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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
Uma releitura do papel
institucional da AGU frente à
tutela universal dos direitos
humanos
Por: LETICIA BOTELHO GOIS
Orientador
Prof. FRANCIS RAJZMAN
Rio de Janeiro
2011
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
“UMA RELEITURA DO PAPEL INSTITUCIONAL DA AGU
FRENTE À TUTELA UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS”
Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes
como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito
Internacional e Direitos Humanos.
Por: Letícia Botelho Gois
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AGRADECIMENTOS
À Deus pelas
qualidades que me concedeu de
perseverança e determinação e ao meu
querido pai, que, esteja onde estiver,
estará sempre, e, como sempre, ao meu
lado, esperando o melhor de mim.
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DEDICATÓRIA
À minha filha querida, que, com seu
jeitinho especial , que só eu conheço , torce
silenciosamente, ao seu modo, pelas minhas
realizações e projetos, esperando sempre encontrar
neles o melhor de mim.
Ao Miguel, meu amigo e companheiro de
tantos anos, que sempre está ao meu lado e por
quem tenho um bem querer infindável.
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RESUMO
O presente estudo pretende contribuir com um tema da
atualidade que somente ganhou destaque após a forte e atuante tutela aos
direitos humanos.
A autora, utilizando sua experiência profissional advinda do
exercício do cargo de Advogada da União , conjugado com o conhecimento
adquirido neste curso de Pós- graduação sobre Direito Internacional e
Direitos humanos, pretende propor uma releitura do papel institucional da
AGU de defesa dos interesses públicos, relacionados ao ente Político Federal,
frente aos imperativos impostos pelos sistemas Global e Regional de
proteção dos direitos humanos – Declaração Universal dos Direitos
Humanos , Pacto Interamericano de Direitos Humanos- Pacto San José da
Costa Rica e a Carta Internacional de Direitos Humanos.
A Advocacia-Geral da União (AGU) é uma Instituição prevista
pela Constituição Federal, e tem natureza de Função Essencial à Justiça,
não se vinculando, por isso, a nenhum dos três Poderes que representa.
É a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado,
representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos
da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento,
as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
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A representação judicial é exercida em defesa dos interesses dos
referidos entes nas ações judiciais em que a União figura como autora, ré ou,
ainda, terceira interessada. A representação extrajudicial é exercida perante
entidades não vinculadas à Justiça, como órgãos administrativos da própria
União, Estados ou Municípios.
Trata-se de órgão representativo e de assessoramento autônomo,
com atuação também na esfera internacional, através de seu Departamento
Internacional.
Assim, com base nas competências inseridas no Ato Regimental
nº 5/2002, possibilitou-se a atuação do DPI em questões de alta relevância e
complexidade referentes ao Direito Internacional tanto em âmbito interno
quanto em âmbito externo.
Entre as atribuições do DPI está lidar com assuntos que
envolvam cooperação jurídica internacional, aí incluída a execução dos
pedidos de cooperação provenientes de Estados estrangeiros, como aqueles
que têm por base a Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro
Internacional de Crianças.
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Além disso, no exercício da atribuição de auxiliar o Procurador
Geral no assessoramento ao Advogado-Geral da União nas questões de
Direito Internacional, o DPI ordinariamente responde a consultas
relacionadas à aplicação do direito das gentes a processos judiciais e
administrativos em curso no Brasil ou no exterior.
Também é por meio do DPI que se dá a defesa da União no exterior,
seja por meio da propositura de ações em foros estrangeiros, a partir da
contratação de escritórios de advocacia no exterior, seja promovendo a defesa
jurídica do Estado brasileiro em Tribunais Internacionais. Cabe, portanto, ao
DPI a elaboração de subsídios jurídicos para a defesa perante a Corte
Interamericana de Direitos Humanos e outros tribunais internacionais,
cortes de arbitragem e órgãos de solução de controvérsias internacionais,
numa atuação que sempre ocorrerá em parceria com os outros órgãos
competentes para aquele determinado tema, como Ministério das Relações
Exteriores, Secretaria Especial dos Direitos Humanos, Ministério da Justiça
A adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela
Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1948, em uma conjuntura
internacional caracterizada pelos constrangimentos do pós-guerra, é exemplo
de como é possível transformar vontade política em significativos avanços
normativos e humanitários. A inclusão dos direitos humanos entre os
objetivos principais da ONU - juntamente com a manutenção da paz e da
segurança internacionais e com a promoção do desenvolvimento - foi
essencial para conscientizar Governos e sociedades da necessidade de definir
e respeitar direitos fundamentais de todos os seres humanos.
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A preocupação com os direitos humanos está hoje refletida nos
mandatos de quase todas as Organizações Internacionais. O respeito a esses
direitos é percebido como indispensável para a busca dos ideais da paz e
para a promoção do desenvolvimento. Os Estados são, assim, responsáveis
por manter progressos na realização dos direitos humanos mesmo em
condições políticas e econômicas adversas, como a atual crise econômica, e
não podem ser indiferentes a crises humanitárias que envolvam violações
graves e sistemáticas às normas internacionais sobre o tema.
O Brasil tem renovado seu compromisso internacional com os
direitos humanos. Ratificou os principais instrumentos internacionais sobre
a matéria. Reconheceu a competência obrigatória da Corte Interamericana de
Direitos Humanos e estendeu convite permanente aos relatores dos
procedimentos especiais do Sistema ONU. Ao todo, o País já recebeu visita de
onze relatores, que trouxeram contribuição positiva, com diagnósticos e
recomendações úteis a respeito de alguns dos nossos principais desafios na
área
Os tratados de direito internacional que versem sobre direitos
humanos, ganharam, no âmbito do Ordenamento Jurídico interno brasileiro,
com a edição da Emenda à Constituição n. 045/2004 a categoria de norma
constitucional. Como tal devem ser também tutelados pelo órgão
representativo em suas esferas de atuação contenciosa e consultiva.
Com efeito, O direito internacional não produz regras aplicáveis
apenas às relações entre os Estados soberanos e as Organizações
internacionais. Considera-se, hoje, inegável o alcance mais amplo a este
regramento de forma a reconhecer a incidência nas relações jurídicas entre
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os indivíduos destes Estados, que, são na verdade, verdadeiros sujeitos de
Direito Internacional.
O reconhecimento de tal premissa induz, por conseqüente a certeza
de que há uma coexistência do direito internacional e interno refletindo-se
ambos na esfera de atuação individual do ser humano.
Evidentemente que as normas internacionais que versem sobre
direitos conferidos aos indivíduos, têm estes como destinatários, recebendo,
por tal razão um status diferenciado daquelas que versem sobre os direitos e
deveres dos Estados soberanos.
Tanto que o nosso legislador constituinte originário dobrou-se à
tendência mundial de conceder um tratamento diferenciado ao direito
internacional, relativamente a direitos humanos, como também no âmbito do
direito interno, e o fez, decretando a regência, na arena internacional, do
princípio , entre outros, da prevalência dos direitos humanos ( artigo 4,
inciso III) constituindo a República Federativa do Brasil em Estado
Democrático de direito.
De tal sorte que a pretensão do presente trabalho é a análise do grau de
interdependência entre as funções institucionais da AGU e o dever de tutela
dos interesses do Ente Político zelando não apenas pela análise e defesa da
constitucionalidade das normas e atos emanados, como também sua
adequação aos tratados humanitários, propondo ,assim, uma releitura desta
missão constitucional atribuída à AGU.
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METODOLOGIA
A presente pesquisa tem como principal objetivo propor uma
releitura das funções institucionais do órgão representativo do Ente Político
Federal, apreciando as hipóteses de teses de defesa frente às demandas que
usualmente se repetem perante o Judiciário, Busca-se uma reanálise da
persistência dos valores adotados como norteadores na construção destas
teses. Exemplifica-se a metodologia adotada: Dentro da linha de defesa
adotada em cada qual destas demandas buscou-se identificar o grau de
adequação à tutela dos direitos humanos, como nos casos em que são
propostas demandas contra as Medidas Provisórias emanadas pelo Poder
Executivo que criam e extinguem direitos. A linha de defesa usualmente
adotada é, em regra, da compatibilidade deste instrumento normativo com
os princípios e normas insculpidos na nossa atual Carta Política sem
confrontar com a Carta Internacional de Direitos Humanos. Pretende-se
propor esta análise de compatibilidade, a ser ponto crucial para a tese da
defesa do caráter normativo legítimo da referida Medida.
A partir desta proposição analisaremos se existe esta
compatibilidade em cada caso. No caso da inexistência , busca-se
alternativas para a defesa, como as hipóteses de renúncia e desistência.
A presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos
que é defendida pelo órgão representativo do Ente Político Federal, na defesa
deste em juízo, deve ser assim, a nosso ver, associada à presunção de
conformidade destas mesmas leis e atos ao contido nos tratados
internacionais de caráter humanitário sob pena de a contrariedade a estes
implicar diretamente na inconstitucionalidade..
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O Supremo Tribunal Federal , que, é, no nosso sistema jurídico o
guardião da Constituição, àquele a quem cabe a palavra final sobre a
interpretação das normas constitucionais, antes da edição da Emenda à
Constituição n. 045/2009, aprisionava-se, no exercício interpretativo, a um
conservadorismo e positivismo incompatíveis com a incorporação
automática dos tratados humanitários.
Os membros da Suprema Corte, privilegiavam sempre , nos
julgados a primazia da segurança jurídica em contraposição à possibilidade
de inovação automática que a recepção destes tratados implicava, adotando,
então sempre o entendimento da paridade, segundo o qual o tratado era
concebido com o mesmo status de Lei ordinária e não de norma
constitucional.
Talvez, por esta resistência, tenha sido necessária a edição desta
referida Emenda Constitucional n. 45/2004 que pôs fim ao conflito , na
medida em que estatuiu a condição de reforma constitucional às normas
internacionais que versem sobre direitos humanos desde que alcancem o
quorum de aprovação no Congresso exigido para as emendas
constitucionais.
Consequentemente resolveu-se também a questão da
impossibilidade de denúncia destes tratados.Perdeu-se , por um lado,
sacrificando o ideal da incorporação automática, mas por outro colocou fim a
eterna discussão que resultava na falta de aplicabilidade prática das norma
internacionais que versam sobre direitos humanos
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SUMÁRIO
Introdução ....................................................................................... 10
1. Capítulo I – Função institucional da AGU .......................................
1.1. ..................................................................................................................... C
onceito e dimensões ...............................................................................................
1.2. atuações diversas
1.3- atuação internacional
1.4- MECIMAE
2. ..... Capítulo II – Tutela interna e internacional dos direitos humanos
2.1. Conceitos e definições ...................................................................
2.2. Da tutela internacional ............................................................. 20
2.3. Da tutela interna brasileira
2.4 . Emenda n. 45/2004
3.Capítulo III – Análise de caso concreto e sua compatibilidade
Constitucional e adequação à Carta Internacional dos Direitos Humanos
3.1 – ius cogens / interessse público
3.2 – controle de adequação pela AGU
3.3 – Cãmaras de Conciliação e arbitramento.
3.4- Possibilidades
Conclusão ...........................................................................................
Bibliografia Consultada .......................................................................
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INTRODUÇÃO
Sabemos da necessidade de uma atuação integrada por todos os
órgãos administrativos e políticos do nosso país na direção da tutela dos
direitos humanos, qualificados como de aplicabilidade universal, individual,
inalienável e uniforme.
Diante desta premissa, esta dissertação pretendeu demonstrar,
em síntese, que, a tutela e defesa dos direitos humanos, estaria dentro do
conceito amplo de interesse público cuja guarda e defesa cabem, por
excelência, à AGU.
Mostraremos que é possível , dentro da atual estrutura
organizacional já existente, a tutela e defesa dos direitos humanos pelo
órgão representativo, sem a necessidade da criação de mais mecanismos e
setores para esta finalidade.
Historicamente,a representação judicial da União esteve afeta à
Procuradoria-Geral da República até o advento da Lei Complementar nº 73,
de 11 de fevereiro de 1993, com exceção daquela referente às causas de
natureza fiscal que passaram à antiga Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional desde a promulgação da Carta Política, por força do art. 29, § 5°, do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT.
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Antes da promulgação da Constituição da República de 5 de
outubro de 1988 a representação judicial da União (Administração Direta)
estava a cargo da Procuradoria-Geral da República e as atividades de
consultoria e assessoramento jurídicos do Poder Executivo estavam confiadas
à Advocacia Consultiva da União, (1) que tinha como instância máxima a
Consultoria-Geral da República(2) e era composta pela Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional (no Ministério da Fazenda), pelas Consultorias Jurídicas
(nos demais Ministérios, Estado-Maior das Forças Armadas e Secretarias da
Presidência da República), pelos órgãos jurídicos dos Gabinetes Militar e Civil
da Presidência da República, pelas Procuradorias-Gerais e departamentos
jurídicos das autarquias e das fundações federais, e pelos órgãos jurídicos das
empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades
controladas, direta ou indiretamente, pela União.
Teve o Constituinte o cuidado de situar a Advocacia-Geral da
União fora dos três Poderes da República, não para que formasse um "quarto
poder", mas para que pudesse atender, com independência, aos três Poderes,
tendo presente que a representação judicial da União, confiada à nova
Instituição, envolveria os três Poderes da República.
Também deixou claro que a Advocacia-Geral da União ficaria
responsável pelas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos
apenas do Poder Executivo. Portanto, o laço mais forte a unir a Advocacia-
Geral da União ao Poder Executivo decorre desses serviços que lhe presta,
com exclusividade.
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A Advocacia-Geral da União nasceu, assim, da necessidade de
organizar em Instituição única a representação judicial e extrajudicial da
União e as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos do Poder
Executivo, propiciando ao Ministério Público o pleno exercício de sua função
essencial de "defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses
sociais e dos interesses individuais indisponíveis", desvencilhando-o da
representação judicial da União, por vezes incompatível com os seus outros
misteres.
Infelizmente, em algumas circunstâncias o interesse público não
é coincidente com o interesse do cidadão. Nestas situações aquele deve
prevalecer em nome do bem comum de toda a coletividade. Não se concebe,
todavia, a consideração da existência de um interesse público que venha a
ser efetivamente conflitante com os direitos inerentes à dignidade da
pessoa, insituídos como princípio norteador da Ordem Constitucional
vigente. Não se trataria , neste caso, de conflito, mas da prevalência de um
sobre o outro, porque, como dissemos acima, um está embutido no outro. O
respeito, a defesa e a tutela aos direitos humanos é interesse público
primário e anterior aos demais.
Dentro destas perspectivas, apresentaremos o tema proposto em
três capítulos. Para uma melhor orientação, o primeiro capítulo terá como
objetivo apresentar o conceito da função do órgão representativo em seus
aspectos constitucionais e organizacionais. Em seguida, no segundo capítulo
terá como objetivo a análise da evolução da tutela dos direitos humanos na
seara internacional e interna avaliando as mudanças trazidas pela Emenda
Constitucional n. 45/2004 no contexto interno brasileiro.
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Já o terceiro e último capítulo oferecerá uma análise de um caso
concreto e sua compatibilidade constitucional e de adequação à Carta dos
Direitos Humanos bem como as possibilidades legais de atuação do órgão
representativo, procurando obter conclusão das providências possíveis para
uma atuação com observância de todo o rol dos valores da dignidade da
pessoa humana.
Por fim, o objetivo é ressaltar a necessidade da busca de um
funcionamento coerente e compatível dos interesses internos e internacionais
do Brasil que estando inserido na Sociedade Internacional , preza e zela por
aquele rol de princípios norteadores da função estatal.
CAPÍTULO I
FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DA AGU
1.1- Conceito e dimensões
Nos termos do art. 131 da Constituição, “a Advocacia-Geral da
União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado,
representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos
da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento,
as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.”
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A representação judicial é exercida em defesa dos interesses dos
referidos entes nas ações judiciais em que a União figura como autora, ré ou,
ainda, terceira interessada. A representação extrajudicial é exercida perante
entidades não vinculadas à Justiça, como órgãos administrativos da própria
União, Estados ou Municípios.
São responsáveis pelo exercício das atividades de representação
os Advogados da União, os Procuradores da Fazenda Nacional e os
Procuradores Federais, cada qual na sua respectiva área de atuação.
A Advocacia-Geral da União (AGU) é uma Instituição prevista
pela Constituição Federal, e tem natureza de Função Essencial à Justiça,
não se vinculando, por isso, a nenhum dos três Poderes que representa.
Assim se dá o exercício das atividades contenciosas pelos órgãos
da AGU:
O Advogado-Geral da União representa a União perante o
Supremo Tribunal Federal.O Procurador-Geral da União representa a União
perante o Superior Tribunal de Justiça nas questões cíveis e trabalhistas e o
Procurador-Geral da Fazenda Nacional, nas questões tributárias e fiscais.Os
Procuradores Regionais representam a União junto aos Tribunais Regionais
Federais nas cinco regiões, com sede no DF, RJ, SP, RS e PE.Os
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Procuradores Chefes nos Estados representam a União junto à 1ª instância
nas Capitais (Justiça Federal e Trabalhista).
O Advogado-Geral da União é o mais elevado órgão de
assessoramento jurídico do Poder Executivo e exerce a representação judicial
da União perante o Supremo Tribunal Federal. Submetido à direta, pessoal e
imediata supervisão do Presidente da República, é nomeado dentre cidadãos
maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
Além disso, é responsável pela direção da Advocacia-Geral da
União, Instituição de Estado classificada pela Constituição como Função
Essencial à Justiça, em que assume a posição de órgão de direção superior.
Suas atribuições são as descritas no art. 4º da Lei
Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, a Lei Orgânica da
Advocacia-Geral da União.
Delas se destaca Dirigir a Advocacia-Geral da União;Representar
a União junto ao Supremo Tribunal Federal;Promover a defesa de leis e atos
normativos impugnados em ações diretas de inconstitucionalidade;Desistir,
transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos
termos da legislação vigente;Assessorar o Presidente da República em
assuntos de natureza jurídica, elaborando pareceres e estudos ou propondo
normas, medidas e diretrizes;Assistir o Presidente da República no controle
interno da legalidade dos atos da Administração;Sugerir ao Presidente da
República medidas de caráter jurídico reclamadas pelo interesse
público;Fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais
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atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da
Administração Federal;Unificar a jurisprudência administrativa, garantir a
correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos
jurídicos da Administração Federal.
Cabe-lhe ainda a função de editar enunciados de súmula
administrativa, resultantes de jurisprudência iterativa dos Tribunais e
também de exercer orientação normativa e supervisão técnica quanto aos
órgãos jurídicos de autarquias e fundações públicas.
A Constituição de 1988, no seu Título IV, dispôs sobre a
Organização dos Poderes e, sob esse Título, destinou o Capítulo I ao Poder
Legislativo, o Capítulo II ao Poder Executivo, o Capítulo III ao Poder
Judiciário e o Capítulo IV às Funções Essenciais à Justiça, inserindo neste
último Capítulo o Ministério Público, na Seção I, e a Advocacia Pública, na
qual se inclui a Advocacia-Geral da União, na Seção II.
Teve o Constituinte o cuidado de situar a Advocacia-Geral da
União fora dos três Poderes da República, não para que formasse um “quarto
poder”, mas para que pudesse atender, com independência, aos três Poderes,
tendo presente que a representação judicial da União − função essencial à
Justiça −, confiada à nova Instituição, envolveria os três Poderes da
República.
A Advocacia-Geral da União é igualmente responsável pelas
atividades de consultoria e assessoramento jurídicos do Poder Executivo.
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Hoje a Instituição tem unidades jurídicas localizadas por todo o
país, e se encontra em franco crescimento.
1.2- Atuações diversas
A atuação consultiva da Advocacia-Geral da União (AGU) se dá
por meio do assessoramento e orientação dos dirigentes do Poder Executivo
Federal, de suas autarquias e fundações públicas, para dar segurança
jurídica aos atos administrativos que serão por elas praticados, notadamente
quanto à materialização das políticas públicas, à viabilização jurídica das
licitações e dos contratos e, ainda, na proposição e análise de medidas
legislativas (Leis, Medidas Provisórias, Decretos e Resoluções, entre outros)
necessárias ao desenvolvimento e aprimoramento do Estado Brasileiro.
Além disso, desenvolvem-se atividades de conciliação e
arbitramento, cujo objetivo é o de resolver administrativamente os litígios
entre a União, autarquias e fundações, evitando, assim, a provocação do
Poder Judiciário.
São responsáveis pelo exercício das atividades consultivas os
Advogados da União, os advogados integrantes do Quadro Suplementar, os
Procuradores da Fazenda Nacional e os Procuradores Federais, cada qual na
sua respectiva área de atuação.
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No exercício dessas importantes funções, sobressai a atuação
que tem o dever dar formatação jurídico-constitucional às políticas públicas,
de forma a preservar os direitos e garantias fundamentais do cidadão e, em
última análise, prevenir o surgimento de litígios ou disputas jurídicas.
A atuação contenciosa da Advocacia-Geral da União (AGU) se dá
por meio da representação judicial e extrajudicial da União (Poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário, e dos órgãos públicos que exercem função
essencial à justiça), além de suas autarquias e fundações públicas.
1.3 Atuação internacional
Compete ao Departamento Internacional, em conformidade com
o art. 8º do Ato Regimental nº 5/2002 (conforme redação alterada pelo Ato
Regimental nº 1, de 1º de abril de 2005), auxiliar o Procurador-Geral no
assessoramento ao Advogado-Geral da União nas questões de Direito
Internacional, inclusive no processo de celebração de tratados, acordos e
ajustes internacionais, bem assim na representação judicial e extrajudicial
da União nas causas ou controvérsias em foro estrangeiro e em processos
judiciais perante os órgãos judiciários brasileiros, decorrentes de tratados,
acordos ou ajustes internacionais ou em execução dos pedidos de cooperação
judiciária internacional.
Assim, com base nas competências inseridas no Ato Regimental
nº 5/2002, possibilitou-se a atuação do DPI em questões de alta relevância e
complexidade referentes ao Direito Internacional tanto em âmbito interno
quanto em âmbito externo.
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Entre as atribuições do DPI está lidar com assuntos que envolvam
cooperação jurídica internacional, aí incluída a execução dos pedidos de
cooperação provenientes de Estados estrangeiros, como aqueles que têm por
base a Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro
Internacional de Crianças.
Além disso, no exercício da atribuição de auxiliar o Procurador
Geral no assessoramento ao Advogado-Geral da União nas questões de
Direito Internacional, o DPI ordinariamente responde a consultas
relacionadas à aplicação do direito das gentes a processos judiciais e
administrativos em curso no Brasil ou no exterior.
Também é por meio do DPI que se dá a defesa da União no exterior,
seja por meio da propositura de ações em foros estrangeiros, a partir da
contratação de escritórios de advocacia no exterior, seja promovendo a defesa
jurídica do Estado brasileiro em Tribunais Internacionais. Cabe, portanto, ao
DPI a elaboração de subsídios jurídicos para a defesa perante a Corte
Interamericana de Direitos Humanos e outros tribunais internacionais,
cortes de arbitragem e órgãos de solução de controvérsias internacionais,
numa atuação que sempre ocorrerá em parceria com os outros órgãos
competentes para aquele determinado tema, como Ministério das Relações
Exteriores, Secretaria Especial dos Direitos Humanos, Ministério da Justiça.
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1.4 – MECIMAE
Considerando os esforços e iniciativas dos Estados-Partes do
MERCOSUL de promover um processo de integração progressivo e amplo,
não apenas restrito ao adensamento das relações econômicas e comerciais
intra-regionais. Considerando, ainda, que um dos objetivos do Tratado de
Assunção, que constituiu o MERCOSUL, prevê como objetivo principal dos
Estados Partes harmonizar suas legislações pertinentes e que as instituições
de assessoria jurídica de cada Estado compartilham os mesmos desafios e
exigências que impõe a defesa do Estado, foi constituído em 24 de abril de
2008, por meio de Carta de Intenções firmada pelo Advogado-Geral da União,
pelo Procurador do Tesouro da Nação da República Argentina e pelo
Procurador Geral da República do Paraguai, o MECANISMO DE
COOPERAÇÃO E INTERCÂMBIO EM MATÉRIA DE ADVOCACIA ESTATAL -
MECIMAE. O referido mecanismo tem como objetivos principais o
intercâmbio de experiências em matéria de advocacia estatal, a cooperação
técnica entre as instituições envolvidas, bem como a aproximação
institucional com vistas à criação de uma Reunião Especializada de
Advocacia Estatal no âmbito do MERCOSUL.
As deliberações tomadas no âmbito do MECIMAE ocorrem por
meio de reunião técnicas e diretivas. Apesar de não ter firmado a Carta de
Intenções para o estabelecimento do mencionado Mecanismo, a República
Oriental do Uruguai tem, regularmente, participado das reuniões do
MECIMAE, na qualidade de membro observador.
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CAPÍTULO II
DA TUTELA INTERNA E INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
2.1. Conceitos e definições
O Brasil está inserido na Sociedade internacional o que significa
dizer que compartilha dos objetivos comuns de paz mundial e
desenvlovimento econômico. Para resolução de conflitos entre os sujeitos de
Direito, nesta seara Internacional, a regra jurídica que prevalece é a do Pacta
sunt servanda .
Por este princípio vale o que for combinado entre os sujeitos de
Direito Internacional.
A Corte Internacional de Justiça, localizada em Haia, é o órgão
competente internacionalmente para a resolução dos conflitos que surgirem
na seara internacional. Como fonte do Direito Internacional, tem-se por
pacífico entre os doutrinadores publicistas que as fontes que vêm previstas
na Carta da ONU, em seu artigo 38 não é taxativa, servindo apenas de
paradigma.
De tal sorte que, atualmente se tem como fonte o costume
internacional, os princípios gerais de Direito, a Jurisprudência, a doutrina, a
analogia, a equidade e os atos unilaterais, além dos tratados internacionais.
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Tem-se como fonte ainda, sui Genesis, o Jus cogens e o soft Law.
São os direitos qualificados por universais.
O tratado de Viena e os tratados e convenções humanitários(
Declaração Universal dos Direitos do Homem e Convenção interamericana de
Direitos Humanos) positivam o ius cogens, São direitos inderrogáveis e
universais como por exemplo o direito de autodeterminação dos povos, a
proibição à tortura, à discriminação, à vida, ao julgamento justo e imparcial.
Trata-se, na verdade, de princípios fundamentais de convívio na
Sociedade Internacional. Nenhum tratado ou norma de Direito interno ou
internacional poderá derrogá-los.
Por esta razão a aplicabilidade do ius cogens é imediata e não
depende de aceitação e reconhecimento do Estado.
Da mesma forma acontece com os Direitos humanos, que são
aqueles voltados a todos os homens sem distinção de nenhuma espécie e que
visam resguardar a dignidade da pessoa humana. As pessoas não podem
renunciar aos direitos e nenhum tipo de regime político pode desrespeitá-lo.
Os direitos humanos têm aplicabilidade universal, são
individuais, inalienáveis e uniformes.
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A Declaração Universal de Direitos humanos de 1948 foi precedida
pela Declaração russa de 1919, e em ambas buscou-se dogmatizar quais
seriam os direitos civis e políticos do cidadão e quais seriam os direitos
econômicos e sociais.
Em 1949, deu-se início a um processo de judicialização dos
Direitos Humanos, que culminou com a formação de dois pactos. O primeiro,
previa os direitos auto aplicáveis, inerente à condição do homem enquanto
Ser social. Ficou conhecido como Pacto de Nova Iorque. O segundo pacto
trouxe elencado os direitos sociais e econômicos de conteúdo programático, ou
seja, são direitos que precisam ser regulamentados por lei para serem
exercidos plenamente.
O conteúdo da Declaração Universal dos Direitos do homem foi ,
assim , ampliado com os pactos, constituindo-se o somatório na Carta
Internacional de Direitos humanos. Esta Carta tem força vinculante aos
Estados que ratificarem os referidos pactos.
Os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos são
absolutamente diversos dos demais tratados que versem sobre outro tema
porque enquanto estes últimos versam sobre direitos sobre interesses privados
dos Estados aqueles, relativos aos direitos humanos tutelam e protegem na
verdade a dignidade da pessoa humana e, por isso são considerados, em seu
aspecto normativo, como de caráter suplementar e subsidiário à
normatividade interna dos Estados. Daí a possibilidade de vir a suprir as
eventuais lacunas do Direito interno.
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Assim sendo, aqueles Estados soberanos que aderirem aos Pactos
de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Sociais e econômicos ficam
submetidos à “Jurisdição” dos Tribunais Internacionais, podendo sofrer
condenação que têm caráter moral e político mas não propriamente
patrimonial. Obviamente que se exige o esgotamento das instância internas.
Os Pactos permitiram o peticionamento individual e a possibilidade
de as entidades privadas figurarem como infratoras dos direitos humanos.
Recentemente foi ampliada a capacidade processual outorgando-a
ao próprio indívíduo, às ONGs e a terceiros que representem as vítimas.
Na verdade, atualmente existem dois sistemas concomitantes de
proteção aos Direitos Humanos. O sistema Global que prevê direitos, deveres e
mecanismos de proteção de forma ampla e genérica e o sistema Regional que
traz previsões de mecanismos específicos e novos meios de proteção, com uma
maior especificidade porque se adaptam às condições dos Estados. O exemplo
de atuação regional é o do Estatuto da Corte Interamericana.
Este diploma atribui função consultiva e jurisdicional à Corte. A
função consultiva alcança todos os países que integrem a OEA e a
jurisdicional àqueles que aderiram ao tratado Internacional. Os Estados
soberanos ao não aderir deixa de reconhecer a competência da Corte.
O Brasil aderiu com a reserva do impedimentode ingresso no país
de investigadores sem autorização expressa.
28
Na Corte Interamericana emite condenação de natureza moral e
patrimonial dos Estados Soberanos que vierem a ser responsabilizados por
violação a direitos humanos, que têm a natureza de título executivo.
O Tribunal Penal Internacional é outra corte de tutela dos direitos
humanos, criada pelao Estatuto de Roma, em 1998. É o primeiro tribunal
permanente. Anteriormente somente existiam os Tribunais chamados de
Exceção.
Neste Tribunal a competência é complementar à interna e ao final
do julgamento a Corte decidirá em qual Estado soberano será cumprida a
pena aplicada.
Os Estados que ratificaram o Estatuto de Roma aderiram sem
reservas e com isso relativizaram o caráter absoluto da soberania estatal.
2.2. DA TUTELA INTERNACIONAL
Na esfera internacional, os principais documentos existentes
para a promoção e defesa dos Direitos Humanos são a Declaração Universal
dos Direitos Humanos, o Pacto dos Direitos Civis e Políticos e seus protocolos
adicionais, o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e a
Convenção Americana dos Direitos Humanos, além de pelo menos 13
convenções ou declarações da Organização das Nações Unidas (ONU) que
29
focalizam temas específicos como o racismo, direitos da mulher, criança
trabalhadores migrantes, tortura, desaparecimentos forçados, povos
indígenas e pessoas com deficiência.
O regime internacional de proteção dos direitos humanos foi
estabelecido pela Carta da ONU e pela Declaração Universal de 1948, mas os
avanços do ponto de vista do arcabouço normativo não pararam por aí.
Grupos específicos - tais como mulheres, crianças, idosos e pessoas com
deficiência - tiveram seus direitos humanos protegidos por tratados
internacionais vinculantes. A maioria dos instrumentos de proteção incluem
mecanismos de denúncia para a efetiva garantia de realização dos direitos
consagrados.
Como já dito, contamos hoje com dois sistemas concomitantes
de proteção aos Direitos Humanos. O sistema Global que prevê direitos,
deveres e mecanismos de proteção, de forma ampla e genérica e o sistema
Regional que traz previsões de mecanismos específicos e novos meios de
proteção, com uma maior especificidade porque se adaptam às condições dos
Estados. O exemplo de atuação regional é o do Estatuto da Corte
Interamericana.
Dentro do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, os
principais órgãos são a Comissão e a Corte Interamericana de Direitos
Humanos. São reais os impactos que esses mecanismos de garantia podem
provocar no cotidiano das pessoas dos países que reconhecem sua
competência. Os principais temas levados ao sistema interamericano têm
relevância direta na vida de grande número de pessoas, como segurança
30
pública, condições carcerárias, racismo, direitos indígenas e proteção de
defensores de direitos humanos.
Ao sistema interamericano podem ser atribuídas mudanças
concretas em vários países da região, inclusive no Brasil. A política nacional
de erradicação do trabalho escravo, a legislação de prevenção e sanção da
violência contra as mulheres, conhecida por Lei Maria da Penha, e a
mudança do modelo assistencial em saúde mental são exemplos
emblemáticos de políticas públicas que têm inspiração em acordos e decisões
geradas no âmbito do sistema interamericano
A Comissão consistiu, na verdade, no primeiro organismo efetivo
de proteção dos direitos humanos, cuja competência alcança todos os
Estados Partes da Convenção Americana, em relação aos direitos lá
consagrados. Sediada em Washington, Estados Unidos, sua principal função
é promover a observância e a proteção dos direitos humanos
Criada em 1959, teve papel ampliado no decorrer do tempo. Entre
as atribuições que lhe foram designadas podemos citar: a competência para
fazer recomendações aos Estados Partes, prevendo a adoção de medidas
necessárias para a efetiva tutela dos direitos garantidos convencionalmente,
preparar estudos e relatórios sobre situações específicas de violação aos
direitos humanos e solicitar aos governos informações sobre as medidas por
eles adotadas no assunto.
31
A Comissão é composta por sete membros, eleitos pela
Assembléia Geral para mandatos de quatro anos, permitida uma reeleição.
Os eleitos são representantes não de seus próprios países, mas de todos os
Estados membros da OEA, e se reúnem na sede da Comissão, em
Washington, em pelo menos duas sessões ao ano.
Além disso, os Comissionados podem realizar visitas in loco aos
Estados, a fim de averiguar aspectos referentes a casos específicos em
trâmite ou para elaborar relatórios sobre a situação geral dos direitos
humanos nos países visitados.
Uma das características mais importantes da Comissão
Interamericana é a possibilidade de postulação atribuída a qualquer pessoa,
grupo de pessoas ou entidade não governamental. Alguém que sofra,
presencie ou tome conhecimento de uma violação de direitos humanos pode
efetuar denúncia diretamente ao órgão da OEA.
Ao receber uma denúncia de violação de direitos humanos, a
Comissão Interamericana deverá observar se estão presentes alguns
requisitos essenciais. Entre tais exigências, está aquele que é o princípio
basilar dos órgãos jurisdicionais internacionais: o prévio esgotamento dos
recursos internos. De acordo com esse preceito, um Estado não pode ser
acionado perante a jurisdição internacional sem que lhe seja permitido
resolver a questão internamente.
Isso porque um órgão judicial internacional não pode substituir
o Judiciário estatal, em respeito à soberania dos Estados. Apenas se
32
esgotados todos os remédios disponíveis no âmbito interno, ou caso ocorra
uma das exceções ao esgotamento, como demora injustificada ou ineficácia
do recurso, é que a questão pode ultrapassar os limites do Estado e ser
levada ao foro internacional.
Outro requisito relevante é a ausência de litispendência
internacional. Ou seja, um mesmo caso não pode ser levado
simultaneamente ao Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos
Humanos e ao Sistema Universal da Organização das Nações Unidas. Deve-
se optar por um dos mecanismos.
Presentes todos os requisitos, a petição será encaminhada ao
Estado supostamente violador, para que este se manifeste sobre os requisitos
de admissibilidade da denúncia. Após, a Comissão chamará mais uma vez as
partes para que estas apresentem observações adicionais, e então decidirá se
admite ou não a petição. Caso positivo, há a abertura formal de um caso, e é
franqueada nova oportunidade para que os litigantes firmem seus
posicionamentos, desta vez sobre o mérito da questão.
Nesse momento, surge, e é incentivada pela Comissão, a
possibilidade de negociação para se atingir uma solução amistosa.
Politicamente pode ser desgastante para o Estado ser reconhecido pelo
Sistema Interamericano como violador de direitos humanos. É claro que os
Estados estão sujeitos, em vários casos, às amarras de seu direito interno,
que freqüentemente impedem ou dificultam a realização de acordos nesses
litígios. Contudo, este é um instrumento de bastante valia para o sistema, e
certamente é um de seus mais eficazes mecanismos. Via de regra há a
intermediação de um árbitro indicado pela Comissão, mas as negociações
33
para a solução amistosa podem ocorrer até mesmo no âmbito interno dos
Estados.
Superada a fase da solução amistosa sem que esta tenha
um desfecho positivo, a Comissão Interamericana tem duas possibilidades:
ou decide que não houve violação, ou manifesta-se pela ocorrência de
violação a um ou mais dispositivos protegidos por instrumento internacional.
Neste último caso, a Comissão apresenta relatório preliminar de
recomendações, que é transmitido ao Estado.
Esse Estado, que no momento já é considerado um violador
de direitos humanos para todos os efeitos, terá um prazo para se manifestar
sobre o cumprimento das recomendações. Caso silencie ou não justifique o
porquê do não atendimento às medidas consignadas, o Estado receberá um
Segundo Informe da Comissão, reiterando as recomendações.
Na hipótese do país não atender às recomendações da
Comissão, o caso pode ser levado à Corte Interamericana de Direitos
Humanos, com a anuência dos peticionários.
Corte Interamericana de Direitos Humanos, sediada em
São José da Costa Rica, é um órgão judicial internacional autônomo do
sistema da OEA, criado pela Convenção Americana dos Direitos do Homem,
que tem competência de caráter contencioso e consultivo. Trata-se de
tribunal composto por sete juízes nacionais dos Estados-membros da OEA,
34
eleitos a título pessoal dentre juristas da mais alta autoridade moral, de
reconhecida competência em matéria de direitos humanos, que reúnam as
condições requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais, de
acordo com a lei do Estado do qual sejam nacionais (art. 52 da Convenção
Interamericana).
A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem
competência para conhecer de qualquer caso relativo à interpretação e
aplicação das disposições da Convenção Americana sobre Direitos humanos,
desde que os Estados-Partes no caso tenham reconhecido a sua
competência. Somente a Comissão Interamericana e os Estados Partes da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos podem submeter um caso à
decisão desse Tribunal.
No exercício de sua competência consultiva, a Corte
Interamericana tem desenvolvido análises elucidativas a respeito do alcance
e do impacto dos dispositivos da Convenção Americana, emitindo opiniões
que têm facilitado a compreensão de aspectos substanciais da Convenção,
contribuindo para a construção e evolução do Direito Internacional dos
Direitos Humanos no âmbito da America Latina.
No plano contencioso, sua competência para o julgamento
de casos, limitada aos Estados Partes da Convenção que tenham
expressamente reconhecido sua jurisdição, consiste na apreciação de
questões envolvendo denúncia de violação, por qualquer Estado Parte, de
direito protegido pela Convenção. Caso reconheça que efetivamente ocorreu a
violação à Convenção, determinará a adoção de medidas que se façam
35
necessárias à restauração do direito então violado, podendo condenar o
Estado, inclusive, ao pagamento de uma justa compensação à vítima.
Note-se que, diversamente do sistema europeu, não é
reconhecido o direito postulatório das supostas vítimas, seus familiares ou
organizações não-governamentais diante da Corte Interamericana. Somente a
Comissão e os Estados-parte da OEA têm legitimidade para a apresentação
de demandas ante Corte. Desse modo, qualquer indivíduo que pretenda
submeter denúncia à apreciação da Corte, deve, necessariamente, apresentá-
la à Comissão Interamericana.
A partir do ano de 1996, todavia, inovação trazida pelo III
Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos ampliou a
possibilidade de participação do indivíduo no processo, autorizando que os
representantes ou familiares das vítimas apresentassem, de forma
autônoma, suas próprias alegações e provas durante a etapa de discussão
sobre as reparações devidas.
Além disso, hoje, com as alterações trazidas pelo IV
Regulamento, também é possível que as vítimas, seus representantes e
familiares não só ofereçam suas próprias peças de argumentação e provas
em todas as etapas do procedimento, como também fazer uso da palavra
durante as audiências públicas celebradas, ostentando, assim, a condição de
verdadeiras partes no processo.
2.3- DA TUTELA INTERNA
36
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 incorporou os
direitos consignados na Declaração Universal, assegurando a todas as
brasileiras e brasileiros que eles sejam garantidos pelo Estado com o apoio de
toda a sociedade.
O compromisso internacional com os direitos humanos
tem sido renovado frequentemente pelo nosso país. Ratificou-se os principais
instrumentos internacionais sobre a matéria. Reconheceu-se a competência
obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos e estendeu convite
permanente aos relatores dos procedimentos especiais do Sistema ONU. Ao
todo, o País já recebeu visita de onze relatores, que trouxeram contribuição
positiva, com diagnósticos e recomendações úteis a respeito de alguns dos
nossos principais desafios na área.
Em termos estruturais e organizacionais, para dar suporte
ao objetivo de tutela direta dos direitos humanos conta-se, atualmente, no
âmbito da AGU, com um setor específico, o DPI, responsável pela defesa dos
interesses do Ente Político Federal no exterior, seja por meio da propositura
de ações em foros estrangeiros, a partir da contratação de escritórios de
advocacia no exterior, seja promovendo a defesa jurídica do Estado brasileiro
em Tribunais Internacionais. Cabe, portanto, ao DPI a elaboração de
subsídios jurídicos para a defesa perante a Corte Interamericana de Direitos
Humanos e outros tribunais internacionais, cortes de arbitragem e órgãos de
solução de controvérsias internacionais, numa atuação que sempre ocorrerá
em parceria com os outros órgãos competentes para aquele determinado
tema, como Ministério das Relações Exteriores, Secretaria Especial dos
Direitos Humanos e o Ministério da Justiça.
37
Todos estes órgãos citados possuem atribuição de tutela
dos direitos humanos, cada qual dentro de sua esfera de atuação específica.
O Ministério das Relações Exteriores (MRE) é o órgão
político da Administração direta cuja missão institucional é auxiliar o
Presidente da República na formulação da política exterior do Brasil,
assegurar sua execução, manter relações diplomáticas com governos de
Estados estrangeiros, organismos e organizações internacionais e promover
os interesses do Estado e da sociedade brasileiros no exterior.
O MRE possui áreas de competência na política
internacional, nas relações diplomáticas e serviços consulares,
na participação nas negociações comerciais, econômicas, técnicas e culturais
com governos e entidades estrangeiras, nos programas de cooperação
internacional e de promoção comercial e no apoio a delegações, comitivas e
representações brasileiras em agências e organismos internacionais e
multilaterais.
No trato dos assuntos de sua competência, o MRE
deve executar as diretrizes de política exterior estabelecidas pelo
Presidente, recolher as informações necessárias à formulação e execução da
política exterior do Brasil, tendo em vista os interesses da segurança,
contribuir para a formulação e implementação, no plano internacional, de
políticas de interesse para o Estado e a sociedade em colaboração com
organismos da sociedade civil brasileira, administrar as relações políticas,
econômicas, jurídicas, comerciais, culturais, científicas, técnicas e
38
tecnológicas do Brasil com a sociedade internacional, negociar e celebrar
tratados, acordos e demais atos internacionais.
Compete-lhe, ainda, dentre outras inúmeras atribuições,
prestar assessoria e consultoria ao Ministro de Estado e ao Secretário-Geral
das Relações Exteriores em questões, - fixar a interpretação da Constituição,
das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente
seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver
orientação normativa da AGU.
Em parceria neste objetivo, conta-se ainda, com a
Secretaria de Direitos Humanos, existente na estrutura do Ministério da
Justiça.
A Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da
República (SDH/PR) é responsável pela articulação interministerial e
intersetorial das políticas de promoção e proteção aos Direitos Humanos no
Brasil. Criada em 1977 dentro do Ministério da Justiça, foi alçada ao status
de ministério em 2003. No ano passado (2010) a Secretaria ganhou o atual
nome.
As suas principais atribruições da SDH/PR referem-se
precisamente à propositura de olíticas e diretrizes que orientem a promoção
dos direitos humanos, criando ou apoiando projetos, programas e
ações com tal finalidade, à articulação de parcerias com os poderes Legislativo
e Judiciário, com os estados e municípios, com a sociedade civil e com
organizações internaiconais para trabalho de promoção e defesa dos direitos
humanos, à coordenação da Política Nacional de Direitos Humanos segundo
39
as diretrizes do Programa Nacional de Direitos Humanos e a receber e
encaminhar informações e denúncias de violações de direitos da crinaça e do
adolescente, da pessoa com deficiência, da população de Lésbicas, Gays,
Bissexuais e Travestis e Transexuais) e de todos os grupos sociais vulneráveis;
A Secretaria atua ainda como Ouvidoria Nacional dos
Direitos Humanos e está dentro de suas atribuições a assessoria direta e
imediata à presidenta da República na formulação de políticas e diretrizes
voltadas para a promoção dos direitos da cidadania, da criança, do
adolescente, do idoso e das minorias e à defesa dos direitos das pessoas
com deficiência e promoção de sua integração à vida comunitária.
2.4. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/2004
O direito internacional não produz regras aplicáveis
apenas às relações entre os Estados soberanos e as Organizações
internacionais. Considera-se, hoje, inegável o alcance mais amplo a este
regramento de forma a reconhecer a incidência nas relações jurídicas entre
os indivíduos destes Estados, que, são na verdade, verdadeiros sujeitos de
Direito Internacional.
O reconhecimento de tal premissa induz, por
conseqüente a certeza de que há uma coexistência do direito internacional e
interno refletindo-se ambos na esfera de atuação individual do ser humano.
40
Evidentemente que as normas internacionais que
versem sobre direitos conferidos aos indivíduos, têm estes como
destinatários, recebendo, por tal razão um status diferenciado daquelas que
versem sobre os direitos e deveres dos Estados soberanos.
Tanto que o nosso legislador constituinte originário
dobrou-se à tendência mundial de conceder um tratamento diferenciado ao
direito internacional, relativamente a direitos humanos, como também no
âmbito do direito interno, e o fez, decretando a regência, na arena
internacional, do princípio , entre outros, da prevalência dos direitos
humanos ( artigo 4, inciso III) constituindo a República Federativa do Brasil
em Estado Democrático de direito.
Paralelamente, dispôs a Carta Política que o Estado tem
como fundamento a dignidade da pessoa humana ( artigo1 , inciso III) bem
como que os direitos e garantias expressos nela não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que o Brasil seja parte ( artigo 5, parágrafo 2), garantindo,
ainda, a estas normas definidoras dos direitos e das garantias fundamentais
aplicabilidade imediata ( artigo 5, parágrafo 1).
Obviamente que , desta forma, diferenciado era o
tratamento dado aos tratados que versasem sobre direitos humanos.
Esta diferenciação se consubstancia principalmente nas
regras de aplicação dos direitos.
41
No Brasil a incorporação do direito internacional se dá
pela transformação deste em direito interno. A doutrina publicista ensina
que este fenômeno decorre da adoção da teoria dualista como forma da
resolução dos conflitos aparentes ente uma norma interna e internacional. A
definição da aplicabilidade de uma ou de outra de dará quando definidos seu
status no Ordenamento Jurídico.
De tal sorte que, a execução dos tratados internacionais
que versem sobre matéria ordinária- ou seja que não versem sobre direitos
humanos- e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no
sistema adotado pelo Brasil de uma ato complexo, resultante da conjugação
de duas vontades: a do Congresso Nacional que resolve, definitivamente,
mediante decreto legislativo ( cuja função é autorizar a ratificação que será
feita privativamente pelo Presidente da República) sobre tratados, acordos ou
atos internacionais e a do Presidente da República, a quem compete celebrar
estes atos de direito internacional.
A norma internacional que verse sobre matéria
ordinária atravessa toda esta tramitação para entrar em vigor no território
nacional.
Já a norma internacional que versa sobre direitos
humanos , como já dito, recebe tratamento diverso, tendo sido facilitada a
sua aplicabilidade imediata mesmo antes da referida Emenda Constitucional
n. 45/2004.
42
Antes desta Emenda, a formalidade exigida de
tramitação no Congresso Nacional,e na Presidência da República com a
expedição do decreto legislativo, proveniente do Parlamento e do decreto
executivo oriundo deste, era afastada para se oferecer às normas que
versassem sobre direitos humanos a incorporação automática.
Tal se dava pela interpretação conjugada dos artigos 5,
parágrafo 2, e do artigo 4, inciso II do texto constitucional que redundava na
adoção da teoria monista como solução para qualquer conflito aparente das
normas interna e internacional.
Ou seja, não haveria a necessidade de transformação
da norma internacional em interna para que fosse vigente e aplicável no
território nacional. Seria mantido o status de norma internacional uma vez
que estaria no mesmo patamar das normas constitucionais, na qualidade de
direitos fundamentais, e , por conseguinte, direta e imediatamente exigíveis
no plano no Ordenamento jurídico interno.
Ocorre que, na prática, era muito difícil fazer valer
estes direitos.
O Supremo Tribunal Federal , que, é, no nosso
sistema jurídico o guardião da Constituição, àquele a quem cabe a palavra
final sobre a interpretação das normas constitucionais, aprisionava-se, no
exercício interpretativo a um conservadorismo e positivismo incompatíveis
com esta incorporação automática.
43
Os membros da Suprema Corte, privilegiavam sempre ,
nos julgados a primazia da segurança jurídica em contraposição à
possibilidade de inovação automática, adotando o entendimento da
paridade, segundo o qual o tratado era concebido com o mesmo status de Lei
ordinária.
Talvez, por esta resistência, tenha sido necessária a
edição desta referida Emenda Constitucional n. 45/2004 que pôs fim ao
conflito , na medida em que estatuiu a condição de reforma constitucional
às normas internacionais que versem sobre direitos humanos desde que
alcancem o quorum de aprovação no Congresso exigido para as emendas
constitucionais. Alcançado este, passavam a integrar o texto
constitucionalmente.
Com isso , resolveu-se também a questão da
impossibilidade de denúncia destes tratados.
Perdeu-se , por um lado, sacrificando o ideal da
incorporação automática, mas por outro colocou fim a eterna discussão que
resultava na falta de aplicabilidade prática das norma internacionais que
versam sobre direitos humanos.
CAPÍTULO III
CASO CONCRETO E SUA COMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL E
44
ADEQUAÇÃO À CARTA DE DIREITOS HUMANOS
3.1. Caso concreto
No trabalho diário, na Advocacia Geral da União, depara-
se com causas bastante complexas envolvendo duas ou até três entidades
com interesses conflitantes.
Basta pensar na hipótese de aproveitamento hidrelétrico
em terras indígenas, ou de superposição de terras indígenas em unidades de
conservação ou do reconhecimento de terras quilombolas em locais com
potencial minerário, etc.
Cada um desses interesses públicos é perseguido por uma
entidade diferente e todas elas estão submetidas ao denominado princípio da
indisponibilidade do interesse público.
No âmbito internacional a atuação indígena acontece em
debates e fóruns seja na ONU, seja na OEA, em que os grupos de trabalho
impulsionaram fundos para possibilitar a participação de representantes
indígenas nas discussões. Como fruto destas conferências internacionais,
surgiu em 1993 um Foro Permanente dos Povos Indígenas, que visa convergir
aspectos relacionados à educação, meio ambiente e cultura.
45
Existem documentos internacionais que visam tutelar os
direitos dos povos indígenas, dentre eles: o Pacto de San José da Costa Rica,
Convenção Internacional sobre Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Racial a Convenção relativa aos Povos Indígenas e Tribais em
Países Independentes da OIT (Convenção 169 da OIT), sendo este o
documentos o mais importante. A Convenção 169 da OIT de 1989, referindo-
se à Declaração Universal e ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos
e dos Econômicos Sociais e Culturais, consagra o direito dos povos indígenas
à dignidade, no sentido de serem respeitados em suas tradições , mantendo a
diversidade cultural existente. Essa convenção, ainda que de forma incipiente,
visa fomentar uma política favorável aos povos indígenas, no sentido de
delinear termos e/ou instrumentos, com alcance necessário para conduzir
interpretações e a efetivação dos direitos nela previstos, mormente
considerando que os povos indígenas tem estilo diverso da sociedade de
consumo, pelo que se ter em mente que ainda assim o Estado deve manter o
bem-estar social, mas sem querer integrá-los à sociedade nacional. Enfim, de
acordo com a Convenção 169 há o intuito de afirmar os direitos indígenas
respeitando-se as suas peculiaridades, posto que devem ser considerados
como povo, ter garantido o direito de se verem organizados social-econômica e
culturalmente , bem como com o direito de viver em seus territórios.
Quanto à questão do aproveitamento de recursos hídricos e
energéticos situados em terras indígenas a nossa atual Carta Política previu
que deve o mesmo ser precedido de autorização do Congresso Nacional, via
decreto legislativo, depois de ouvidas as comunidades.
A Comissão de Minas e Energia da Câmara dos Deputados
aprovou na quarta-feira (15) o Projeto de Decreto Legislativo 2540/06 , do
Senado, que autoriza a construção de uma hidrelétrica no rio Cotingo (RR), na
46
região que atravessa a terra indígena Raposa Serra do Sol. Segundo o texto, a
hidrelétrica vai aproveitar o potencial energético da Cachoeira do Tamanduá,
localizada no rio Cotingo, na proximidade do município de Uiramutã.
Paralelamente a Constituição prevê a necessidade de ouvir
as comunidades. A hidrelétrica, no caso citado, afetaria uma região onde
estão grupos como macuxi e ingarikó. A área que eles ocupam pode ser
inundada pela barragem da usina.
Segundo o projeto, as tribos que serão atingidas precisam
ser ouvidas em audiência pública na Assembleia Legislativa de Roraima. Além
disso, a Fundação Nacional do Índio (Funai) terá que adotar medidas para
proteger a integridade do patrimônio cultural das comunidades.
Pretendeu-se retirar do texto original a necessidade de
aprovação pelo Congresso de um acordo com as comunidades indígenas
afetadas pela usina. Pela nova redação, pendente ainda de aprovação, a
construção da hidrelétrica fica condicionada ao planejamento de gestão
integrada e sustentável dos recursos hídricos.
Alcolumbre também acatou emenda da Comissão da
Amazônia, Integração Nacional e de Desenvolvimento Regional para
determinar que o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renováveis (Ibama) seja responsável pela licença ambiental para a
realização da obra. O texto original estabelecia que o Ibama emitiria os laudos
de Estudo de Impacto Ambiental e o Relatório de Impacto Ambiental
(EIA/Rima). O que cabe ao órgão ambiental é, uma vez aprovado o relatório de
impacto ambiental, emitir as licenças ambientais exigidas pela legislação,
afirmou.
47
Quanto aos impactos ambientais advindos da construção da
hidrelétrica, ter-se-ia a coletividade o benefício de garantir abastecimento
elétrico e de diminuir a dependência de importação energética .
A construção da barragem provocaria impactos sociais e
ambientais, mas bem menores do que os decorrentes da poluição causada
pela operação de usinas termelétricas que viessem a ser construídas.
A demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol foi
concluída em 2009, após julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF). O
Supremo decidiu pela demarcação contínua da reserva, o que era questionado
pelo governo de Roraima. Após essa decisão, agricultores tiveram de
desocupar áreas da reserva.
Assim sendo, tem-se, neste contexto, não interesses
públicos convergentes mas contrários.
Não há como se negar o interesse público na construção da
hidrelétrica e os benefícios advindos para toda a coletividade diante do serviço
que será prestado.
Da mesma forma também ninguém duvida do interesse
público do Estado de respeitar as terras indígenas enquanto patrimônio
48
cultural da humanidade e dos direitos humanos de auto determinação do
povo indígena quanto à utilização de seu território.
Ambos conflitam,também, com o interesse da coletividade
da preservação ambiental.
A tutela e a defesa de cada qual destes interesses caberá a
pessoas jurídicas distintas sendo que a AGU é , por excelência, a quem
caberá a análise daquele que deve prevalecer segundo as normas jurídicas
interna e internacionais.
Neste sentido se afirma por este trabalho que, ao órgão
representativo não caberia a exclusão dos direitos humanos, mesmo que
estes estejam sendo tutelados pelas pessoas jurídicas diversas e distintas
das do Ente Político Federal.
Defende-se aqui, nesta proposta de análise, a ausência
propriamente de um conflito, mas sim de preponderância e superposição de
valores da sociedade, da nação, da coletividade.
A legalidade e a legitimidade de um e outro interesse não se
discute, daí a necessidade de solução dentro da esfesa de atuação da própria
Administração do Poder Executivo. Não se trata da lesão a um direito
subjtivo propriamente dito, mas sim à idéia da prevalência de um sobre o
outro por questões de ordem política. O Judiciário não tem a função de dizer
qual destes interesses há de prevalecer.
49
Esta é a questão que se coloca neste estudo. Os
mecanismos já existem, a estrutura é compatível, e espera-se, assim, o
juízo de valor que deve ser feito diante dos interesses públicos políticos
conflitantes.
A primazia dos direitos humanos, e a sua defesa implicará
necessariamente na renúncia à defesa e à prevalência, muitas vezes,de
outros interesses concorrentes.
É inegável.
3.2. ius cogens e interesse público
O conceito de interesse público, sem dúvida alguma é
plurissignificativo como bem apontado por algumas obras do Direito.
A busca do interesse público, em todas as dimensões, é um
dever da administração. Deveria orientar a produção normativa do Poder
Legislativo. Deveria fixar os parâmetros da ação e dos projetos do Poder
Executivo. È o referencial para toda a atuação do Poder Judiciário.
O conceito é indefinido, do ponto de vista lingüístico, nas
variáveis de dicionários de equivalência. Mas é percepção de ampla
50
inspiração democrática, de balizamento para a eficiência da Administração.
Transita no tempo. Mas permanece, intuitivamente, pelo menos, como
advertência para o que não se pode fazer. Vincula-se ainda à idéia de
eficiência.
Enfim, diz-se que o interesse público é indisponível, mesmo
que não saibamos do que efetivamente se trata esse interesse público, muito
menos os contornos de tal indisponibilidade
Como o conceito de interesse público é plurissignificativo, não
há como negar que há também um interesse público na resolução de
impasses institucionais, e esse interesse público tem fundamento
constitucional no princípio da eficiência. Assim, a resolução do impasse do
impasse institucional é um interesse público tão importante quanto aquele
defendido pela entidade tutora de um determinado interesse específico.
Jus cogens são as normas peremptórias (AO 1990:
peremptórias ou perentórias ) gerais do direito internacional, inderrogáveis pela
vontade das partes.
A primeira referência a estes princípios imperativos do
direito internacional foi feita por Francisco de Vitória.
Os art.º 53º e 64º da Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados referem de que forma o jus cogens vigora na sociedade internacional.
51
Definido pelo célebre artigo 53 da Convenção de Viena de
1969 sobre o Direito dos Tratados como sendo formado de normas imperativas
de Direito Internacional geral, consideradas como tais pela comunidade
internacional dos Estados em seu conjunto, e às quais nenhuma derrogação é
possível. Aceita de forma geral, a noção apresenta uma grande importância, ao
menos no plano simbólico, pois ela testemunha a "comunitarização" do Direito
Internacional.
Um exemplo reconhecido de "jus cogens" é a Declaração
Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948, que apesar de não ser uma
norma formalmente cogente, já que não é um tratado, possui obrigatoriedade
material.
No Séc. XX, duas tendências emergiram no Direito
Internacional Público, relativas a uma reformulação do entendimento tradicional
sobre suas fontes e o papel de uma gradação da força vinculante, para os
Estados, das normas jurídicas por eles produzidas ou destinadas a eles. De um
lado, o reconhecimento de existir um núcleo duro e relativamente inflexível de
normas jurídicas, que, como as cláusulas pétreas das Constituições dos Estados,
condicionam a legitimidade e a validade de todas as outras normas por eles
elaboradas. Trata-se da afirmação de haver no Direito Internacional, normas que
constituiriam um “jus cogens”, que se sobrepõe à vontade dos Estados, e que não
podem ser modificadas por dispositivos oriundos, seja nos tratados e convenções
internacionais, seja nas normas consuetudinárias internacionais, seja, ainda,
por estarem definidas como princípios gerais de direito; para uma análise
competente do tema do “jus cogens” numa perspectiva brasileira, veja-se do Prof.
João Grandino Rodas, seu artigo “Jus Cogens”, publicado na Revista da
Faculdade de Direito da USP, vol. 69, no 2, 1974, p. 125-36), De outro lado, o
52
reconhecimento de existirem normas muito flexíveis, que constituiriam um
conjunto de regras jurídicas de conduta dos Estados, cuja inadimplência seria
governada por um sistema de sanções distintas daquelas previstas nas normas
tradicionais, possivelmente assimiláveis às obrigações morais versadas nos
sistemas obrigacionais internos dos Estados; trata-se da discussão sobre a
existência do que se tem denominado de “soft law”, por oposição às normas
tradicionais, então qualificadas de “hard law”.
Aparentemente, tratar-se-ia de uma contradição: conferir a
determinadas normas do Direito Internacional um poder que se sobrepõe à
vontade dos Estados, inclusive aos princípios gerais do direito, e, ao mesmo
tempo, reconhecer outras normas como de eficácia tão branda, a ponto de mal
poderem ser qualificadas de “normas jurídicas”. Contudo, devemos partir da
assunção de que a questão é atual, pois emergiu em meados do Séc. XX, onde o
Direito Internacional ganhou um novo conteúdo, de ser igualmente um conjunto
de normas comissivas aos Estados, de imposição de comportamentos e não de
meras proibições a Estados todo poderosos. Abandonado o primado de serem as
normas do Direito Internacional um conjunto de normas de auto-contenção, que
os Estados se impõem a si próprios, não só ganham importância outros valores
que informam força geradora do direito, quanto se reconhece a existência de
limites à vontade dos Estados, não mais enfocada dentro dos tradicionais
conceitos de soberania.
A emergência do “jus cogens” nada mais representaria do
que o abandono das teorias voluntaristas exacerbadas dos séculos passados, que
viam na manifestação da vontade dos Estados, expressa nos tratados e
convenções internacionais, ou implícita, como no costume internacional, a única
fonte das normas jurídicas; ao que tudo indicaria, tratar-se-ia de uma
reavaliação das importantes teses do jusnaturalismo do Séc. XVI, em particular
53
dos teólogos espanhóis, então formuladas no momento do próprio nascimento do
Direito Internacional, desta vez revestidas de uma roupagem mais sofisticada e
dentro de um sistema jurídico coerente, composto de quantidade suficiente de
normas escritas, e costumes internacionais bem definidos, ao lado de uma
metodologia rigorosa da investigação das fontes do direito.
Ousaríamos dizer que, num paralelismo do que ocorrera
nos ordenamentos jurídicos nacionais, a consciência de normas superiores à
vontade do legislador ordinário, que tinha sido a base do contratualismo do Séc.
XVII e que fundamentaria os movimentos constitucionalistas do Séc. XVIII, viria a
suceder no Séc. XX, com a emergência das discussões sobre o “jus cogens”! Claro
está que ainda não se verificou a erosão do conceito de base da legitimidade das
normas internacionais, como o constitucionalismo realizou nos sistemas jurídicos
nacionais, ao haver deslocado a fonte das normas jurídicas, da pessoa do dirigente
da sociedade, tendo colocado a mesma, na soberania do povo. Por mais
democrático que se pretenda, na atualidade, o Direito Internacional (os indícios são
instigantes, a exemplo: a participação da sociedade, pela via dos controles
parlamentares, dos principais atos do Executivo geradores do Direito
Internacional, a publicidade dos tratados e convenções internacionais, como
obrigação dos Estados na atualidade, a abertura das negociações internacionais à
participação direta de representantes da dita “sociedade civil”), ainda continua ele
a ser, de maneira preponderante e avassaladora, uma elaboração dos Estados,
com uma responsabilidade centrada nos respectivos Poderes Executivos. De
qualquer forma, a globalização vertical das normas internacionais, que invadem os
ordenamentos jurídicos internos dos Estados, tem forçado a que a participação do
povo na formulação das normas do Direito Internacional, seja um dado que não se
pode olvidar na sua realidade dos dias correntes, inclusive com os reflexos nas
relações internacionais, de uma insatisfação generalizada nos sistemas jurídicos
internos, pela relativa falência do “Welfare State” em realizar seus desideratos.
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De seu lado, a “soft law” emergiu em decorrência da prática
reiterada e cada vez mais atuante no Séc. XX, da diplomacia multilateral, nos seus
três subtipos: a) as relações internacionais levadas a cabo em congressos e
conferências internacionais, que passaram a ser corriqueiros (diplomacia por
congressos e conferências), b) nas relações internacionais empreendidas no
interior das organizações intergovernamentais permanentes (diplomacia
parlamentar), formas de relações internacionais inexistentes nos séculos
passados1, e c) em reuniões periódicas previstas em tratados ou convenções
internacionais, ou acordadas “ad hoc” (diplomacia por comissões mistas).
Igualmente a diplomacia de cúpula, de reuniões diretas e diuturnas entre os
responsáveis pelas relações internacionais dos Estados, os Chefes de Estado ou de
Governo, os Ministros de Estado, particularmente das Relações Exteriores, tem
propiciado à prática de Comunicados Conjuntos, Atas, Declarações Finais, que
constituem “soft law”. Inegavelmente, tais fenômenos apontam para as exigência
de total publicidade e de uma participação mais efetiva de outros segmentos das
sociedades, além do setor governamental, tais como o de delegações das ONGs, e
de grupos de pressão, sempre postuladas em quaisquer reuniões dos órgãos da
diplomacia multilateral. A influência da mídia internacional, além de propiciar
uma abertura da diplomacia multilateral a outras fontes normativas além dos
Estados, ainda acrescentou maior potência ao papel dos controles populares na
geração do Direito Internacional (e, novamente, a idéia de que o direito deve
corresponder aos anseios do povo, presentes no constitucionalismo, reaparecem,
na diplomacia multilateral).
Os elementos factuais apontados, em especial as motivações
políticas, a nosso ver, representam necessidades e aspirações do homem
contemporâneo, as quais irão produzir uma reformulação das bases
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3.3 Possibilidades e projetos -Câmaras de conciliação e
arbitramento
A Medida Provisória n.º 2.180-35, de 24 de agosto de 2001
criou as câmaras de conciliação e arbitragem junto à Administração Federal.
O Decreto nº 7.392, de 13 de dezembro de 2010, dispõe sobre a
competência, a estrutura e o funcionamento da Consultoria-Geral da União.
Entre outras atribuições compete às referidas Câmaras avaliar a
admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de
conciliação, no âmbito da Advocacia-Geral da União, requisitar aos órgãos e
entidades da Administração Pública Federal informações para subsidiar sua
atuação,dirimir, por meio de conciliação, as controvérsias entre órgãos e
entidades da Administração Pública Federal, bem como entre esses e a
Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios.
Dentro deste rol estaria também a possibilidade de buscar a
solução de conflitos judicializados, nos casos remetidos pelos Ministros dos
Tribunais Superiores e demais membros do Judiciário, ou por proposta dos
órgãos de direção superior que atuam no contencioso judicial, de promover,
quando couber, a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta nos casos
submetidos a procedimento conciliatório, de propor, quando couber, ao
Consultor-Geral da União o arbitramento das controvérsias não solucionadas
por conciliação.
56
A Portaria nº 1.281, de 27 de setembro de 2007, que dispõe sobre
o deslinde, em sede administrativa, de controvérsias de natureza jurídica
entre órgãos e entidades da Administração Federal, no âmbito da Advocacia-
Geral da União, dispõe em seu art. 2º que uma vez estabelecida controvérsia
de natureza jurídica entre órgãos e entidades da Administração Federal.
O conceito de conciliação e arbitragem na esfera pública vem
sendo discutido há muito, todavia, sempre esbarra em um dos dogmas do
Direito Administrativo: O princípio da indisponibilidade do interesse público.
Apenas para ilustrar, pode-se mencionar que a arbitragem como
forma de resolução de conflitos em contratos administrativos já tem por
parte do Superior tribunal de Justiça um delineamento: Não pode atingir o
interesse indisponível do Estado .
Inicialmente, deve-se mencionar que no âmbito da Advocacia
Geral da União a Câmara tem seu procedimento delineado na Portaria n.º
1.281, de 27 de setembro de 2007 e suas atualizações.
Para esse órgão, os conceitos de conciliação e arbitragem são
orientados para o mesmo resultado qual seja: "técnica utilizada pelo
Conciliador que aproxima os interessados, podendo apresentar sugestões,
propostas, modos e formas que visem à solução da controvérsia" .
57
Essa possibilidade de conciliação e arbitragem alcança tanto
órgãos federais quanto estaduais e municipais, sendo que uma vez não
alcançada a conciliação, a questão poderá ser submetida ao Advogado Geral
da União que arbitrará o conflito vinculando às partes a sua decisão.
Já os conciliadores serão integrantes da Consultoria-Geral da
União ou outros integrantes da Advocacia-Geral da União, definidos por ato
do Advogado-Geral da União.
Na condução da conciliação, segundo o mesmo ato, os
conciliadores devem se orientar pelos meios legais e observar os princípios da
Administração Pública.
O conciliador poderá, em qualquer fase do procedimento:
solicitar informações ou documentos complementares necessários ao
esclarecimento da controvérsia; solicitar a participação de representantes de
outros órgãos ou entidades interessadas;.sugerir que as atividades
conciliatórias sejam realizadas por Núcleo de Assessoramento Jurídico ou
por outros órgãos da Advocacia-Geral da União."
Por fim, note-se que consta da Cartilha da Câmara que: "As
reuniões de conciliação são restritas aos órgãos da Administração Pública
Federal, Estadual e Distrital, bem como entidades federais, e visam à solução
de conflitos das diversas controvérsias".
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Diante do quadro apontado fica a pergunta; A Câmara de
Conciliação e arbitragem, na sua formatação atual, dispõem dos
instrumentos ideais para lidar com a complexidade do mundo pós-moderno e
dos problemas que enfrentam? O arcabouço normativo rígido preso a idéia
clássica de indisponibilidade do interesse público auxilia na condução dessa
complexidade?
Inicialmente, deve-se enfatizar que tão indisponível e importante
quanto os interesses defendidos circunstancialmente por determinada
entidade é o interesse público na resolução de impasses institucionais.
Por outro lado, diante da complexidade da sociedade ou dos
problemas enfrentados na Câmara, o conciliador, para ter efetividade no seu
mister, deve conhecer em profundidade o objeto de sua intermediação.
Por fim, a possibilidade de sugestão por parte da Câmara deve
ser ampla, desde a conciliação à arbitragem ou mesmo com a proposição de
alguma alteração legal.
Tais medidas, não exaustivas, servem apenas para fomentar a
discussão e o debate com vistas a conferir efetividade à Câmara de
Conciliação e Arbitragem da Advocacia Geral da União, sendo que para essa
efetivação, não se deve estar preso ao conceito rígido e fechado da
indisponibilidade do interesse público, pois até mesmo o STF já admitiu que
esse conceito não deve ser tão rígido assim , mas isso somente será
alcançado se houver uma disposição institucional pela busca cooperativa da
construção do consenso.
59
Enfim, vislumbra-se aí a possibilidade da tutela dos direitos
humanos nesta seara pelo órgão representativo – AGU. O interesse público
indisponível primário será sempre o respeito às normas e princípios
inerentes à dignidade da pessoa humana.
CONCLUSÃO
Em uma conjuntura internacional caracterizada pelos
constrangimentos do pós-guerra a adoção da Declaração Universal dos
Direitos Humanos pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1948, , é
exemplo de como é possível transformar vontade política em significativos
avanços normativos e humanitários.
A inclusão dos direitos humanos entre os objetivos principais da
ONU - juntamente com a manutenção da paz e da segurança internacionais
e com a promoção do desenvolvimento - foi essencial para conscientizar
Governos e sociedades da necessidade de definir e respeitar direitos
fundamentais de todos os seres humanos.
A preocupação com os direitos humanos está hoje refletida nos
mandatos de quase todas as Organizações Internacionais. O respeito a esses
direitos é percebido como indispensável para a busca dos ideais da paz e
para a promoção do desenvolvimento.
Os Estados são, assim, responsáveis por manter progressos na
realização dos direitos humanos mesmo em condições políticas e econômicas
60
adversas, como a atual crise econômica, e não podem ser indiferentes a
crises humanitárias que envolvam violações graves e sistemáticas às normas
internacionais sobre o tema.
O Brasil, como já dissemos acima, tem renovado seu
compromisso internacional com os direitos humanos. Ratificou os principais
instrumentos internacionais sobre a matéria. Reconheceu a competência
obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos e estendeu convite
permanente aos relatores dos procedimentos especiais do Sistema ONU.
Ao todo, o País já recebeu visita de onze relatores, que trouxeram
contribuição positiva, com diagnósticos e recomendações úteis a respeito de
alguns dos nossos principais desafios na área.
Apolítica vivida no plano interno, resultado de processo de
avanços progressivos alcançados desde a promulgação da Constituição
Federal de 1988 possibilitou a postura do Brasil no plano internacional. A
consolidação do regime democrático assentou as bases para que o País
avançasse na pretensão de reduzir as desigualdades e construir formas
inclusivas de participação social. A promoção dos direitos humanos e o
combate à fome e à pobreza podem, assim, hoje, ser efetivamente as
prioridades do Estado brasileiro.
Compromisso este firmado com o Sistema Internacional de
Proteção dos Direitos Humanos.
61
O regime internacional de proteção dos direitos humanos foi
estabelecido pela Carta da ONU e pela Declaração Universal de 1948, mas os
avanços do ponto de vista do arcabouço normativo não pararam por aí.
Grupos específicos - tais como mulheres, crianças, idosos e pessoas com
deficiência - tiveram seus direitos humanos protegidos por tratados
internacionais vinculantes. A maioria dos instrumentos de proteção incluem
mecanismos de denúncia para a efetiva garantia de realização dos direitos
consagrados.
Os trabalhos da Comissão de Direitos Humanos das Nações
Unidas, criada em 1946, foram fundamentais para a elaboração dos
documentos internacionais e para a aceitação crescente do monitoramento
internacional na área.
Ao contrário da Comissão, o Conselho de Direitos Humanos é
órgão subsidiário da Assembleia Geral da ONU, em patamar semelhante ao
do Conselho de Segurança e do Conselho Econômico e Social (Ecosoc).
O acesso da população a medicamentos é um dos componentes
essenciais no processo de inclusão social, de busca da equidade e de
fortalecimento do sistema de saúde dos países. Melhorar o acesso aos
medicamentos existentes poderia, segundo dados da OMS, salvar dez
milhões de vidas a cada ano, quatro milhões delas na África e no sudeste
asiático.
62
A participação do Brasil no Sistema Interamericano de Direitos
Humanos, cujos principais órgãos são a Comissão e a Corte Interamericana
de Direitos Humanos é fundamental a estes objetivos. São reais os impactos
que esses mecanismos de garantia podem provocar no cotidiano das pessoas
dos países que reconhecem sua competência. Os principais temas levados ao
sistema interamericano têm relevância direta na vida de grande número de
pessoas, como segurança pública, condições carcerárias, racismo, direitos
indígenas e proteção de defensores de direitos humanos.
Mudanças concretas aconteceram em vários países da região,
inclusive no Brasil. A política nacional de erradicação do trabalho escravo, a
legislação de prevenção e sanção da violência contra as mulheres, conhecida
por Lei Maria da Penha, e a mudança do modelo assistencial em saúde
mental são exemplos emblemáticos de políticas públicas que têm inspiração
em acordos e decisões geradas no âmbito do sistema interamericano.
Os avanços na proteção dos direitos humanos no Brasil
permitiram ao País consolidar posição de interlocutor coerente e equilibrado
no sistema multilateral, com capacidade de influenciar o debate sobre
direitos humanos e colaborar para melhorias efetivas no respeito a esses
direitos em outros países.
A busca deve ser sempre de conciliar o propósito da não-
indiferença, com os princípios basilares da soberania estatal e da não-
intervenção nas relações internacionais.
É inegável que é uma tarefa difícil.
63
Dentro deste propósito é que se vislumbra a possibilidade de
uma releitura das funções institucionais do órgão representativo , por
excelência, do interesses públicos referentes ao Ente Político Federal, que é a
AGU.
Sua missão constitucionalmente prevista é justamente a de
tutelar os interesses públicos indisponíveis da pessoa jurídica de direito
público interno.
Os reflexos deste compromisso internacional de tutela dos
direitos humanos, recaem na necessidade de revisão daquela tutela frente a
esta.
Vimos que, o conceito de interesse público não é fechado e
alcança obviamente o objetivo do Ente Político de manter sua política de
prevenção e proteção aos direitos humanos.
De tal sorte que, a tutela dos direitos humanos estaria embutida
neste conceito de interesse público, em posição absolutamente privilegiada
em relação a todos os demais
Na estrutura atual do órgão representativo, já existem
mecanismos prontos à utilização.
64
As Câmaras de Conciliação, criadas no âmbito da Administração
Pública Federal, viabilizam a concretização do propósito de justamente
conciliar, no âmbito interno, os diversos interesses públicos conflitantes
que, muitas vezes, existem em uma única e mesma situação fática. A busca
de preservação de cada qual e o grau da tutela conferida a um e outro ocorre
, na medida de uma prioridade estabelecida e firmada de acordo não apenas
com a Lei mas com a política adotada.
É a avaliação segundo a política adotada no governo, tentando
alcançar coerência com todos os compromisso firmados, tanto na Carta
política vigente quanto nos tratados e acordos internacionais.
Vimos, assim, ao longo da proposta deste estudo, como sendo a
hora e o momento, a oportunidade, por excelência, de fazer valer o
compromisso firmado.
Os mecanismos legais de renúncia e desistência ganham
legitimidade e não são objeto de atividade jurisdicional e sim efetivamente
político-legislativa, no âmbito de análise da conveniência e da oportunidade.
Entendemos, assim, como fundamental, esta releitura da função
institucional da AGU, para que não se persista pretendendo zelar apenas e
tão somente, por aqueles interesses públicos do Ente Político Federal
dissociados e desconectados do mais fundamental objetivo atual do Estado
Brasileiro que é o de reafirmar em sua política interna a proposta de tutela
efetiva dos direitos humanos.
65
Finaliza-se, assim, este trabalho, com este diagnóstico e
prognóstico dos rumos atuais que devem ser perseguidos pela instituição na
esperança desta concretização.
.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
SILVA, Jose Áfonos de, Comentário Contextual à Constituição.
4 Edição
CALETTI, Leandro: Incorporação dos tratados internacionais de
direitos humanos no cenário da Emenda à Constituição n. 45/2004.
Revista da AGU Ano VI n. 13 – Agosto de 2007 Brasília -DF.
ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito internacional
Público 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1993.
66
BAHIA, Saulo José Casali. Tratados Internacionais no direito
brasileiro. Rio de Janeiro: Forense 2000
BARROSO, Luís Roberto. A Constituição e o conflito de
normas no espaço – direito constitucional internacional. Revista
Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 11, p. 21-43, 1995.
BRASIL. Emenda à Constituição n. 45, de 30 de dezembro de
2004. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 31 de dezembro de 2004.
Disponível em HTTPS://www.planalto.gov.br/ Acesso em 22 de setembro de
2011.
FRAGA, Mirtô. O Conflito entre tratado internacional e norma
de direto interno: estudo analítico da situação do tratado na ordem jurídica
brasileira. Rio de janeiro:Forense, 1998.
.
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito
constitucional internacional. 5 ed.. ver. Ampl. e atual. São Paulo: Max
Limonad, 2002.
- SILVA, Roberto Luiz. Direito Internacional Público. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002.
67
- ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público.
São Paulo: Saraiva, 1991.
- MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito
Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1992.
- REZEK, J. F. Direito Internacional Público – Curso Elementar. 6.
ed. São Paulo: Saraiva, 1996.
- CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Princípios de direito
internacional contemporâneo. Brasília: UnB, 1981.
- O Direito Internacional em um Mundo em Transformação. UnB,
1988.
- CUNHA, Joaquim da Silva. Curso de introdução às relações
internacionais. Brasília: UnB, 1983.
- KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 1994.
-Silva, Jose Afonso- Direito Consitucional
68
.
69
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
AGRADECIMENTO
DEDICATÓRIA 4
RESUMO
5
METODOLOGIA
6
SUMÁRIO
7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
As funções institucionais da AGU 11
1.1 – Conceito e dimensões 12
1.2- Posicionamentos diversos
CAPÍTULO II
Tutela Internacional dos direitos humanos 11
2.1 – Conceitos e definições 12
2.2 – repercussões no Direito interno 15
70
2.2 – Emenda Constitucinal n. 45/2004
CAPÍTULO III
Compatibilidade Constitucional/Adequação à Carta
Internacional dos Direitos Humanos
11
3.1 – Controle de Constitucionalidade
12
3.2 – Ius Cogens 15
3.3 – Receptividade constitucional dos tratados internacionais
CONCLUSÃO 48
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
52
ÍNDICE 55
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição:
Título da Monografia:
71
Autor:
Data da entrega:
Avaliado por:
Conceito: