o agente teve intenção de

preordenar o seu estado emocional.

Nos casos em que, o agente não premedita, não coloca a hipótese do resultado suceder,

portanto, inadvertidamente provoca a emoção violenta, que depois o leva a matar dolosamente,

a conclusão é evidente. Pode e deve aplicar-se o art.º 133.º porque o agente não chegou a

representar aquela possibilidade ou, se o fez, representou a possibilidade de matar como

consequência possível da sua conduta mas não se conformou com esse facto de, o seu acto

provocar na vítima a atitude que vem a despoletar em si a emoção violenta que o levará a

matar. Refere-se na doutrina que, “Fora do caso de preordenação, pode aplicar-se o art.

133.º, mesmo que o agente tenha dado negligentemente causa à ofensa da vítima que o deixou

fora de si, prevendo ou podendo prever que nesse estado emocional a poderia matar”174

.

Sustentando a mesma posição, defende o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de

22/11/2001: “No que concerne à “compreensível emoção violenta”, ao exigir-se o carácter

violento dessa emoção (que é, no fundo, o que a torna compreensível), está o legislador a

pretender valorizar «uma séria perturbação da afectividade, de modo a destruir a

capacidade de reflexão e os freios inibitórios» e a realçar que a violência da emoção, para

ser atendível e, porventura, justificável, pressupõe que não tenha sido auto-provocada.” Com

a alusão à auto-provocação, entende o STJ que não pode haver intenção de provocar a

situação. Caso haja, é afastado o privilegiamento. Note-se que, intenção significa propósito,

desejo, objectivo de atingir determinado desiderato.

Analisada a questão do ponto de vista, da existência de um planeamento ou de uma

premeditação, da presença de uma intenção clara de atingir determinado desiderato (morte da

vítima) através da criação do próprio estado emocional, e da possibilidade de a provocação

174 BRITO, Teresa Quintela de [et al.] – Direito Penal – Parte Especial: Lições, Estudos e Casos. Coimbra:

Coimbra Editora, 2007. p. 339.

97

consubstanciar a prática de um facto ilícito, importa agora analisar a questão do ponto de vista

do momento em que nasce no agente a intenção de matar.

Nascendo essa intenção de cometer o homicídio antes de o agente estar dominado pela

compreensível emoção violenta, não há dúvidas de que “a prévia provocação pelo autor

funciona como motivo para afastar o privilegiamento quando tenha sido premeditada a

situação, ou seja, se havia já da parte do agente um intuito de provocar aquele facto para

gerar a reacção à vítima e matá-la nesse contexto, pois, neste caso, a intenção de matar é já

anterior ao estado emocional em que o agente se encontrava no momento em que concretiza

o facto”175

. Se a intenção de matar existe antes do agente estar dominado pela compreensível

emoção violenta, ele provoca o próprio estado emocional de «dominado por compreensível

emoção violenta», resultando daí a prática do crime de homicídio dominado por esse estado,

significará que o agente preordenou a provocação à vítima, o estado emocional do próprio e

consequentemente o homicídio, logo, é afastado o privilegiamento. Se a intenção de matar,

não existe antes de o agente estar «dominado por compreensível emoção violenta», nascendo

apenas durante a emoção, significa que o agente não pode ter preordenado a provocação à

vítima, o estado emocional do próprio e consequentemente o homicídio, não devendo assim

ser afastado o privilegiamento por força da provocação. O momento em que nasce a intenção

de matar assume-se como factor determinante para concluir pelo (não) privilegiamento.

Existindo por parte do autor do crime, dolo de matar (intenção), no momento em que

voluntariamente provoca a circunstância que o levará a fazê-lo, conduz a que não haja lugar à

sensível diminuição da culpa, devendo o autor ser responsabilizado por outro tipo de crime de

homicídio176

. Deve-se atender ao momento em que nasce no autor a vontade de matar, pois, se

esta vontade apenas nasce quando está dominado pela compreensível emoção violenta, deve

aceitar-se a existência de uma sensível diminuição da sua culpa.

Particularidade merecedora de destaque, intimamente relacionada com o momento em

que nasce no agente a intenção de matar, são os casos em que a emoção coloca o agente em

situação de inimputabilidade, no entanto, o agente continua a ter culpa pelo facto praticado.

Nestes casos, o legislador fundamenta o juízo de culpa no momento anterior à prática do facto,

alargando deste modo, o conceito de momento da prática do facto. Este alargamento dá-se

porque, antes de estar dominado pela emoção, o agente tem a intenção de criar a situação que

175 SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 110.

176 BRITO, Teresa Quintela de [et al.] – Direito Penal – Parte Especial: Lições, Estudos e Casos. Coimbra:

Coimbra Editora, 2007. p. 339, concretiza que, “Só deixará de aplicar-se o art. 133.º, se o agente do homicídio

preordenou a ofensa da vítima à criação em si de um estado emocional que lhe permitisse cometer o homicídio e,

ainda por cima, beneficiar do privilégio do art. 133.º”.

98

o levará a ficar naquele estado e tem nesse momento a intenção de posteriormente matar. Se o

agente provoca de forma preordenada a emoção com a finalidade de praticar o homicídio, art.º

20.º, nº4, não será possível o privilegiamento, devendo ser punido pelos artigos 131.º ou 132.º.

O elemento literal constante do art.º 20.º, n.º4 é esclarecedor. Refere que a imputabilidade não

é excluída quando a anomalia psíquica tiver sido provocada pelo agente com intenção de

praticar o facto. Adaptando a lógica daquele preceito e aproveitando o espírito do legislador

na elaboração daquela norma, pode-se concluir que a inimputabilidade não aproveita ao

agente para efeitos de responsabilidade criminal pelo art.º 133.º, quando o estado emocional

seja provocado pelo próprio com intenção de praticar posteriormente o homicídio.

O momento em que nasce a intenção de matar no agente constitui uma circunstância

dotada de extrema relevância, no âmbito da temática do factor provocação. Imagine-se que,

Aníbal conhece Berto desde a infância de ambos. A partir de certo momento das suas vidas e

por força de uma desavença relacionada com uma namorada que ambos tentaram conquistar,

Aníbal passa a ter um mau relacionamento com Berto, já que, este último ficou com o amor

da vida daquele. Meses depois encontram-se e Aníbal já recomposto da desavença surgida uns

tempos antes, desconhecendo que Berto sofre de aracnofobia, mete-se com este, colocando

uma aranha na mesa de uma esplanada onde estava a tomar uma bebida. Berto entra em

pânico e dirige-se a Aníbal, arremessando a cadeira onde estava sentado contra a cabeça deste.

De imediato e em acto contínuo, Aníbal altera o seu estado emocional passando a temer pela

própria vida, responde, disparando um tiro na cabeça de Berto, com intenção de matar,

provocando a morte deste último. Em tribunal, Aníbal alega que ficou «dominado por

compreensível emoção violenta» e que esta o levou a matar quando foi atingido com a cadeira.

Neste exemplo, assume relevância fundamental, a definição do momento em que nasceu a

vontade de matar. Desta forma, pode-se perceber a influência do factor provocação, para

efeitos de diminuição da culpa de Aníbal e consequente privilegiamento do crime.

Aplicando a este caso concreto com especificidades próprias, o raciocínio expresso

anteriormente, haverá lugar à sensível diminuição da sua culpa e consequentemente ao

privilegiamento do crime porque a intenção de matar surge em momento posterior áquele em

que Aníbal é atingido pela cadeira, ou seja, quando Aníbal desencadeia a própria emoção

violenta inadvertidamente colocando a aranha na mesa, não tinha intenção de matar

posteriormente ou de criar a situação que o levasse a fazê-lo. A situação acaba por ser

irreflectidamente criada. Para efeitos de análise do factor provocação, (entenda-se por criação

da própria emoção) o momento em que a provocação é praticada é relevante porque ele tem

99

que ser anterior ao inicio da emoção violenta e nesse momento o autor do crime já tem que ter

intenção de matar, para não haver lugar ao privilegiamento do crime. Neste exemplo, a

intenção de matar e a provocação ainda que involuntária, existiram, mas, a provocação surge

inadvertidamente e a intenção de matar surge no momento em que o autor do crime já se

encontra «dominado por compreensível emoção violenta». Assim, o homicídio é susceptível

de privilegiamento.

Com base no raciocínio expresso nos parágrafos anteriores e por força da ausência de

critérios jurisprudenciais ou doutrinários, procurando-se um que permita definir a solução

para casos em que haja uma provocação (nos termos estudados neste trabalho), conclui-se que,

o conteúdo desse critério deve assentar nos seguintes aspectos: intenção de provocar o próprio

estado emocional; intenção de matar a vítima; momento em que nasce a intenção de matar a

vítima; e ilicitude do facto provocador. Atendendo ao conteúdo referido, à doutrina e

jurisprudência citadas anteriormente, propõe-se neste trabalho o critério da provocação

ilícita e premeditada como indicado para resolver estes casos. Significa este critério que, o

agente não verá o homicídio que praticou ser privilegiado quando preencher um de dois

requisitos: a provocação consistir na prática de um facto ilícito (1º requisito); a provocação

consistir numa premeditação, ou seja, na prévia criação intencional do seu estado emocional

de compreensível emoção violenta acompanhada em simultâneo do dolo de matar a vítima

posteriormente, quando estiver dominado pela emoção (2º requisito). Não se preenchendo

qualquer um destes dois requisitos, haverá lugar ao privilegiamento do homicídio quando

exista influência do factor provocação em situações de compreensível emoção violenta.

O critério defendido comporta um raciocínio simples, conducente à tomada de uma

decisão assertiva com menor dificuldade, quando perante um caso de compreensível emoção

violenta em que o factor provocação tenha influência. Na dúvida, perante um caso com as

circunstâncias enunciadas, em que o agente cria o seu estado emocional para consumar o

homicídio beneficiando do privilegiamento, este critério garante uma margem de erro mínima

em virtude de ser completo e abrangente.

O recurso ao critério da provocação ilícita e premeditada faz-se para concluir pela

diminuição da culpa, que constitui um dos dois requisitos fundamentais para que possa haver

privilegiamento do homicídio «dominado por compreensível emoção violenta». O outro

requisito fundamental, como anteriormente se referiu, é o do domínio que a emoção violenta

tem que necessariamente exercer sobre o agente. Tanto este requisito de domínio, como a

consideração da emoção como compreensível de acordo com o critério do padrão de homem

100

médio, pressupõem-se verificados aquando da análise do requisito de diminuição da culpa,

neste estudo.

Quando aplicado a um caso concreto de provocação, a metodologia de análise do

critério da provocação ilícita e premeditada assenta numa exigência de verificação de um

de dois requisitos distintos, que devem ser analisados de acordo com a ordem pela qual se

apresentam. O primeiro requisito é o da provocação ilícita e o segundo requisito é o da

provocação premeditada. A verificação de qualquer um dos requisitos implica o afastamento

imediato do privilegiamento, pois, a culpa do agente não será sensivelmente diminuída como

exige o art.º 133.º. Cada requisito pode conduzir per si à conclusão pelo não privilegiamento.

A respeito do primeiro requisito, a ilicitude do facto (do acto de provocação) afasta de

imediato a diminuição da culpa do agente, logo, o privilegiamento. Sendo licita a provocação,

poderá haver sensível diminuição da culpa e privilegiamento, logo, avança-se para a análise

do segundo requisito. Assim, o segundo requisito será analisado sempre que da análise ao

primeiro resulte a possibilidade de privilegiamento, pois, sendo lícita a provocação, só haverá

lugar à sensível diminuição da culpa do agente se a mesma não for premeditada.

A verificação do primeiro requisito, provocação ilícita, é de verificação simples, pois,

praticando o agente um facto ilícito, não poderá ver a sua culpa sensivelmente diminuída. A

licitude do facto significa que a provocação ou criação da emoção em si próprio tem que ser

licita, caso contrário, não haverá privilegiamento.

A verificação do segundo requisito, provocação premeditada, poderá implicar uma

análise mais complexa. A provocação tem de ser premeditada e prévia à emoção, isto é, tem

que existir da parte do agente, em momento anterior ao início do processo de emoção violenta,

intenção de criar o próprio estado emocional e simultaneamente tem o agente de agir com

dolo de matar a vítima. Esta é a situação padrão e quanto a esta não restam dúvidas que o

privilegiamento não existirá porque o agente não tem a sua culpa sensivelmente diminuída. É

a situação mais simples de resolver porque é aquela em que existe simultaneidade, ou seja, o

agente cria o seu estado emocional com intenção e nesse mesmo momento já o faz com o dolo

de matar a vítima em momento posterior, quando estiver dominado por uma emoção violenta

compreensível. Portanto o agente planeia matar a vítima com o objectivo de obter o benefício

legal previsto no art.º 133.º, de uma pena menor.

No entanto, relativamente a este segundo requisito, importa sublinhar algumas nuances

que podem tornar a análise mais complexa e devem sempre ser tidas em consideração.

101

Uma primeira nuance, dá-se quando existe dolo de matar a vítima no momento em que

o agente cria o seu estado emocional, porém, cria o seu estado emocional sem intenção. Neste

caso o agente tem dolo de matar no momento em que cria o seu próprio estado emocional,

mas, não cria propositadamente esse estado. O seu estado emocional é por si criado “sem

querer”. Deve-se admitir que a sua culpa seja sensivelmente diminuída porque o agente não

premeditou. O factor provocação não tem influência no sentido do não privilegiamento do

crime porque não existe a intenção de provocar para matar. O surgimento da emoção dá-se

devido a uma conduta do agente, mas, essa conduta não foi tida com intenção. O agente pode

ter representado a realização do facto (causar a própria emoção violenta) como consequência

necessária ou consequência possível da sua actuação e agir conformando-se com a realização

do facto, no entanto, em momento algum ter intenção de o realizar. O agente pode também ter

representado como possível a realização da emoção violenta, mas, actuar sem se conformar

com a realização do facto. É ainda possível, que o agente dê origem à emoção violenta nunca

representando a possibilidade da realização da mesma.

Em qualquer dos casos haverá sensível diminuição da culpa por falta da necessária

intenção de criar o seu próprio estado emocional. O facto de já existir dolo de matar a vítima,

constitui questão diferente que nada tem que ver com a análise do factor provocação, porque

não existe um plano, uma preordenação. Esse dolo poderá conduzir ao não privilegiamento,

mas, por motivos diferentes. Não por existir uma provocação. Se a intenção do agente não foi

provocar em momento algum, não pode haver provocação. O seu dolo de matar é anterior à

emoção violenta, mas, não é esse dolo anterior que vai impedir a consideração da culpa como

diminuída porque o agente não provocou o seu estado emocional “de propósito”, isto é,

intencionalmente, e o que está em causa são precisamente circunstâncias em que o agente cria

“propositadamente” o seu estado emocional. Sendo o estado emocional do agente criado

inadvertidamente, admite-se que tenha a sua culpa sensivelmente diminuída, e como

consequência, que o homicídio seja privilegiado.

A segunda nuance, surge quando não há dolo de matar a vítima no momento em que o

agente cria o seu estado emocional. O agente cria intencionalmente o seu estado emocional,

portanto, “de propósito”, coloca-se em estado de emoção violenta, mas, surgindo apenas no

momento em que está dominado por esse estado, a intenção de matar. Neste caso admite-se

que a culpa do agente seja sensivelmente diminuída porque não premeditou, não praticou um

facto ilícito e o momento em que nasceu a dolo de matar foi posterior ao momento em que

iniciou o processo de emoção violenta.

102

Vistas as nuances deste segundo requisito, importa referir que, a circunstância do

momento em que nasce o dolo de matar está nele incluída, não havendo dúvidas quanto à sua

relevância. Esse momento tem necessariamente de ser anterior ao momento em que tem inicio

a emoção, pois, se o agente provoca ou cria a emoção violenta em si próprio, mas, o seu dolo

de matar a vítima só nasce quando dominado pela emoção, não se deve desconsiderar a sua

culpa como sensivelmente diminuída. Existindo da parte do agente, dolo de matar antes de

estar «dominado por compreensível emoção violenta» e criando o agente intencionalmente o

seu estado emocional, significa que, preordenou a provocação à vítima, o seu estado

emocional e consequentemente o homicídio, afastando-se o privilegiamento.

Com base no raciocínio expresso nos parágrafos anteriores, sufragando a doutrina e

jurisprudência citadas, nos casos em que haja uma provocação prévia por parte do agente à

vítima sendo nesse contexto que a vítima pratica o facto provocador que gera depois a emoção

violenta no agente, levando-o a matar a vítima, deve-se adoptar como critério para resolução

de casos em que exista influência do factor provocação na análise da compreensível emoção

violenta, para efeitos do art.º 133.º, o critério da provocação ilícita e premeditada. O

critério é adequado a solucionar casos em que intervenha o factor provocação, conseguindo

dar respostas às questões e aspectos fundamentais suscitadas por este factor, designadamente,

a intenção de provocar o próprio estado emocional, a intenção de matar a vítima, o momento

em que nasce a intenção de matar e a ilicitude do facto provocador praticado.

A regra prevista pelo critério da provocação ilícita e premeditada significa que, o

privilegiamento do homicídio em casos de «dominado por compreensível emoção violenta»,

será afastado por influência do factor provocação, sempre que, o agente provoca o seu estado

emocional com ou sem intenção através da prática de um acto ilícito ou sempre que, o agente

no momento em que provoca, o faz com intenção de provocar o próprio estado emocional,

acompanhada em simultâneo do dolo de matar dominado por ele, posteriormente. Apenas

nestes casos a culpa não se terá por sensivelmente diminuída indubitavelmente. Fora estes

casos, poderá haver lugar ao privilegiamento do homicídio «dominado por compreensível

emoção violenta» quando intervenha o factor provocação. Não consistindo a provocação na

prática de um acto ilícito ou não havendo a intenção de provocar acompanhada do dolo de

matar no mesmo momento, a culpa do agente poderá ser sensivelmente diminuída, havendo

lugar ao privilegiamento. Esta é a regra consagrada pelo critério defendido.

103

3. A influência do factor reflexão na análise da compreensível emoção violenta

Para efeitos de aplicação do art.º 133.º, outro factor é susceptível de intervir na análise

da compreensível emoção violenta. Trata-se do factor reflexão cuja relevância consiste em

saber se, haverá lugar à compreensão da emoção violenta e consequente privilegiamento177

,

nos casos em que previamente à prática do homicídio «dominado por compreensível emoção

violenta», exista uma reflexão do agente. Nestas circunstâncias, o agente «dominado por

compreensível emoção violenta» reflecte sobre a prática do homicídio, medita durante certo

lapso de tempo até o consumar.

O período de reflexão referido, é o lapso temporal que medeia entre o momento em

que o agente inicia o processo de emoção violenta e o momento em que o agente pratica o

crime. Trata-se do hiato temporal que decorre entre o momento em que o agente fica

«dominado por compreensível emoção violenta» e o momento em que mata por força desse

estado. A questão fundamental nestas circunstâncias, consiste em saber quanto poderá durar

este lapso de tempo (segundos, horas, dias ou mais).

Desde a entrada em vigor do Código Penal de 1982, a jurisprudência do Supremo

Tribunal de Justiça demonstrou a sua opção por não considerar o homicídio privilegiado

«dominado por compreensível emoção violenta» quando a reacção do agente não seja

imediata. No Acórdão de 14/02/1990, pode-se observar essa posição: “Aquele que sabendo a

mãe maltratada pelo padrasto, com agressão reage meia hora depois matando-o, não comete

o crime de homicídio privilegiado pois desde logo não se verifica actuação imediata...”. A

respeito desta conclusão, importa salientar que, do preceito legal desde a sua previsão inicial

no Código Penal de 1982, não se depreende através do seu elemento literal uma qualquer

exigência de reacção imediata.

Decisão, também ela ilustrativa da interpretação do Supremo do Tribunal de Justiça,

consta do Acórdão do STJ de 17/06/1998: “II - Resultando da matéria de facto provada que: -

o arguido viu, numa avenida, a sua mulher a sair de um prédio, acompanhada de um homem,

de quem se despediu com um beijo; - ao deparar com o arguido, a sua mulher olhou para ele,

rindo-se; - o arguido já anteriormente tivera conhecimento de que a sua mulher mantinha

177 RP, Acórdão de 09/12/1987, esclarece o princípio vigente na Jurisprudência, de que “Para que ocorra a

emoção violenta a que se refere o art. 133º do CP tem o agente de se conduzir sob o ímpeto ou choque emocional,

que é de sua essência repentino e violento, não sendo de conceder a existência de um intervalo, salvo reduzido,

entre a emoção violenta e a acção”. A questão que se coloca, é a de saber, o que se deve entender por intervalo

reduzido.

104

com o referido homem um relacionamento, depois de a ter surpreendido nas férias de verão;

- após a sua mulher lhe ter dito que tudo tinha terminado, o arguido perdoou à mesma,

decidindo então refazer a vida comum, esquecendo ou procurando esquecer o que tinha

acontecido; é de ter como assente que o arguido foi dominado por emoção violenta. III – Mas,

dado que o arguido, vendo confirmadas as suas suspeitas da infidelidade da mulher, não

reagiu imediatamente à emoção violenta, dirigindo-se à sua residência, onde em momento

posterior se encontrou com aquela, só depois tendo produzido a morte da mesma, no decurso

de uma discussão entre ambos, utilizando para o efeito um objecto cortante e perfurante, é de

concluir que a sua conduta não integra a figura jurídico-penal do homicídio privilegiado do

art.º 133, do CP, mas sim a do crime de homicídio previsto no art. 131.º, do mesmo Código.

IV – Considerando os factos descritos no ponto III, e tendo-se também provado que o arguido

mostrou arrependimento e justificou a sua conduta como consequente do seu estado de

espírito na ocasião pelos insultos que a sua mulher lhe dirigiu, nomeadamente «corno»,

«maricas», «impotente» e «frouxo», expressões essas que o levaram a reagir de forma como

aconteceu, violenta e abrupta…”. Esta decisão fundamenta-se no período de tempo decorrido,

ou seja, no facto de a reacção não ter sido imediata.

No Acórdão de 29/10/2008, a posição tomada vai no mesmo sentido, na medida em

que é afastado o privilegiamento por força do tempo que decorre: “E a reflexão prolongada

sobre o facto funciona como impeditivo do privilegiamento, pois com o passar do tempo o

recorrente foi sedimentando a vontade de actuar, aumentando, assim, a exigibilidade do não

cometimento do crime, não sendo, em consequência, a sua conduta subsumível à norma do

art. 133.º do CP”.

O entendimento do Supremo Tribunal de Justiça consiste em recorrer a um critério

numérico (por exemplo de meia hora) para afastar a compreensibilidade da emoção violenta,

devido ao tempo que mediou entre o inicio do processo de emoção violenta e a prática do

crime. Considera-se o inicio da emoção e o seu fim como um momento único, o da descarga.

Da exigência de uma actuação imediata nestas circunstâncias, ressalta a dúvida quanto ao seu

significado, ou seja, se significa a exigência de uma reacção no minuto seguinte, nos cinco

minutos seguintes ou outra.

A referida interpretação do Supremo do Tribunal de Justiça nestes casos, continua a

ser seguida como é possível observar no Acórdão de 22/02/2012: “No caso em apreço, os

factos ocorridos em 12-10-2003 (a mulher do arguido revelou-lhe que mantivera uma relação

amorosa com F e que este para a pressionar a manter tal relacionamento, entre junho e

105

outubro desse mesmo ano efectuou várias chamadas telefónicas para o seu telemóvel e para a

residência do casal), a avaliar pelo sentimento do homem médio suposto pela ordem jurídica,

terão seguramente provocado no arguido desgosto, vexame e mesmo humilhação. Nessa

ocasião, no entanto, superou esse estado de espírito, abstendo-se de qualquer gesto agressivo.

Só que o tempo ainda não tinha dado tempo ao tempo para sarar a «ferida», e eis que F

resolve provoca-lo, de forma inadmissível, «cara a cara» (colocando o seu veículo à frente

daquele que era conduzido pelo arguido e obrigando-o a travar para evitar o embate entre

ambos os automóveis, ao mesmo tempo que iniciava uma condução com paragens e

arranques, obrigando o arguido a efectuar constantes travagens). Não se tratou, com efeito,

de um «mero incidente» ou de um simples «episódio de trânsito», mas de uma gratuita e

inadmissível provocação ao arguido, junto à residência deste e da mulher, com peso e

gravidade bastantes para, depois do que se havia passado há dois dias, o desorientar. Por

isso, entendemos o nervosismo, a perturbação, o vexame e a humilhação, que a situação

considerada na sua globalidade, causou ao seu espírito. Todavia, não podemos aceitar que,

ao disparar o tiro, o arguido estivesse ainda «dominado», por esse estado emocional e que

não lhe sobrasse margem para reflexão. Com efeito, embora desconheçamos se F cessou a

condução de «pára/arranca» ou se foi o arguido que parou o seu automóvel, sabemos,

contudo, que este saiu do carro, foi a casa, municiou a sua espingarda de caça com um

cartucho, saiu com ela, voltou a meter-se no carro, rumou à residência de F, ai chegado

apeou-se e dirigiu-se junto deste, que se encontrava ao volante com o vidro do lado da porta

do condutor aberto e, encostando a extremidade dos canos da espingarda na cabeça de F,

efectuou o disparo que está na origem do homicídio. Entre o «episódio de trânsito» e o

disparo decorreram cerca de 30 minutos. Por isso o afastamento físico e o tempo entretanto

decorrido são circunstâncias que, «na perspectiva de um observador objectivo,

correspondente ao tipo social do agente» tornam não compreensível, naquele tempo e

naquele lugar, a retaliação do arguido.” Neste Acórdão fica apresentada a interpretação que

o STJ tem dado a casos em que decorre um período de reflexão/meditação entre o momento

em que o agente inicia o processo de emoção violenta e o momento em que pratica o crime.

Neste caso, afasta-se a compreensibilidade da emoção violenta com recurso ao critério do

padrão de homem médio, mas, argumentando-se que os “30 minutos” decorridos (período de

reflexão) tornam não compreensível, naquele tempo e naquele lugar, a retaliação do arguido.

Um critério numérico marca toda a diferença. Fica a dúvida se, caso fossem cinco, os minutos

em questão, a consideração seria a mesma. Dois aspectos fundamentais resultam desta

106

conclusão no Acórdão de 22/02/2012 do Supremo Tribunal de Justiça, dos quais é imperativo

dar nota. O primeiro aspecto relaciona-se com a não compreensibilidade por decorrerem trinta

minutos entre o episódio de trânsito e o disparo. O segundo aspecto está relacionado com o

facto de se considerar não compreensível a retaliação do arguido (prática do homicídio),

quando o que resulta do preceito legal é uma exigência de compreensibilidade quanto à

emoção violenta e ao seu domínio sob o agente178

.

Na doutrina estrangeira, encontra-se esta exigência “para a caracterização do

privilégio, que a emoção do agente seja violenta, além de acompanhada de injusta

provocação da vítima e da reacção imediata daquele”179

. Porém, neste caso, a opção decorre

expressamente do preceito legal que prevê o homicídio privilegiado, portanto, o legislador

concretiza essa exigência de uma reacção imediata.

Na circunstância de emoção violenta prevista no art.º 133.º, o agente está sob, o

anteriormente referido noutro ponto deste trabalho, efeito túnel. Este conceito significa que, a

emoção passa por vicissitudes (surgimento, desenvolvimento e descarga), por altos e baixos,

podendo “explodir” a qualquer momento, mesmo por efeito de factos insignificantes em si

mesmos. O exemplo do balde de água que vai enchendo, bastando uma pequena gota de água

para o fazer transbordar, é bastante elucidativo. Não se deve considerar apenas o preciso

momento em que o agente “descarrega”, matando a vítima. O conceito de emoção contido no

art.º 133.º do Código Penal português é amplo, abrangendo a emoção desde o seu inicio,

desde o momento em que surge. O efeito túnel “significa uma situação de domínio sobre o

agente que se traduz numa fixação, numa como que atracção pelo abismo”180

. Nestes casos,

de uma emoção que se apodera do agente, não se deve ter em consideração a emoção, apenas

como aquela gota de água. A emoção violenta tem um efeito de domínio sobre o agente. Esse

domínio deve ser entendido no sentido de, o agente emocionado agir com a capacidade de

discernimento afectada, independentemente do período de tempo que a emoção dura.

Assim, importa definir um critério que permita traçar a fronteira delimitadora, a partir

da qual, por força do período de reflexão que decorreu, não se admita considerar que o agente

178 STJ, Acórdão de 17/01/2002 explica que, “importa levar em conta que apenas é compreensível a emoção –

não o homicídio – donde que o legislador separe dois factos, o facto criminoso e o facto (estado) emocional

compreensivelmente violento”. 179

PRADO, Luiz Regis – Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 82.

Como neste caso, em que o autor defende que a reacção tem que ser imediata, numa clara referência ao momento

da descarga da emoção, ou seja, o seu momento final. Porém, importa salientar que, o elemento literal do artigo

que prevê o homicídio privilegiado no Código Penal brasileiro é esclarecedor e conducente a esta interpretação,

por força da referência: “..logo em seguida a injusta provocação..”. Desta forma, ali se delimitam as situações de

emoção violenta aos casos de provocação. 180

PEREIRA, Maria Margarida Silva – Direito Penal II: Os Homicídios. Lisboa: AAFDL, 1998. p. 86.

107

actuou «dominado por compreensível emoção violenta». Não delimitar essa fronteira conduz

a uma abordagem casuística, no sentido de uma ausência de critérios uniformes. O ideal

assenta na concretização de um critério geral e abstracto que funcione como instrumento de

resolução dos casos, em que intervenha o factor reflexão nas situações de compreensível

emoção violenta.

Casos há cuja delimitação pretendida é extremamente difícil. Imagine-se, por exemplo,

a dificuldade subjacente à aplicação de idêntico critério em situações tão distintas como, uma

violação e um roubo por esticão de uma carteira na via pública quando desses casos resulte

que a vítima se vem a tornar autor do crime de homicídio algum tempo depois, fundando a

sua conduta numa emoção violenta que o dominou, após ter sido vítima num daqueles crimes.

A antagonia resultante destes exemplos reflecte a dificuldade em encontrar um critério geral e

abstracto aplicável a todos os casos.

Concretizando melhor, o exemplo da violação é aquele em que a vítima, vários dias

após o crime, se depara com o violador no mesmo local onde havia sido vítima desse crime,

porém, em circunstâncias distintas. Ou seja, o violador dirige-se à vítima com um simples

cumprimento, resultando daí que, a reacção da vítima de violação dias antes, consista na

consumação do homicídio, matando o violador. O exemplo da violação é elucidativo quando

comparado com o exemplo relativo ao roubo por esticão de uma carteira na via pública, para

se perceber como é difícil é definir um critério, porventura temporal. A vítima de roubo por

esticão de uma carteira na via pública está no pólo oposto, pois, se no exemplo referente à

vítima de violação, se poderá aceitar com naturalidade que vários dias depois a vítima ainda

se encontre dominada por uma compreensível emoção violenta, neste caso é mais difícil tal

aceitação. No caso em que a vítima de roubo se depara com o ladrão na posse da sua carteira

vários dias depois e mata-o, vindo mais tarde alegar em Tribunal que se encontrava dominada

por compreensível emoção violenta durante todo o tempo que mediou e no momento em que

matou, seria provavelmente inaceitável admitir o enquadramento na emoção prevista no art.º

133.º, o que reforça a ideia de que um critério numérico não é o adequado. É o que faz por

exemplo, o Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de 19/01/2011 num caso em que na

origem da emoção violenta está um roubo, concluindo que, “Se, no caso, a prática de um

crime de roubo ocorreu com o respectivo agente em fuga, afigura-se óbvio que o estado

emocional que o roubo provocou no arguido, é desadequado e não compreensível na

concretização em acção de matar”, porém, importa destacar que neste caso concreto, o

Supremo Tribunal de Justiça contrariando a jurisprudência maioritária, socorre-se do critério

108

da proporcionalidade para decidir, “A diminuição da culpa pressuposta pelo art. 133.º do CP,

há-de resultar de motivação adequadamente proporcional à conduta assumida pelo

agente”181

.

As emoções são dotadas de uma dinâmica própria que se apodera do agente, no âmbito

da qual se identificam três momentos distintos: surgimento, desenvolvimento e descarga da

emoção182

. A dinâmica própria das emoções significa que se deve perceber a emoção como

um estado que vai acelerando os seus efeitos, conduzindo o agente a exteriorizar a conduta

através do comportamento, que neste caso, corresponde à decisão e execução do homicídio.

O processo de emoção violenta, tanto pode prolongar-se no tempo, como precipitar-se

espontaneamente, atendendo a que “a duração de uma emoção não é certa, variando em

função das características do agente e da sua capacidade para se deixar influenciar ou

libertar desse estado”183

. Seguindo esta linha de raciocínio, conclui-se que no caso concreto

da violação, se aceita que a autora do crime, que por sua vez havia sido vítima de violação

dias antes, ainda se encontre dominada por compreensível emoção violenta. O tempo que

mediou entre o inicio da emoção (momento em que foi violada) e o momento em que matou

(descarga da emoção) foi de vários dias. Este lapso temporal exorta que não será plausível

considerar a vítima de violação, como dominada por compreensível emoção violenta, no

momento em que matou. Todavia, a duração de uma emoção não é certa e num crime desta

natureza, as características do agente e a sua capacidade para se deixar influenciar por esse

estado, têm um peso preponderante, daí que seja admissível o privilegiamento.

A aceitação de que a autora do crime, vítima de violação dias antes, ainda se encontre

dominada por compreensível emoção violenta tem sustentação jurisprudencial. No acórdão de

08/05/1997 do STJ, o período de reflexão assume relevância no sentido do privilegiamento do

crime: “Para que se verifique essa circunstância atenuante modificativa, não é exigível, que a

reacção do agente se desenvolva imediatamente após ter sofrido o acto injusto provocador

desse estado emotivo, sendo, todavia, indispensável que o mesmo actue enquanto perdure

esse estado. Age em estado de compreensível emoção a arguida que dispara por duas vezes

com uma arma caçadeira, contra o ofendido, uma em 4 de Abril de 92 e outra em 4 de Maio

do mesmo ano, após ter sido violada por este, passando então a partir daí desgostosa, tendo

crises de desespero e sentindo grande revolta contra o ofendido, sofrendo sozinha a angústia

181 STJ, Acórdão de 19/01/2011.

182 FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 96, divide assim o

conceito de emoção em três momentos distintos. 183

SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 101.

109

que dela se apoderou.” Nesta decisão pode-se observar o entendimento de não ser necessário

que a reacção do agente se desenvolva imediatamente, após o inicio do processo de emoção

violenta. Entende-se como compreensível a emoção que perdurou e dominou o agente durante

um mês, após ter sido vítima de violação.

Um critério inflexível, meramente numérico, que defina quanto tempo se deve aceitar

que medeie entre o inicio do processo de emoção violenta e a prática do crime, conduz à não

consideração do autor do crime como estando ainda «dominado por compreensível emoção

violenta», apenas e só, em função do tempo que decorreu (vários dias) entre a violação e o

homicídio praticado pela vítima. Relevante, é aferir se o agente actuou enquanto perdurou o

estado de emoção violenta184

, e não apenas, aferir o tempo que durou a emoção para efeitos de

afastamento do privilegiamento. Num caso de violação as consequências psicológicas na

vítima são tão devastadoras, que é admissível considerar a autora do crime dominada por

compreensível emoção violenta naquelas circunstâncias.

O factor temporal deve ser ponderado sempre que se analisa a compreensibilidade de

uma emoção violenta, tanto que, é “de considerar profunda e injustamente ofendido, com

total aptidão para provocar na ré uma compreensível emoção violenta, a conduta da vítima

consubstanciada num ataque à honra e dignidade da ré, configurada numa incessante

perseguição, durante cerca de 3 anos, com a apontada intenção de com a ré manter relações

sexuais, perseguição que continuou mesmo depois da ré ter mudado a sua residência para

outra freguesia e que culminou num esboço de tentativa da vítima de com a ré manter trato

carnal, quando esta, em adiantado estado de gravidez, se encontrava numa propriedade de

que era arrendatária”185

. Neste caso, entre o início do processo de emoção violenta e o

momento em que existe a descarga, medeia um longo lapso temporal. O início do processo de

emoção violenta que se apoderou da autora do crime, não se deu naquele último dia na

propriedade de que era arrendatária, tanto que, o Tribunal entendeu que a ré estava dominada

por compreensível emoção violenta, independentemente do tempo que mediou.

Nos três Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça que a seguir se apresentam, estão

presentes casos em que, entre o inicio do estado emocional do autor do crime e o homicídio

por praticado, decorre um lapso temporal substancial, não funcionando esse tempo decorrido

184 STJ, Acórdão de 16/01/1990, vai precisamente neste sentido quando refere que, “Não sendo exigível que a

reacção do agente se desenvolva imediatamente após ter sofrido o acto injusto alheio provocador do seu violento

estado emotivo é indispensável que o agente aja enquanto perdura esse estado”. 185

RP, Acórdão de 09/05/1990.

110

(reflexão) como factor que afasta compreensibilidade da emoção violenta e consequentemente

o privilegiamento.

A primeira decisão merecedora de referência, consta do Acórdão de 27/11/1996:

“Comete o crime de homicídio privilegiado o arguido que, após sofrer várias chantagens por

parte da vítima, é pressionado por esta com a intenção de lhe extorquir dinheiro e

ameaçando-o de divulgar a relação secreta que ele mantinha com uma mulher. Tais

chantagens levaram a que o arguido, por duas vezes, tivesse entregue elevadas quantias de

dinheiro à vítima. Cinco meses mais tarde, as chantagens e a extorsão de dinheiro continuam

quer através de telefonemas quer pela exibição de uma pistola que lhe fora apontada,

chegando mesmo, a vítima a dirigir-se a casa do arguido e a exercer violência física sobre a

esposa do arguido. Perante o pânico e a situação desesperante como esta, o arguido muniu-

se de uma pistola com a finalidade de dominar a vítima para que esta fosse entregue à polícia,

que já havia sido contactada pelo arguido. Tais acontecimentos culminaram na morte da

vítima que depois de ser atingida numa perna, continuou a reagir, sendo-lhe então

disparados os tiros fatais.” O entendimento do Supremo Tribunal de Justiça neste Acórdão

não deixa dúvidas, ou seja, nos casos em que há uma reflexão ou meditação do agente,

decorrendo um longo lapso temporal entre o inicio da emoção violenta e o seu términus,

poderá haver lugar à compreensão dessa emoção violenta, sensível diminuição da culpa e o

consequente privilegiamento.

A segunda decisão do Supremo Tribunal de Justiça que demonstra a opção pelo não

afastamento do privilegiamento devido ao tempo decorrido, consta do Acórdão de 11/11/1999:

“Assim, demonstrando-se que o arguido se viu confrontado com uma circunstância dramática,

fortemente empolada e explorada pela vítima, de humilhação e desprezo (por este manter

uma relação de vivência em comum com a mulher do primeiro por razões de imigração), com

sucessivas provocações, prolongadas no tempo, efectuadas num registo de convencimento da

sua superioridade e de perversa exploração da desorientação do arguido perante a

respectiva situação marital, culminando no momento dos acontecimentos por acusações de

cobardia em razão da sua não reacção, considerando que o arguido apresentava uma

personalidade reflexiva e secundária, que foi a vítima quem o conduziu à floresta onde se

veio a desenvolver o drama final, que aquele tinha uma flagrante superioridade física em

relação ao arguido, que os golpes mortais só surgiram quando o arguido e a vítima haviam

trocado reciprocamente violentas agressões físicas, com murros, pontapés e golpes de um

objecto cortante que se ignora quem empunhou primeiro, que todas aquelas circunstâncias

111

despoletaram no arguido uma impulsividade incontrolada e emoção violenta que na altura

lhe cercearam a sua capacidade de se dominar e avaliar a situação por forma não censurável,

nada obsta a que se considere como privilegiado, um homicídio cometido nas condições

supra-indicadas.”. Também nesta decisão, o STJ considerou as sucessivas provocações

prolongadas no tempo como constituindo um dos fundamentos, suficiente para a compreensão

da emoção violenta que daquele agente se apoderou. O período de tempo que decorreu entre o

inicio do processo de emoção violenta e o seu términus, tempo este em que, com segurança se

pode afirmar que o agente pôde reflectir sobre a prática do crime, não operou como factor

bastante para a não compreensão da emoção violenta que do agente se apoderou.

A terceira decisão consta da decisão do Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de

16/10/2003: “Age com compreensível emoção violenta o sogro que mata o genro com um tiro

de caçadeira na cabeça, no seguinte quadro de facto, por si conhecido e vivido de perto,

depois de, em vão, durante mais de seis anos, ter tentado solucionar pela palavra os

múltiplos diferendos entre a vítima, por um lado, e a filha e netos, por outro: “ao regressar a

casa, nas circunstâncias de tempo e no estado referidos (…), repetidas e frequentes vezes,

acordava a sua esposa e os demais membros do seu agregado familiar, em especial a sua

esposa e os dois filhos mais velhos do casal, com o exclusivo propósito de gratuitamente os

manter acordados durante várias horas e de com eles discutir sem qualquer tipo de

justificação para o efeito;” … a pretexto de que a sua filha mais velha tinha cortado o cabelo

sem a sua autorização, a vítima desferiu-lhe um soco, em consequência do que a sua filha

perdeu os sentidos e caiu no chão;” … Noutra ocasião, (…) a vítima apertou o pescoço da

sua esposa;” … Noutra ocasião, (…) estando ele embriagado e no interior de um veículo

automóvel, estando a sua esposa no exterior, a vítima puxou pelos cabelos de sua esposa, de

tal modo e com tal violência que a mesma entrou para o interior do mencionado veículo pela

janela do mesmo;” … Noutra ocasião, (…) estando ele embriagado, com a utilização de uma

faca de cozinha, na presença dos dois filhos mais velhos do casal, a vítima ameaçou a sua

esposa de morte, tendo sido a filha mais velha do casal quem, depois de o agressor

adormecer, lhe retirou e escondeu tal faca;” … Ainda noutra ocasião, (…) estando ele

embriagado e por causa de ter procurado agredir sua esposa, a vítima cortou-se numa mão,

razão pela qual começou a deitar sangue, sendo que nessa ocasião obrigou a sua esposa e a

filha mais velha do casal a recorrer esse sangue numa frigideira, com a argumentação de que

esse sangue deveria ser frito e por eles consumido;” … Repetidas vezes, a vítima obrigava a

sua esposa, contra a vontade desta, a relacionar-se sexualmente consigo;” … Repetidas vezes,

112

a vítima chamava “gorda”, “feia”, e “burra” à sua filha mais velha;” … Em consequência

dos comportamentos que, em relação a eles, a vítima vinha assumindo, a sua esposa e os

filhos do casal que viviam, nos últimos seis anos de vida daquela, num clima de medo quase

constante;” … Por causa dos comportamentos agressivos que a vítima vinha assumindo em

relação à sua esposa e aos filhos do casal, bem assim como por causa do clima de medo

referido (…), a esposa e os filhos do casal estiveram refugiados numa instituição

luxemburguesa de protecção de esposas e filhos vítimas de violência doméstica, desde

12/12/1997 a 19/01/1998:” … Porém, uma vez que era constantemente perseguida pela

vítima e foi por ele ameaçada, com uso de arma de fogo que a mataria, se não regressasse à

morada da casa de família, a esposa e os filhos do casal regressaram a essa casa de morada

de família, sem que aquela tivesse modificado, fosse de que modo fosse, os padrões de

comportamento que até então caracterizavam a sua actuação social e familiar que, assim, se

manteve intacta;” … Uma vez que estava determinado a manter com a vítima uma conversa

sobre o seu comportamento, o arguido dirigiu-se para a porta desse quarto e ali chamou pelo

Paulo;” … Como este não lhe respondeu, o arguido abeirou-se da cama onde o Paulo estava

a dormir e, para o acordar, ao mesmo tempo que chamava por ele abanou-o; ” … Acto

contínuo, o Paulo sentou-se na cama onde estava deitado, empurrou o arguido contra um

móvel nesse quarto e disse: “você está em sua casa, mas desapareça daqui, senão eu mato-o,

eu desfaço-o! velho do caralho!”. ” Nesta decisão, considera o Supremo Tribunal de Justiça

que, o agente (sogro) que matou a vítima (genro), agiu «dominado por compreensível emoção

violenta», baseando-se no facto daquele ter vivenciado de perto o quadro de facto que

envolveu a sua filha e netos durante mais de seis anos. Este entendimento reforça a ideia de

que, o decurso do tempo, portanto, a reflexão do agente após iniciar o processo de emoção

violenta, não afasta necessária ou automaticamente a compreensibilidade dessa emoção.

Reforça também a ideia de que, não faz sentido basear a consideração de uma emoção como

não compreensível, apenas num critério numérico (minutos, horas ou dias).

A orientação por um critério numérico correspondente a um dia, oito dias ou dois

meses não faz sentido186

. Por outro lado, não faz sentido que devido à definição de um critério

186 Para fundamentar este entendimento atente-se para a análise dos chamados estados de afecto, referidos na

doutrina por DIAS, Jorge de Figueiredo – Homicídio Qualificado. Colectânea de Jurisprudência. 1987. p. 54,

entre outros autores. São estados que têm como característica essencial a pré-existência de uma situação de

conflito interior inalterável que por norma dura há muito tempo, conflito este, que o agente não consegue

solucionar e pode assim originar a emoção. O agente vai tentando resolver o conflito, porém, essas tentativas são

infrutíferas, originando uma perda progressiva de forças. A pré-história do afecto é representada por esta

situação de conflito interior que se pode prolongar por semanas, meses ou anos. O recipiente vai-se enchendo,

até quase transbordar e a partir deste momento qualquer mero acaso, que analisado isoladamente é insignificante,

113

temporal, em determinados casos como por exemplo numa situação de violação em que a

vítima mata vários dias depois, não se admita que matou dominada por compreensível

emoção violenta, e, num caso de roubo por esticão na via pública em que a vítima mata vários

dias depois, não se admita também, que matou dominada por compreensível emoção violenta

por força de semelhante instrumento jurídico (numérico) de regulação. A solução não poderá

passar apenas por um critério numérico187

. Não obstante, o factor temporal deve sempre ser

tido em consideração quando se analisa a influência do factor reflexão188

. Um critério

numérico pode conduzir à desconsideração de casos flagrantes como as situações de violência

doméstica ou abusos sexuais que perduram no tempo, assim como, conduz a decisões com a

mesma bitola, de casos muito díspares. Um critério desta natureza não é adequado a resultar

numa decisão justa.

A existência de uma reflexão ou de uma meditação por parte do agente, de um lapso

de tempo que medeia entre o inicio da emoção e o crime, apenas deve valorar para efeitos de

afastamento imediato do privilegiamento, se for anterior à emoção. Ocorrendo durante a

emoção, deve subordinar-se a essa mesma emoção porque “embora não seja exigível que a

reacção do agente se desenvolva imediatamente após ele ter sofrido o acto injusto alheio

provocador do seu estado emotivo, é, todavia, indispensável que ele aja enquanto perdura

esse estado”189

. São emoções violentas, nos termos previstos no art.º 133.º, tanto as emoções

funcionará como gota de água que faz transbordar o recipiente. O fenómeno do transbordamento, ou seja, a

descarga afectiva, não tem um significado estrutural de relevo já que este fenómeno se dá por mero acaso. O

momento da crise que se torna relevante é então o estado interno na fase final, anterior à descarga, que nem

sempre é evidente. O transbordamento exterior indicia apenas a situação de afecto e o conflito interior do agente.

Distintas dos estados de afecto, são as emoções que resultam diretamente de um facto exterior e que são

relativamente rápidas. Nestes casos, não se verifica a existência de um longo conflito interior, incluindo-se

principalmente os casos de provocação, entre outros. Estas emoções resultam frequentemente de ofensa (física

ou psíquica) ao agente ou a terceiro, podendo resultar também de um facto que não ofenda de forma directa o

agente. Contrariamente aos estados de afecto em que o desencadeamento da emoção é imprevisível, repentino e

irreflectido, nestas emoções directamente resultantes de facto exterior e que são relativamente rápidas, não

acontece um despejar de forças agressivas contidas durante muito tempo. 187

Como parece ser o critério adoptado pelo STJ, Acórdão de 09/07/1992, que vem demonstrar a clara opção

jurisprudencial do afastamento do privilegiamento em função de um critério numérico, neste caso, alguns dias:

“Se o arguido só matou a sua mulher alguns dias depois de saber a notícia do seu amantismo com outro homem,

tempo suficiente para reflectir sobre a exaltação com que ficou no momento em que tomou conhecimento dessa

notícia, não actuou em estado compreensível da emoção violenta a que se refere o art.º 133.º do C. Penal de

1982”. Será que, se tivessem passado apenas vinte e quatro horas, o privilegiamento já não era de afastar?. 188

STJ, Acórdão de 07/07/1994, vai de encontro à ideia de que o lapso temporal tem de ser sempre tido em

consideração, tanto que conclui, “ I - Qualquer das circunstâncias previstas no CP (homicídio privilegiado) não

tem significado e valor, só por si, sendo necessário que exerçam uma acção directa sobre a culpa do agente,

diminuindo-a consideravelmente. II – Para que se verifique esta diminuição de culpa é necessário que exista uma

estrita contemporaneidade entre essas circunstâncias e o acto praticado, pelo que o decurso de um grande lapso

de tempo destrói o efeito atenuativo”. 189

STJ, Acórdão de 16/01/1990, defende a ideia de que a descarga da emoção não tem que ser imediata,

afastando-se da jurisprudência que se baseia no critério temporal. Nesta decisão coloca-se a enfâse no facto de o

agente ter de estar dominado pela emoção violenta quando reage.

114

violentas que se revelam em explosões momentâneas, como as que se prolongam num longo

período de tempo, conhecidas por estados de afecto e coincidentes com uma certa reflexão do

agente. A questão do decurso do tempo coloca-se em sede de compreensibilidade. É quando

se decide pela compreensão ou não da emoção violenta que se deve considerar se o decurso

de determinado período de tempo influencia o privilegiamento e não através de um critério

numérico pré-estabelecido. Uma emoção violenta será um facto que se considera como

verificado ou não através do recurso às ciências psíquicas, independentemente do tempo de

duração.

Durante a reflexão do agente, que «dominado por compreensível emoção violenta»,

reflecte prolongadamente sobre o seu acto, verifica-se um lapso de tempo que funciona no

sentido de aumentar a exigibilidade do facto em relação àquele agente. Este é o princípio,

porém, existem certos casos em que o decurso do tempo vai agravando o seu estado de

emoção violenta, logo, o decorrer do tempo não funcionará obrigatoriamente como factor que

aumenta a exigibilidade ao agente de ter um comportamento diferente, ao ponto de já não se

poder considerar compreensível o estado de emoção violenta que de si se apoderou. Exemplo

elucidativo, é o do caso da mulher vítima de violência doméstica que vai mantendo contacto

com o agressor, cuja presença faz manter actual a situação de que vai sendo ou foi vítima

agravando assim o seu estado, admitindo-se nestas circunstâncias que a exigibilidade se

mantenha diminuída, “no entanto, em regra, a reflexão prolongada sobre o facto deve

funcionar como impeditivo do privilegiamento, pois, à medida que o tempo vai passando e o

agente vai reforçando a vontade de actuar, o facto vai-se tornando cada vez mais exigível

para o agente”190

.

Um agente que se encontra «dominado por compreensível emoção violenta», reflecte

sob a forma de praticar o homicídio, ponderando a possibilidade de o praticar durante um

longo lapso temporal, terá como resultado provável que o decurso do tempo torne a sua

decisão de não cometer o crime mais exigível consoante o tempo vai passando, não se

compreendendo a emoção e afastando-se dessa forma o privilegiamento indiciado por se

encontrar «dominado por compreensível emoção violenta»191

. Porém, deste exemplo, “não se

190 SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 110.

191 DIAS, Augusto Silva – Colectânea de Textos de Parte Especial do Direito Penal. Lisboa: AAFDL, 2008.

p.22. Neste sentido, o autor refere que “há incompatibilidade, em princípio, entre a premeditação ou, talvez mais

exactamente, a reflexão e os factos abrangidos pela primeira parte, que são os factos emocionais repentinos,

impulsivos ou irreflectidos, aquilo que os alemães chamam o Jäheitstat, tal incompatibilidade já não existe entre

a premeditação e os factos abrangidos pela segunda parte do art.º 133.º ”.

115

retira que o factor tempo funcione sempre como um factor que aumenta a exigibilidade do

facto e impede o funcionamento do tipo do art.º 133.º”192

.

O processo de emoção violenta pode-se prolongar no tempo ou precipitar-se e ocorrer

de forma espontânea e inopinada. A exteriorização da conduta do agente não é previsível e

pode ocorrer em qualquer momento do processo de emoção violenta. É o exemplo da vítima

de violência doméstica que há muito tempo é ofendida no seu corpo ou saúde, no entanto, o

dia em que decide cometer e comete o crime de homicídio, é aquele em que o agressor chega

a casa e a ofende com injúrias e insultos, ao contrário do que seria expectável, ou seja, que a

exteriorização se desse num dia de maus tratos físicos, como até então acontecia diariamente.

O momento da descarga não tem um momento pré-determinado para acontecer, antes

pelo contrário, varia de caso para caso, tendo sempre que se analisar os efeitos da emoção

violenta naquele agente em concreto. Caso demonstrativo desta ideia, é também aquele em

que age “em estado de compreensível emoção a arguida que dispara por duas vezes com uma

arma caçadeira, contra o ofendido, uma em 4 de Abril de 92 e outra em 4 de Maio do mesmo

ano, após ter sido violada por este, passando então a partir daí desgostosa, tendo crises de

desespero e sentindo grande revolta contra o ofendido, sofrendo sozinha a angústia que dela

se apoderou”193

.

Para além de variar em função das características e capacidade do agente, a duração do

estado emocional pode depender também do facto provocador ou desencadeador da emoção,

da forma como ele é praticado e de quem o pratica. Não é possível concretizar no tempo

quanto dura uma emoção violenta, para a partir daí, se tentar apurar se o agente está ainda sob

a influência da emoção ou não quando pratica o facto. A duração de uma emoção depende das

circunstâncias em que ocorre e do indivíduo emocionado em questão, logo, não se devem

estabelecer limites rígidos194

.

A uma primeira descarga da emoção podem seguir-se outras descargas, mantendo-se

ainda o agente dominado pela emoção, logo, essas descargas devem considerar-se como um

conjunto, como uma unidade, pois, devem-se ter em consideração todos os momentos na

emoção. Assim, não será adequado analisar a emoção violenta atendendo apenas ao momento

da descarga para perceber se foi imediatamente a seguir ao factor que despoletou a emoção

naquele agente, sem ter em consideração o momento em que se iniciou. No caso de violação

referido anteriormente neste tópico (Acórdão do STJ de 08/05/1997), a emoção violenta teve

192 SILVA, Fernando – Direito Penal Especial: Os Crimes Contra as Pessoas. Lisboa: Quid Juris, 2011. p. 99.

193 STJ, Acórdão de 08/05/1997.

194 Entendimento de, FERREIRA, Amadeu – Homicídio Privilegiado. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. p. 98.

116

o seu início no dia da violação, logo, a reacção não foi imediata, não obstante, considerou-se

que a autora do crime ainda se encontrava dominada por compreensível emoção violenta,

quando praticou o crime.

Atente-se para algumas considerações da doutrina Brasileira de pertinente interesse a

respeito da temática da emoção violenta naquele ordenamento jurídico. O conceito de emoção

contido no art.º 133.º do Código Penal português de 1982, como anteriormente se concretizou

neste trabalho, é um conceito amplo. No Direito brasileiro não é diferente. O conceito é de

facto, amplo. Prevê o art. 121, § 1.º do Código Penal brasileiro a figura do homicídio

privilegiado onde se pode ler: “se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante

valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta

provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço”195

. O conceito de

emoção contido neste preceito tem de facto uma natureza ampla cuja noção se pode equiparar

ao conceito de emoção contido no art.º 133.º do Código Penal português. Naquele preceito se

incluem dois conceitos que apesar de mitigados no conceito de emoção, se definem de

maneiras diferentes, emoção e paixão. Todo o artigo no Código Penal brasileiro tem uma

configuração muito diferente da configuração do mesmo crime no Código Penal português,

principalmente no que respeita à emoção violenta, no entanto, o conceito de emoção ali

previsto é comparável ao previsto no Código Penal português.

Estes dois conceitos, emoção e paixão, que no homicídio privilegiado do Código Penal

brasileiro se podem incluir no conceito de emoção, “praticamente se confundem, embora haja

pequena diferença entre ambas e esta se origine daquela. Kant dizia que a emoção é como

uma torrente que rompe o dique da continência, enquanto paixão é o charco que cava o

próprio leito, infiltrando-se paulatinamente no solo. A emoção é uma descarga emocional

passageira, de vida efêmera, enquanto a paixão, pode-se afirmar, é o estado crônico da

emoção, que se alonga no tempo, representando um estado contínuo e duradouro de

perturbação afetiva. Em outras palavras, a emoção passa, enquanto a paixão permanece,

alimentando-se nas suas próprias entranhas. Alguns pensadores chegam a situar a paixão,

por suas características emocionais, entre a emoção e a loucura. É extremamente difícil

distinguir, com segurança, emoção e paixão, pois não apresentam diversidades de natureza

ou de grau, já que esta nasce daquela, e, assim como há paixões violentas e emoções calmas,

195 RP, Acórdão de 09/12/1987, conclui pelo afastamento do privilegiamento precisamente com base no factor

tempo, ao referir: “Para que ocorra a emoção violenta a que se refere o art.º 133.º do C. Penal, tem o agente de se

conduzir sob o ímpeto ou choque emocional, que é, de sua essência, repentino e violento, não sendo de conceder

a existência de um intervalo, salvo reduzido, entre a emoção violenta e a acção”. Quanto a esta decisão colocam-

se as seguintes questões: Intervalo reduzido significa quanto tempo? Dez minutos? Trinta minutos? Um dia?

117

o inverso também é verdadeiro, embora se diga que a emoção é aguda e a paixão é crônica.

A única diferença, que se pode afirmar com certeza é que a emoção é passageira e a paixão é

duradoura. Em qualquer hipótese, é indispensável que tenha sido originada por

comportamento injusto da vítima contra o sujeito passivo, ou seja, na terminologia do Código

Penal, desde que resulte de injusta provocação”196

.

É razoável concluir que, se equipara o conceito de emoção em ambos os ordenamentos

jurídicos. Tanto ordenamento, como no outro, a emoção que se tipifica, define-se de igual

modo, já que o objectivo é o mesmo. Esta conclusão vai de encontro à ideia aqui estudada, ou

seja, podendo ser a emoção algo que perdura no tempo ou que se precipita rapidamente

durando apenas segundos, ela não pode ser analisada apenas em função do seu momento de

descarga. A violência da emoção, sim, dá-se naquele momento de curta duração, e afere-se

naquele acto criminoso do agente. Nesse momento apreende-se a violência da emoção, porém,

a emoção pode durar há imenso tempo, o seu início pode ter começado muito antes, como tal,

todo esse tempo que mediou, não deve funcionar como factor que afasta indubitavelmente o

privilegiamento.

No Código Penal brasileiro prevê-se o caso da emoção violenta no crime de homicídio

privilegiado, no entanto, prevê-se também noutro artigo, uma atenuante genérica relacionada

com a emoção violenta. É o art. 65. III, c) do Código Penal brasileiro que, na sua epígrafe

refere «Circunstâncias atenuantes» e cujo conteúdo é o seguinte: “São circunstâncias que

sempre atenuam a pena: ter o agente: cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou

em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção,

provocada por ato injusto da vítima”197

. Neste caso, não existe privilegiamento em função da

emoção violenta mas sim uma atenuação da pena a aplicar. Porém, ressalta da relação entre os

dois artigos, 121, § 1.º e 65. III, c) do Código Penal brasileiro, uma distinção relevante. No

artigo que prevê o homicídio privilegiado, o requisito temporal tem que se verificar para

haver privilegiamento, ou seja, tem que haver uma reacção imediata. Ao invés, no artigo que

prevê as circunstâncias atenuantes, o requisito temporal não existe, não se exigindo uma

reacção imediata para existir uma atenuação da pena a aplicar. Em ambos os casos, o conceito

de emoção violenta é igual, a “distinção situa-se na intensidade da emoção sentida e na

imediatidade da reação. No homicidio privilegiado, o agente age sob o domínio de violenta

196 BITENCOURT, Cezar Roberto – Tratado de Direito Penal. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009, p. 50.

197 www.modelodepeticoes.com.

118

emoção, e logo após provocação da vítima; na atenuante genérica, ele se encontra sob a

influência da emoção, sendo indiferente, nesse caso, o requisito temporal”198

.

Relacionando esta sistematização da emoção violenta no Código Penal brasileiro com

a sistematização da emoção violenta no Código Penal português, no intuito de comparar,

salvaguardando as respectivas diferenças, verifica-se que no Código Penal português, no art.º

133.º, objectivamente não existe qualquer referência ao requisito temporal que permita tão

facilmente delimitar o factor reflexão, como existe no Código Penal brasileiro. No Código

Penal português, existe sim, um requisito de compreensibilidade da emoção violenta. Esse

requisito não é objectivo, tanto que, diferentes critérios existem para concretizá-lo resultando

daí divergência doutrinária e jurisprudencial quanto ao conteúdo desses critérios.

Questão diversa, conducente ao fundamento do que se defende neste estudo relaciona-

se com o art.º 132.º, n.º2, i), do actual Código Penal português. Ali se prevê uma circunstância

em que o homicídio é qualificado quando o agente tenha persistido na intenção de matar por

mais de 24 horas. Neste caso sim, concorde-se ou não, o elemento literal não deixa margem

para dúvidas. O legislador estabeleceu um critério numérico, que define o momento a partir

do qual se entende que o agente poderá ver a sua conduta ser susceptível de enquadramento

no preceito. Convém não olvidar que não bastará a verificação dessa circunstância porque a

mesma tem que obrigatoriamente revelar uma especial censurabilidade ou perversidade por

parte do agente.

Fazendo a necessária ponte deste preceito para o art.º 133.º, depreende-se que, se o

espírito do legislador fosse o de estabelecer um conceito de reacção imediata ou um requisito

temporal, teria feito. Ao invés, o legislador inseriu o requisito de compreensibilidade, sendo

sensível à subjectividade que as emoções comportam. O legislador ali estabelece o limite de

24 horas, porém, esse período de tempo torna mais grave o homicídio praticado quando

acompanhado de uma especial censurabilidade ou perversidade, ao contrário do que prevê o

homicídio privilegiado, em que a referência é feita a estados emocionais susceptíveis de

diminuir sensivelmente a culpa do agente.

De acordo com o raciocínio expresso até aqui, baseado na doutrina e jurisprudência

estudadas e procurando o critério que permite traçar a fronteira delimitadora a partir da qual já

não é admissível considerar que o agente actuou «dominado por uma compreensível emoção

violenta» devido ao período de reflexão que decorreu, conclui-se que esse critério não deve

ser temporal e taxativo, como por exemplo, vinte e quatro horas, dois dias ou uma semana.

198 BITENCOURT, Cezar Roberto – Tratado de Direito Penal. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009, p. 53

119

Deve-se provar que efectivamente o agente quando pratica o crime, está dominado por uma

emoção violenta recorrendo às ciências médicas, psicológicas ou psiquiátricas. Estas devem

constatar esse facto, dá-lo como provado, independentemente do tempo que tenha durado a

emoção. São essas ciências que vão dizer quanto tempo durou a emoção. Feita esta prova, o

critério que se propõe como devendo servir de instrumento para resolver os casos em que

existe relevância do factor reflexão na análise da compreensível emoção violenta para efeitos

da aplicação do art.º 133.º, é o critério do padrão de homem médio, aplicado quando se

analisa o requisito da compreensibilidade. Deve-se entender o factor reflexão, no sentido da

existência de uma reflexão que poderia permitir não cometer o crime, assim como, no sentido

do decurso de um lapso de tempo que medeia entre o momento em que o agente “inicia a

emoção” e o momento em que pratica o crime dominado por ela, “descarrega a emoção”.

Assim, quando há uma reflexão ou meditação do agente, casos estes, em que o agente

já se encontrando dominado por uma emoção violenta, reflecte sobre a prática do crime,

reflectindo durante um lapso de tempo, haverá lugar à compreensibilidade da emoção violenta

se, recorrendo ao critério do padrão de homem médio, concluir-se que naquele caso um

homem médio colocado nas condições do agente, com as suas características, o seu grau de

cultura e formação, sem perder de vista o agente em concreto, não se conseguiria libertar da

emoção violenta que dele se apoderou, sem esquecer que o que se pretende apurar não é se o

homem médio também mataria a vítima ou se reagiria em termos idênticos, mas sim, se o

homem médio não deixaria de ser sensível àquela situação, sem se conseguir libertar da

emoção durante aquele lapso temporal, para se compreender se é menos exigível ao agente

que não mate naquelas circunstâncias, com o tempo que durou aquela emoção. Este critério

trata-se de um mediador normativo particularmente capaz para a individualização e por isso

para resolver questões de culpa, como a questão em apreço relativa à reflexão.

Partindo de um princípio de razão, conclui-se ser perfeitamente admissível que certo

individuo mate «dominado por compreensível emoção violenta», tendo por base essa emoção

violenta, um facto ocorrido algum tempo antes. No art.º 133.º não há qualquer referência a

uma reacção imediata perante o facto que esteve na sua origem. Existe sim, a referência à

compreensibilidade da emoção e compreender de acordo com o critério do padrão de

homem médio, significa “entender, alcançar com inteligência, conhecer a razão de, em suma,

penetrar o sentido de alguma coisa”199

.

199 SERRA, Maria Teresa – Homicídios em Série. 1998. p. 165-166. O mesmo entendimento é defendido pela

jurisprudência como é possível verificar no STJ, Acórdão de 05/04/2006.

120

A ideia de reacção imediata , sem que possa mediar qualquer período de tempo entre o

facto/motivos que originaram a emoção (início da emoção) e a prática do crime (momento em

que se assume como violenta e se dá a descarga da emoção), está intimamente associada à

antiga configuração do crime de homicídio privilegiado, no Código Penal português de 1886.

Como se estudou no início deste trabalho, a doutrina e a jurisprudência baseadas no art.º 370.º

do Código Penal de 1886, não são transponíveis para a interpretação e aplicação do art.º 133.º

do actual Código porque este aplicado à luz da doutrina e jurisprudência daquele inviabiliza a

mudança pretendida pelo legislador. A introdução do requisito de compreensibilidade no

estado emocional de emoção violenta teve como objectivo alargar o leque e não fechá-lo. As

situações de emoção violenta limitavam-se aos casos de provocação, ou seja, aqueles em que

existisse uma adequada relação de proporcionalidade entre o facto injusto do provocador e o

facto ilícito do provocado. Nesses casos sim, talvez pudesse fazer sentido a exigência de uma

reacção imediata perante um facto, logo, a exigência de que não pudesse mediar um lapso de

tempo longo. Perante a configuração do homicídio privilegiado «dominado por compreensível

emoção violenta», no actual Código Penal português, a existência de uma reflexão por parte

do autor do crime, carece sempre de um juízo de compreensibilidade relativamente ao caso

concreto, devendo-se recorrer ao critério do padrão de homem médio.

O entendimento de que é necessária uma reacção imediata para se poder compreender

que certo agente se tivesse deixado dominar por determinada emoção, ainda se pode encontrar

pontualmente na jurisprudência contemporânea. O exemplo presente no Acórdão do Supremo

Tribunal Justiça, datado de 07/07/2010, não deixa dúvidas: “O arguido sustenta que «o

sentimento, a emoção, que (o) invadiu, naquele momento, foi de perturbação, de medo, de

reacção afectiva, num homem sujeito a constantes injúrias, ameaças e provocação, que,

naquele preciso momento recebeu da vítima gritos, exaltação, de braço erguido, no seu

encalço». Mas os factos, não são de todo esses, dado que não se provou que a actuação do

ofendido, imediatamente antecedente ao disparo, tenha causado medo ou outro sentimento,

perturbador e súbito, no arguido. Assim, fica arredada a hipótese de se considerar que ele

tenha agido determinado por emoção violenta.” Não é correcto este entendimento de não se

compreender o domínio da emoção violenta exercido sobre o agente, apenas e só porque a

reacção não foi imediata. Entenda-se, reacção imediata, no sentido de o acto de matar outrém

acontecer logo em seguida ao facto que despoletou no agente a emoção violenta.

Significa isto que, se deve estabelecer uma relação entre a emoção violenta e o que lhe

deu causa, isto é, concluir pela possibilidade de determinado facto ocorrido em determinada

121

data estar intimamente relacionado e associado à emoção violenta que em momento posterior

leva à prática do crime. O objectivo não poderá consistir em estabelecer uma “qualquer

relação de proporcionalidade, mas antes para conhecer a razão da emoção violenta: a

emoção violenta só é compreensível em face das razões que lhe deram origem e do sujeito em

particular que as sofreu. O que significa que esta compreensibilidade não pode fugir ao

princípio da razão”200

, logo, não se deve deixar de compreender certa emoção devido ao

recurso a um critério baseado no tempo que mediou entre o inicio do processo de emoção

violenta e o seu fim, a prática do crime.

200 SERRA, Maria Teresa – Homicídios em Série. 1998. p. 165-166. O mesmo entendimento é sustentado pela

jurisprudência como se pode observar no STJ, Acórdão de 05/04/2006, anteriormente citado.

122

4. Tomada de posição relativamente ao privilegiamento

Neste tópico importa concretizar, em síntese, as soluções defendidas como resposta

aos problemas suscitados no início desta terceira parte, nomeadamente, tomar posição quanto

às duas questões objecto de estudo neste trabalho.

Os referidos problemas consistem em saber se o factor provocação e o factor reflexão

no âmbito da compreensível emoção violenta, se constituem como factores que afastam o

privilegiamento previsto no art.º 133.º. Responder a estas questões, implica a definição de um

critério, tanto para um factor como para o outro, que em casos concretos constituam a solução.

No que concerne ao factor provocação, o que se pretende saber é se, quando existe

uma provocação prévia por parte do autor/agente feita à vítima e como consequência dessa

provocação, esta última pratica o facto gerador da emoção no agente, se essa provocação feita

constitui motivo suficiente para afastar o privilegiamento do facto praticado posteriormente,

ou seja, matar a vítima «dominado por compreensível emoção violenta».

Relativamente a este factor propõe-se como critério a adoptar para decidir um caso

concreto, o critério da provocação ilícita e premeditada. O agente não verá o homicídio

que praticou ser privilegiado quando preencher apenas um de dois requisitos: (1.º requisito) a

provocação consistir na prática de um facto ilícito; (2.º requisito) a provocação consistir numa

premeditação, isto é, na prévia criação intencional do seu estado emocional de compreensível

emoção violenta acompanhada em simultâneo do dolo de matar a vítima quando dominado

pela emoção. O agente preordenou a provocação à vítima, o estado emocional do próprio e

consequentemente o homicídio quando estava no total domínio da sua inteligência e vontade,

logo, a sua culpa não pode ser sensivelmente diminuída. Este critério comporta um raciocínio

simples, ao qual se deverá recorrer para concluir pela diminuição da culpa, que constitui, tal

como o requisito do domínio, um dos dois requisitos fundamentais para que possa haver

privilegiamento do homicídio «dominado por compreensível emoção violenta».

Quando perante um caso concreto em que intervenha o referido factor, a metodologia

de aplicação do critério da provocação ilícita e premeditada assenta numa exigência de

verificação de um de dois requisitos distintos, que devem ser analisados pela ordem que se

apresentam. A verificação positiva de qualquer dos requisitos (1.º- provocação ilícita; 2.º-

provocação premeditada) afasta de imediato o privilegiamento porque a culpa do agente não

123

será sensivelmente diminuída como exige o art.º 133.º. Cada um dos requisitos pode conduzir

per si à conclusão pelo não privilegiamento.

A verificação do primeiro requisito, provocação ilícita, é de verificação simples, pois,

praticando o agente um acto ilícito, não poderá ser a sua culpa sensivelmente diminuída. A

verificação do segundo requisito, provocação premeditada, poderá implicar uma análise mais

complexa, como anteriormente se demonstrou em lugar próprio. A provocação tem de ser

premeditada e prévia à emoção, isto é, tem que existir por parte do agente, em momento

anterior ao início do processo de emoção violenta, intenção de criar o seu estado emocional e

simultaneamente tem o agente de agir com dolo de matar a vítima. Esta é a situação padrão e

quanto a esta não restam dúvidas que o privilegiamento não existirá porque o agente não tem

a sua culpa sensivelmente diminuída.

Relativamente a este segundo requisito, podem surgir algumas nuances que tornam a

sua verificação mais complexa, porém, o critério proposto conduz também à solução.

A primeira acontece quando existe dolo de matar a vítima no momento em que o

agente cria o seu estado emocional, mas, não tem nesse preciso momento intenção de criar o

próprio estado emocional. Neste caso admite-se que a sua culpa seja diminuída porque o

agente não premeditou. O factor provocação não tem influência porque não existe a intenção

de provocar para matar. O surgimento da emoção deu-se por força de uma conduta do agente,

mas, essa conduta não foi intencional, foi “sem querer”. Assim sendo, nestes casos o segundo

requisito não está preenchido porque falta a necessária intenção de criar o próprio estado

emocional, logo, a culpa do agente será sensivelmente diminuída, havendo privilegiamento do

homicídio. O facto de já existir dolo de matar a vítima naquele momento, constitui questão

diferente que nada tem a ver com o factor provocação, pois, não existe um plano, uma

preordenação. Esse dolo de matar a vítima tem influencia no privilegiamento, mas, não

devido ao factor provocação.

A segunda nuance, surge quando não há dolo de matar a vítima no momento em que o

agente cria intencionalmente o próprio estado emocional. O agente cria de forma intencional o

seu estado emocional, portanto, “de propósito” coloca-se em estado de emoção violenta e a

intenção de matar surge posteriormente quando o agente está dominado pela emoção violenta.

O critério proposto também responde a esta situação porque não está preenchido o segundo

requisito (provocação premeditada), logo, haverá sensível diminuição da culpa e consequente

privilegiamento. O agente não premeditou, não praticou um acto ilícito e o momento em que

124

nasceu o seu dolo de matar foi posterior ao momento em que iniciou o processo de emoção

violenta.

Recorde-se que, para o segundo requisito do critério proposto estar preenchido, é

necessário que exista uma prévia criação intencional do estado emocional de compreensível

emoção violenta e em simultâneo exista dolo de matar a vítima posteriormente, quando

estiver dominado pela emoção, correspondendo desta forma a conduta do agente, a um plano.

Verificando-se apenas a criação intencional do seu estado emocional ou verificando-se apenas

o dolo de matar em momento prévio áquele em que o agente esteja dominado pela emoção

violenta, não haverá afastamento do privilegiamento devido a uma premeditação.

No que respeita ao factor reflexão, procurou-se saber se nos casos em que há uma

reflexão do agente, em que «dominado por compreensível emoção violenta» reflecte sobre a

prática do crime, com ou sem preparação durante um lapso de tempo variável, haverá lugar ao

afastamento do privilegiamento por força da não compreensibilidade da emoção violenta.

O critério proposto para resolver casos desta natureza, é o critério do padrão de

homem médio. Primeiro deve-se verificar que efectivamente o agente está dominado por uma

emoção violenta que afecta a sua inteligência e vontade, durante o lapso temporal em que

reflecte antes de consumar o crime. Para tanto, deve-se recorrer aos peritos das ciências

médicas, psicológicas ou psiquiátricas. Eles sim, devem constatar esse facto, a emoção. A

constatação desse facto não deve ser posto em causa por um juízo de valor. Seguidamente,

tenha essa emoção durado uma hora ou um dia, desde que se conclua que durante esse

período de tempo o agente esteve dominado pela emoção, a questão coloca-se ao nível da

compreensibilidade da mesma.

O que importa aferir é se essa emoção violenta que dominou o agente durante o lapso

temporal em análise é compreensível201

, tendo em consideração o tempo que passou. Para tal,

o critério do padrão de homem médio é o adequado para resolver o problema. A reflexão

durante dias não parece displicente, pois, depende sempre das circunstâncias concretas do

caso em apreço, da emoção que tomou conta daquele agente e das características do mesmo.

O que não se pode definir é que deva existir uma reacção imediata, pois, não está prevista no

artigo, não parece ter sido essa a intenção do legislador nem é esse o espírito da letra da lei.

201 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de – Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da

Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Lisboa: Universidade Católica, 2010. p. 357, refere a este respeito

que, “A emoção violenta deve ser compreensível, isto é, deve corresponder a uma reacção que o homem médio

colocado na situação concreta do agente poderia ter”, ou seja, terá que se compreender nestes termos o facto de

aquele agente, perante aquela situação, ter reflectido durante aquele lapso temporal reagindo daquela forma,

importando menos o número de horas ou dias que meditou/reflectiu.

125

Porém, durando a reflexão muito tempo (semanas ou meses), compreender a emoção e

admitir o privilegiamento poderá significar a desconsideração por completo do tempo que

mediou. Apesar da defesa de um critério que não se baseie estritamente em função do tempo

que mediou, defende-se que ele deve ser tido em consideração para aplicação do critério do

padrão de homem médio. O que não pode suceder é, o julgador basear-se simplesmente no

tempo decorrido, num factor numérico, para concluir que o agente beneficia ou não do

privilegiamento contido no art.º 133.º202

.

A reflexão não constitui factor que per si afasta o priveligiamento. Porém, alguma

jurisprudência defende que sim: “o arguido, vendo confirmadas as suas suspeitas da

infidelidade da mulher, não reagiu imediatamente à emoção violenta, dirigindo-se à sua

residência, onde em momento posterior se encontrou com aquela, só depois tendo produzido

a morte da mesma, no decurso de uma discussão entre ambos, utilizando para o efeito um

objecto cortante e perfurante, é de concluir que a sua conduta não integra a figura jurídico-

penal do homicídio privilegiado do art.º 133.º, do CP, mas sim a do crime de homicídio

previsto no art.º 131.º, do mesmo Código”203

. Neste caso, a decisão pela não consideração da

compreensível emoção violenta, baseia-se apenas no lapso temporal que mediou, recorrendo-

se a um conceito vago, «imediatamente». O recurso a este conceito parece pouco, para não

compreender a emoção e consequentemente afastar o privilegiamento. Poderá compreender-se

uma emoção violenta quando exista concomitantemente uma reflexão por parte do autor do

crime204

, desde que, se conclua pela compreensão recorrendo ao critério do padrão de

homem médio205

.

202 Entendimento do STJ, Acórdão de 28/01/1987, ao concluir: “Não configura os conceitos de compreensível

emoção violenta ou de outro motivo de relevante valor social ou moral susceptível de diminuir sensivelmente a

culpa, previstos no art.º 133.º do C. Penal de 1982, a conduta do réu que dispara três tiros sobre o ofendido, de

cerca de meio metro de distância, dizendo-se determinado pelo facto de aquele lhe ter dito que tinha morto o

filho, aludindo assim a um acidente ocorrido havia largos anos no qual o réu conduzia o veículo e dele veio a

falecer o seu filho”. Os anos que passaram levam à exclusão imediata do privilegiamento. Esse lapso de tempo é

relevante, mas, deve-se recorrer ao critério do padrão de homem médio para chegar a essa conclusão. 203

STJ, Acórdão de 17/06/1998. 204

No Direito Brasileiro, para que haja privilegiamento, no âmbito do crime de homicídio privilegiado dominado

por emoção violenta previsto no C.P. daquele país, vigora o princípio de a reacção do agente ter que ser imediata.

Todavia, Deve-se considerar que naquele preceito se prevê de forma clara e expressa que essa é a ideia do

legislador. É o que se depreende do entendimento de PRADO, Luiz Regis – Curso de Direito Penal Brasileiro.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 82, quando refere, “exige-se que a reação emotiva violenta do agente

seja imediata, isto é, que ocorra logo após injusta provocação da vítima (sine intervallo). Um lapso temporal

maior propiciaria possibilidade de detida ponderação, o que é incompatível com a eclosão de reação súbita”. 205

SERRA, Maria Teresa – Homicídios em Série. 1998. p. 138-139, no seguimento deste raciocínio, conclui::

“Creio que neste caso, terá havido desespero e emoção violenta: a um acumular mais ou menos passivo e

interiorizado que criou o desespero, acresceu emoção violenta que nem sempre é repentina e pode comportar

uma reflexão do agente, sem que tal afaste sempre a compreensibilidade. Note-se que, na noite anterior ao

homicídio, o marido lhe comunica que a vai deixar: a reflexão é toldada pela emoção”.

126

Deve-se sempre analisar se, naquele caso concreto, um homem médio colocado nas

condições do agente, com as suas características, o seu grau de cultura, a sua formação,

diligente e fiel ao Direito, não se conseguiria libertar daquela emoção violenta que dele se

apoderou, durante aquele lapso temporal em que o agente reflectiu. Se recorrendo a este

critério, se concluir pela compreensibilidade da emoção violenta com aquela duração, então, o

factor reflexão não terá influência na decisão relativa ao privilegiamento, caso contrário, será

de afastar o privilegiamento devido à influência desse factor.

127

Conclusão

Interessa agora, em síntese, proceder a uma análise do trabalho como um todo. Foram

na primeira parte enumerados de forma clarividente e sintética, os pressupostos necessários

para que um agente seja responsabilizado criminalmente pelo art.º 133.º do Código Penal

português, assim como, foram referidas as fontes do preceito, no sentido de enquadrar o

entendimento do leitor na temática objecto de estudo deste trabalho.

No sentido de delimitar o estudo rumo ao seu objecto concreto, foi analisado na

segunda parte do trabalho, o tipo de crime na óptica da compreensível emoção violenta. Nessa

parte do trabalho concluiu-se que o critério a ser utilizado para aferir da compreensibilidade

da emoção violenta, deve ser o critério do padrão de homem médio. Ainda nesta parte, foi

possível concluir que o fundamento do privilegiamento no art.º 133.º é a menor culpa do

agente.

Na terceira e última parte do trabalho, com recurso a uma pesquisa exaustiva de

conteúdos sobre o tema deste trabalho - Compreensível Emoção Violenta: Provocação e

Reflexão. Factores que afastam o Privilegiamento do homicídio? – expuseram-se as posições

doutrinárias e jurisprudenciais relevantes a respeito da influência que os factores da

provocação e da reflexão exercem sobre o privilegiamento do art.º 133.º, no âmbito da

compreensível emoção violenta. Com esta pesquisa profunda, essencialmente bibliográfica e

documental, foi possível perceber com precisão as soluções apontadas pela doutrina e

jurisprudência para os problemas levantados pela influência de tais factores.

Ainda na terceira parte do trabalho, terminou-se com a concretização do objectivo

fundamental, ou seja, apresentar tanto para as questões suscitadas pelo factor provocação

como para as questões suscitadas pelo factor reflexão, critérios gerais e abstractos

susceptíveis de conduzir à resolução de casos em que esses factores intervenham.

No que respeita a conclusões e resultados, esta investigação teve como propósito

responder a duas questões fundamentais. De facto, foi possível encontrar essas respostas, com

base essencialmente na jurisprudência e doutrina portuguesas. De realçar que, no que respeita

à doutrina estrangeira, encontram-se densos estudos sobre o homicídio privilegiado naqueles

ordenamentos jurídicos, designadamente, relacionados com situações de emoção violenta,

porém, no que concerne ao objecto de estudo concreto deste trabalho, ou seja, a influência de

128

factores tais como a provocação e a reflexão para efeitos de privilegiamento, as alusões são

escassas.

A primeira questão fundamental, para a qual se procurou neste estudo uma resposta

acertada, refere-se ao factor provocação, ou seja, o que se procurou saber é se, quando existe

uma provocação prévia da parte do autor/agente, dirigida à vítima e como consequência dessa

provocação, esta última pratica o facto gerador da emoção violenta no agente, será que essa

provocação feita pelo agente poderá ser motivo suficiente para se afastar o privilegiamento do

facto praticado posteriormente, ou seja, matar a vítima «dominado por compreensível emoção

violenta». Nesta questão, importa sublinhar, que o factor releva para efeitos de aferir a

sensível diminuição da culpa, pois, a emoção será compreensível.

A resposta assenta na adopção de um critério para resolução destes casos, ou seja, o

recurso ao critério da provocação ilícita e premeditada. Isto significa que, o agente não

verá o homicídio que praticou ser privilegiado quando preencher apenas um de dois requisitos:

a provocação consistir na prática de um facto ilícito (1º requisito); a provocação consistir

numa premeditação, ou seja, na prévia criação intencional do seu estado emocional de

compreensível emoção violenta acompanhada em simultâneo do dolo de matar a vítima

posteriormente, quando dominado pela emoção (2º requisito). No que respeita a este segundo

requisito, o agente preordenou a provocação à vítima, o estado emocional do próprio e

consequentemente o homicídio quando estava no total domínio da sua inteligência e vontade,

logo, não pode ver a sua culpa ser diminuída. Não se preenchendo qualquer dos requisitos,

haverá sempre privilegiamento. Nas situações em que intervenha o factor provocação, haverá

sempre sensível diminuição da culpa do agente, excepto, se a sua conduta preencher um dos

dois requisitos do critério da provocação ilícita e premeditada.

A segunda questão fundamental, para a qual se procurou neste estudo uma resposta

acertada, respeita ao factor reflexão, ou seja, pretende-se saber se, nos casos em que há uma

reflexão do agente, em que este «dominado por compreensível emoção violenta» reflecte

sobre a prática do crime com ou sem preparação, durante um lapso de tempo variável, haverá

lugar ao afastamento do privilegiamento por força da não compreensibilidade da emoção

violenta. Nesta questão, importa sublinhar, que o factor reflexão releva para efeitos do

requisito da compreensibilidade, ou seja, existirá uma emoção violenta, mas, tem de ser

compreensível. A sensível diminuição da culpa consubstancia neste caso ponto de análise

diverso.

129

A resposta que se propõe, assenta na adopção de um critério para resolução destes

casos, ou seja, o recurso ao critério do padrão de homem médio. Significa o recurso a este

critério que, primeiramente deve-se verificar que efectivamente o agente está dominado por

uma emoção violenta que afecta a sua inteligência e vontade durante todo o lapso temporal

em que reflectiu antes de consumar o crime. Para tanto, deve-se recorrer aos peritos das

ciências médicas, psicológicas ou psiquiátricas porque eles sim, devem constatar a existência

deste facto, a emoção, não devendo este ser posto em causa por qualquer juízo de valor.

Seguidamente, tenha essa emoção durado uma hora ou um dia, desde que, se conclua que

durante esse período de tempo o agente esteve dominado por essa emoção, e desde que, se

conclua pela compreensibilidade do domínio dessa emoção violenta sobre o agente, será, em

princípio, admissível o privilegiamento. O que importa aferir é se essa emoção violenta que

dominou o agente durante o lapso temporal em análise, é compreensível, atendendo ao tempo

que decorreu. Para tal, o critério do padrão de homem médio é o mais adequado para

resolver o problema.

Como consequências destes resultados a que se chegou, ao encontrar estas soluções

para os problemas propostos, conclui-se que os critérios sugeridos constituem um contributo

válido e capaz de fornecer ao julgador ferramentas úteis, que lhe permitam decidir com

assertividade.

Com a elaboração desta investigação foi possível, através de uma apresentação global

do significado do art.º 133.º e de uma apresentação específica do objecto de estudo no âmbito

do artigo, dissecar a matéria, elucidar o leitor para o conteúdo da temática, ultrapassar as

dificuldades subjacentes à complexidade da matéria em questão e responder às questões

propostas.

Cada tipo de crime é dotado de especificidades que o caracterizam e distinguem dos

outros crimes, pelo que, se conclui que foi de facto possível fornecer um contributo relevante

para o conhecimento do crime de homicídio privilegiado no Código Penal português.

130

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