UNIDADE 9

CONCENTRAÇÃO EMPRESARIAL

Profª Roberta Siqueira/ Direito Empresarial I

ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não exaure a matéria. Foi retirado da bibliografia do curso constante no seu Plano de Ensino. São necessários estudos complementares. Mera orientação e roteiro para

estudos.

9.1 NOÇÕES GERAIS As ligações societárias também são chamadas de

sociedades coligadas. Estão no art. 1.097 e seguintes do Código Civil.

Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, na forma dos artigos seguintes.

As sociedades coligadas podem ser de três tipos:

Sociedade Filiada – Art. 1.099 Sociedade de Simples Participação – Art. 1.100 Sociedade Controladora – Art. 1.098 2

9.2 SOCIEDADE FILIADA OU COLIGADA

Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.

A sociedade filiada é a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com 10% ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.

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9.3 SOCIEDADE DE SIMPLES PARTICIPAÇÃO

Art. 1.100. É de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto.

Sociedade de simples participação é aquela de cujo capital outra sociedade possua menos de 10% com direito de voto.

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9.4 SOCIEDADE CONTROLADA

Art. 1.098. É controlada:I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores;II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.

  Controladora é a sociedade que tenha a maioria de votos de

outra sociedade e o poder de eleger a maioria dos seus administradores .

  Só isso é suficiente? Não. Também tem que usar efetivamente

o poder. 5

A controladora e controlada podem constituir um GRUPO DE SOCIEDADES com intuito de combinar esforços, participar de atividades, e/ou empreendimentos comuns.

O grupo de sociedades terá designação de que constarão as palavras "grupo de sociedades" ou "grupo".

A sociedade controladora deve ser brasileira e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas.

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A CONVENÇÃO do grupo de sociedades deve ser aprovada nas outras sociedades pelo mesmo órgão e com o mesmo quórum que aprova a alteração do contrato social ou do estatuto, ou seja, por reunião de sócios ou assembleia geral.

A convenção do grupo deve ser arquivada no registro do comércio da sede da sociedade controladora.

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O grupo de sociedades para operar tem que conter as algumas cláusulas específicas, porém ele será constituído por convenção e não por contrato. Dentre as principais, estão as que incluam:

o nome do grupo; a indicação da sociedade de comando e das

filiadas; as condições de participação das diversas

sociedades; o prazo de duração, se houver, e as condições

de extinção; 8

as condições para admissão de outras sociedades no grupo;

os órgãos e cargos da administração do grupo, suas atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das sociedades que o componham;

a declaração da nacionalidade da sociedade controladora do grupo;

as condições para alteração da convenção.

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9.5 REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA

TRANSFORMAÇÃO 

É a modificação do tipo societário. É uma limitada que se transforma em S.A, por exemplo.

Na transformação, ocorre a extinção da pessoa jurídica? Não. Continua a mesma pessoa jurídica. Só vai mudar de roupa.

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FUSÃO: A + B = C 

É a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades, as quais se extinguem, dando surgimento a uma nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.

Uma sociedade A se une com uma sociedade B, dando origem a uma nova sociedade, C. A vai ser extinta e B vai ser extinta. Duas ou mais sociedades se unem originando uma nova.

Fusão é a união de duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, extinguindo-se as sociedades que se uniram. A nova sociedade sucederá as demais em todos os direitos e obrigações.

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INCORPORAÇÃO: A + B = A 

É a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

A sociedade absorvida extingue-se (incorporada). O sócio dissidente de uma companhia que foi incorporada a outra poderá exercer o direito de retirada, a não ser que seja titular de ação de espécie ou classe eu tenha liquidez e dispersão no mercado, hipótese em que não lhe é assegurado esse direito. O sócio de companhia incorporadora não tem direito de retirada. 12

A sociedade A será a incorporadora. A sociedade B é a incorporada. A incorporadora vai absorver a incorporada. Significa que a incorporada vai ser extinta, mas a incorporadora não, ela continua em atividade. Não se trata de origem de uma nova sociedade. A permanece acrescida de B. B é extinta e A vai ser aumentada. Não há uma nova sociedade.

  Na incorporação, uma ou várias sociedades são

absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

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CISÃO: A = B OU C 

É a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão (transferência) de todo patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.

CISÃO TOTAL: haverá extinção da companhia cindida; as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta.

CISÃO PARCIAL: a companhia cindida vai subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.

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Só haverá extinção, se for a venda total do patrimônio. Se for apenas uma parcela do patrimônio, isso vai se chamar cisão parcial e cisão parcial não tem extinção.

Resumindo: Fusão, extinção de todas as que se uniram. Incorporação (extinção da incorporada) e cisão, haverá extinção só se for cisão total.

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9.6 LIVRE CONCORRÊNCIA E CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA

LIVRE CONCORRÊNCIA

O princípio da livre concorrência está previsto no artigo 170, inciso IV da Constituição Federal e baseia-se no pressuposto de que a concorrência não pode ser restringida por agentes econômicos com poder de mercado.

Em um mercado em que há concorrência entre os produtores de um bem ou serviço, os preços praticados tendem a manter-se nos menores níveis possíveis e as empresas precisam buscar constantemente formas de se tornarem mais eficientes para que possam aumentar os seus lucros.

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À medida que tais ganhos de eficiência são conquistados e difundidos entre os produtores, ocorre uma readequação dos preços, que beneficia o consumidor.

A livre concorrência garante:

os menores preços para os consumidores o estímulo à criatividade e à inovação das empresas.

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MONOPÓLIO

O monopólio é a situação em que há apenas um fornecedor de determinado bem ou serviço no mercado. Nesse caso, o monopolista pode diminuir sua produção para elevar os preços até atingir o ponto em que a quantidade produzida, multiplicada pelo preço praticado, gera à empresa o lucro máximo.

Os preços artificialmente elevados excluem consumidores potenciais do bem ou produto e por não existirem outras empresas disputando o mercado, o monopolista não tem tantos incentivos para buscar inovações tecnológicas e formas mais eficientes de operar.

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MONOPÓLIO NATURAL

Em alguns casos, o monopólio pode ser a forma mais eficiente de se produzir um bem ou serviço. Essa situação, conhecida como monopólio natural, é geralmente observada quando existem elevadas economias de escala ou de escopo em relação ao tamanho do mercado.

Em tais condições, torna-se ineficiente ter duas ou mais empresas em operação e, a fim de afastar os abusos por parte do monopolista, faz-se necessária a regulação do mercado. Esse é um dos papéis desempenhados pelas agências reguladoras (Anatel, Aneel, Anp, etc.) em conjunto com o Cade.

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MONOPSÔNIO

O monopsônio é uma situação semelhante ao monopólio, só que pelo lado do consumidor, ou seja, é o caso em que há apenas um comprador para determinado bem ou serviço e diversos fornecedores.

Nesse caso, assim como ocorre no monopólio, o poder de mercado, agora exercido pelo comprador único, pode levar à perda de bem-estar econômico para a sociedade.

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SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA – SBDC

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, conforme prevê o artigo 3º da Lei nº 12.529/2011, é composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE do Ministério da Fazenda.

O CADE tem as atribuições de analisar e aprovar ou não os atos de concentração econômica, de investigar condutas prejudiciais à livre concorrência e, se for o caso, aplicar punições aos infratores e de disseminar a cultura da livre concorrência.  A SEAE, por sua vez, realiza a chamada “advocacia da concorrência” perante órgãos do governo e a sociedade.

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ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA

De acordo com o artigo 90 da Lei nº 12.529/2011, os atos de concentração são as fusões de duas ou mais empresas anteriormente independentes; as aquisições de controle ou de partes de uma ou mais empresas por outras; as incorporações de uma ou mais empresas por outras; ou, ainda, a celebração de contrato associativo, consórcio ou joint-venture entre duas ou mais empresas. Apenas não são considerados atos de concentração, para os efeitos legais, os consórcios ou associações destinadas às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.

O artigo 88 da referida lei prevê que os atos de concentração serão obrigatoriamente submetidos à aprovação do CADE quando, pelo menos, um dos grupos econômicos envolvidos tenha registrado, no ano anterior, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), e, pelo menos, um dos outros grupos econômicos envolvidos tenha registrado, no ano anterior, um faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

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O controle dos atos de concentração econômica que devam ser obrigatoriamente submetidos à aprovação do CADE será prévio, o que significa que tais atos não poderão ser consumados antes de apreciados pelo Conselho. Ou seja, até a decisão final sobre o ato de concentração, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas. Vale ressaltar que o CADE terá de realizar este controle em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo da petição dos envolvidos ou da emenda desta petição.

O procedimento de análise dos atos de concentração é disciplinado pelos artigos 53 a 65 da lei, ao passo que a definição de atos de concentração, os requisitos que tornam sua submissão obrigatória, os casos em que não podem ser aprovados ou em que o CADE poderá impor restrições ou condições à aprovação são previstos pelos artigos 88 a 91.

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CONDUTA ANTICOMPETITIVA

Condutas anticompetitivas são quaisquer atos adotados por pessoas físicas e jurídicas que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.

São exemplos de condutas que podem ser punidas nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011: a fixação de preços ou condições de venda entre concorrentes (cartel), ajustes de preços e condições em licitações públicas (cartel em licitações), discriminação de preços, venda casada, recusa de negociação, prática de preços predatórios e destruição de matérias primas (açambarcamento). É importante ressaltar que a existência de estruturas concentradas de mercado, como monopólios ou oligopólios, em si, não é ilegal do ponto de vista concorrencial. O que ocorre é que nesses casos há maior probabilidade de exercício de poder de mercado e, portanto, maior potencial de ocorrência de condutas anticompetitivas.

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A Superintendência-Geral do CADE pode iniciar as investigações por iniciativa própria ou a partir de representação de quaisquer interessados.

Além disso, a SG, por meio da Procuradoria do CADE, pode obter autorização judicial para proceder a diligências de busca e apreensão de documentos e materiais relevantes para suas investigações. Após a devida instrução, que se dá em processo administrativo no qual se asseguram os direitos ao contraditório e à ampla defesa, a SG emite parecer não vinculativo, no qual se manifesta pela procedência ou não da denúncia e encaminha o feito ao julgamento do Tribunal Administrativo do CADE. 25

CADE

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, que exerce, em todo o Território nacional, as atribuições dadas pela Lei nº12.529/2011.

O CADE tem como missão zelar pela livre concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência. Esta entidade exerce três funções:

Preventiva, repressiva e educacional ou pedagógica26

Estrutura

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC é formado pelo CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE do Ministério da Fazenda. O CADE é constituído pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômicos. Dessa estrutura, participam também, de forma auxiliar, a Procuradoria Federal e o Ministério Público Federal.

A SEAE realiza a chamada “advocacia da concorrência” perante órgãos do governo e a sociedade. Em outras palavras, ela promove a livre concorrência, opinando sobre proposições legislativas ou minutas de atos normativos nos aspectos relacionados ao tema, propondo a revisão de leis, decretos e regulamentos, manifestando-se sobre pedidos de revisão de tarifas e realizando estudos que avaliem a concorrência em setores específicos da economia, para subsidiar as decisões de órgãos governamentais.

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Estrutura e Competências

O Tribunal Administrativo, órgão judicante, compõe-se de um Presidente e seis Conselheiros, nomeados pelo presidente da República depois de aprovados pelo Senado Federal. O mandato dos membros do Plenário é de quatro anos, não coincidentes, vedada a recondução.

O Tribunal Administrativo exerce as competências previstas pelo artigo 9º da Lei nº 12.529/2011. Basicamente, compete-lhe o julgamento dos processos administrativos para análise ou apuração de atos de concentração econômica; o julgamento dos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica (instaurados pela Superintendência-Geral); o julgamento dos recursos contra as medidas preventivas (adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral); e a aprovação dos termos do compromisso de cessação de prática e dos acordos em controle de concentrações. 28