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PRÁTICA JURÍDICA II – PENAL

PROFª MARCELA CLIPES

AULA 1

PRISÃO

1 - CONCEITO

Prisão consiste na privação da liberdade de locomoção, mediante clausura,

decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,

ou decorrente de flagrante delito.

Conforme preceitua o art. 5.º, inc. LXI, da Constituição Federal, “ninguém será preso

senão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade

judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime

propriamente militar, definidos em lei.”

No mesmo compasso, o legislador infraconstitucional, na norma do art. 283 do

Código de Processo Penal dispôs que “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

A prisão será efetuada sem o respectivo mandado somente nos casos de prisão em flagrante, transgressão militar, durante estado de sítio e no caso de recaptura do evadido.

O Código Eleitoral prevê que, 5 dias antes e 48h depois do dia da eleição, não

podem ser cumpridos mandados judiciais de prisão processual. Tal disposição visa

assegurar o exercício do direito político. Podem, entretanto, ser efetuadas as prisões em flagrante e as decorrentes de sentença penal condenatória com trânsito em julgado.

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1.1 Espécies

As espécies de prisão são:

• Prisão Penal ou Prisão com Pena: É a prisão decorrente de sentença penal

condenatória transitada em julgado, irrecorrível.

• Prisão Processual, Provisória ou Cautelar: É a prisão decretada no curso

do inquérito policial ou do processo. Como tem natureza cautelar, para ser

decretadas faz – se mister a presença dos respectivos pressupostos, quais sejam,

fumus boni iuris e o periculum in mora. São espécies de prisão processual:

▪ Prisão em flagrante;

▪ Prisão preventiva;

▪ Prisão temporária;

▪ Prisão Civil. A Constituição Federal não permite a prisão civil por dívida, salvo a

do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação

alimentícia e a do depositário infiel, conforme art. 5.º, inc. LXVII, da Constituição

Federal.

Entretanto, o STF, na súmula vinculante 25 proclamou: “É ILÍCITA A PRISÃO CIVIL

DE DEPOSITÁRIO INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE DO

DEPÓSITO.

▪ Prisão disciplinar. É a prisão para as transgressões militares e os crimes

propriamente militares.

▪ Prisão administrativa. Com a Constituição Federal de 1988, a autoridade

administrativa não pode mais aplicar a pena de prisão, sendo necessária a

decretação pelo Poder Judiciário, respeitando-se o devido processo legal.

Prisão especial

Nos termos do art. 295:

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Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade

competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

I - os ministros de Estado;

II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito

Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os

chefes de Polícia;

III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das

Assembléias Legislativas dos Estados;

IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";

V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e

dos Territórios;

VI - os magistrados;

VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

VIII - os ministros de confissão religiosa;

IX - os ministros do Tribunal de Contas;

X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo

quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela

função;

XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e

inativos.

§ 1o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.

§ 2o Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.

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§ 3o A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos

de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e

condicionamento térmico adequados à existência humana.

§ 4o O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum.

§ 5o Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.

→ Advogado, por força do art. 7º, inciso V, da Lei 8.906/90 tem direito à prisão

especial, não podendo ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado,

senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, na sua

falta, em prisão domiciliar.

Por força da ADIN 1.127-8, a expressão “assim reconhecidas pela OAB” se encontra

com a eficácia suspensa, até julgamento.

1.2 Mandado de Prisão

O Código de Processo Penal, nos arts. 285 e seguintes, trata do mandado (ordem)

de prisão. Conforme dispõe esse diploma, a autoridade judicial que ordenar a prisão

expedirá o respectivo mandado, que será lavrado pelo escrivão e assinado pela

autoridade competente.

Além de designar pelo nome ou sinais característicos a pessoa a ser presa, o

mandado mencionará a infração penal que motivou a prisão, declarará o valor da

fiança, se afiançável o delito, e será dirigido a quem tenha qualidade para executá-

lo.

O mandado será apresentado em duplicata, e o preso passará recibo em uma das

vias. A execução do mandado será realizada em qualquer dia e horário, guardadas

as disposições sobre inviolabilidade de domicílio.

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Na prisão em flagrante, não há inviolabilidade de domicílio. A prisão em flagrante

pode ocorrer a qualquer momento, nos termos da CF/88, art. 5º, XI.

1.3 Prisão em Domicílio e em Perseguição

A prisão decorrente de mandado deve respeitar a inviolabilidade do domicílio,

prevista no art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal: “XI - a casa é asilo inviolável do

indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em

caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por

determinação judicial”;

O mandado de prisão só poderá ser cumprido durante o dia, compreendido o interregno das 6 às 18h. Alguns entendem que o direito ao cumprimento do

mandado de prisão se inicia com a aurora e se encerra com o crepúsculo.

Nesse período, a prisão pode ser efetuada ainda que sem o consentimento do morador, podendo o executor arrombar as portas se preciso, conforme art. 293 do Código de Processo Penal.

O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa cometerá o crime de

favorecimento pessoal, nos termos do art. 348 do Código Penal:

“Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada

pena de reclusão:

Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.

§ 1º - Se ao crime não é cominada pena de reclusão:

Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa.

§ 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do

criminoso, fica isento de pena”.

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Durante a noite, o mandado de prisão só será cumprido se houver concordância do morador. A recusa, nesse caso, não configura crime, é um exercício regular do direito. Se não houver concordância do morador, como

cautela, as saídas devem ser vigiadas, tornando a casa incomunicável. Ao

amanhecer será efetuada a prisão.

No caso de perseguição, passando o réu para outra comarca, o executor da prisão poderá prendê-lo onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade policial local, que lavrará o auto de prisão em flagrante, se for o caso, e providenciará sua remoção para apresentação ao juiz que determinou a prisão.

2 – PRISÃO EM FLAGRANTE

A palavra ‘flagrante’ vem do latim “flagras”, significando ‘queimar’. Flagrante delito é

o crime que ‘ainda queima’, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo.

A prisão em flagrante é uma medida restritiva da liberdade de natureza processual e

cautelar. Consiste na prisão – independente de ordem escrita e fundamentada de

juiz competente – de quem é surpreendido enquanto comete ou acaba de cometer a

infração penal. Aplica-se também à contravenção.

2.1 - Espécies de flagrante

• Flagrante próprio, propriamente dito, real ou verdadeiro: O agente é

preso enquanto está cometendo a infração penal ou assim que acaba de cometê-la–

art. 302, incs. I e II, do Código de Processo Penal.

• Flagrante impróprio, irreal ou “quase-flagrante”: O agente é perseguido

logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser ele o autor da

infração– art. 302, inc. III, do Código Penal.

• Flagrante presumido, ficto ou assimilado: O agente do delito é encontrado,

logo depois, com papéis, instrumentos, armas ou objetos que fazem presumir ser ele

o autor do delito– art. 302, inc. IV, do Código de Processo Penal.

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• Flagrante compulsório: as autoridades policiais e seus agentes têm o dever

de efetuar a prisão em flagrante, não possuindo qualquer discricionariedade. Art.

301 do Código de Processo Penal, “Qualquer do povo poderá e as autoridades

policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em

flagrante delito.

.• Flagrante facultativo: é a faculdade que qualquer um do povo tem de efetuar

ou não a prisão em flagrante, conforme os critérios de conveniência e oportunidade.

Art. 301 do Código de Processo Penal, suso transcrito.

• Flagrante preparado ou provocado, delito de ensaio, delito de experiência, delito putativo por obra do agente provocador: Ocorre quando

alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime e, ao mesmo

tempo, toma providências para que ele não se consume.

No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e o

prende logo em seguida, em flagrante. O Supremo Tribunal Federal considera

atípica a conduta, conforme a Súmula 145 STF, “NÃO HÁ CRIME, QUANDO A

PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE PELA POLÍCIA TORNA IMPOSSÍVEL A SUA

CONSUMAÇÃO”. Essa espécie de flagrante é nula.

• Flagrante esperado: essa hipótese é válida. O policial ou terceiro esperam a

prática do delito para prender o agente em flagrante. Não há qualquer induzimento.

• Flagrante prorrogado: é o flagrante previsto no art. 2.º, inc. II, da Lei nº

9.034/95, que trata das organizações criminosas.

O policial tem a discricionariedade para deixar de efetuar a prisão em flagrante no momento da prática delituosa, tendo em vista um momento mais importante

para a investigação criminal e para a colheita de provas. Só é possível nesses

crimes. Essa espécie de flagrante é válida.

• Flagrante forjado: é o flagrante maquinado, fabricado ou urdido. Policiais ou

terceiros criam provas de um crime inexistente para prender em flagrante. Exemplo:

o policial, ao revistar o carro, afirma ter encontrado drogas, quando na verdade foi

ele quem colocou a droga dentro do carro, visando a incriminação.

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Apesar da dificuldade de sua prova, quando ela se dá é considerado crime

inexistente, e o policial responde por abuso de autoridade. Essa espécie de flagrante é nula.

▪ Flagrante em Crime Permanente: pode ocorrer enquanto não cessar a

permanência do delito, nos termos do art. 303 do Código de Processo Penal, “ Nas

infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não

cessar a permanência”.

▪ Flagrante em Crime Habitual: no tocante ao flagrante em crime habitual, surgiram

duas correntes:

• A primeira entende que o crime habitual exige a reiteração de condutas, logo,

não cabe a prisão em flagrante.

• A segunda afirma que, se já existe prova da habitualidade, pode ocorrer a

prisão em flagrante.

▪ Flagrante em Crime de Ação Penal Privada e Pública Condicionada a Representação: A ação penal privada bem como a pública incondicionada não

impedem a prisão em flagrante, desde que o ofendido autorize a lavratura do auto

ou a ratifique no prazo da entrega da nota de culpa, ou seja, em 24h.

A APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO ACUSADO NÃO PERMITE QUE SEJA O

MESMO SEJA PRESO EM FLAGRANTE DELITO, ENTRETANTO, NÃO IMPEDIRÁ

A DECRETAÇÃO DE SUA PRISÃO PREVENTIVA, ACASO ESTEJAM

PRESENTES OS PRESSUPOSTOS.

2.2 Autoridade Competente para Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante

A autoridade policial competente para lavrar o auto de prisão será aquela do local

onde se efetivou a prisão.

Se for local diferente de onde ocorreu o delito, os autos devem ser posteriormente

para lá remetidos a fim de instauração do inquérito policial e propositura da ação

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penal. Se se desrespeitar essa regra, o auto será válido e haverá mera irregularidade. As irregularidades do inquérito policial não maculam a ação penal.

▪ No caso de infração militar, o auto de prisão em flagrante é lavrado pela autoridade

oficial militar.

▪ Nos crimes cometidos no interior da Câmara ou do Senado, a Mesa da Câmara ou

outra autoridade competente, designada no regimento interno, lavrará o auto.

▪ Se o fato foi praticado contra autoridade ou em sua presença, ela própria, desde

que investida de suas funções, poderá lavrar o auto.

2.3 Etapas da prisão em flagrante

Apresentado o preso à autoridade competente, esta:

▪ ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este

cópia do termo e recibo de entrega do preso;

▪ Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem.   A falta de

testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse

caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam

testemunhado a apresentação do preso à autoridade.

▪ Interrogará o acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada

oitiva suas respectivas assinaturas;

▪ Comunicar imediatamente a prisão e o local onde se encontre o Autuado ao juiz

competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

▪ Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, encaminhar ao juiz

competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de

seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública;

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▪ Entregar no prazo de até 24 (vinte e quatro) horas ao preso, mediante recibo, a

nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do

condutor e os das testemunhas;

 ▪ Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no

exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão,

as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo

assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente

ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a

autoridade que houver presidido o auto.

2.4 Providências do juiz ao receber o Auto de Prisão em Flagrante:

Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz poderá adotar as seguintes

providências, de maneira fundamentada, nos termos do art. 310 do Código de

Processo Penal:

I - relaxar a prisão ilegal; (poderá, entretanto, decretar a prisão preventiva, se estiverem presentes seus pressupostos e requisitos – 312 do CPP e as hipóteses de admissibilidade – 313 do CPP. Aqui a prisão preventiva é autônoma)

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos

constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as

medidas cautelares diversas da prisão; (Prisão preventiva por conversão. Aqui, basta se fazer presentes os pressupostos e requisitos do art. 312, não sendo necessária as hipóteses de admissibilidade).

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

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Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato

amparado por excludente de ilicitude, poderá, fundamentadamente, conceder ao

acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos

processuais, sob pena de revogação.

3 – PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva é uma prisão processual de natureza cautelar.

Possui caráter de subsidiariedade em relação as demais medidas cautelares

diversas da prisão, inseridas no texto legal do art. 319 do CPP, a teor do que dispõe

o art . 282, § 6º, do Código de Processo Penal, “A prisão preventiva será

determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar

(art. 319)”. 

3.1 Momento Para Decretação da Prisão Preventiva

Pode ser decretada desde o inquérito policial até antes do trânsito em julgado da

sentença penal condenatória, de ofício ou mediante provocação.

Entretanto, na fase do inquérito, não poderá ser decretada de ofício pelo magistrado,

nos termos do art. 311 do Código de Processo Penal, “Em qualquer fase da

investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada

pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério

Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade

policial”.

Como é exceção, só pode ser decretada quando demonstrado o fumus boni iuris e o

periculum in mora.

A apresentação espontânea do acusado não impede a decretação da preventiva.

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A decisão que denega o pedido de prisão preventiva comporta recurso em sentido

estrito, conforme art. 581, inc. V, do Código de Processo Penal. A decisão que concede pedido de prisão preventiva comporta o pedido de habeas corpus.

3.2 Pressupostos para decretação da prisão preventiva:

• Fumus boni iuris: Prova da materialidade e indícios de autoria.

• Periculum in mora:

Garantia da Ordem Pública (GOP): Visa impedir que o agente, solto, continue

a delinqüir ou acautelar o meio social. Maus antecedentes e reincidência evidenciam

provável prática de novos delitos. Também cabível quando o crime se reveste de

grande violência e crueldade.

Conveniência da Instrução Criminal (CIC): Visa impedir que o agente perturbe ou

impeça a produção de provas.

Garantia da Aplicação da Lei Penal (GALP): Há iminente risco de o acusado fugir,

inviabilizando a aplicação da lei penal. Cabível principalmente nos casos do agente

não ter residência fixa ou ocupação lícita.

Garantia da Ordem Econômica (GOE): Foi introduzida pela lei antitruste (Lei n.

8.884/94), visando coibir graves crimes contra a ordem econômica, ordem tributária

e o sistema financeiro;

Descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas

cautelares (art. 282, § 4o). 

Nos termos do entendimento esposado recentemente pelo STF, no julgamento do

HC 118580, julgado em 10 de julho de 2013, a prisão preventiva exige “base

empírica idônea”, conforme ressaltou o ministro Celso de Mello em liminar.

Liminar concedida pelo ministro Celso de Mello, no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu prisão preventiva determinada

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pelo juiz da 1ª Vara Criminal de Tatuí, em São Paulo, contra R.P.G., preso em flagrante por tráfico de drogas. A decisão do ministro vale até o julgamento final do Habeas Corpus (HC) 118580, impetrado no Supremo pela defesa do acusado. Para o ministro Celso de Mello, a decisão do juiz “ao converter, em prisão preventiva, a prisão em flagrante do ora paciente [acusado], parece ter-se apoiado em elementos insuficientes, destituídos de necessária base empírica idônea, revelando-se, por isso mesmo, desprovida da indispensável fundamentação substancial”.

3.3 Admissibilidade:

Só se admite a decretação da preventiva nos seguintes casos:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4

(quatro) anos;  (só na hipótese de prisão preventiva autônoma)

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em

julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei

no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;  (decurso de mais de 5 anos após o

cumprimento da pena)

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,

adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução

das medidas protetivas de urgência; 

IV - quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não

fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado

imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese

recomendar a manutenção da medida. 

##### Espécies de Prisão Preventiva

Com o advento da Lei 12.403/2011, o legislador criou duas espécies de prisão

preventiva:

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a) a prisão preventiva decorrente da conversão da prisão em flagrante (art. 310,

inc. II, do CPP);

b) a prisão preventiva propriamente dita, decretada de forma direta pelo juiz (art.

313, do CPP).

▪ A prisão preventiva por conversão pode ser feita ainda que em crimes dolosos

punidos com pena privativa de liberdade máxima igual ou inferior a quatro (04) anos,

como é o caso do furto simples, por exemplo, sob pena de extirpação do

ordenamento processual penal brasileiro da prisão em flagrante. Porém, faz-se mister a presença dos pressupostos do art. 312 do CPP (FUMUS + PERICULUM)

▪ Na prisão preventiva propriamente dita, para ser decretada, deverá haver a

obediência aos pressupostos previstos no art. 312 do CPP (FUMUS + PERICULUM)

e aos requisitos de admissibilidade do art. 313 do CPP.

▪ Se o art. 311, do CPP, diz que o juiz somente poderá decretar a prisão preventiva,

de ofício, no curso da ação penal e, considerando que quando do recebimento do

auto de prisão em flagrante pelo juiz ainda não há ação penal, é forçoso reconhecer

que há, sim, dois tipos de prisão preventiva, pois, do contrário, o juiz não poderia

converter a prisão em flagrante em prisão preventiva ao receber o auto de prisão em

flagrante, pois, nesse momento, ele estará agindo de ofício.

3.4 Da Prisão Preventiva Domiciliar

Nos termos dos arts. 317 e 318 do Código de Processo Penal, é possível ao

magistrado substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar, em razão de

condições pessoais do preso, demandando a prova idônea de tais condições

pessoais.

Nos termos do art. 317, a prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou

acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

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Nos termos do art. 318, poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar

quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de

idade ou com deficiência;

IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. .

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos

estabelecidos neste artigo.

4 - LIBERDADE PROVISÓRIA

Aplica-se a liberdade provisória para a prisão em flagrante (salvo se houver nulidade

que enseje o relaxamento da prisão em flagrante). Para a prisão preventiva e para a temporária, pede-se a revogação da prisão.

A CF/88, no art. 5º, inciso LXVI assegura que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;”

Nos termos do art. 321 do CPP, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, podendo impor, se for o caso, as medidas cautelares previstas no artigo 319 e observados os critérios contidos nos artigo 282 do CPP (necessidade e adequação).

→ A Lei n. 9.099/95, em seu artigo 69, parágrafo único, instituiu nova hipótese de

liberdade provisória obrigatória: quando o autor do fato, surpreendido em flagrante, assumir o compromisso de comparecer à sede do juizado.

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A liberdade provisória poderá ser concedida mediante o recolhimento de fiança,

tratando-se de crime afiançável, ou independente de seu recolhimento, tratando-se

de crime inafiançável ou caso o réu não tenha condição econômica de recolher.

De acordo com o artigo 322, o delegado de polícia somente poderá arbitrar fiança

nos crimes onde a pena privativa de liberdade máxima não exceda a 4 anos, nos

demais casos, deverá ser requerida ao juiz de direito, que decidirá em 48 horas.

4.1 Espécies

São espécies de liberdade provisória:

Obrigatória: trata-se de direito incondicional do réu, não podendo ser negado e não

está sujeito à condição. São os caso das infrações as quais não são cominadas

penas privativas de liberdade e das infrações de menor potencial ofensivo, desde

que a parte se comprometa a comparecer espontaneamente à sede do juizado

especial criminal, conforme art. 69, § único, da Lei 9.099/95.

Permitida: ocorre nas hipóteses em que não se fazem presentes os pressupostos

da prisão preventiva. Ausentes tais pressupostos, o juiz deverá conceder liberdade

provisória, impondo, se for ocaso, medidas cautelares diversas da prisão, previstas n

art. 319 do CPP, observados os critérios de necessidade e adequação, previstos no

art. 282 do mesmo códex.

Vedada: não existe. Padece de constitucionalidade qualquer lei que proíba a

concessão da liberdade provisória, quando ausentes os motivos que autorizam a

decretação da prisão preventiva, pouco importando a gravidade ou a natureza do

crime imputado. A lei 11.464/2007 revogou a proibição de concessão de liberdade

provisória originariamente existente em relação aos crimes hediondos, até então

prevista no art. 2º, II, da Lei 8.072/90.

O art. 44 da Lei 11.343/2006 proíbe expressamente a liberdade provisória para o

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Entretanto, a doutrina e jurisprudência

(STJ, 5ª T., HC 83010/MG, rel. Min. Gilson Dipp, dentre outros; STF, 1ª T., HC

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95.584/SP, rel. Min. Cármen Lúcia), citando-se os professores CAPEZ, LUIZ FLÁVIO

GOMES, dentre outros, sustentam a inconstitucionalidade de tal vedação. O

professor LUIZ FLÁVIO GOMES sustenta, inclusive, que a lei 11.464/2007 (que é

geral) teria derrogado o art. 44 da Lei 11.343//2006 (que é especial).

4.1 Fiança

Fiança é a caução destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais

do réu. É um direito subjetivo constitucional do acusado. Pode ser prestada pelo

acusado ou por terceiro em seu favor, nas modalidades de depósito ou hipoteca.

A fiança é cabível desde o inquérito policial até o trânsito em julgado da sentença.

Consistirá no depósito de bens, valores, pedras preciosas, títulos da dívida pública

ou na hipoteca de imóvel.

4.2 Crimes Inafiançáveis

Não será concedida fiança conforme os artigos 323 e 324 do Código de Processo

Penal, modificados pela lei 12.403/2011:

• Crimes de racismo;

• crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e

definidos em lei como hediondos;

• crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem

constitucional e o Estado Democrático;

• quebra de fiança anteriormente concedida no mesmo processo, ou

infringência de obrigação imposta;

• prisão por mandado do juiz cível, prisão disciplinar ou decorrente de crime

militar propriamente dito;

• quando presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva.

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4.3 Competência para Arbitramento

A autoridade policial pode arbitrar a fiança nas infrações cuja pena privativa de

liberdade máxima não seja superior à 4 anos.

Nos demais casos, compete ao juiz (artigo 322 do Código de Processo Penal,

modificado pela lei 12.403/2011).

4.4 Valor da Fiança

O valor da fiança é determinado no art. 325 do CPP.

Nos crimes cuja pena máxima cominada não seja superior à 4 anos, o valor poderá

ser arbitrado entre 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos.

Nos crimes cuja pena máxima exceda a 4 anos, o valor da fiança irá variar entre 10

(dez) a 200 (duzentos) salários mínimos.

4.5 Dispensa, Redução e Majoração

A fiança poderá ser dispensada, em razão de condição econômica do réu (325, § 1º,

I e 350 do CPP), reduzida em até 2/3 ou majorada em até 1.000 vezes.

4.6 Reforço

Poderá ser necessário o reforço da fiança, nos casos previstos pelo artigo 340 do

Código de Processo Penal; não sendo reforçada, a fiança será cassada e o réu será

recolhido à prisão. Será exigido o reforço quando:

• por engano, for fixada abaixo do patamar legal;

• houver alteração da classificação do delito para outro mais grave;

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• houver depreciação do objeto da fiança.

4.7 Quebramento

Obrigações do réu

São obrigações do réu, sob pena de quebramento da fiança:

• comparecimento a todos os atos processuais a que for intimado;

• obrigação de comunicar ao Juízo qualquer mudança de endereço;

• não se ausentar da Comarca por mais de 8 dias sem autorização do juiz.

A fiança será quebrada também quando o réu praticar nova infração penal.

São conseqüências do quebramento da fiança:

• perda da metade do valor da fiança;

• obrigação de recolher-se à prisão;

• impossibilidade de concessão de nova fiança no mesmo processo.

4.8 Cassação da Fiança

A fiança será cassada quando se verificar, posteriormente, que não era cabível

(artigos 338, 339 e 340, parágrafo único, do Código de Processo Penal);

Quando houver a inovação da classificação do delito.

Se a fiança foi concedida por autoridade policial, compete ao juiz cassá-la; se foi

concedida por juiz, será cassada por tribunal mediante recurso da acusação.

Nesses casos, o valor da fiança será integralmente restituído ao acusado.

4.9 Questões finais

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Quando o réu deixar de recolher-se à prisão, sendo isso necessário, perderá todo o

valor depositado a título de fiança.

O recurso adequado para as decisões sobre fiança será o recurso em sentido estrito (artigo 581, incisos V e VII), da decisão que concede, cassa, julga inidônea, decreta o seu quebramento, nega, arbitra e declara perdido o seu valor.

O Ministério Público não precisa ser ouvido para concessão de fiança; deverá,

contudo, ser intimado da decisão, para interpor recurso se achar necessário.

Se o réu não for condenado, o valor da fiança lhe será restituído, deduzido eventual

montante declarado perdido.

Se o réu for condenado, o valor da fiança será destinado ao pagamento das custas

processuais, ao pagamento de multa criminal e ainda pode ser revertido no

pagamento de indenização civil ex delicto.

Nas infrações penais de competência do Juizado Especial Criminal, não se imporá

prisão em flagrante nem se exigirá fiança, se o autor do fato for imediatamente

encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer (artigo 69,

parágrafo único, da Lei n. 9.099/95).

5 - PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária não está prevista no Código de Processo Penal, mas na Lei n.

7.960/89. Suas principais características são:

• Somente é decretada durante o inquérito policial.

• Nunca pode ser decretada de ofício, somente por requerimento do Ministério

Público ou representação da autoridade policial.

• Tem prazo determinado. Esgotado o prazo, o acusado deve ser solto. Em

regra, o prazo é de 5 dias, prorrogáveis por mais 5 em caso de extrema e

comprovada necessidade. Nos crimes hediondos e assemelhados (Lei n. 8.072/90),

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o prazo é de 30 dias prorrogáveis. Apesar de ter prazo predeterminado, pode ser

revogada antes disso.

• É uma prisão de natureza cautelar, só tem razão de ser quando necessária.

Após esgotado o prazo, o acusado pode continuar preso, se houver a conversão da

prisão temporária em prisão preventiva.

5.1 Requisitos

O art. 1.º da Lei n. 7.960/89 determina os requisitos necessários para a decretação

da prisão temporária. São eles:

• quando imprescindível para as investigações do inquérito policial (inciso I –

periculum in mora);

• quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos

suficientes para sua identificação (inciso II – periculum in mora;

• quando houver fundadas razões– provas de o agente ser autor ou ter

participado dos seguintes crimes (inciso III – fumus bonis iure):

atentado violento ao pudor (as elementares do crime migraram para o art. 213

do CP, tendo havido a revogação do art. 214 do CP);

crimes contra o sistema financeiro nacional;

extorsão;

extorsão mediante seqüestro;

estupro;

epidemia com resultado morte;

envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal,

qualificados por morte;

genocídio;

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homicídio doloso;

quadrilha ou bando;

roubo;

rapto violento;

seqüestro ou cárcere privado;

tráfico de drogas.

O rol do art. 1.º, inc. III, da Lei n. 7.960/89 é taxativo, mas não se esgota ali; a Lei n.

8.072/90 o complementa.

5.2 Questão Polêmica:

Os requisitos do art. 1.º, incs. I a III são alternativos ou cumulativos?

Posições:

• Uma primeira corrente, sustentada pelos Profs. TOURINHO e MIRABETE,

afirma que os requisitos são alternativos.

• Uma segunda, sustentada pelo Prof. SCARANCE, estabelece que os

requisitos são cumulativos e que todos devem estar presentes para que seja

decretada a temporária. Inviabiliza, na prática, a aplicação da lei.

• Uma terceira corrente, sustentada pelo Prof. VICENTE GRECO FILHO,

entende que os requisitos são alternativos, porém, o juiz só poderá decretar a prisão

temporária se presentes os fundamentos da preventiva (GOP, GOE, GALP, CIC).

• Uma quarta, sustentada pelos Profs. DAMÁSIO DE JESUS e MAGALHÃES

GOMES FILHO, sustenta que, como em toda prisão cautelar, devem estar presentes

o fumus boni iuris e o periculum in mora. Na temporária, o periculum in mora é o

requisito do art. 1.º, incs. I ou II, da Lei n. 7.960/89; e o fumus boni iuris é o requisito

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do art. 1.º, inc. III, da Lei 7.960/89. O juiz, portanto, no caso concreto, vai decretar a

temporária se estiverem presentes:

o inc. III combinado com o inc. I;

o inc. III combinado com o inc. II.

É a posição dominante e acolhida pela jurisprudência.