uma anÁlise da desaposentaÇÃo no regime geral de...
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UNIVERSIDADE ESTADUAL DA PARAÍBA
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
ALESSANDRA MACEDO FREIRE DE MESQUITA
UMA ANÁLISE DA DESAPOSENTAÇÃO NO
REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
Campina Grande
2010
ALESSANDRA MACEDO FREIRE DE MESQUITA
UMA ANÁLISE DA DESAPOSENTAÇÃO NO REGIME GERAL DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL
Monografia apresentada ao curso de
Direito da Universidade Estadual da
Paraíba como requisito para obtenção do
título de bacharel em Direito sob a
orientação da profª. Dra. Paulla Christianne
da Costa Newton
Campina Grande
2010
FICHA CATALOGRÁFICA ELABORADA PELA BIBLIOTECA CENTRAL – UEPB
M582a Mesquita, Alessandra Macedo Freire de.
Uma análise da desaposentação no Regime Geral de
Previdência Social [manuscrito]/ Alessandra Macedo Freire
de Mesquita. 2010.
65 f.
Digitado.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) –
Universidade Estadual da Paraíba, Centro de Ciências Jurídicas,
2010.
“Orientação: Profa. Dra. Paulla Christianne da Costa
Newton, Departamento de Direito Público”.
1. Direito previdenciário 2. Desaposentação I. Título.
21. ed. CDD 344.02
Dedico este estudo e todo o meu amor
À minha família,
Pelo carinho e paciência sempre demonstrados.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus que me deu força para chegar ao fim desta jornada,
não me deixando fraquejar nos momentos difíceis.
À minha família, em especial a minha mãe e minha avó. A minha mãe por todas as
vezes que suportou meu estresse e entendeu meus momentos de “não fale comigo, estou
ocupada!”. À minha avó por ser a matriarca suprema desta família, tenho certeza de que se
pudesse carregaria o mundo nas costas por nós, uma vida de agradecimento seria pouco para
tudo que ela fez e ainda faz. Não posso esquecer também de Ítalo e tia Telma por estarem
sempre presentes.
Meu agradecimento especial aos meus irmãos (quase filhos) Bruno e Lucas. Vocês são
os amores da minha vida, minha eterna alegria, a vida sem vocês sem dúvida alguma seria
bem mais calma e traquila, mas nem de longe seria tão colorida e prazerosa. A Bruno pelo
inigualável “bom dia alé”, impossível não ficar feliz após ouvi-lo. A Lucas por sua
preocupação com minha monografia, diariamente me perguntando quantas páginas faltavam.
Meu amor é todo de vocês.
À minha orientadora, professora Paulla Newton, que gentilmente aceitou orientar-me.
Ao professor Amilton de França que sempre esteve pacientemente disponível para tirar
dúvidas de direito do trabalho. A Guthemberg Cardoso, o “cara” do escritório modelo, e uma
das pessoas que mais “aperriei” nesses anos de universidade, eu gostaria de ter sido uma
estagiária modelo melhor e permanecido mais tempo no escritório, os dias no EMA já deixam
saudade.
À turma 2006.1, foi, sem dúvida, uma honra ser presidente de vocês, essa turma vai
deixar muita saudade, as amizades e brincadeiras jamais serão esquecidas. A Nayanne e
Jeanine, minhas companheiras de trabalhos acadêmicos. À Rafaela parceira em tantas coisas,
no skoob, livemocha, MSN, acompanhamento de séries, regras da ABNT. À Aninha e Talita
por toda calma e sabedoria. A Rebeca, vulgo Maria Isabel ou simplesmente Bel, por ser a
companheira de tantas farras e momentos engraçados. A Iam por sempre ter atualizações da
high society. À Maiara pelo exemplo de disciplina. A Reizinho, a quem dei muitos “puxões
de orelha”. A Guilherme, o único surfista - vaqueiro – lutador de boxe – tenista que conheço,
por todas as vezes que me fez ri.
Às minhas “tias” bibliotecárias que estiveram sempre prontas para tirar minhas
dúvidas (que sempre foram muitas). À Kênia, Marcela, Luciana, Beth e Camile meus
agradecimentos.
Às minhas amigas de longa data Isabela, Camila, Luína, Milena e também ao meu
amigo Abel, por todos os momentos que vivemos juntos.
Ao Uncle G por estar presente em toda minha vida acadêmica, em todos os momentos
que precisei sempre pude contar com você para tudo, dia ou noite. Não consigo me imaginar
sem você.
Enfim, a todos aqueles que não foram citados, mas que tiveram papel fundamental em
minha vida meu muito obrigada.
"Há um tempo em que é preciso
abandonar as roupas usadas
Que já tem a forma do nosso corpo
E esquecer os nossos caminhos que
nos levam sempre aos mesmos lugares
É o tempo da travessia
E se não ousarmos fazê-la
Teremos ficado para sempre
À margem de nós mesmos"
Fernando Pessoa
RESUMO
O Instituto da desaposentação pode ser conceituado como a renúncia do segurado ao benefício
da aposentadoria com a finalidade de liberação do tempo de contribuição para ser utilizado
em uma nova aposentadoria. Por se tratar de um direito disponível do segurado a
jurisprudência pátria tem considerado como válida esta prática, apesar da interpretação do
Decreto-Lei 3.048/99 e da Lei 8.213/91 induzir a entendimento contrário, uma vez que estas
normas trazem expressamente em seus artigos que as aposentadorias por idade, tempo de
contribuição e especial são irreversíveis e irrenunciáveis. Partindo, então, do entendimento
jurisprudencial de que a desaposentação é possível, resta, destarte, a polêmica questão da
devolução ou não dos valores já percebidos. A maior parte da doutrina defende que os valores
já recebidos pelo segurado não devem ser devolvidos, já que o sistema financeiro adotado
pelo Regime Geral de Previdência Social é regime de repartição simples e por ter o benefício
caráter alimentar. Por outro lado, uma menor parcela de doutrinadores acredita que a não
devolução dos valores percebidos abalará o equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência
Social. Já houve tentativas legislativas de regulamentar o tema a exemplo do projeto de lei
7.154/02 e do projeto de lei complementar 396/08, estas tentativas, porém, não lograram
êxito, restando, portanto, a expectativa por parte dos estudiosos da aprovação de uma lei que
possa regular o tema da forma mais abrangente possível, tratando do tema com todos os seus
pormenores.
Palavras-chave: Desaposentação. Aposentadoria. Equilíbrio financeiro e atuarial.
RESUMEN
El Instituto de la desjubilación puede ser conceptualizado como la renuncia del asegurado al
beneficio de la jubilación con el objetivo de liberación del tiempo de contribución para ser
utilizado en una nueva jubilación. Por tratarse de un derecho disponible del asegurado la
jurisprudencia patria (Brasil) ha considerado como válida esta práctica, a pesar de la
interpretación del Decreto-Ley 3.048/99 y de la Ley 8.213/91 inducir a un entendimiento
contrario, puesto que estas normas aportan expresamente en sus artículos que las jubilaciones
por edad, tiempo de contribución y especial son irreversibles e irrenunciables. Partiendo,
entonces, del entendimiento jurisprudencial de que la desjubilación es posible, sobra, de esta
manera, la polémica cuestión de la devolución o no de los valores ya recibidos. La gran
mayoría de la doctrina defiende que los valores ya tomados por el asegurado no deben ser
devueltos, una vez que el sistema financiero adoptado por el Régimen General de Previdencia
Social es régimen de repartición simple y el beneficio tiene un carácter alimentar. Por otro
lado, una pequeña parte de los doctrinadores cree que la no restitución de los valores recibidos
perjudicará el equilibrio financiero y actuarial de la Previdencia Social. Hubo intentos
legislativos de reglamentar el tema, como por ejemplo el proyecto de ley 7.154/02 y el
proyecto de ley complementar 396/08, estos intentos, sin embargo, no obtuvieron éxito,
permaneciendo, por lo tanto, la expectativa por parte de los estudiosos hacia la aprobación de
una ley que pueda reglar el tema de forma más completa posible, tratándolo con todos sus
pormenores.
Palabras clave: Desjubilación. Jubilación. Equilibrio financiero y actuarial.
LISTA DE ABREVIATURAS
CF – Constituição Federal
CTC – Certidão de Tempo de Contribuição
DOU – Diário Oficial da União
EC – Emenda Constitucional
FGTS – Fundo de Garantia de Tempo de Serviço
IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
INPC – Índice Nacional de Preços ao Consumidor
INSS – Instituto Nacional do Seguro Social
RGPS – Regime Geral de Previdência Social
RPPS – Regime Próprio de Previdência de Servidores Públicos
STJ – Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO............................................................................................................... 12
2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ACERCA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E
APOSENTADORIA.....................................................................................................................
15
2.1 APOSENTADORIA....................................................................................................... 18
2.1.1 Aposentadoria por invalidez.................................................................................................. 18
2.1.2 Aposentadoria por tempo de contribuição........................................................................... 19
2.1.3 Aposentadoria especial........................................................................................................... 19
2.1.4 Aposentadoria por idade........................................................................................................ 20
2.1.5 Aposentadoria nos Regimes Próprios de Previdência Social dos Servidores
Públicos................................................................................................................................
20
3 ASPECTOS GERAIS DA DESAPOSENTAÇÃO.................................................................... 22
3.1 HISTÓRICO DA DESAPOSENTAÇÃO E DIREITO COMPARADO.................................... 22
3.2 CONCEITO DESAPOSENTAÇÃO........................................................................................... 24
3.3 ESPÉCIES DE DESAPOSENTAÇÃO....................................................................................... 25
3.3.1 Desaposentação para aproveitamento do tempo em mesmo regime
previdenciário.....................................................................................................................
26
3.3.2 Desaposentação para aproveitamento de tempo em outro regime
previdenciário.....................................................................................................................
27
3.4 AS VANTAGENS DA NOVA APOSENTADORIA.................................................... 27
3.4.1 As vantagens do aposentado..................................................................................... 28
3.4.2 Implicações para a Previdência Social................................................................................. 29
3.4.2.1 Equilíbrio financeiro.............................................................................................................. 30
3.4.2.2 Equilíbrio atuarial.................................................................................................................. 31
4 A REVERSIBILIDADE DA APOSENTADORIA....................................................... 34
4.1 DA (IM)POSSIBILIDADE DE DESAPOSENTAÇÃO................................................ 34
4.2 DA (DES)NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES
PERCEBIDOS............................................................................................................
37
4.3 CELEUMAS DOUTRINÁRIAS DA DESAPOSENTAÇÃO....................................... 39
4.3.1 Pedidos frequentes de desaposentação.................................................................... 39
4.3.2 A desaposentação como subterfúgio para a aplicação de novas leis mais
benéficas..................................................................................................................... 40
4.3.3 Regime jurídico aplicado ao novo benefício............................................................ 41
4.3.4 Violação da isonomia................................................................................................. 42
4.4 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL................................................................ 43
5 NOVOS RUMOS DA DESAPOSENTAÇÃO: ANÁLISE DOS PROJETOS DE
LEI.....................................................................................................................................
46
5.1 PROJETO DE LEI 7.154/02.......................................................................................... 46
5.2 PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR 396/08........................................................... 48
6 CONCLUSÕES................................................................................................................ 50
REFERÊNCIAS.................................................................................................................. 51
ANEXO A – Projeto de lei 7.154/02............................................................................................... 55
ANEXO B – Mensagem de veto..................................................................................................... 57
ANEXO C – Projeto de lei complementar 396/08........................................................................ 58
12
1 INTRODUÇÃO
Tema que ganha cada vez mais espaço no Direito Previdenciário, a desaposentação é
hoje muito discutida pelos tribunais pátrios e pelos doutrinadores brasileiros, seu estudo e
aplicação também é visualizado também em vários países mesmo que com algumas variações.
O instituto da desaposentação ainda não tem previsão legal em nosso ordenamento
jurídico, seu estudo é baseado em entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. A
desaposentação pode ser conceituada como a renúncia do segurado ao benefício da
aposentadoria para que haja a liberação do tempo de contribuição com a finalidade de ser
utilizado em uma nova aposentadoria. Por renúncia podemos entender como uma desistência
de algo, neste caso do benefício previdenciário. Desistir da aposentadoria, entretanto, não
significa renegar o tempo de contribuição, este continua garantido ao segurado que deseje
aposentar-se novamente.
Por se tratar de um direito disponível do segurado a jurisprudência tem considerado
como válida esta prática, apesar da interpretação do Decreto-Lei 3.048/99 e da Lei 8.213/91
induzir a entendimento contrário, uma vez que estas normas dizem expressamente que as
aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial são irreversíveis e irrenunciáveis.
O entendimento jurisprudencial dominante admite a possibilidade de desaposentação,
divergências há, no entanto, quanto à devolução dos valores percebidos pelo segurado à época
em que se encontrava aposentado.
A maior parte dos doutrinadores não a considera necessária, uma vez que o segurado
fazia jus ao benefício na ocasião, já a minoria dos estudiosos considera imprescindível esta
devolução principalmente quando a desaposentação ocorrer de um regime previdenciário para
outro, uma vez que o primeiro saíra no prejuízo podendo abalar o equilíbrio financeiro e
atuarial.
Este trabalho tem como objetivo fazer uma explanação sobre a renúncia à
aposentadoria como algo válido no ordenamento jurídico atual trazendo as principais
controvérsias que permeiam o tema, tentando traçar na medida do possível soluções
prováveis.
Assim com base no exposto temos como objetivos específicos: a) verificar a ausência
de previsão legal e o posicionamento jurisprudencial e doutrinário acerca do tema
desaposentação; b) observar o disposto na Lei 8.213/91 e no Decreto-Lei 3.048/99 acerca da
irrenunciabilidade das aposentadorias por idade, por tempo de contribuição e especial; c)
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tratar da necessidade ou não da devolução dos valores percebidos e as possíveis
consequências para o equilíbrio financeiro e atuarial; d) fazer um estudo dos projetos de lei
que tratam do tema.
O método de procedimento utilizado foi o descritivo analítico através da análise e
interpretação de vários livros, artigos e jurisprudências que tratam sobre o assunto, e levando-
se em consideração a opinião de cada autor, fez-se uma coleta de dados que culminou numa
exposição concisa, mas ao mesmo tempo atual do que seja a desaposentação.
A realização do trabalho constituiu-se numa pesquisa bibliográfica em autores
contemporâneos, nos quais foram coletados dados sobre o assunto, cuja finalidade foi fazer
uma avaliação e análise da importância da regulamentação do tema em especial para tentar
acabar com as controvérsias existentes.
O trabalho será inicialmente formulado a partir do estudo bibliográfico tomando como
ponto de partida a análise da doutrina acerca do tema, examinando diversos autores e seus
posicionamentos, concomitantemente será feita pesquisa em legislações correlatas tais como a
Lei 8.213/91 e o decreto lei 3.048/99.
Após esta primeira análise passar-se-á a apreciar o entendimento jurisprudencial sobre
o instituto da desaposentação, colhendo o posicionamento de diversos órgãos julgadores,
dando ênfase, porém ao Superior Tribunal de Justiça.
O estudo do tema é importante, pois a desaposentação vem ganhando força nos
últimos anos tendo cada vez mais ações em nossos Tribunais versando sobre o tema e ainda
nenhuma legislação específica a esse respeito apenas tentativas insuficientes para a sua
regulamentação.
Por ser um tema que ainda não encontra uma sólida base legal o estudo da
desaposentação é de grande importância, já que a discussão é constante, seja em via
jurisprudencial seja por meio doutrinário principalmente no que diz respeito à questão da
possibilidade de renúncia bem como da devolução dos valores já percebidos.
A ausência de uma legislação que verse melhor sobre o tema gerou alguns projetos de
leis sobre a desaposentação que, no entanto, não lograram êxito, restando, portanto, a
expectativa de uma legislação que regulamente a matéria. Enquanto isto não ocorre fica a
cargo do judiciário posicionar-se sobre tal instituto.
Como pôde ser visto tal projeto justifica-se pela grande quantidade de controvérsias
que permeiam o tema em questão, devendo ainda ser bastante debatido na seara legislativa, ao
passo que também serve de apoio àqueles que desejam obter informações acerca de tal
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instituto tão precariamente discutido e de desconhecimento de boa parte do meio acadêmico
bem como da população em geral.
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2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ACERCA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E
APOSENTADORIA
A definição de seguridade social vem do art. 194 da Constituição Federal que dispõe
expressamente “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa
dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à
previdência e à assistência social.” Ou seja, a seguridade social é dividida em três grandes
áreas: a saúde, a assistência social e previdência social. Para este trabalho o enfoque será desta
última, a Previdência Social.
Também está inserida na Constituição Federal a definição de Previdência Social em
seu art. 201, in verbis:
Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral,
de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de
baixa renda;
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou
companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.
Como forma de complementar a definição e a abrangência dada pelo texto
constitucional, a lei 8.213/91 estabeleceu os seguintes benefícios: aposentadoria por invalidez;
aposentadoria por idade; aposentadoria especial; aposentadoria por tempo de contribuição;
salário-família; salário maternidade; auxílio-doença; auxílio-acidente; auxílio-reclusão;
pensão por morte. Com exceção destes dois últimos que são devidos aos dependentes, os
outros benefícios são pagos ao próprio segurado.
A lei 8.213/91 ainda traz em suas disposições iniciais os princípios orientadores da
Previdência Social que são basicamente os mesmos trazidos pelo art. 194 da Constituição
Federal como norteadores da seguridade social:
Art. 194[...]
Parágrafo único - Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a
seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - equidade na forma de participação no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
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VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante
gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores,
dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados
Desta forma os princípios constitucionais aplicados à seguridade social são a
universalidade da cobertura e do atendimento; a uniformidade da base de financiamento;
uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços entre populações urbanas e rurais;
seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; irredutibilidade do valor
dos benefícios, equidade na forma de participação do custeio; diversidade da base de
financiamento; caráter democrático e descentralizado da administração e o mais importante de
todos os princípios, a solidariedade, que embora não esteja presente no art. 194 da
Constituição Federal, este presente no art. 3º, I do mesmo diploma legal como princípio
fundamental.
Segundo Ibrahim (2010a) a solidariedade é o princípio basilar do sistema
previdenciário brasileiro é ela que serve como justificativa para que os segurados revertam
suas contribuições para o sistema, mesmo que no futuro não possam gozar dos benefícios
pelos mais diversos motivos, por exemplo, a morte sem deixar dependentes. A solidariedade
também é a razão fundamental para que um segurado já aposentado que volta a trabalhar
continue contribuindo para o regime previdenciário mesmo que de acordo com a lei não possa
usufruir de todos os benefícios que os outros segurados têm direito.
De acordo com Ivan Kertzman (2010) a universalidade da cobertura e do atendimento
abrange todos os ramos da seguridade social, embora seja diferente para a Previdência Social,
já que só poderá ter direito a receber os benefícios aqueles que forem segurados, ao contrário
da assistência social e da saúde que estão disponíveis para todos os que necessitem de seus
serviços. Para efetivamente garantir a universalidade da cobertura, a legislação previdenciária
permite a filiação de segurados facultativos que assim desejem ser abrangidos pelo sistema
mesmo que não possuam atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório.
O princípio da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais dispõe justamente sobre a igualdade de tratamento dessas populações como
forma de equiparar os benefícios percebidos. Nos dizeres de Kertzman:
No passado, a população rural podia obter benefícios de valor inferior ao
salário mínimo, pois contribuíam sobre bases ínfimas. A partir da nova
Carta, os benefícios recebidos pelos rurais foram elevados ao patamar do
salário mínimo, quando inferiores a este valor, fazendo com que a
previdência social passasse a custear benefícios de segurados que não
contribuíram, suficientemente, para deles fazer jus. (2010, p. 49)
Com isso os trabalhadores rurais passaram a ter mínimo legal estabelecido em
conformidade com o instituído para a população urbana.
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A seletividade na prestação dos benefícios, segundo Fábio Zambitte Ibrahim (2010a),
é uma forma de avaliar quem deverá ter direito a receber determinado benefício, estes
critérios serão definidos pelas situações previstas na legislação, uma vez que este princípio é o
contrapeso ao princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, pois os recursos são
limitados, implicando, desta forma, uma seleção de serviços, tudo isto de acordo com o
princípio da reserva do possível. Já o princípio da distributividade, ainda de acordo com o
mesmo autor, consiste na distribuição de renda entre a população, na medida em que as
contribuições são cobradas de acordo com a capacidade econômica dos contribuintes.
A irredutibilidade do valor dos benefícios, explicado por Kertzman (2010), é o
princípio constitucional que impede a redução do valor nominal do benefício bem como a
manutenção do valor real, assegurando, assim, reajustamentos com base nos índices do INPC
– Índice Nacional de Preços ao Consumidor - para que o poder aquisitivo do segurado não
seja mitigado.
O princípio da equidade na forma de participação do custeio, conforme definição de
Kertzman (2010), dispõe sobre a participação proporcional em relação à capacidade
contributiva de cada segurado, devendo quem possui maiores condições de pagar, contribuir
mais do que quem não possui condições tão favoráveis.
Na dicção de Ivan Kertzman (2010) a diversidade na base de financiamento consiste
simplesmente em fazer com que o sistema protetivo não fique todo sobrecarregado com
apenas uma forma de custeio, diminuindo, destarte, o risco haver de repente uma grande perda
financeira.
E por fim o caráter democrático e descentralizado da administração estabelece que a
gestão da seguridade social deva ser quadripartite com a participação do governo, dos
trabalhadores, empregadores e aposentados.
Após esse breve apanhado inicial sobre a seguridade social, em especial da área da
Previdência Social, e análise dos princípios concernentes àquela passar-se-á a observância do
benefício da aposentadoria, uma vez que a renúncia a este benefício em especial é o tema
principal deste trabalho.
18
2.1 APOSENTADORIA
É mister para ser entendida a desaposentação a apresentação, primeiramente, do
conceito de aposentadoria e os requisitos necessários para a sua obtenção bem como suas
variadas espécies. Destarte a aposentadoria pode ser entendida como:
[...] a prestação previdenciária por excelência, visando garantir os recursos
financeiros indispensáveis ao beneficiário, de natureza alimentar, quando
este já não possui condições de obtê-los por conta própria, seja em razão da
sua idade avançada, seja por incapacidade permanente para o trabalho.
(IBRAHIM, 2010b, p. 7)
Com este conceito pode-se entender que a aposentadoria é um dos mais relevantes
benefícios prestados pela Previdência Social, dada a sua importância para a coletividade a
inscrição é compulsória, ou seja, a partir do momento em que uma pessoa insere-se no
mercado de trabalho ela já passa a ser contribuinte seja do Regime Geral de Previdência
Social (RGPS) seja do Regime Próprio de Servidores Públicos e Militares (RPPS).
A aposentadoria no ordenamento jurídico brasileiro abarca diversas espécies, são elas:
aposentadoria por invalidez, por idade, por tempo de contribuição e especial. Cada uma das
espécies acima citadas possui características próprias e requisitos para a sua concessão como
serão vistos a seguir.
2.1.1 Aposentadoria por invalidez
A aposentadoria por invalidez segundo Ivan Kertzman pode ser definida da seguinte
maneira:
A aposentadoria por invalidez será devida ao segurado que, estando ou não
em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e
insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição
(KERTZMAN, 2010, p. 374)
Com base neste conceito pode-se inferir que a aposentadoria por invalidez
inicialmente não tem caráter permanente, ela permanecerá apenas enquanto o segurado não se
encontrar em condições de ser reinserido no mercado de trabalho nem houver possibilidade de
reabilitação. Para que seja comprovada a incapacidade necessária para a concessão deste
benefício o segurado deverá comparecer ao exame médico-pericial realizado pela Previdência
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Social e ainda às perícias periódicas e às convocações do INSS, sob pena de suspensão.
Também para sua concessão será necessária a carência de 12 contribuições mensais que só
será dispensada nos casos especificados em lei, como, por exemplo, na ocorrência de acidente
e doenças profissionais.
2.1.2 Aposentadoria por tempo de contribuição
A aposentadoria por tempo de contribuição, como o próprio nome já diz tem como
requisito essencial um determinado tempo de contribuição que pode variar de acordo com o
sexo (homens se aposentam com 35 e mulheres com 30 anos de contribuição) e a ocupação
profissional do contribuinte (professores do ensino infantil, fundamental ou médio têm
redução de cinco anos). Antigamente este tipo de aposentadoria era conhecido como
aposentadoria por tempo de serviço, mas com a Emenda Constitucional nº 20/1998, que
buscou dar ao nosso sistema protetivo um caráter primordialmente contributivo, hoje é
conhecida como aposentadoria por tempo de contribuição, sendo este definido como:
[...] o período, contado de data a data, do início até a data do requerimento
ou do desligamento de atividade abrangida pela Previdência Social, sendo
descontados os períodos legalmente estabelecidos, como suspensão do
contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da
atividade (IBRAHIM, 2010b, p. 31)
A carência para a concessão deste benefício é de 180 contribuições mensais, sendo
devido a todos os segurados que tiverem cumprido as exigências já citadas.
2.1.3 Aposentadoria especial
A aposentadoria especial é semelhante à aposentadoria por tempo de contribuição,
exige-se também um determinado período de contribuição, só que neste caso reduzido de
acordos com as condições de trabalho, podendo o segurado se aposentar com 15, 20 ou 25
anos de contribuição. A diferença é que neste tipo de aposentadoria a redução supracitada
ocorre pelo exercício contínuo e habitual de atividades que exponham a agentes nocivos,
químicos e biológicos, ou ainda a junção destes acima dos limites de tolerância aceitos.
20
A carência para este tipo de aposentadoria é igual à aposentadoria por tempo de
contribuição, ou seja, 180 contribuições mensais.
2.1.4 Aposentadoria por idade
De acordo com Ivan Kertzman (2010, p. 381) “A aposentadoria por idade será devida
ao segurado que completar 65 anos de idade, se homem, ou 60, se mulher reduzidos esses
limites para 60 e 55 de idade, para os trabalhadores rurais, respectivamente homens e
mulheres.”
A aposentadoria por idade comporta a carência de 180 contribuições mensais, esta
carência, no entanto é válida apenas para aqueles que se filiaram ao RGPS a partir de
24/07/1991, os demais segurados deverão obedecer à regra de transição, uma vez que a antiga
carência era de apenas 60 contribuições mensais.
2.1.5 Aposentadoria nos Regimes Próprios de Previdência Social dos Servidores Públicos
A aposentadoria nos Regimes Próprios de Previdência Social dos servidores públicos
abarca dois grandes tipos principais, a aposentadoria voluntária e a aposentadoria
compulsória, esta última ocorre quando o segurado atinge a idade de 70 anos, o que implica
necessariamente na obrigação do servidor público de deixar seu cargo público, sendo
aposentado proporcionalmente à quantidade de anos de contribuição perfazendo um total de
35 para homens e 30 para as mulheres.
A aposentadoria voluntária do servidor público pode ocorrer de duas formas distintas
segundo o disposto na Constituição Federal, art. 40:
Art. 40 [...]
§1º [...] III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de
efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se
dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e
cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se
mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
21
Vale salientar que este tipo de aposentadoria sofreu diversas alterações pelas Emendas
Constitucionais41/03 e 20/98, sendo estas mudanças reguladas pela lei 10.887/04.
22
3 ASPECTOS GERAIS DA DESAPOSENTAÇÃO
A análise da desaposentação é feita para as aposentadorias por tempo de contribuição,
especial e por idade, uma vez que apenas para estas a lei concede caráter irreversível e
irrenunciável. Assim, após termos vistos as características gerais destes tipos de
aposentadorias passar-se-á a análise da desaposentação através de seu histórico e conceitos.
3.1 HISTÓRICO DA DESAPOSENTAÇÃO E DIREITO COMPARADO
A desaposentação não é instituto antigo no ordenamento jurídico brasileiro, sua
aparição data de pouquíssimas décadas e vêm cada vez mais conquistando espaço nas
discussões jurídicas, inclusive, na seara legislativa.
De acordo com Wladimir Novaes Martinez (2010, p. 22) o surgimento da
desaposentação bem como o uso deste neologismo foi pioneiramente apresentado pelo
referido autor o qual atribui a si a autoria do termo em seu artigo publicado pela LTr
“Renúncia e irreversibilidade dos benefícios previdenciários”.
Antes, porém, da denominação desaposentação surgir na esfera jurídica a lei 6.903/81,
lei que trata dos juízes classistas, previu em seu art. 9º a possibilidade de renunciar a antiga
aposentadoria para quem fosse inativo e estivesse em exercício no cargo de juiz temporário,
ipsis litteris:
Art. 9º Ao inativo do Tesouro Nacional ou da Previdência Social que estiver
no exercício do cargo de Juiz temporário e fizer jus à aposentadoria nos
termos desta Lei, é lícito optar pelo benefício que mais lhe convier,
cancelando-se aquele excluído pela opção.
Após estes marcos iniciais, doutrinário e legislativo, do tema no ordenamento jurídico
brasileiro a discussão acerca da desaposentação foi se intensificando, outros autores passaram
a debatê-lo assim como outras leis passaram a apresentar lacunas que dariam um novo
impulso ao debate do tema. Exemplo evidente do que foi relatado acima é a revogação do
inciso II do art. 81 da lei 8.213/91 pela lei 8.870/94 que tinha a seguinte redação:
Art. 81. Serão devidos pecúlios:
I - ao segurado que se incapacitar para o trabalho antes de ter completado o
período de carência;
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II - ao segurado aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo
Regime Geral de Previdência Social que voltar a exercer atividade
abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar;
III - ao segurado ou a seus dependentes, em caso de invalidez ou morte
decorrente de acidente do trabalho. (grifo nosso)
Com esta revogação excluiu-se do segurado que retornasse ao mercado de trabalho a
possibilidade de reverter suas contribuições em forma de pecúlio, destarte não teria nenhuma
vantagem após abandonar suas atividades. Com isso, em contraponto com a ausência de
previsão legal, a doutrina e a jurisprudência passaram a aceitar cada vez mais a
desaposentação como um novo instituto do direito previdenciário.
No direito alienígena já é possível visualizar a aplicação da desaposentação, em alguns
países a exemplo de Portugal, Canadá e Estados Unidos.O instituto é adotado por diversos
países que, inclusive, aceitam-na expressamente, ocorre que em algum destes Estados ela
pode ter diferentes dimensões e apresentar perspectivas distintas das nossas. No entanto, na
essência todos esses institutos tratam da mesma questão, o recálculo da aposentadoria com
base nas contribuições que foram vertidas na época em que o segurado já estava aposentado
para que consiga um benefício mais vantajoso.
Começando por Portugal que segundo Ibrahim (2010b) apresenta um sistema de
aposentadoria bastante simples e totalmente apropriado, neste país não é necessária a renúncia
à aposentadoria, basta que o segurado aposentado volte a trabalhar para que seja acumulada a
aposentadoria com o aumento devido pelo tempo trabalhado, aumento este que será devido
sempre a partir de 1º de janeiro de cada ano. Portanto, não há renúncia apenas há uma
acumulação.
No Canadá, ainda de acordo com Fábio Zambitte Ibrahim (2010b), há algo semelhante
ao que ocorre em Portugal, o benefício também poderá ser aumentado conforme haja a
continuidade das atividades laborais, porém é imprescindível que o segurado verta
contribuições que serão utilizadas posteriormente como base para recálculo do benefício,
desde que não ultrapasse o teto remuneratório.
Nos Estados Unidos ocorre da seguinte maneira:
Igualmente, o sistema previdenciário dos EUA possibilita a volta ao labor
remunerado, mesmo que esteja recebendo o benefício, ainda que reduzido
pelo retorno ao trabalho, mas as contribuições feitas durante esse período são
automaticamente computadas para o recálculo do benefício final, quando o
segurado, efetivamente, deixar a atividade remunerada. Independente de
solicitação, o benefício derradeiro considera as contribuições derradeiras.
(IBRAHIM, 2010b, p. 88-89)
Desta forma, a aposentadoria nos Estados Unidos é semelhante àquelas apresentadas
anteriormente, todavia apesar da permissão de retornar ao labor os que fazem esta opção
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deverão ter seu benefício reduzido até que efetivamente se aposentem deixando, então,
qualquer atividade laboral.
Após a observância dos ordenamentos jurídicos de alguns países que permitem o
incremento dos benefícios previdenciários, mesmo que já haja ocorrido a aposentadoria,
percebe-se sim, a viabilidade do instituto da desaposentação, nota-se ainda que não há nem a
necessidade de renúncia do benefício para a liberação do tempo de contribuição, poderia
simplesmente haver a previsão legal de cumulação com base nas novas contribuições
revertidas à Previdência Social.
3.2 CONCEITO DE DESAPOSENTAÇÃO
Como bem afirma Fábio Zambitte Ibrahim (2010, p.35) citando Wladimir Novaes
Martinez que conceitua a aposentação como o ato capaz de “[...] produzir mudança no status
previdenciário do segurado, de ativo para inativo [...]”, a desaposentação, desta forma, pode
ser entendida a como a reversão do ato que concedeu a aposentadoria. Ainda segundo
Ibrahim:
A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-
se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito
de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social
ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante utilização de seu
tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status
financeiro do aposentado. (IBRAHIM, 2010b, p. 35)
Com a desaposentação, então, há a liberação do tempo de contribuição o que
possibilitará ao segurado cominá-lo com o novo tempo de contribuição, alcançando, destarte,
a almejada aposentadoria, sendo esta com base em todas as suas contribuições, as que
concederam a primeira a aposentadoria e o tempo que contribuiu enquanto encontrava-se
aposentado.
De acordo com Castro e Lazzari apud Ibrahim (2010b, p. 36) “a desaposentação é ato
de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do
tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime
previdenciário.” Portanto, baseado neste conceito pode-se entender que a desaposentação não
diz respeito apenas a reversão da aposentadoria em um mesmo regime previdenciário, pode-se
também fazê-la de um regime para outro.
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Observe-se que em ambos os conceitos apresentados são utilizados diferentes termos,
no primeiro tem-se que é uma renúncia e no segundo que é um desfazimento do ato que
concedeu a aposentadoria, sendo o mais correto, segundo pode-se entender, é a renúncia, uma
vez que o segurado deve ter uma postura ativa, não podendo a sua aposentadoria por idade,
tempo de contribuição ou especial, ser retirada ou desfeita sem que haja uma prévia
abdicação, posto se tratar de um direito adquirido.
Há, por fim, o conceito de Wladimir Novaes Martinez, o que pronuncia que:
Desaposentação é o ato administrativo formal vinculado, provocado pelo
interessado no desfazimento da manutenção das mensalidades da
aposentadoria, que compreende a desistência com a declaração oficial
desconstitutiva. Desistência correspondendo à revisão jurídica do
deferimento da aposentadoria anteriormente outorgada ao segurado.
(MARTINEZ, 2010, p. 30)
O conceito de Martinez é mais abrangente e técnico, uma vez que trata a
desaposentação como ato administrativo vinculado e formal, ou seja, têm seus requisitos
estabelecidos pela lei, posto que o ato vinculado pode ser conceituado como:
[...] aquele em que a lei estabelece todos os requisitos e condições de sua
realização, sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador, ou
seja, todos os elementos do ato estão vinculados ao disposto na lei. Não cabe
ao administrador apreciar a oportunidade ou a conveniência administrativa
da prática do ato. Uma vez atendidas as condições legais, o ato tem que ser
realizado e, por outro lado, faltando qualquer elemento exigido na lei torna-
se impossível na prática. (ALEXANDRINO, 2008, p. 376).
Em suma, após a apresentação de todos esses conceitos chega-se a um ponto em
comum em todos eles que é a questão de renunciar ou desistir da aposentadoria como meio de
liberação do tempo de contribuição anteriormente computado para a concessão desta.
3.3 ESPÉCIES DE DESAPOSENTAÇÃO
A desaposentação pode ocorrer de maneiras distintas no ordenamento jurídico
brasileiro, uma vez que existem diferentes regimes previdenciários, tais como o Regime Geral
de Previdência Social (RGPS) e o Regime Próprio de Servidores Públicos e Militares (RPPS),
note-se que o estudo da desaposentação baseia-se tão somente nos regimes básicos da
Previdência, restando, desta forma, excluídos os regimes complementares.
Por Regime Geral de Previdência Social entende-se, segundo conceito de Fábio
Zambitte Ibrahim (2010a, p. 35), que é “o mais amplo, responsável pela proteção da grande
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massa de trabalhadores brasileiros. [...] é organizado pelo Instituto Nacional do Seguro Social
– INSS, autarquia vinculada ao Ministério da Previdência Social”. Por ser o mais abrangente
dos Regimes, ou seja, o que abarcar a maior parte dos segurados e aposentados será dado
maior destaque.
Apesar não ser tão abrangente quanto o RGPS o Regime Próprio de Previdência de
Servidores Públicos e Militares, este tem sua importância e merece menção quando se trata de
desaposentação, por isto seu conceito:
Os regimes Próprios de Previdência são mantidos pela União, pelos
Estados e por alguns Municípios em favor de seus servidores públicos e
militares. Nesses entes federativos, os servidores ocupantes de cargos
públicos efetivos não são vinculados ao RGPS, mas sim a regime próprio
de previdência – RPPS, desde que existentes. Somente com relação a esses
regimes próprios é que estados e Municípios poderão legislar. A
competência do RGPS é exclusiva da União. Grande parte dos municípios
brasileiros não possui regime próprio de previdência e, por isso, seus
servidores são obrigatoriamente vinculados ao RGPS. (IBRAHIM, 2010a,
p. 35)
Após as devidas noções iniciais sobre os Regimes de Previdência serem transmitidas,
passar-se-á a analisar a desaposentação para aproveitamento do tempo em mesmo regime e
em regime diferente.
3.3.1 Desaposentação para aproveitamento do tempo em mesmo regime
previdenciário
A desaposentação ocorre dentro do mesmo regime previdenciário quando a
aposentadoria é concedida, por exemplo, pelo INSS, autarquia federal vinculado ao RGPS, e o
reingresso ao mercado de trabalho é em atividade laboral que o enquadre como segurado
segundo o art. 11 da lei 8.213/91 devendo, desta forma, reverter obrigatoriamente suas
contribuições em prol do RGPS.
Assim, não há problema do ponto de vista financeiro visto que haverá apenas um
recálculo do benefício.
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3.3.2 Desaposentação para aproveitamento de tempo em outro regime previdenciário
O maior problema da desaposentação reside nesta espécie que ocorre quando o
aposentado volta a exercer atividade remunerada em regime diferente do qual estava
anteriormente aposentado, o que nos levaria a pensar no equilíbrio entre os regimes.
A polêmica desta espécie de aposentadoria tem fundamento na lei 9.796/99 que dispõe
sobre a compensação financeira entre regimes para os casos de contagem recíproca, ou seja,
um regime previdenciário que pagou aposentadoria ao segurado caso ele opte por
desaposentar-se para liberar o tempo de contribuição para regime diverso, deverá compensar
financeiramente este novo regime, ficando, portanto, as aposentadorias já pagas sem nenhuma
compensação financeira, uma vez que todas as contribuições feitas pelo segurado foram
revertidas para o novo regime que concederá a aposentadoria. Desta forma, surge-se o debate
sobre a necessidade de devolução dos valores percebidos enquanto estava aposentado, questão
esta que será tratada mais adiante.
3.4 AS VANTAGENS DA NOVA APOSENTADORIA
Ao ser analisado um novo instituto deve-se analisar, sobretudo, quais serão as
vantagens e desvantagens de sua implementação para as partes envolvidas que são a
Previdência Social e também aos segurados.
Não se pode imaginar que a desaposentação irá manter o status quo ante para o
aposentado e também para a Previdência Social, é conclusivo, destarte, o entendimento de que
haverá mudança, o que resta saber, ainda, é se essas mudanças serão positivas ou negativas e a
quem elas irão beneficiar.
Segundos os ensinamentos de Wladimir Novaes Martinez (2010, p. 93):
Desfazer um ato administrativo complexo, formalmente custoso e demorado
como a concessão de um benefício previdenciário (mas ainda sem ser
onerado financeiramente pelo deferimento da pretensão), não pode depender
da simples vontade da pessoa humana, a bel-prazer ela não tem o poder de
anular a concessão ou a manutenção, atendendo a um simples capricho.
Algumas razões se impõem como objetivos alcançados.
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Desta forma, com base nesta exposição de Martinez a desaposentação terá que ser
motivada, uma vez que trará consequências para as partes envolvidas, por isso a seguir serão
analisadas as implicações deste fato tanto para o segurando quanto para a Previdência Social.
3.4.1 Vantagens para o aposentado
O instituto da desaposentação apresenta para o segurado aposentado um rol maior de
vantagens, justamente por ser esse o grande beneficiado. A renúncia da aposentadoria é
utilizada pelo aposentado que se encontra descontente com sua situação financeira e almeja
um aumento em sua renda familiar, conforme apresentado:
Em um universo em que as pessoas buscam as prestações da seguridade
social para deterem os meios habituais de subsistência e se regozijarem
quando alcançam a desejada aposentadoria, em certo sentido importa saber o
motivo pelo qual elas pretendem desfazer o ato de deferimento do benefício.
Evidentemente, a maioria dos que pensam assim tem por escopo uma nova
aposentação, desfrutar de melhores instrumentos de subsistência.
(MARTINEZ, 2010, p. 93).
Portanto, a vantagem que o segurado obtém ao optar por uma nova aposentadoria é
primordialmente financeira, o aposentado se vê inconformado com seus rendimentos e como
se encontra em total e pleno gozo de suas faculdades físicas e mentais, apto, desta forma, para
o trabalho resolve retornar ao mercado de trabalho.
Então, retornando o aposentado ao mercado de trabalho, deverá obrigatoriamente
voltar a contribuir para o Regime Geral da Previdência Social ou Regime Próprio de
Previdência Social, conforme seja sua vinculação. Segundo a disposição expressa do art. 12,
§2º da lei 8.212/91:
Art.12 [...]
§4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que
estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este
Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito
às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade
Social
Há, ainda, o art. 18, §2º lei 8.213/91 dispondo que o aposentado que volta a trabalhar
sendo enquadrado como segurado obrigatório deverá contribuir para a Previdência Social e
não poderá ser-lhe concedido com nenhum benefício decorrente desta nova atividade
remunerada com a exceção ao salário-maternidade e a reabilitação profissional, in verbis:
Art. 18 [...]
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§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que
permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará
jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício
dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional,
quando empregado.
Assim, de acordo a disposição legal aquele que se aposenta e continua trabalhando não
terá direito a nenhum benefício além dos citados acima, mas terá que contribuir, baseado
sobretudo no princípio da solidariedade que norteia o direito previdenciário, o qual é a
justificativa para o recolhimento de contribuição do aposentado, mesmo que este não possa,
segundo a disposição da lei, obter uma nova aposentadoria, uma vez que:
A solidariedade é a justificativa elementar para a compulsoriedade do
sistema previdenciário, pois os trabalhadores são coagidos a contribuir em
razão da cotização individual ser necessária para a manutenção de toda a
rede protetiva, e não para a tutela do indivíduo, isoladamente considerado.
(IBRAHIM, 2010a, p.70)
Apesar de toda a louvável e indiscutível importância do princípio da solidariedade,
não se pode dizer que é justo para o aposentado que continua vertendo suas contribuições para
a Previdência que não possa usufruir no futuro de uma aposentadoria que considere em seus
cálculos os últimos anos de labor que provavelmente será com renda superior ao que percebia
quando estava no início de sua vida laboral.
Por fim, fica-se a conclusão de que o aposentado obtém como vantagem da
desposentação a liberação do tempo de serviço que deu suporte à primeira aposentaria para
que possa aposentar-se novamente de uma forma proveitosa, seja aumentando a renda mensal
do benefício através de novo cálculo com salários mais altos, seja por trocar aposentadoria
proporcional por uma integral.
Quanto às desvantagens não foi observado nada que pudesse prejudicar o segurado
caso optasse por aposentar-se novamente, apenas, hipoteticamente falando, poderia correr o
risco de uma legislação previdenciária mais rigorosa para esta aposentadoria.
3.4.2 Implicações para a Previdência Social
Ao contrário do que acontece com o aposentado que opta pela desaposentação, que
como foi visto anteriormente, obtêm diversas vantagens, não se pode dizer que o mesmo
ocorre com a Previdência Social, uma vez que não lhe trará benefícios ou alguma vantagem.
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A Previdência Social segundo Ibrahim (2010a, p.29) “é tradicionalmente definida
como um seguro sui generis, pois é de filiação compulsória para os regimes básicos (RGPS e
RPPS), além de coletivo, contributivo e de organização estatal, amparando seus beneficiários
contra os chamados riscos sociais”. Ainda de acordo com o mesmo autor apesar de sua
característica protetiva, a Previdência não pode ser considerada um mero seguro com natureza
jurídica contratual.
No concernente ao tema desposentação a Previdência Social segundo alguns
estudiosos do tema sofreria um grande impacto do ponto de vista financeiro, caso seja
possível a renúncia da aposentadoria por parte do segurado para que possa aposentar-se
novamente com melhores rendimentos. O possível impacto financeiro seria baseado no
equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social que poderia vir a sofrer abalo.
Assim, não se pode perceber nenhuma vantagem para a Previdência Social aposentar
novamente o indivíduo, uma vez que estará pagando uma aposentadoria durante determinado
período enquanto ele continua trabalhando para poder aumentar seu benefício. Enquanto que,
não sendo possível a desaposentação ocorreria nos moldes dos já citados art. 18, §2º da lei
8.213/91 c/c art. 12, § 4º da lei 8.212/91, o aposentado continuaria sendo considerado
segurado obrigatório e só teria direito ao salário família e a reabilitação profissional.
Para poder demonstrar melhor os inconvenientes da nova aposentadoria para a
Previdência Social é de extrema relevância uma rápida abordagem do equilíbrio financeiro e
atuarial, conceituando-o e demonstrado o risco que poderá sofrer caso a desaposentação venha
a ser uma prática frequente no Brasil.
3.4.2.1 Equilíbrio financeiro
O equilíbrio financeiro e o equilíbrio atuarial são temas de suma importância para
compreensão do direito previdenciário, uma vez que é em decorrência deles que o sistema se
mantém estável, sem que haja uma falência, é graças a eles que o sistema é viável.
Segundo Fábio Zambitte Ibrahim (2010a, p. 46-47):
Sucintamente, pode-se entender o equilíbrio financeiro como saldo zero ou
positivo do encontro entre receitas e despesas do sistema. Seria, pois, a
manutenção do adequado funcionamento do sistema no momento atual e
futuro, com o cumprimento de todas as obrigações pecuniárias, decorrentes
de pagamentos de benefícios previdenciários. Para tanto, o administrador do
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sistema previdenciário deve preocupar-se com a garantia da arrecadação,
evitando, de toda forma, flutuações danosas ao equilíbrio de contas.
Infere-se deste conceito, então, de forma simplificada que o equilíbrio financeiro é o
balanceamento entre as despesas e as receitas, não podendo aquelas ser superiores a estas para
poder manter o sistema funcionado de maneira satisfatória, pelo regime adotado atualmente
pelo Brasil, que é o de repartição simples, os depósitos são feitos em um único fundo e
repartidos para quem estiver no direito de recebê-lo. Portanto, o valor das contribuições
recebidas deve ser suficiente para cobrir as despesas dos benefícios pagos.
3.4.2.2 Equilíbrio atuarial
O equilíbrio atuarial, no entanto, não é tão simples quanto o equilíbrio financeiro, uma
vez que envolve a Atuária, ciência que estuda o seguro, da seguinte forma:
A Atuária, ciência do seguro, irá cotejar o risco protegido e os recursos
disponíveis para a sua cobertura, vislumbrando sua viabilidade em diversos
cenários, especialmente dentro das expectativas futuras em relação ao
envelhecimento da população e às tendências da natalidade populacional.
(IBRAHIM, 2010a, p.47)
O cálculo atuarial é feito seguindo uma projeção que visa à segurança futura do
sistema previdenciário, este cálculo analisa o fluxo de caixa tomando como base dados
estatísticos e probabilidade a partir de dados como: legislação vigente, a fim de reconhecer os
benefícios devidos; os dados cadastrais dos segurados, incluindo aí a data de nascimento,
quantidade de dependentes, tempo de contribuição, salário de contribuição, valor das
contribuições, entre outros; há também a taxa de mortalidade, de juros, a previsão de
progressão salarial etc. Essas variáveis são projetadas no tempo para que só então se possa
fazer uma previsão da receita que deverá entrar nos cofres públicos com a finalidade de
custear o sistema.
Destarte, a ciência atuarial é mais complexa, pois envolve a análise das variações
possíveis, não se atém apenas às receitas e despesas, é feita toda uma análise de risco como
forma de garantir a viabilidade do sistema previdenciário durante muitos anos, ou seja:
[...] o equilíbrio atuarial diz respeito à estabilização de massa, isto é, ao
controle e prevenção de variações graves no perfil da clientela, como, por
exemplo, grandes variações no universo de segurados ou amplas reduções de
remuneração, as quais trazem desequilíbrio ao sistema inicialmente
projetado. (IBRAHIM, 2010a, p. 47)
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Deste modo, o equilíbrio atuarial faz uma apreciação mais aprofundada, com o intuito
de manter o sistema estável. É por esse motivo que muitos estudiosos ao tratar da
desaposentação temem pelo equilíbrio atuarial, afirmando, categoricamente, como será mais
adiante demonstrado que a nova aposentadoria irá desestabilizar as finanças da Previdência
Social.
O principal argumento daqueles que não aceitam a desaposentação é justamente o
equilíbrio atuarial, uma vez que ele poderá ser abalado caso sejam concedidas novas
aposentadorias para aqueles segurados que já se encontravam aposentados, mas que ao
continuarem trabalhando e contribuindo decidiram renunciar a aposentadoria com o propósito
de liberar o tempo de serviço para obter benefício mais vantajoso.
Nos dizeres, porém, de Fábio Zambitte Ibrahim (2010b, p. 59):
Do ponto de vista atuarial, a desaposentação é plenamente justificável, pois
se o segurado já goza de benefício, jubilado dentro das regras vigentes,
atuarialmente definidas, presume-se que neste momento o sistema
previdenciário somente fará desembolsos frente a este beneficiário, sem o
recebimento de qualquer cotização, esta já feita durante o período passado.
Todavia, caso o beneficiário continue a trabalhar e contribuir, esta nova
cotização gerará excedente atuarialmente imprevisto, que certamente poderia
ser utilizado para a obtenção de novo benefício, abrindo-se mão do anterior
de modo a utilizar-se do tempo de contribuição passado. Daí vem o espírito
da desaposentação, que é a renúncia de benefício anterior em prol de outro
melhor.
Portanto, a desaposentação de acordo com Ibrahim não prejudicará o equilíbrio
atuarial da Previdência Social, não devendo segundo este autor ser esta a causa de
impedimento para a concessão de nova aposentadoria., uma vez que o benefício já é pago e
será feito apenas um reccálculo.
Ibrahim é um defensor ferrenho da admissibilidade da renúncia à aposentadoria e
demonstra em sua obra posições firmes e resolutas acerca do tema, principalmente quando se
trata da possibilidade de abalo ao equilíbrio atuarial, o qual ele defender ser uma ficção
jurídica no nosso ordenamento jurídico atual. Para este autor não há, no Brasil, o menor
respeito pelo equilíbrio atuarial, Fábio Zambitte Ibrahim (2010b, p. 105) ainda considera que
a questão atuarial nos casos de desaposentação é tratada como “trunfo intransponível,
sustentáculo sacrossanto do regime, premissa elementar de venerável obediência”, mas sendo
esta apenas uma desculpa utilizada para que a desaposentação seja vetada, explique-se, o
autor consideraria válido o argumento do equilíbrio atuarial se o mesmo fosse seguido à risca
e com o mesmo rigor para todos os benefícios previdenciários. Como forma de ilustrar o
pensamento deste renomado autor:
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Apresentar negativa à desaposentação com base no equilíbrio atuarial é criar
obra de ficção, pois este sequer existe. É típico de nossa cultura, ao pretender
denegar alguma demanda, apresentar interpretação restritíssima de
determinado atributo necessário, como o fiscal de trânsito que avalia
detalhes irrelevantes no veículo, com base em instruções esquecidas, no
intuito de prejudicar determinado condutor. (IBRAHIM, 2010b, p. 105)
Destarte, Ibrahim não acredita na possibilidade de abalo ao equilíbrio atuarial, uma
vez que ele já não é considerado em muitos aspectos e almeja, além disso, que a este assunto
seja dada maior importância, apesar de que segundo o mesmo autor se este fosse o cenário
atual poderia ser um problema para a desaposentação.
Ademais ao posicionamento supramencionado, somos de opinião que não se pode
desconsiderar o equilíbrio atuarial da Previdência Social mesmo que o este não seja
considerado da forma devida pelo ordenamento pátrio não se deve mitigar ainda mais a sua
importância.
Há ainda que se ressaltar a posição de alguns doutrinadores que acreditam que para
manter o equilíbrio financeiro e atuarial seria necessária a devolução das prestações recebidas,
este assunto, todavia, será tratado devidamente no próximo capítulo em tópico próprio.
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4 A REVERSIBILIDADE DA APOSENTADORIA
Como foi visto no capítulo anterior a desaposentação é a renúncia da aposentadoria
como forma de liberação do tempo para que o segurado possa desta forma, obter uma
aposentadoria mais vantajosa. Neste capítulo serão vistos os principais pontos relacionados ao
tema do presente trabalho.
Primeiramente, discorrer-se-á sobre a possibilidade de haver desaposentação para em
seguida ser feita uma análise da necessidade ou não de devolução dos valores percebidos
enquanto o segurado estava aposentado. Ainda neste capítulo serão discutidas as celeumas
doutrinárias que envolvem o assunto bem como a regulamentação e o posicionamento dos
tribunais pátrios acerca do tema.
4.1 DA (IM)POSSIBILIDADE DE DESAPOSENTAÇÃO
Após a análise de todos os tópicos iniciais que permeiam a desaposentação, tais como
o conceito e histórico do instituto e também da gama de vantagens que a renúncia à
aposentadoria poderá ocasionar aos segurados sem esquecer-nos da verificação das
implicações para a Previdência Social chegaremos ao cerne da questão a possibilidade ou não
de ocorrer a desaposentação.
Como forma de iniciar é trazida à baila a legislação previdenciária que ao tratar da
aposentadoria dispõe no art. 181-B do Decreto-Lei 3.048/99:
Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial
concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são
irreversíveis e irrenunciáveis.
Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria
desde que manifeste esta intenção e requeira o arquivamento definitivo do
pedido antes da ocorrência do primeiro de um dos seguintes atos:
I - recebimento do primeiro pagamento do benefício; ou
II - saque do respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do
Programa de Integração Social
Desta forma, com base no entendimento do Decreto-Lei supracitado o segurado só
teria direito a desistir da aposentadoria se assim o requeresse antes da ocorrência do
recebimento do primeiro pagamento do benefício ou de saque do respectivo Fundo de
Garantia de Tempo de Serviço – FGTS, vale ressaltar que quaisquer desses dois motivos
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ensejam a impossibilidade de desistência, bastando apenas a ocorrência de um deles, o
primeiro que acontecer torna a aposentadoria irreversível e irrenunciável.
Embora haja a expressa vedação legal para a possibilidade de o segurado aposentado
renunciar o seu benefício, como exceção da ressalva legal, uma vez que a própria lei retro
transcrita traz como características da aposentadoria a irreversibilidade e a irrenunciabilidade,
se o aposentado continuar a exercer atividade remunerada para a Previdência Social deverá
obrigatoriamente voltar a contribuir, com base no princípio da solidariedade.
É certo que o princípio da solidariedade é o pilar do direito previdenciário e que é com
base neste que o aposentado que continua exercendo atividade laboral deva continuar a verter
contribuições para o regime previdenciário a qual esteja vinculado, mas deve-se questionar a
justiça deste ato, uma vez que estas contribuições não poderão ser aproveitadas para alcançar
uma melhor retribuição previdenciária. Pelo entendimento de Martinez:
[...] o ordenamento jurídico se subordina à Carta Magna, e esta assegura a
liberdade de trabalho, vale dizer a de permanecer prestando serviços ou não
(até depois da aposentação). Deste postulado fundamental deflui a liberdade
de escolher o instante e se aposentar ou não fazê-lo. Ausente essa diretriz, o
benefício previdenciário deixa de ser libertador do homem para tornar seu
cárcere. (MARTINEZ apud IBRAHIM, 2010b, p. 49)
Segundo a opinião acima transcrita não se pode conceber essa ideia de que o segurado
não possa decidir o momento em que queira aposentar-se, claro que após o cumprimento dos
requisitos necessários, ou deixar de estar aposentado seja por que motivo for, não devendo a
Previdência coibir tal direito.
No entanto, deve-se lembrar que a irrenunciabilidade e a irreversibilidade da
aposentadoria não pode ser tratada como algo negativo, essas características são imperiosas
para assegurar o ato jurídico perfeito1, o qual é a aposentadoria quando completa todas as suas
etapas. Explique-se, o ato jurídico perfeito é tratado pelo nosso direito no âmbito
constitucional tendo respaldo na Carta Magna e é o garantidor da segurança jurídica, pois ao
contrário o segurado estaria eternamente cercado de incerteza quanto ao cancelamento do seu
benefício ou qualquer tipo de revisão que o prejudicasse.
Porém o que não se pode é, como disse Wladimir Novaes Martinez retrocitado, manter
o aposentado num cárcere, impedindo-o de fazer escolhas ou de renunciar a um benefício do
qual já não lhe é compatível, pois segurança jurídica não se trata disso. Seguindo o mesmo
entendimento:
1 [...] ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação. Perfeição, pois, é a situação do ato cujo
processo está concluído (MELLO apud IBRAHIM, 2010b, p. 47)
36
Segurança jurídica, de modo algum, significa a imutabilidade das relações
sobre as quais há a incidência da norma jurídica, mas, sim, a garantia da
preservação do direito, o qual pode ser objeto de renúncia por parte do seu
titular em prol da situação mais benéfica. (IBRAHIM, 2010b, p. 49)
Ademais, o ato jurídico perfeito tem como escopo manter a justiça social, e esta nem
sempre é alcançada através da imutabilidade das relações, muitas vezes é necessária uma
mudança para que só assim atinja sua finalidade máxima, uma sociedade justa e solidária,
como bem proclama a Constituição Federal em seu art. 3º.
Acreditamos na possibilidade de haver desaposentação no sistema previdenciário
brasileiro, mesmo que sem a previsão legal expressa, apesar de que deveria haver a
regulamentação o mais breve possível para impor requisitos e parâmetros legais capazes de
sanar os eventuais problemas que possam vir a surgir, não deixando apenas para os órgãos
julgadores esta incumbência. Seguindo a mesma opinião:
Entendemos que a renúncia é perfeitamente cabível, pois ninguém é
obrigado a permanecer aposentado contra seu interesse. E, neste caso, a
renúncia tem por objetivo a obtenção futura de benefício mais vantajoso,
pois o beneficiário abre mão dos proventos que vinha recebendo, mas não do
tempo de contribuição que teve averbado. (CASTRO, 2008, p. 535)
Ainda como forma de corroborar a possibilidade e até a necessidade de haver a
desaposentação podemos citar o exemplo dos servidores públicos que estão aposentados e
desejam assumir novo cargo público, esta possibilidade só poderá ocorrer se renunciar2 a
antiga aposentadoria, uma vez que a cumulação de aposentadoria a cargo público é vedada
pela Constituição Federal em seu art. 37:
§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria
decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo,
emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma
desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados
em lei de livre nomeação e exoneração.3
Portanto, a desaposentação também é uma forma de possibilitar o retorno do
aposentado ao exercício de função pública, nestes casos a renúncia deverá ser feita antes da
posse, porém, não deixa de ser um exemplo válido, uma vez que ocorrerá de maneira similar a
quem estará recebendo benefício e contribuindo ao mesmo tempo, pois nos dois casos haverá
uma renúncia da aposentadoria como forma de liberação do tempo de contribuição para poder
aposentar-se novamente. O que tenta se proteger aqui é o primado do trabalho, uma vez que o
2 Não confundir a renúncia com a reversão da aposentadoria, esta ocorre só para os funcionários na forma
disposta pela lei 8.112/90 e pode ser definida como o retorno do aposentado à mesma função que exercia
anteriormente.
3 Os artigos 40, 42 e 142 da Constituição Federal referem-se às aposentadorias dos servidores públicos efetivos,
policiais militares, bombeiro militares e membros das forças armadas.
37
trabalho é direito assegurado pela própria Carta Magna, desta maneira, para os casos dos
servidores públicos aposentados a forma de voltar a ocupar um cargo público é através da
desaposentação.
4.2 DA (DES)NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS
Considerando, então, a desaposentação possível resta, portanto, o tema mais polêmico
do instituto a necessidade ou não de devolução dos valores percebidos, ou seja, se o segurado
deverá para obter uma nova aposentadoria devolver todos os valores que recebeu enquanto
estava aposentado pela primeira vez, a ideia seria então voltar totalmente ao status quo ante.
É entendimento da maior parte dos doutrinadores que discorrem sobre o tema a
desnecessidade da devolução dos valores recebidos há, porém, uma parte dos estudiosos que
defendem a devolução dos valores recebidos como forma de não prejudicar o equilíbrio
financeiro e atuarial. Em posição favorável à devolução dos valores recebidos a opinião de
Marina Vasquez Duarte:
Com a desaposentação e a reincorporação do tempo de serviço antes
utilizado, a autarquia seria duplamente onerada se não tivesse de volta os
valores antes recebidos. Já que terá que conceder nova aposentadoria mais
adiante, ou terá que expedir certidão de tempo de contribuição para que o
segurado aproveite o período em outro regime previdenciário.
Com a expedição da certidão de tempo de contribuição, a Autarquia
Previdenciária terá de compensar financeiramente o órgão que concederá a
nova aposentadoria, nos termos dos arts. 94 da Lei nº 8.213/91 e 4º da Lei nº
9796, de 05.05.99.
[...]
O mais justo é conferir efeito ex tunc à desaposentação e fazer retornar o
status quo ante, devendo o segurado restituir o recebido do órgão gestor
durante todo o período que esteve beneficiado. Este novo ato que será
deflagrado pela nova manifestação de vontade do segurado deve ter por
conseqüência a eliminação de todo e qualquer ato que o primeiro ato possa
ter causado para a parte contrária, no caso o INSS. (DUARTE apud
IBRAHIM, 2010b, p. 60-61)
Este posicionamento utiliza como argumento o abalo que um regime previdenciário
poderia sofrer caso o aposentado renunciasse ao seu benefício para requerer a aposentação em
regime diverso, uma vez que há a necessidade da Certidão de Tempo de Contribuição - CTC
ao migrar de um regime para outro. Esta certidão, que tem como finalidade o aproveitamento
das contribuições feitas, fará com que um regime compense o outro na forma da lei 9.796/99
que assim dispõe:
38
Art. 4º Cada regime próprio de previdência de servidor público tem direito,
como regime instituidor, de receber do Regime Geral de Previdência Social,
enquanto regime de origem, compensação financeira, observado o disposto
neste artigo.
§ 1º O regime instituidor deve apresentar ao Regime Geral de Previdência
Social, além das normas que o regem, os seguintes dados referentes a cada
benefício concedido com cômputo de tempo de contribuição no âmbito do
Regime Geral de Previdência Social:
I - identificação do servidor público e, se for o caso, de seu dependente;
II - o valor dos proventos da aposentadoria ou pensão dela decorrente e a
data de início do benefício;
III - o tempo de serviço total do servidor e o correspondente ao tempo de
contribuição ao Regime Geral de Previdência Social.
§ 2º Com base nas informações referidas no parágrafo anterior, o Regime
Geral de Previdência Social calculará qual seria a renda mensal inicial
daquele benefício segundo as normas do Regime Geral de Previdência
Social.
§ 3º A compensação financeira devida pelo Regime Geral de Previdência
Social, relativa ao primeiro mês de competência do benefício, será calculada
com base no valor do benefício pago pelo regime instituidor ou na renda
mensal do benefício calculada na forma do parágrafo anterior, o que for
menor.
§ 4º O valor da compensação financeira mencionada no parágrafo anterior
corresponde à multiplicação do montante ali especificado pelo percentual
correspondente ao tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência
Social no tempo de serviço total do servidor público.
§ 5º O valor da compensação financeira devida pelo Regime Geral de
Previdência Social será reajustado nas mesmas datas e pelos mesmos índices
de reajustamento dos benefícios da Previdência Social, mesmo que tenha
prevalecido, no primeiro mês, o valor do benefício pago pelo regime
instituidor.
Portanto, nos casos em que a desaposentação ocorre de um regime para outro quem
primeiro concedeu a aposentadoria do segurado ficará prejudicado financeiramente, já que de
acordo com a lei supramencionada deverá compensar o regime que concederá a nova
aposentadoria ao segurado, desta forma o primeiro regime perderá os valores que foram
vertidos. Como forma de ilustrar tratemos do seguinte exemplo: Maria professora do ensino
fundamental da rede privada de ensino desde os 21 anos exercia essa função, aos 46 anos
aposenta-se pelo RGPS. Ocorre que 10 anos depois é aprovada em um concurso público
trabalhando por mais 14 anos enquanto continuava aposentada pelo RGPS, perfazendo um
total de 24 anos aposentada pelo Regime Geral, ao aposentar-se pelo RPPS, entretanto,
necessita do tempo de contribuição no RGPS para poder ter direito ao benefício integral. Com
a CTC a Previdência Social terá de repassar as contribuições para o regime próprio,
cancelando desta forma a aposentadoria. Porém, a segurada já terá recebido 24 anos de
benefício que não terão sido custeados por ninguém já que a Previdência teve que repassar os
valores.
39
Aqueles que defendem a não devolução dos valores percebidos têm como argumentos
o caráter alimentar das verbas oriundas da aposentadoria, não devendo, por isso, serem
devolvidas, outro argumento citado por Ibrahim (2010b) seria o sistema de repartição simples,
pois não tem relação com a cotização individual, uma vez que os ativos é quem sustentam os
inativos. Ademais, em relação à desaposentação do mesmo regime previdenciário, não há de
se falar em devolução por tratar-se de mero recálculo, não tendo influência, desta forma, no
equilíbrio financeiro e atuarial.
4.3 CELEUMAS DOUTRINÁRIAS DA DESAPOSENTAÇÃO
Além da problemática do equilíbrio atuarial que por muitas vezes é apontada por
alguns autores que acreditam que a desaposentação poderá abalar as finanças da Previdência
social caso seja concedida, há, também, alguns pontos controvertidos que poderão ser
considerados empecilhos para a plena aceitação da renúncia à aposentadoria pela legislação
brasileira.
Como pontos que levam a reflexão podemos citar os pedidos frequentes de
desaposentação que poderão vir a surgir; a desaposentação como forma de subterfúgio para
aplicação de novas leis mais benéficas; a violação da isonomia e o regime jurídico aplicado ao
novo benefício.
4.3.1 Pedidos frequentes de desaposentação
Um dos argumentos de quem critica a renúncia à aposentadoria é a possibilidade de
que com a permissão legislativa de tal instituto surjam inúmeros pedidos de desaposentação
de um mesmo segurado com uma grande periodicidade, por exemplo, a cada trimestre ou
semestre.
Esse não pode ser considerado um problema capaz de impedir a desaposentação no
ordenamento jurídico brasileiro, pois é de fácil solução, uma vez que cabe ao legislador
prever tal problemática e apontar a solução na própria lei, estabelecendo os critérios a serem
aplicados para a concessão de uma nova aposentadoria. Caso a lei fosse omissa, como muitas
40
vezes ocorre, o judiciário poderia ocupar-se em preencher tais lacunas legislativas baseado
nos critérios de razoabilidade.
4.3.2 A desaposentação como subterfúgio para a aplicação de novas leis mais benéficas
Enquanto a questão dos pedidos frequentes apresenta uma fácil solução, a
problemática da renúncia como forma de ser aplicada lei mais benéfica não é de simples
solução, uma vez que a ganância de uns em obter vantagens injustificadas pode prejudicar
quem realmente tem direito a aposentar-se novamente de forma condizente com o que propõe
a desaposentação.
Desta forma, tomemos como exemplo o caso de uma pessoa do sexo feminino que
começa a contribuir para a previdência social aos 18 anos poderá, então, aposenta-se por
tempo de contribuição aos 48 anos. Ocorre que nos casos de aposentadoria por tempo de
contribuição utiliza-se o fator previdenciário4 que influencia diretamente o cálculo do
benefício, destarte, é sabido que quanto maior o tempo de contribuição e a idade maior será o
benefício. Então, voltando ao nosso caso hipotético em que a jovem senhora resolve
aposentar-se aos 48 anos, terá ela uma prestação aquém da esperada, uma vez que a baixa
idade com que se aposenta fará com que o fator previdenciário seja inferior a 1, portanto,
poderia ela 20 anos depois de aposentada voltar a contribuir por alguns meses e requerer a
desaposentação para que desta forma haja um aumento no cálculo do fator previdenciário,
pois sua idade na época será de 68 anos o que fará com que o fator previdenciário seja
superior a 1.
4 O fator previdenciário foi instituído pela Emenda Constitucional 20/98 a mesma emenda que modificou a
aposentadoria por tempo de serviço, transformando-a em aposentadoria por tempo de contribuição. O fator
previdenciário é obrigatório para a aposentadoria por tempo de contribuição e facultativo para a aposentadoria
por idade, quanto maior o fator previdenciário maior será o benefício. O cálculo é feito pela seguinte fórmula:
Sendo:
F = Fator previdenciário
Es = Expectativa de sobrevida
Tc = Tempo de contribuição
Id = Idade no momento da aposentadoria
a = alíquota fixa (0,31)
Com base na fórmula apresentada percebe-se que a idade tem interferência no cálculo, uma vez que quanto
maior a idade e o tempo de contribuição, maior será o fator previdenciário, sendo, portanto, maior o benefício.
Também terá grande peso neste cálculo a expectativa de sobrevida que é baseada na tábua de mortalidade do
IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.
41
Ora, é um grande absurdo o segurado já aposentado pleitear a melhoria de sua renda
mensal de forma tão oportunista, sem nenhum merecimento, é por isso que a desaposentação
precisa ser tratada com seriedade, com leis eficazes e que disciplinem toda a matéria
concernente. Fábio Zambitte Ibrahim é de opinião semelhante, como segue:
Tais situações são, em minha opinião, patologias desenvolvidas a reboque do
instituto da desaposentação. De mecanismo de justiça social para todos os
segurados que haviam se jubilado antes do afastamento efetivo de suas
atividades, ou mesmo, para aqueles que haviam mudado de regime
previdenciário, podendo conjugar todo o tempo contributivo de suas vidas
para fins de aposentadoria. (IBRAHIM, 2010b, p. 109)
Ademais os percalços que permeiam a desaposentação, a opinião acima apresentada é
de que a renúncia à aposentadoria como forma de liberação do tempo de serviço deve existir
sim, pois ela traz grandes benesses para os segurados que realmente continuaram a contribuir
por anos, cabe, desta maneira, ao legislador ou em último caso ao órgão judicante estabelecer
parâmetros válidos e justificáveis, tais como tempo mínimo de contribuição para requerer a
desaposentação.
Por conseguinte, a desaposentação não pode ser utilizada como instrumento para
alcançar leis mais benéficas ou ser decorrente de novas situações fáticas, com exceção óbvia
do tempo de contribuição.
4.3.3 Regime jurídico aplicado ao novo benefício
No que concerne ao novo regime jurídico aplicado à desaposentação, esta deve ser
regida pela lei da época do requerimento do benefício, pois, caso o segurado deseje optar por
renunciar a sua aposentadoria com a finalidade de obter uma nova, não poderão ser aplicadas
as leis antigas mesmo que sejam mais benéficas, uma vez que foi sua opção a renúncia.
De acordo com Ibrahim:
É sabido que, ao se defrontar com novo regime previdenciário, poderá a lei
trazer benesses e prejuízos, a depender da prestação e da situação concreta
do indivíduo. Inevitavelmente, durante mudanças, há prejuízos para aqueles
que já se encontram no sistema, e por isso, dentro das reformas
previdenciárias adequadamente desenvolvidas, as mutações normativas são
fixadas em longos períodos de tempo, visando diluir o impacto negativo
sobre a expectativa de direito. No entanto, não se pode daí, extrair a
prerrogativa de obter, judicialmente, a construção do regime que melhor se
adéque a cada caso. (IBRAHIM, 2010b, p. 112)
42
Assim vê-se que as reformas da Previdência Social ocorrem em longos períodos de
tempo para que não haja um grande impacto na expectativa de direito do segurado o que
muitas vezes obriga a adoção de regras de transição5.
Em suma, a questão do regime jurídico aplicado não chega a ser uma problemática
verdadeira e que seja um empecilho a adoção efetiva da desaposentação no nosso
ordenamento jurídico, pois a conclusão é lógica para esses casos é o tempus regit actum, logo
a ação, ou seja, a concessão do benefício será regida pela lei da época do requerimento.
4.3.4 Violação da isonomia
A violação da isonomia nos casos de desaposentação poderia ocorrer caso alguns
segurados resolvam aposentar-se assim que obtiver a idade suficiente para pleitear tal
benefício enquanto que outros segurados esperariam completar o tempo de contribuição
necessário para obtenção do benefício completo.6 Desta forma, aqueles que se aposentarem no
momento em que completaram a idade mínima exigida e continuarem a contribuir para a
Previdência Social (ou a outro regime a qual esteja vinculado) poderão aposentar-se
novamente obtendo assim a aposentadoria integral.
Como forma de ilustrar analisemos o exemplo: Antônio e João ambos com 65 anos e
20 anos de contribuição trabalham em uma indústria, João decide aposentar-se por idade, uma
vez que já completou a idade mínima, terá, então, direito a uma renda mensal de 90% do
salário de benefício, mas ele resolve continuar a trabalhar, continuando, assim, a contribuir
para a Previdência Social. Enquanto Antônio decide que só se aposentará integralmente.
Ocorre que com a possibilidade de desaposentação João poderia anos depois aposentar-se
novamente, renunciando a aposentadoria antiga e liberando o tempo de contribuição para
obter um novo benefício agora de forma integral, ou seja, a renda mensal sendo 100% do
salário de benefício.
Ora, daí decorre a grande ironia do instituto, já que ao tornar-se popular e prática
corriqueira, os segurados vão querer aposentar-se tão logo seja possível mesmo que o
5 As regras de transição têm como finalidade disciplinar as situações pendentes, surgidas na transição de uma lei
para outra. Sua vigência é temporária por ter sua eficácia extinta após o cumprimento de seu propósito inicial. 6 Nas aposentadorias por idade o benefício é proporcional e não integral como ocorre na aposentadoria por
tempo de contribuição. A renda mensal é 70% do salário de benefício acrescido de 1% para cada grupo de 12
contribuições mensais.
43
benefício não seja integral, pois poderá posteriormente pleitear o benefício integral. O que
pode tornar-se algo nocivo para a Previdência Social que neste caso poderá sofrer grande
abalo em seus cofres a despeito do equilíbrio atuarial. Sobre a temática:
Dentro de uma complexa rede de proteção social, é inevitável que alguns
venham a ter vantagens maiores que outros. A ideia é que algum grau de
justiça formal deva existir dentro de qualquer sistema, isto é, a aplicação das
normas de modo idêntico para todos – algo inerente à ideia de legalidade.
Mesmo que eventualmente algumas regras sejam injustas em situações
particulares, melhor é aplicá-las uniformemente para todos, pois a
imprevisibilidade das regras seria injustiça maior. (IBRAHIM, 2010b, p.
114)
Apesar das desigualdades que podem vir a ocorrer, pior seria uma legislação que
fosse aplicada de forma injustificadamente diferenciada, gerando insegurança jurídica, pois
como bem explica Ibrahim o ideal é tentar alcançar pelo menos algum grau de justiça formal7.
Mais uma vez ressalta-se que todos esses percalços que envolvem a desaposentação devem
ser contornados pela legislação, por isso a necessidade de regulamentação o mais rápido
possível.
4.4 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL
Após toda a análise doutrinária acerca do assunto passar-se-á agora ao posicionamento
dos tribunais pátrios. Serão vistos entendimentos sobre a possibilidade de desposentação e
sobre a necessidade de restituição de valores recebidos anteriormente.
O Superior Tribunal de Justiça já tem uma opinião bastante sedimentada acerca da
renúncia da aposentadoria considerando-a aceitável e prolatando acórdãos favoráveis, a seguir
serão trazidas três jurisprudências desta corte sob diferentes pontos de vista.
A primeira jurisprudência trata-se mais de uma questão procedimental em que o STJ
declina de pronunciar-se acerca dos dispositivos constitucionais por tratar-se de competência
do Pretório Excelso, porém pronunciou-se acerca da desaposentação, uma vez que considera a
possível por ser a aposentadoria um direito disponível.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
PREVIDENCIÁRIO. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS
CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO
7 Segundo Perelman apud André Luiz Vinhas da Cruz justiça social é “um princípio de ação segundo o qual os
seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma”
44
EXCELSO PRETÓRIO. APOSENTADORIA. DIREITO PATRIMONIAL
DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. A via especial, destinada à uniformização do Direito federal, não se presta
à análise de dispositivos da Constituição da República, ainda que para fins
de prequestionamento, sob pena, inclusive, de usurpação de competência da
Suprema Corte.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se
firmado no sentido de que é plenamente possível a renúncia à aposentadoria,
por constituir direito patrimonial disponível.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, Relator Ministro Og
Fernandes, Sexta Turma. DJe 09/11/2009)
Esta decisão também do STJ é relacionada à devolução de valores percebidos
enquanto o segurado estava aposentado, segundo este entendimento não é necessário devolver
os valores recebidos para a concessão de um novo benefício mesmo que seja em regime
distinto, pois o segurado fez jus aos seus proventos.
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR
COM ARRIMO NO ART. 557 DO CPC. MATÉRIA NOVA. DISCUSSÃO.
NÃO-CABIMENTO. PRECLUSÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA.
DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. NÃO-
OBRIGATORIEDADE.
1. É permitido ao relator do recurso especial valer-se do art. 557 do Código
de Processo Civil, quando o entendimento adotado na decisão monocrática
encontra-se em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte
Superior de Justiça.
2. Fica superada eventual ofensa ao art. 557 do Código de Processo Civil
pelo julgamento colegiado do agravo regimental interposto contra a decisão
singular do Relator. Precedentes.
3. Em sede de regimental, não é possível inovar na argumentação, no sentido
de trazer à tona questões que sequer foram objeto das razões do recurso
especial, em face da ocorrência da preclusão.
4. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja
no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos
valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos
seus proventos. Precedentes.
5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1107638 / PR –
Relatora Ministra Laurita Vaz. Quinta Turma. DJe 25/05/2009)
Em posicionamento semelhante ao anterior, o Superior Tribunal de Justiça mais uma
vez traz a aposentadoria como direito patrimonial disponível, julgando ser plenamente
possível a sua renúncia e trazendo novamente como desnecessária a devolução mesmo que
seja de um regime para outro como é o caso. O interessante deste acórdão é o argumento
utilizado para provar a desnecessidade da devolução e a inexistência de prejuízo para a
autarquia federal, uma vez que se a mesma iria continuara pagando anos de benefício agora só
haverá a compensação para o outro regime.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA
45
PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO.
POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE
CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME
DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES
RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM
RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA
AUTARQUIA.
1. É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito
patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível,
nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de
nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.
2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação
legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213/1991, segundo o qual "não será
contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de
aposentadoria pelo outro", uma vez que o benefício anterior deixará de
existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição
para ser contado em novo benefício.
3. No ponto da renúncia, ressalto que a matéria está preclusa, dado que a
autarquia deixou de recorrer. O cerne da controvérsia está na
obrigatoriedade, ou não, da restituição dos valores recebidos em virtude do
benefício que se busca renunciar.
4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao
benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das
parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos
proventos.
5. A base de cálculo da compensação, segundo a norma do § 3º da Lei nº
9.796/1999, será o valor do benefício pago pelo regime instituidor ou a renda
mensal do benefício segundo as regras da Previdência Social, o que for
menor.
6. Apurado o valor-base, a compensação equivalerá à multiplicação desse
valor pelo percentual do tempo de contribuição ao Regime Geral utilizado no
tempo de serviço total do servidor público, que dará origem à nova
aposentadoria.
7. Se antes da renúncia o INSS era responsável pela manutenção do
benefício de aposentadoria, cujo valor à época do ajuizamento da demanda
era R$316,34, após, a sua responsabilidade limitar-se-á à compensação com
base no percentual obtido do tempo de serviço no
RGPS utilizado na contagem recíproca, por certo, em um valor inferior,
inexistindo qualquer prejuízo para a autarquia.
8. Recurso especial provido. (STJ, REsp 557231 / RS, Relator Ministro
Paulo Gallotti. Sexta Turma. DJe 16/06/2008)
Ao fim de todas essas análises percebe-se que a desaposentação é de grande aceitação
pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo entendimento dominante neste corte sua
possibilidade, também resta bastante discutido e de amplo reconhecimento pela não
devolução dos valores recebidos na época em que o segurado estava aposentado, pois pelos
posicionamentos acima descritos o segurado fez jus aos proventos que percebeu à época.
46
5 NOVOS RUMOS DA DESAPOSENTAÇÃO: ANÁLISE DOS PROJETOS DE LEI
Neste último capítulo da monografia serão estudados os dois projetos de lei que já
foram elaborados com o intuito de tentar regulamentar o tema, como um deles foi vetado e o
segundo foi retirado de pauta antes mesmo de haver votação o que se pretende neste capítulo
é verificar as falhas destes projetos e opinar sobre as perspectivas para o futuro.
Já foi discorrida ao longo deste trabalho a necessidade de regulamentação da
desaposentação, como forma de sanar dúvidas e estabelecer parâmetros a serem seguidos. A
ausência de uma legislação que verse melhor sobre o tema gerou alguns projetos de leis sobre
a desaposentação, o primeiro deles elaborado pela Câmara dos deputados sob o número
7.154/02 foi vetado pelo presidente Luís Inácio Lula da Silva em 11 de janeiro de 2008
(publicado no DOU em 14 de janeiro de 2008) sob o motivo de inconstitucionalidade. O outro
projeto também originado na Câmara dos deputados, o projeto de Lei Complementar 396/08,
não chegou nem a sair deste órgão, visto que o próprio autor pediu a sua retirada em março de
2010 por esta matéria dever ser tratada por lei ordinária.
A seguir passar-se-á à análise mais detalhada de cada um desses projetos
separadamente.
5.1 PROJETO DE LEI 7.154/02
O projeto de lei 7.154/02 proposto pelo deputado paraibano Inaldo Leitão foi a
primeira tentativa de regulamentação da desaposentação, esta tentativa, no entanto, não foi tão
válida, visto que mesmo após a aprovação na Câmara dos Deputados e no Senado foi vetada
pelo Presidente da República. Mesmo sem considerar o veto podemos dizer que a proposta
legislativa ficou muito aquém do esperado uma vez que se tratava apenas de um acréscimo no
art. 54 da lei 8.213/91.
Desta forma, então, o art. 54 da referida lei passaria a ter um parágrafo único com a
seguinte redação:
Art. 54.....................................................................................
Parágrafo Único - As aposentadorias por tempo de contribuição e especial
47
concedidas pela Previdência Social, na forma da lei, poderão, a qualquer
tempo, ser renunciadas pelo Beneficiário, ficando assegurada a contagem do
tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício.
(NR).
Porém, por uma questão de melhor enquadramento a proposta foi alterada para ao
invés de se modificar o art. 54 a mudança fosse feita no art. 96 da mesma lei, esta alteração,
no entanto, não foi apenas de localização a redação também se tornou mais abrangente do que
a inicial, mas nem assim atendeu devidamente aos anseios sociais. O projeto final, o 7.154-C,
ficou da seguinte maneira:
Art. 96.....................................
...................................................
III – não será contado por um regime previdenciário o tempo de contribuição
utilizado para fins de aposentadoria concedida por outro, salvo na hipótese
de renúncia ao benefício;
........................
Parágrafo único. Na hipótese de renúncia à aposentadoria devida pelo
Regime Geral da Previdência Social, somente será contado o tempo
correspondente a sua percepção para fins de obtenção de benefício por outro
regime previdenciário, mediante indenização da respectiva contribuição,
com os acréscimos previstos no inciso IV do caput deste artigo."
Ao contrário da primeira proposta que visava à alteração do art. 54 limitando a
desaposentação apenas as aposentadorias por tempo de contribuição e especial, esta nova
redação do projeto de lei 7.154-C nada falava acerca das aposentadorias que poderiam ser
renunciadas, porém inovou ao dispor sobre a necessidade de compensação se a renúncia fosse
ser aproveitada regime previdenciário diverso.
Mesmo com as alterações feitas o projeto de lei não logrou êxito tendo sido vetado
integralmente pelo Presidente da República por inconstitucionalidade e contrariedade ao
interesse público, eis a mensagem de veto com base nos pareceres dos Ministérios da
Previdência Social, da Fazenda e do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Justiça:
Ao permitir a contagem do tempo de contribuição correspondente à
percepção de aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social para
fins de obtenção de benefício por outro regime, o Projeto de Lei tem
implicações diretas sobre a aposentadoria dos servidores públicos da União,
dessa forma, sua proposição configura vício de iniciativa, visto que o inciso
II, alínea „c‟, § 1o, art. 61, da Constituição dispõe que são de iniciativa do
Presidente da República as leis que disponham sobre tal matéria.
Além disso, o projeto, ao contemplar mudanças na legislação vigente que
podem resultar em aumento de despesa de caráter continuado, deveria ter
observado a exigência de apresentação da estimativa de impacto
orçamentário-financeiro, da previsão orçamentária e da demonstração dos
recursos para o seu custeio, conforme prevêem os arts. 16 e 17 da Lei de
Responsabilidade Fiscal.
48
Desta forma com a justificativa foi de que iria ferir diretamente a Constituição Federal
por ter implicações na aposentadoria dos servidores da União o que ensejaria uma lei de
iniciativa do Presidente da República, também seria necessário no projeto a demonstração
financeira dos prejuízos que a adoção desta lei pudesse causar.
5.2 PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR 396/08
O projeto de Lei Complementar 396/08 foi proposto pelo deputado federal Cleber
Verde e tramitou em regime de prioridade, porém não foi adiante por iniciativa do próprio
deputado que o propôs, o motivo foi a regulamentação da matéria que deveria ser por lei
ordinária e não complementar.
Este projeto de lei foi bem similar ao anterior, com proposta para alterar os artigos 54
e 96 da lei 8.213/91, a diferença, porém, residia no fato de a aposentadoria por idade ter sido
incluída no art. 54 diferentemente do projeto anterior que em sua redação inicial8 só permitia
a desaposentação por tempo de contribuição e especial. A outra mudança existente foi a
previsão da desnecessidade de devolução de valores, uma vez que foi considerada como verba
de caráter alimentar. Eis a redação da lei:
Art. 54. ..............................................................................
Parágrafo Único – As aposentadorias por tempo de contribuição, especial e
por idade concedidas pela Previdência Social do RGPS – Regime Geral de
Previdência Social, na forma da lei, poderão, a qualquer tempo, ser
renunciadas pelo Beneficiário, ficando assegurada a contagem do tempo de
contribuição que serviu de base para a concessão do benefício.
Art 96. ................................................................................
III – Não será contado por um regime previdenciário o tempo de
contribuição utilizado para fins de aposentadoria concedida por outro, salvo
na hipótese de renúncia ao benefício, prevista no parágrafo único do artigo
54 desta lei;
(...)
Parágrafo Único. Na hipótese de renúncia à aposentadoria devida pelo
Regime Geral da Previdência Social, será contado o tempo correspondente a
sua percepção, para fins de obtenção de novo benefício previdenciário em
qualquer regime, sem devolução de verba de natureza alimentar.
8 O projeto final da lei 7.154/02 como foi visto no tópico anterior foi alterado, sendo, desta forma, alterado o
art.96 ao invés do art. 54 como foi proposto inicialmente.
49
Mudanças foram poucas de um projeto de lei para outro e eles ainda ficaram muito
aquém do desejado, não atendendo principalmente o que os doutrinadores idealizavam, a
exemplo de Wladimir Novaes Martinez (2010, p. 163-164) que traz a seguinte proposta de
conteúdo para a lei que deverá regulamentar a desaposentação:
a) Abrangência protetiva – Estipular os regimes previdenciários que
acolherão o novo instituto. O correto é ser universal, incorporando a área
básica e a complementar.
b) Prestações consideradas – definição dos benefícios que podem ser objeto
da renúncia. Apenas os programados ou também incluídos os não
programados. Neste último caso, em que circunstâncias.
c) Acerto de contas – Comandos claros sobre o procedimento de acerto de
contas quando envolver dois regimes, tornando-se como referência técnica
os critérios da portabilidade da previdência complementar (arts.14/15 da LC
n. 109/01)
d) Mesmo regime – Regras para o desfazimento da prestação dentro de um
mesmo regime, seja o RGPS ou o RPPS, e nova aposentação nesse mesmo
regime
e) Restituição do recebido – Em face da idade, expectativa de vida do
requerente, preceitos claros quanto à restituição ou não dos valores antes
auferidos e, quando exigida, definição do montante.
f) Consequências jurídicas – Especificar os desdobramentos civis,
fundiários, trabalhistas e previdenciários.
g) Decadência – Detreminação quanto ao prazo para o exercício do direito.
h) Data-base – Decantação do momento a partir do qual se terá a pessoa
como desaposentada.
i) Custo administrativo – Se o requerente deve arcar com os custos
operacionais da operação ou não.
j) Reedição – Possibilidade da desistência da desaposentação em seus
diferentes momentos.
k) Motivação – Exigência dos fundamentos do pedido e desdobramento
diante do silêncio do requerente.
l) Tipo de plano – As considerações necessárias sobre o tipo de plano,
regime financeiro, tábua biométrica, renda final etc.
m) Consequências – Comandos sobre os desdobramentos civis, trabalhistas e
previdenciários da desaposentação.
Ainda não se tem previsão de uma lei que regulamentará a desaposentação, mas a
expectativa é de que quando isto ocorra, elas sejam mais bem redigidas do que as atuais e
tratem da matéria com a seriedade que merece.
50
6 CONCLUSÕES
Após a análise dos principais aspectos que permeiam a desaposentação no Regime
Geral de Previdência Social e também alguns aspectos do Regime Próprio de Servidores
Públicos conclui-se pela sua possibilidade. Ademais a interpretação inicial da legislação
vigente demonstrar a impossibilidade de renunciar à aposentadoria por ser esta benefício
irreversível e irrenunciável, entende-se que não foi a intenção do legislador punir o segurado
deixando-o para sempre atrelado ao seu próprio benefício.
Doutrina e jurisprudência são de igual posicionamento acerca do tema, a
desaposentação é aceitável para ambas tendo como principal argumento o caráter patrimonial
da prestação recebida, daí a justificativa para ser possível a renúncia. A possibilidade de
desaposentação é ponto pacificado nos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, a maior
controvérsia reside na necessidade de devolução dos valores recebidos, neste aspecto embora
os julgados do Superior Tribunal de Justiça tenham demonstrado a sua desnecessidade a
doutrina e alguns tribunais ainda divergem bastante sobre essa questão.
A maior problemática quanto à devolução dos valores percebidos ocorre quando o
segurado pretende a nova aposentação em regime diferente do que já encontra-se aposentado,
uma vez que se fosse em mesmo regime previdenciário seria considerado mero recálculo do
benefício. Ao sair de uma aposentadoria em um regime previdenciário para outro para que se
aproveite o tempo de contribuição deverá haver a emissão de uma CTC – Certidão de Tempo
de Contribuição juntamente com essa certidão deverão ser repassadas as contribuições que
foram vertidas. Desta forma, o regime que primeiro concedeu a aposentadoria ficará em
prejuízo, pois pagou o benefício durante determinado tempo, mas no fim terá que repassar
todas as contribuições desse segurado.
Em contraposição a esse argumento de que é necessária a devolução estão aqueles que
a consideram indevida por ter o segurado direito a percepção dos valores à época. Ademais
também não se poderia falar em prejuízo do regime da primeira aposentadoria, uma vez que
não precisaria mais pagar essa aposentadoria, já que este ônus estaria a cargo de outro. Assim
sem a devolução das contribuições em alguns casos ainda poderá ser vantagem para quem
concedia a aposentadoria a renúncia desta por parte do segurado. Este é o entendimento que
consideramos o mais adequado pelos motivos acima mencionados.
Para solucionar este problema da devolução de valores bem como os outros discutidos
ao longo deste trabalho como os pedidos frequente de desaposentação, a violação da isonomia
51
e a tentativa de desaposentação apenas para a aplicação de lei mais benéfica, é necessária lei
que se pronuncie acerca dos efeitos da renúncia da aposentadoria bem como suas eventuais
limitações. Esta lei deverá ser mais abrangente do que os projetos de lei existentes até o
momento que trataram a matéria de forma superficial sem considerar as principais
controvérsias do tema.
52
REFERÊNCIAS
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institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 14 ago.
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Dispõe sobre a compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os
regimes de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, nos casos de contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de
aposentadoria, e dá outras providências. Disponível em:
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______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial 1107638 / PR.
Relatora: Ministra Laurita Vaz. Brasília, 29 de abril de 2009. Disponível em:
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______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial 1055431 / SC.
Relator: Ministro Og Fernandes. Brasília, 15 de outubro de 2009. Disponível em:
53
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Acesso em: 06 de junho de 2010.
55
ANEXO A – Projeto de lei nº 7.154/02
PROJETO DE LEI Nº 7154 de 2002
(Do Sr. Inaldo Leitão)
Acrescenta Parágrafo Único ao art. 54, da Lei Nº 8.213, de 24 de julho de 1991.
O Congresso Nacional decreta;
Art. 1º . Fica acrescentado ao art. 54, da Lei Nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe
sobre os Planos de Benefícios da Previdência
Social, o seguinte Parágrafo Único:
"Art. 54.....................................................................................
Parágrafo Único - As aposentadorias por tempo de contribuição e especial concedidas pela
Previdência Social, na forma da lei, poderão, a qualquer tempo, ser renunciadas pelo
Beneficiário, ficando assegurada a contagem do tempo de contribuição que serviu de base
para a concessão do benefício. (NR).
Art. 2º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
JUSTIFICATIVA
O presente projeto visa corrigir uma interpretação distorcida de órgãos de
assessoramento jurídico da Previdência Social que, não obstante a falta de norma de direito
substantivo em sentido formal, vem obstaculando o direito de renúncia de aposentadoria já
concedida por tempo de contribuição e aposentadoria especial.
A lei de regência nenhuma proibição expressa tem nesse sentido, e o princípio constitucional
é o de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei.
O Tribunal de Contas da União tem, reiteradamente, proclamado o direito de o
funcionário público renunciar à aposentadoria já concedida para obter outra mais proveitosa
em cargo público diverso.
Igualmente, o Poder Judiciário tem reconhecido esse direito em relação à
aposentadoria previdenciária, contudo, o Instituto Nacional de Seguridade Social insiste em
indeferir essa pretensão, compelindo os interessados a recorrerem à Justiça para obter o
reconhecimento do direito.
56
A renúncia é ato unilateral que independe de aceitação de terceiros, e,
especialmente, em se tratando de manifestação de vontade declinada por pessoa na sua plena
capacidade civil, referentemente a direito patrimonial disponível. Falar-se em direito
adquirido ou em ato jurídico perfeito, como tem sido alegado por aquele Instituto, é
interpretar erroneamente a questão. Nesse caso, a garantia do direito adquirido e da existência
de ato jurídico perfeito, como entendido naquele Instituto, só pode operar resultado contra o
Poder Público, sendo garantia do detentor do direito.
Se a legislação assegura a renúncia de tempo de serviço de natureza estatutária para fins de
aposentadoria previdenciária, negar ao aposentado da Previdência, em face da reciprocidade
entre tais sistemas, constitui rematada ofensa ao princípio da analogia em situação merecedora
de tratamento isonômico.
Esse tem sido o entendimento de reiteradas decisões judiciárias em desarmonia
com a posição intransigente da Previdência Social.
Por isso, é que se impõe a inclusão, na lei, dessa faculdade individual para
evitar que o beneficiário da aposentadoria já concedida e que pretenda obter uma
aposentadoria em outra atividade pública ou privada possa manifestar esse direito, sem ter de
recorrer ao Judiciário para que seja declarada a licitude de sua pretensão.
De todo exposto, é urgente que se institua o reconhecimento expresso, pela lei
de regência da Previdência Social que regula os planos de benefícios, do direito de renúncia à
aposentadoria por tempo de contribuição e especial, sem prejuízo para o renunciante da
contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do mesmo benefício.
Sala das Sessões, em 27 de Agosto de 2002.
Deputado Inaldo Leitão
57
ANEXO B – Mensagem de veto
Presidência da República
Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos
MENSAGEM Nº 16, DE 11 DE JANEIRO DE 2008.
Senhor Presidente do Senado Federal,
Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1o do art. 66 da
Constituição, decidi vetar integralmente, por inconstitucionalidade e contrariedade ao
interesse público, o Projeto de Lei no 78, de 2006 (n
o 7.154/02 na Câmara dos Deputados),
que “Altera o art. 96 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, para prever renúncia à
aposentadoria concedida pelo Regime Geral de Previdência Social”.
Ouvidos, os Ministérios da Previdência Social, da Fazenda e do Planejamento, Orçamento e
Gestão e da Justiça manifestaram-se pelo veto ao Projeto de Lei pelas seguintes razões:
“Ao permitir a contagem do tempo de contribuição correspondente à percepção
de aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social para fins de obtenção de benefício
por outro regime, o Projeto de Lei tem implicações diretas sobre a aposentadoria dos
servidores públicos da União, dessa forma, sua proposição configura vício de iniciativa, visto
que o inciso II, alínea „c‟, § 1o, art. 61, da Constituição dispõe que são de iniciativa do
Presidente da República as leis que disponham sobre tal matéria.
Além disso, o projeto, ao contemplar mudanças na legislação vigente que
podem resultar em aumento de despesa de caráter continuado, deveria ter observado a
exigência de apresentação da estimativa de impacto orçamentário-financeiro, da previsão
orçamentária e da demonstração dos recursos para o seu custeio, conforme prevêem os arts.
16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal.”
Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar integralmente o projeto em causa,
as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.
Brasília, 11 de janeiro de 2008.
58
ANEXO C – Projeto de lei complementar 396/08
PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR N°_____ DE 2008 Do Sr. Cleber Verde
“Acrescenta Parágrafo Único ao artigo 54, modifica o inciso III do artigo 96, acrescenta o
Parágrafo Único ao artigo 96, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.”
O Congresso Nacional decreta:
Artigo 1º Fica acrescentado ao artigo 54, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe
sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social do RGPS – Regime Geral de Previdência
Social, o seguinte Parágrafo Único:
“Art. 54. ..............................................................................
Parágrafo Único – As aposentadorias por tempo de contribuição, especial e por idade
concedidas pela Previdência Social do RGPS – Regime Geral de Previdência Social, na forma
da lei, poderão, a qualquer tempo, ser renunciadas pelo Beneficiário, ficando assegurada a
contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício.
Art 96. ................................................................................
III – Não será contado por um regime previdenciário o tempo de contribuição utilizado para
fins de aposentadoria concedida por outro, salvo na hipótese de renúncia ao benefício,
prevista no parágrafo único do artigo 54 desta lei;
(...)
Parágrafo Único. Na hipótese de renúncia à aposentadoria devida pelo Regime Geral da
Previdência Social, será contado o tempo correspondente a sua percepção, para fins de
obtenção de novo benefício previdenciário em qualquer regime, sem devolução de verba de
natureza alimentar.
Art. 2º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
JUSTIFICATIVA
Considerando a argumentação de vício de iniciativa a presente se limita ao RGPS –
Regime Geral de Previdência Social, que se for aprovado abrirá caminhos para a mesma no
regime Próprio.
O presente projeto visa corrigir uma interpretação distorcida de órgãos de
assessoramento jurídico da Previdência Social que, não obstante a falta de norma de direito
substantivo vem obstaculando o direito de renúncia de aposentadoria já concedida por tempo
de contribuição e aposentadoria especial.
Não havendo vedação constitucional ou legal, a renúncia de benefício previdenciário é
possível na aposentadoria, por este um direito patrimonial disponível. A renúncia é possível,
vez que é para se alcançar uma situação mais favorável ao Segurado.
Ressalta o Segurado, que a pretensão não é a cumulação de benefícios, mas sim, a
renúncia da aposentadoria que percebe para o recebimento de outra aposentadoria no mesmo
regime mas, mais vantajosa, sem a devolução de quaisquer valores, pois, enquanto perdurou a
aposentadoria anterior, os pagamentos eram de natureza alimentícia e caráter alimentar, ou
mesmo porque o segurado preencheu os requisitos para recebe-la.
A desaposentação não se confunde com a anulação do ato concessivo do benefício, por
isso não há que se falar em efeito retroativo do mesmo, cabendo tão-somente sua eficácia ex
59
nunc. A exigência da restituição de valores recebidos dentro do mesmo regime previdenciário
implica obrigação desarrazoada, pois se assemelha ao tratamento dado em caso de ilegalidade
na obtenção da prestação previdenciária, o que não é o caso.
A aposentadoria por tempo de serviço, prevista nos artigos 52 usque 56 da Lei nº
8.213/91, existente em período anterior à EC nº 20, de 15-dez-1998, foi substituída pela atual
aposentadoria por tempo de contribuição. O objetivo dessa mudança foi adotar, de forma
definitiva, o aspecto contributivo no regime previdenciário, o que os segurados vêem
seguindo a risca, em sua maioria sempre contribuindo em teto máximo de contribuição até a
data de seu pleito de desaposentação.
Igualmente, o Poder Judiciário tem reconhecido esse direito em relação à
aposentadoria previdenciária, contudo, o Instituto Nacional do Seguro Social, insiste em
rejeitar essa pretensão, compelindo os interessados a recorrerem à Justiça para obter o
reconhecimento desse direito.
Entendimento recente manifestado pela egrégia QUINTA TURMA do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, onde a condutora do acórdão foi a Exma. Sra.
Ministra Dra. LAURITA VAZ, publicado no DJ EM 26-SET-2005,
P. 433, citando outros acórdãos, no voto proferido pelo Exmo. Sr. Ministro
dr. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, também da SEXTA TURMA e o voto prolatado pelo
Exmo. Sr. Ministro Dr. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, da Egrégia QUINTA TURMA,
do C. STJ, favoravelmente a ao que propomos.
Em recentíssima decisão do eminente juiz federal da Primeira Vara Federal
Previdenciária da 3ª Região, o Exmo. Dr. Marcus Orione Gonçalves Correa, que também é
professor na Faculdade de Direito da USP, reconhece esse direito e, inclusive concede a
Tutela Antecipada ao segurado, in verbis a sentença na íntegra:
PRIMEIRA VARA FEDERAL PREVIDENCIÁRIA
AÇÃO ORDINÁRIA
Processo n.º 2007.61.83.008036-0
Autor - JUAREZ FRANCISCO DA SILVA
Réu - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
Vistos em Inspeção
Trata-se de ação em que se postula a desaposentação.
Em sua inicial, o autor menciona que, a despeito de já haver se aposentado,
teria continuado a trabalhar. Com a utilização do período laboral posterior à
aposentação, pretende a renúncia da atual aposentadoria, para que, então seja
concedido novo benefício em valor superior.
Junta documentos.
Concedida a justiça gratuita e indeferida a tutela antecipada às fls. 80/81
Em sua contestação, o INSS defende a inviabilidade do cancelamento da
aposentadoria concedida, com base no Decreto nº. 3048/99. Diz da
existência de ato jurídico perfeito. Pugna pela improcedência do pedido.
Existente réplica.
DO CONCEITO E DA POSSIBILIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO DA
DESAPOSENTAÇÃO
Em se tratando a aposentadoria de direito fundamental social, há que se tratar a
renúncia com a devida cautela. Somente quando esta claramente implicar uma situação mais
favorável ao segurado, deve ser permitida. É claro, no entanto, que esta situação mais
vantajosa, decorrente da renúncia, deve ficar demonstrada de forma clara e inconsistente. Não
seria de se admitir que, gozando de direito fundamental social, autor viesse, diante de hipótese
60
mais favorável incorporada ao seu patrimônio jurídico, a ser prejudicado com a manutenção
de determinado ato anterior apenas por que supostamente realizado em conformidade com a
legislação aplicável à época em postulou o direito.
Não haveria, ainda, como se acreditar que o ato jurídico perfeito constitua valor
absoluto, que não possa ser, enquanto decorrente do princípio constitucional da segurança
jurídica, cotejado com outros princípios e sopesado à luz da fundamentalidade do direito
social. Aliás, no caso em apreço, dimensionada à luz da dignidade da pessoa humana, a
segurança jurídica somente estaria preservada com a possibilidade da renúncia. Veja-se que a
situação se agrava se percebemos que o segurado que continua a trabalhar quase nada percebe
do sistema previdenciário, em vista do art. 18, par. 2º, da Lei 8.213,91. Se ficar doente, não
terá direito ao auxílio doença, por exemplo. Não poderá cumular a sua aposentadoria atual
com outra aposentadoria. E assim por diante... Fica, nas mais diversas hipóteses, carente de
proteção social. Enfim, estará desprotegido socialmente, a despeito de continuar a contribuir
para os cofres da Previdência Social. Logo, não sendo possível a restituição dos valores em
um regime solidário, nada mais conforme à legalidade do que a possibilidade de renúncia, nos
moldes já mencionados, a direito decorrente de ato jurídico perfeito. Ora, nada obsta que isto
ocorra. Pelo contrário, para a obtenção de situação mais favorável, em vista mesmo da
fundamentalidade do direito à aposentadoria, tudo recomenda que haja a possibilidade de
renúncia. A questão é constitucional. Aliás, sobre a possibilidade de renúncia à aposentadoria
a jurisprudência já se postou de forma bastante remansosa. A respeito, por exemplo, veja-se o
seguinte acórdão (extraído da decisão constante do MS 2002.51.01.5074-0):
PREVIDENCIÁRIO RENÚNCIA À APOSENTADORIA.
I – O segurado tem direito de, a qualquer momento, renunciar à
aposentadoria.
II – Sendo legítimo o direito de renúncia, seus efeitos tem início a partir de
sua postulação
III – Apelação e remessa oficial improvidas.
(AC 01000325204, 1ª Região, 1ª Turma, DJ: 06-04-2000, PG: 73 Rel: Juiz
Luciano Tolentino do Amaral)
Não há qualquer possibilidade de que conceito construído a partir da
Constituição Federal, relacionado à própria fundamentalidade do direito, seja
obstado por ato administrativo – como se pretendeu no art. 181-B do Decreto
nº. 3048/99. Se nem mesmo lei poderia impedir a renúncia da aposentadoria
para obtenção de situação mais favorável – e não há qualquer disposição
legal nesse sentido -, mais nítida ainda a limitação de Decreto em fazê-lo.
Portanto, a desaposentação é conceito já consolidado doutrinária e
jurisprudencialmente, sendo mesmo permitida de forma monocrática no
Superior
Tribunal de Justiça, como se verá a seguir.
Diante de tudo quanto mencionado, é correto conceituar a desaposentação
como renúncia a uma dada aposentadoria, enquanto direito fundamental
social, para a obtenção, pelo seu titular, de situação mais favorável
decorrente deste ato da renúncia.
No caso em apreço, a situação mais vantajosa pretendida pelo autor vem
demonstrada a partir do cotejo entre os docs. De fls. 76 (em que consta o
valor da MI do atual benefício) e fls. 74 a 75 (em que aparece o valor mais
expressivo da nova aposentadoria pretendida).
DO ACOLHIMENTO DA MATÉRIA PELO JUDICIÁRIO
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Muitos casos de desaposentação já foram apreciados pelo Judiciário, com
manifestações todas elas favoráveis à tese de sua admissibilidade pelo ordenamento jurídico
pátrio. Neste sentido, há que se mencionar diversos votos e decisões monocráticas proferidos
pelo Superior Tribunal de Justiça. A respeito, confiram-se o RESP 692.628 (Ministro Nilson
Naves), RESP 600.419 (Ministro Hamilton Carvalhido), RESP 663.336 (Ministro Arnaldo
Esteves Lima) e RESP 743.331 (Ministro Hélio Quaglia Barbosa).
Nestas hipóteses, houve a possibilidade da renúncia de aposentadoria do
Regime Geral da Previdência Social para a obtenção de alguma vantagem em vista da
aposentação no setor público. Não obstante, a desaposentação não pode ser admitida para este
único fim, o que aliás se depreende de outros julgados – além do seu conceito, antes
explicitado. Neste sentido, somente a título de ilustração, trazemos à colação a hipótese
julgada na Apelação em Mandado de Segurança 2002.51.01.507640-0, relatada pelo MM.
Desembargador Federal Fernando Marques. “Conforme relatado, objetiva o Impetrante cancelamento de sua
aposentadoria, tendo em vista constar informação, em sua carta de concessão
(fls. 24), de que o benefício fora concedido provisoriamente, eis que o INSS
a condicionou à confirmação da tutela antecipada, concedida nos autos da
ação civil pública nº
2000.71.000304352, proposta pelo MPF, que ainda se encontra em fase de
julgamento.
Receoso das conseqüências que lhe podem advir caso a tutela antecipada não
seja confirmada a final, o que lhe poderá acarretar não só a perda do
benefício do INSS, bem como a complementação do
Fundo de Pensão PETROS e da Assistência Médica –
MAS, optou o segurado pela desaposentação, a fim de evitar o tratamento de
sua esposa, que se encontra com câncer de pâncreas.
O INSS nega-se a reconhecer o direito do impetrante de renunciar à
aposentadoria, ao argumento de violação ao princípio da legalidade, eis que
estaria desrespeitando o art. 448 da Instrução Normativa nº 57, segundo o
qual “são irreversíveis e irrenunciáveis as aposentadorias por idade, por
tempo de contribuição e especial, após concluída a concessão.”
No entanto, cumpre ressaltar que inexite na legislação óbdice à
desaposentação, ou melhor, a lei é omissa no que se referea renuncia do
benefício. Por outro lado, Instrução Normativa não pode regulamentar o que
não se encontra previsto em lei.
No caso dos autos, a matéria referente ao cancelamento da aposentadoria do
impetrante deve se pautar pelo princípio da razoabilidade.
Se por um lado verifica-se a inexistência de lei que vede a desaposentação e
a inocorrência de prejuízo para o Estado ou para o particular com tal prática,
por outro, constata-se a presença de fortes motivos pessoais do impetrante
para o reconhecimento de seu pedido de cancelamento da aposentadoria.”
Da mesma forma, deve-se trazer à colação o seguinte julgado:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO
ESPECIAL. RENÚNCIA A BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. DIREITO
PATRIMONIAL DISPONÍVEL ANDICAÇÃO DE
APOSENTADORIA POR IDADE RURAL PARA
CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE
URBANA.
1. Tratando-se de direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia aos
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benefícios previdenciários. Precedentes.
2. Faz jus o Autor à renuncia da aposentadoria que atualmente percebe –
aposentadoria por idade, na qualidade de rurícola – para o recebimento de
outra mais vantajosa – aposentadoria por idade, de natureza urbana.
3. Recurso especial conhecido e provido.
(Resp 310884/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, STJ, DJ 26.09.2005, p.
433)
Aliás, como Relator no processo nº 2005.03.99.026337-6, já tivemos a oportunidade
de nos manifestarmos no seguinte sentido, em voto adotado à unanimidade pela 10ª Turma,
deste Colendo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em 26 de setembro de 2006: “Entendemos que nada obsta que aquele que continue a trabalhar, após a sua
aposentadoria seja concedida, postule a sua desaposentação, para fins de que
nova aposentadoria seja concedida com a utilização do coeficiente
decorrente dos novos anos laborados. Aliás, este raciocínio deflui mesmo do
conceito constitucional de previdência social, que inviabiliza que se respalde
dispositivo legal que determina que aquele que retorna a trabalhar tenha
direito apenas ao salário-família e à reabilitação (art. 18, par. 2º., da Lei nº.
8.213/91), mesmo contribuindo normalmente para o sistema previdenciário.
Não estaríamos aqui diante de uma relação previdenciária, na medida em
que haveria normal contribuição sem a correspectiva entrega dos normais
benefícios do sistema. Neste caso, sequer a contribuição teria natureza de
contribuição social, passando a ser imposto pago pelo trabalhador, nem
mesmo a solidariedade autorizaria tal expropriação de seu patrimônio, na
medida em que já teria participado do pacto da solidariedade na primeira
relação jurídica estabelecida com a Previdência Social, antes de sua
aposentação. O novo pacto traduz uma nova solidariedade normal, comum
ao sistema, mas não uma expropriação de seu patrimônio, de forma a não lhe
permitir o gozo dos benefícios típicos de um sistema previdenciário e
concedido a todos os demais participantes. Não se pode, destarte, reduzir a
sua situação à percepção de dois ou menos previdenciários dos benefícios
(salário-família e reabilitação). Aliás, após a Emenda Constitucional nº.
20/98, com a introdução de caráter mais atuarial ao sistema, não seria
possível lhe fazer pagar por algo que não lhe reverte de forma idêntica aos
demais segurados. No entanto, não entendemos que a solução seja a
devolução dos valores, já que o sistema de solidariedade não autorizaria. O
adequado seria: a) a concessão de todos os benefícios típicos do sistema para
os demais segurados; b) possibilidade de renúncia da antiga aposentadoria e
realização do cálculo da nova renda mensal inicial, segundo as regras
vigentes à época da postulação, com a adoção de novo coeficiente e todos os
demais elementos previstos na lei.”
DA NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES JÁ PERCEBIDOS A
TÍTULO DE APOSENTADORIA
Quanto aos valores já percebidos a título de aposentadoria renunciada, não há que se
exigir o seu ressarcimento para os cofres públicos.
Primeiramente, o autor tem participado de um Regime (O Regime Geral de
Previdência Social) norteado pelo princípio constitucional da solidariedade. Assim, não há
possibilidade, em Regimes solidários, de se estabelecer com precisão o valor que
eventualmente deveria ser ressarcido. Não há aqui exatidão entre o valor de contribuição e o
montante percebido a título de benefício. Portanto, seria inviável mesmo se dizer quanto
deveria ser ressarcido. Isto somente seria possível em um
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Regime (como o de previdência privada, por exemplo), em que restaria clara e exata
correspondência entre a contribuição e o benefício gozado. Não havendo como se estabelecer
parâmetros para eventual ressarcimento, não há como se obrigar a fazê-lo.
Segundo, o ato de renúncia, como qualquer ato de natureza desconstitutiva, opera
efeitos “ex nunc”, não sendo possível pois surtir efeitos para o passado – inclusive quanto a
necessidade de pagamento de valores já vertidos para o regime próprio. A respeito, confira-se
a decisão proferida no processo nº. 2002.51510064459-6-1, da Turma Recursal do Rio de
Janeiro, relatada pelo Juiz Federal Marcelo Leonardo Tavares.
Neste sentido também já se manifestou o Exmo Senhor Desembargador Federal
Jediael Galvão nos autos do processo no. 1999.61.00.052655-9 (AMS 226609)
Diga-se de passagem que, nas diversas decisões monocráticas proferidas pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça, acima destacadas, resta clara que a natureza do ato é
desconstitutivo, produzindo efeitos apenas para o futuro. “Não gera o dever de devolver
valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de
natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos” (RESP
692628/DF, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 05/09/2005)
Ora, em se tratando de ato de índole desconstitutiva (renúncia à aposentadoria), não
haveria como se possibilitar qualquer retroação, Deve-se manter hígida “a aposentadoria no
período em que foi gozada”, não havendo “necessidade de devolução de valores
percebidos, diante da natureza revogatória da desaposentação” (Marcelo Tavares, cit.).
Embora as hipóteses anteriores, na sua maioria, refiram-se à desaposentação no Regime Geral
para obtenção de alguma vantagem em Regime Próprio de servidor público, não há como se
deixar de importa para o caso de desaposentação com fins de obtenção de situação mais
vantajosa no mesmo Regime – em especial no RGPS. Primeiro, por conta da impossibilidade,
como já dito e aqui com mais razão ainda, de se poder indicar, em regimes de solidariedade, o
valor a ser devolvido. Em segundo lugar, pela natureza do ato, que, também nesta hipótese, é
desconstitutivo – e, gerando efeitos apenas “ex nunc” (aliás, o que importa é o ato de renúncia
em si, que continua em ambas as situações sendo desconstitutivo – e, portanto, surtindo
efeitos “ex nunc”. O que o segurado irá fazer posteriormente com a renúncia, para fins de
melhora de sua condição, não implica qualquer alteração da natureza desconstitutiva do ato de
renúncia). Por último, não haveria tratamento equânime entre segurados do Regime Geral e de
Regimes Próprios, se somente os primeiros tivessem obrigados à restituição por ordem
judicial. Não há qualquer
diferença entre os atos perpetrados por ambos, que justifique tratamento não-isonômico.
DATA DE INÍCIO E DOS VALORES ATRAZADOS
É claro que, possuindo o ato efeitos “ex nunc”, os valores atrasados são gerados a
partir da manifestação de vontade – que se dá com a postulação administrativa ou com o
ajuizamento da ação (data da distribuição).
Da mesma forma, a manifestação de vontade é indicativa das datas de cessação do
antigo e de início do novo benefício. Neste instante promoveu-se a estabilização da
controvérsia, com a determinação de quais os salários-de-contribuição e metodologia de
cálculo serão utilizados para fins de cálculo do novo benefício. Na hipótese dos autos, o
desejo de renuncia, para obtenção de novo benefício mais vantajoso, ficou expresso a partir da
hipótese posta na inicial – não havendo como situação posterior, mesmo que decorrente da
permanência no trabalho após a propositura da ação, implicar mudança nos limites objetivos
da lide, sob pena de prejuízo ao direito de defesa do INSS.
Ante todo o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, para que o INSS
promova à desaposentação do autor, cancelando o benefício nº. 42/109.435.814-0 com a
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implantação, ato contínuo de benefício com data de início da propositura da ação
(03/12/2007) e valor de R$ 2.015,29 (dois mil, quinze reais e vinte e nove centavos – fls
75), devidamente atualizado até a data de implantação,
Deve ainda, pagar atrasados gerados entre a propositura da ação e a implantação do
novo benefício.
Os juros moratórios são fixados à base de 6%a o ano, a partir da citação até
10/01/03, e após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do CC e do art. 161, §1°, do
CTN.
A correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se
tornarem devidas, na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os
Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela resolução 561/2007 do Presidente do
Conselho da Justiça Federal.
Tendo em vista que o autor decaiu de parte mínima do pedido, os honorários devem
ser arbitrados em 15% do total da condenação.
O INSS encontra-se legalmente isento do pagamento de custas.
Sentença Sujeita ao duplo grau, nos termos do art. 10, da Lei n°. 9.469/97.
Presentes os requisitos, concedo a tutela prevista no art. 461 do Código de
Processo Civil para determinar o cancelamento da aposentadoria n°. 42/109.435.814-0,
com a implantação, ato contínuo, de benefício com data de início da propositura da ação
(03/12/2007) e valor de R$ 2.015,29 (dois mil, quinze reais e vinte e nove centavos – fls
75), devidamente atualizado até a data de implantação.
Publique-se. Registre-se. Intime-se
São Paulo, 29 de maio de 2008.
Marcus Orione Gonçalves Correa
Juiz Federal
A lei de regência nenhuma proibição expressa tem nesse sentido, e o princípio
constitucional é o de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei.
O Tribunal de Contas da União tem, reiteradamente, proclamado o direito de o
funcionário público renunciar à aposentadoria já concedida para obter outra mais proveitosa
em cargo público diverso.
A renúncia á ato unilateral que independe de aceitação de terceiros, e, especialmente,
em se tratando de manifestação de vontade declinada por pessoa na sua plena capacidade
civil, referentemente a direito patrimonial disponível. Falar-se em direito adquirido ou ato
jurídico perfeito, como tem sido alegado por aquele Instituto, é interpretar erroneamente a
questão. Nesse caso, a garantia do direito adquirido e da existência de ato jurídico perfeito,
como entendido naquele Instituto, só pode operar resultado contra o Poder Público, sendo
garantia do detentor do direito.
Se a legislação assegura a renúncia de tempo de serviço de natureza estatutária para
fins de aposentadoria providenciaria, negar ao aposentado do Regime Geral, em face da
reciprocidade entre tais sistemas, constitui rematada ofensa ao princípio da analogia em
situação merecedora de tratamento isonômico.
Esse tem sido, como já destacamos acima, o entendimento de reiteradas decisões
judiciárias em desarmonia com a posição intransigente da Previdência Social(RGPS). Por
isso, e que se impõe a inclusão, na lei, dessa faculdade individual para evitar que o
beneficiário da aposentadoria já concedida e que pretenda obter uma aposentadoria em outra
atividade pública ou privada possa manifestar esse direito, sem ter de recorra ao Judiciário
para que seja declarada a licitude de sua pretensão.
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De todo exposto, é urgente que se institua o reconhecimento expresso, pela lei de regência da
Previdência Social que regula os planos de benefícios, do direito de renúncia à aposentadoria
por tempo de contribuição, aposentadoria especial e a aposentadoria por idade, sem prejuízo
para o renunciante da contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão
do mesmo benefício.
Pelo exposto, contamos com o apoio dos nobres Colegas para a sua aprovação.
Sala de Sessões, em de de 2008.
Deputado Cleber Verde