UNIDADE 2 – INSTITUTOS PRELIMINARES DA

RECUPERAÇÃO E DA FALÊNCIA

Profª Roberta C. de M. Siqueira/ Direito Empresarial IV

ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não exaure a matéria. Foi retirado da bibliografia do curso

constante no seu Plano de Ensino. São necessários estudos complementares. Mera orientação e roteiro para estudos.

2.1 LEGISLAÇÃO E OBJETO São procedimentos previstos pelo art. 1º

(objeto da lei): Recuperação Extrajudicial Recuperação Judicial (Recuperação Especial) Falência

São sujeitos (devedor) passivos da lei: Empresário Sociedade Empresária

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São leis de aplicação subsidiária:

Complementada pelo CPP – art. 188

Complementada pelo CPC – art. 189

Complementa os regimes de intervenção e liquidação extrajudicial – art. 197

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Art. 188. Aplicam-se subsidiariamente as disposições do Código de Processo Penal, no que não forem incompatíveis com esta Lei.

Art. 189. Aplica-se a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, no que couber, aos procedimentos previstos nesta Lei.

Art. 197. Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei no 6.024, de 13 de março de 1974, no Decreto-Lei no 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, e na Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997. 4

A Ultra atividade do Decreto-lei n. 7.661/45:

A Lei n. 11.101/2005 revogou o DL n. 7.661/45, todavia manteve vigentes alguns dispositivos, conforme se depreende do art. 192. :

As Falências requeridas e decretadas em sua vigência, até seu encerramento.

Falências requeridas em sua vigência até a decretação sob a égide da LRE.

Concordatas iniciadas em sua vigência até o seu encerramento. 5

Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945.§ 1o Fica vedada a concessão de concordata suspensiva nos processos de falência em curso, podendo ser promovida a alienação dos bens da massa falida assim que concluída sua arrecadação, independentemente da formação do quadro-geral de credores e da conclusão do inquérito judicial.§ 2o A existência de pedido de concordata anterior à vigência desta Lei não obsta o pedido de recuperação judicial pelo devedor que não houver descumprido obrigação no âmbito da concordata, vedado, contudo, o pedido baseado no plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte a que se refere a Seção V do Capítulo III desta Lei.        6

§ 3o No caso do § 2o deste artigo, se deferido o processamento da recuperação judicial, o processo de concordata será extinto e os créditos submetidos à concordata serão inscritos por seu valor original na recuperação judicial, deduzidas as parcelas pagas pelo concordatário.§ 4o Esta Lei aplica-se às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no art. 99 desta Lei. § 5o O juiz poderá autorizar a locação ou arrendamento de bens imóveis ou móveis a fim de evitar a sua deterioração, cujos resultados reverterão em favor da massa. (incluído pela Lei nº 11.127, de 2005)

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Lei n. 11.101/2005, LRE aplicar-se-á:

A todas as falências decretadas a partir de sua vigência (junho de 2005), mesmo as requeridas anteriormente.

A todas as recuperações judiciais ou extrajudiciais, mesmo as decorrentes de concordata.

Às concordatas ou recuperações judiciais convoladas em falência.

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2.2 LEGITIMIDADE PASSIVA

A LRE aplica-se ao empresário e à sociedade empresária (art. 1º). São sujeitos passivos dos procedimentos previstos pela lei:

Empresário individual: art. 966, CC ( não empresário: art. 966, §único, CC)

Sociedade Empresária: art. 982, CC EIRELI: art. 980-A, CC

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Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

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Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011)

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É obrigatória a inscrição do empresário no RPEM, ANTES do início de suas atividades (art. 967, CC).

Sociedades adquirem PERSONALIDADE JURÍDICA com a inscrição dos atos constitutivos no registro (art. 985, CC c/c art. 1.150, CC).

Trabalhador rural e sociedade rural: tem tratamento diferenciado. É a única atividade econômica que tem a faculdade de enquadrar-se no regime empresarial (arts. 971 e 984, CC).

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Sociedades Simples e Cooperativas: não são

alcançadas pela Lei n. 11.101/2005. Quando sofrem crise patrimonial – insolvência civil.

Sociedade em Conta de Participação (SCP): não sujeita à LRE. Os sócios ostensivos podem falir em seu próprio nome.

Sociedade de Advogados: não sujeita à LRE (arts. 15 a 17 da Lei n. 8.906/94, Estatuto da OAB, alterado pela Lei n. 13.247/2016) - é uma sociedade simples, de responsabilidade subsidiária e ilimitada, nunca empresária (regra também se aplica à sociedade unipessoal de advogados).

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SUJEITAS

À LRE• Empresa Individual

• Sociedades Empresárias

• EIRELIS• Trabalhadores ou

Sociedades Rurais registradas na Junta

Comercial

NÃO SUJEITAS À LRE

• Profissionais Liberais ou Autônomos

• Sociedades Simples• Sociedades Cooperativas•Trabalhadores ou Sociedades

Rurais não registradas• Advocacia

• SCP, salvo quanto ao sócio ostensivo

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2.2.1 NA FALÊNCIA O conceito de empresário (art. 966, CC) é

independente de sua caracterização para registro (art. 967, CC).

Para falir, bastar caracterizar-se como empresário, sem prova do registro → art. 105, IV (autofalência ou qualquer outra hipótese) → corrobora a natureza declaratória do registro empresarial. Portanto, o empresário ou a sociedade empresária podem falir.

EIRELI → pode falir (aplicação analógica).15

Pessoa menor de 18 anos (incapaz) → pode falir,

nas condições previstas no art. 974, CC (se estiver exercendo a empresa):

Através de representante legal Mediante autorização judicial Excluídos os bens de herança

Sócio de responsabilidade ilimitada → falência é decretada junto com a sociedade empresária. São eles (art. 81, caput): Sócio em N/C Sócio comanditado Sócio da sociedade em comum (sociedade irregular ou

de fato).16

Empresário e sociedade empresária que baixaram seu registro a menos de 2 anos antes do pedido de falência → podem falir (art. 81, §1º).

Empresário Individual e sócio de responsabilidade ilimitada, mesmo falecidos → podem ter sua falência decretada se requerida até 1 ano após o óbito (polo passivo da falência estará o espólio do devedor falecido – art. 96, §1º).

Sociedades Anônimas que tiverem liquidado seu patrimônio não podem mais falir (art. 96, §1º). 17

Sócios de responsabilidade limitada e administradores e controladores da sociedade falida:

Não vão falir, mas poderão responder por Ação de Responsabilidade (art. 82, LRE).

Ação de rito ordinário que tramitará pelo juízo falimentar

Independe de prova de insuficiência patrimonial Pode impor a indisponibilidade dos bens dos sócios,

mesmo que haja patrimônio na sociedade Admite qualquer fundamento Prescreve 2 anos após a sentença de encerramento

da falência18

Não são fundamentos: desconsideração da

personalidade jurídica e excesso de mandato. Para esses casos, não é necessário ação de responsabilidade, incidentalmente pode ser alcançado o patrimônio pessoal dos sócios por esses motivos.

Se julgada procedente → responsabilidade solidária dos sócios pelas dívidas da sociedade, mas estes não tem sua falência decretada. Apenas seus bens são arrecadados para pagamento das dívidas da sociedade.

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2.2.2 NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL Na Recuperação judicial e extrajudicial não têm

polo passivo.

Os credores funcionam como julgadores, pois a concessão da recuperação e a homologação do PRJ estarão condicionadas à aprovação dos credores atingidos, tanto pelo silêncio do prazo para objeção ao plano quanto pela deliberação na AGC.

Destaca-se que TODOS OS CREDORES ao tempo do pedido são atingidos pela RJ, mesmo aqueles em que o crédito não esteja vencido (art. 49).

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Os arts. 57 e 68 da LRE, exigem, antes da homologação do PRJ, a apresentação de certidões negativas de débitos tributários ou o parcelamento de tal débito, portanto, os credores tributários não serão atingidos pela RJ.

Na Recuperação Extrajudicial, os credores são tratados como contratantes (não podem ser incluídos os credores trabalhistas, de acidente de trabalho e os tributários). O plano de recuperação é definido e aprovado, em regra, extrajudicialmente e em seguida, apresentado ao juiz para homologação. 21

Na Recuperação judicial especial para ME e EPP, os credores não serão consultados, apenas terão que se submeter ao plano, todavia podem se reunir e deliberar pela rejeição ao plano, o que implicaria em decretação da falência.

O art. 48 exige o exercício regular da atividade empresarial há mais de 2 anos para concessão de qualquer das espécies de recuperação → registro na Junta Comercial.

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2.3 LEGITIMIDADE ATIVA O legislador enumera as pessoas naturais e jurídicas

que podem figurar no polo ativo da falência e da Recuperação Judicial (arts. 1º, 22, II, “b”, 48, 70; 97; 161).

Regras gerais:

i. O devedor empresário poderá ser o sujeito ativo de todos os processos previstos na LRE;

ii. Recuperações extrajudiciais não têm polo ativo, nem passivo. Todavia, na recuperação extrajudicial majoritária haverá um procedimento no qual os credores dissidentes serão tratados como requeridos e poderão impugná-la;

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iii. O empresário que requerer a falência, deve demonstrar sua regularidade;

iv. O administrador judicial pode ser sujeito ativo da falência, incidentalmente, em processo de recuperação judicial no qual esteja atuando.

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2.3.1 LEGITIMIDADE ATIVA NA FALÊNCIA O juiz não decreta falência de ofício. Deve

haver um pedido autônomo ou incidental.

A falência terá origem em um pedido do próprio devedor, de seus sócios, ou de algum credor ou sucessor do devedor.

Podem requerer a falência do devedor empresário (arts. 22, II, “b”, 97 e 105):

a) O próprio devedor → arts. 105 a 107. 25

b) O quotista do devedor, na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade

c) O acionista do devedor, na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade

d) O inventariantee) O cônjuge sobreviventef) Qualquer herdeiro do devedorg) Qualquer credorh) O administrador judicial (art. 22, II, “b”)

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A) O PRÓPRIO DEVEDOR É a autofalência. Não é necessário que o

devedor tenha registro na Junta Comercial, para que requeira sua falência.

Temos portanto, um sistema objetivo de qualificação do empresário, ou seja, a condição de empresário é atribuída ao titular de uma empresa, condição definida pelo exercício da atividade e não pela constituição formal do registro.

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A ausência de registro permite a autofalência, mas não a recuperação judicial em qualquer de suas formas, que exige o exercício regular da atividade a mais de 2 anos (arts. 48 e 161).

O sócio de responsabilidade ilimitada tem legitimidade para o pedido também, pois podem ser citados para se defenderem (art. 81).

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B) O QUOTISTA, ACIONISTA OU LIQUIDANTE O quotista, acionista ou liquidante, na forma da

lei ou do ato constitutivo da sociedade podem requerer a falência – possibilidade remota em razão da possibilidade de dissolução parcial para o quotista e venda de ações para o acionista, ainda pela possibilidade de pedido pelo administrador (arts. 1.011 e 1.105, CC) ou pelos próprios sócios (1.071, CC).

Sócios: sócio majoritário, controlador, administrador, membro do conselho de administração, membro do conselho fiscal, a AG da S.A. Demais sócios, dependem da concordância dos outros (mais da metade do capital social).

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O liquidante tem legitimidade, nos termos do art. 1.103, VII, CC e do art. 210, VII da Lei n. 6.404/76. Quando da liquidação do ativo e pagamento do passivo, poderá constatar crise econômico-financeira insuperável.

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C) O INVENTARIANTE, CÔNJUGE SOBREVIVENTE OU QUALQUER HERDEIRO O inventariante tem legitimidade extraordinária

para requerer autofalência (como representante do espólio), como para requerer a falência de empresário devedor do falecido.

Também tem legitimidade para requerer a autofalência o cônjuge sobrevivente e os herdeiros do devedor.

A falência do espólio somente poderá ser requerida até 1 ano após o falecimento do devedor empresário. 31

D) QUALQUER CREDOR Os credores podem cobrar ordinariamente seus créditos

de forma extrajudicial (protesto), judicialmente (cobrança, monitória e execução) ou pedir falência.

Se o credor do devedor empresário for também empresário, deve confirmar seu registro regular na Junta Comercial: incentivo à regularização da atividade empresarial.

O credor domiciliado no exterior terá que prestar caução ao juízo falimentar, como garantia de pagamento das custas do processo e de eventual pagamento de indenização ao devedor empresário, caso seja denegada a falência e reconhecido o dolo do autor. 32

A caução não será exigida de credores

domiciliados na Argentina, no Paraguai e Uruguai (art. 4º, Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional firmado pelo Decreto n. 2.057/96).

O Decreto-lei n. 7.661/45 exigia que o credor com garantia real renunciasse sua garantia ou demonstrasse que era insuficiente, para requerer a falência. A Lei n. 11.101/2005 não estabeleceu a mesma exigência, caso queira requerer a falência.

Com relação ao credor único, não há óbice algum para seu pedido de falência, desde que demonstrado que o devedor empresário está inserido em alguma das hipóteses previstas em lei. 33

Credor de crédito vincendo pode também requerer

a falência (art. 94, III). São situações que reclamam atitude urgentes de qualquer credor.

Quanto ao credor fiscal, apesar da polêmica da minoria que o reconhece incluído na expressão “qualquer credor”, não teria interesse de agir no processo falimentar.

Razões: continuidade do processo de execução fiscal durante o processo falimentar, bem como a não atração desse processo ao juízo falimentar (art. 6º, §7º e art. 76 da LRE; art. 187 do CTN que estabelece que o crédito fiscal não se submete ao concurso de credores, Enunciado 56 da I Jornada de Direito Comercial). 34

E) ADMINISTRADOR JUDICIAL Tem legitimidade extraordinária (art. 22, II,

“b”). Ele não é credor, nem tem funções administrativas na recuperação judicial, processo no qual tem a referida legitimidade.

Verificando a ausência de cumprimento de alguma obrigação assumida no PRJ, deve requerer a convolação da RJ em F (art. 73, IV) desde que a obrigação tenha sido descumprida no prazo de 2 anos do deferimento da RJ.

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2.3.2 LEGITIMIDADE ATIVA NA RJ O art. 48 estabelece os pressupostos para a

concessão da RJ, que devem ser observados para a Recuperação Especial e para a Recuperação Extrajudicial.

Única condição imposta pelo art. 48 – ser empresário regular a mais de 2 anos (outras exigências são apenas impedimentos).

Aspecto real da exigência: exercício de fato de uma atividade.

Aspecto formal: arquivamento dos atos constitutivos no registro.

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A Recuperação é benefício e para sua concessão,

o registro prévio e o exercício da atividade devem ser comprovados. Assim, podem requerer a RJ:

Empresários registrados há mais de 2 anos; Sociedades empresárias registradas há mais de 2

anos; O inventariante, o cônjuge sobrevivente ou qualquer

herdeiro do devedor; O sócio remanescente (o que restou na sociedade

após a saída dos demais, art. 1.033, IV, CC; o sócio dissidente; o sócios que tiver que fazer o pedido em razão de alguma impossibilidade dos demais);

Empresários e sociedades empresárias que tiveram sua falência requerida: prazo de 10 dias após a citação na falência. 37

2.4 EXCLUSÕES DO ÂMBITO DA LEI

Os empresários estão sujeitos à falência, à recuperação judicial e à recuperação extrajudicial (art. 1º).

O art. 2º exclui alguns agentes econômicos do âmbito da lei:

Justificativa importância destas atividades para a economia.

A exclusão nem sempre é absoluta (em alguns casos os excluídos podem se submeter ao regime da falência). Existem casos de EXCLUSÃO ABSOLUTA e RELATIVA. 38

Art. 2o Esta Lei não se aplica a:I – empresa pública e sociedade de economia mista;II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

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Exclusão

AbsolutaO empresário

excluído está afastado

completamente dos

procedimentos previstos pela

Lei nº 11.101/2005:

falência, recuperação judicial ou

extrajudicial.

Exclusão

RelativaO afastamento dos regimes da Lei 11.101/2005 não é completo. São regidos por procedimentos especiais que

admite a submissão

desses sujeitos, ao menos, à falência (art.

197).40

A) EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Criadas por autorização legal e representam meios de atuação estatal para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas.

Casos de exclusão absoluta do âmbito da lei; art. 2º, I.

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42

Empresas Públicas

Pessoas jurídicas de direito privado, criadas pelo Estado, com capital social exclusivamente público, sob qualquer forma empresarial, que servirão para cumprir certas funções estatais.

O único titular é o Estado. Sua falência lançaria suspeita sobre a saúde financeira do Estado.

Ex.: CEF, EMBRAPA, CONAB, etc.

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Sociedades de Economia Mista

Pessoas jurídicas de direito privado, constituídas pela soma de investimentos públicos e privados (misto), integrantes da Administração indireta do Estado, organizadas sob a forma de sociedade anônima, com o controle da entidade nas mãos do poder público, podendo escolher a maioria dos membros do Conselho de Administração, o presidente e os principais componentes da Diretoria.

Orientada na interesse estatal, mas concorrendo no mercado com o setor privado.

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Eventual falência poderia impor, a diretoria, responsabilidade pessoal e ilimitada. Ex.: Petrobrás, Eletrobrás, etc.

Sua liquidação dependerá de lei específica ou de uma decisão discricionária do órgão do Poder Executivo ao qual estiver vinculada. Tal instrumento decisório definirá como serão pagos os credores e encerradas as atividades.

CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º: a matéria é objeto de controvérsias na doutrina:

POSIÇÃO 1: A regra é inconstitucional, pois a CF não admite tratamento diferenciado entre as empresas privadas e as de capital público (173, § 1º da CF/88), ressaltando ainda a responsabilidade subsidiária do Estado em razão do princípio da moralidade administrativa (José Edwaldo Tavares Borba, Haroldo Malheiros Verçosa, etc.). Se admitido o argumento, aplicar-se-ia a LRE às paraestatais.

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POSIÇÃO 2: Inconstitucionalidade parcial o art. 2º:

Paraestatais que exploram atividades econômicas, concorrendo com empresas privadas estariam sujeitas aos termos da Lei 11.101/2005, conforme interpretação do art. 173, § 1º, II da CF/88.

Paraestatais prestadoras de serviço público (art. 175, CF) estariam absolutamente excluídas do âmbito da Lei 11.101/2005,por desempenharem atividades de interesse coletivo (Gabriel de Britto Campos, José dos Santos Carvalho Filho, Marlon Tomazette) – eventual falência imporia a descontinuidade do serviço público.

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POSIÇÃO 3: defende a constitucionalidade da exclusão das empresas públicas e sociedades de economia mista (Gladston Mamede, José da Silva Pacheco, Fábio Ulhoa Coelho, Waldo Fazzio Júnior, etc.), tendo em vista:

Serem criadas por lei e só por lei que devem ser liquidadas, dissolvidas ou extintas.

Há um rol de 7 outras atividades privadas excluídas - a exclusão preserva interesses macroeconômicos e sociais.

Eventual responsabilidade subsidiária ou solidária dos sócios controladores tornaria a falência e a recuperação incompatíveis com um sócio estatal.

O critério de exclusão adotado pelo art. 2ª não adota a dicotomia público/ privado, mas o desenvolvimento de atividades estratégicas. 47

A condução do processo de liquidação dessas empresas caberá a um órgão do Poder Executivo, seguindo um critério de conveniência e oportunidade, próprio dos atos administrativos – empresas organizadas com a participação do Estado em seu capital social.

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B) INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS Caso de exclusão relativa.

São pessoas jurídicas públicas ou privadas, que se dedicam profissionalmente a operações de crédito (Lei nº 4.595/64, art. 17).

São os bancos, as distribuidoras e corretoras de títulos e valores mobiliários, as casas de câmbio, as operadoras de leasing e as administradoras de consórcio (lei nº 11.795/2008, art. 39). 49

Submetem-se a regimes especiais:

Intervenção (Lei nº 6.024/74);Liquidação Extrajudicial (Lei nº 6.024/74);Regime de Administração Especial Temporária

RAET (Decreto-lei nº 2.321/87).

O art. 197, ressalta a aplicação das leis especiais, com aplicação subsidiária da lei de falências e recuperação de empresas. Porém, nos termos das leis especiais, vê-se que a exclusão é relativa e não absoluta.

50

As leis nº 6.024/74 e o Decreto-lei nº 2.321/87 nunca permitiram que as instituições financeiras tivessem acesso à concordata, e por isso, com a lei 11.101/2005, elas não tem acesso à recuperação judicial ou extrajudicial, prevalecendo os regimes especiais.

Entretanto, a legislação especial NÃO veda a falência e o pedido, por essa razão, pode ser feito por qualquer legitimado, desde que preenchidos os pressupostos da lei nº 11.101/2005.

No entanto, a competência para o pedido se houver sido decretado algum dos regimes especiais, passa a ser do interventor ou liquidante, em vez do credor, em todo caso, com autorização do Banco Central. 51

Casos de autorização do pedido de falência nos regimes especiais:

Na intervenção: ativo insuficiente para cobrir metade do valor dos créditos quirografários, julgada inconveniente a liquidação extrajudicial ou quando a complexidade dos negócios ou gravidade dos fatos aconselharem a medida (art. 12, d, Lei nº 6.024/74);

Na liquidação extrajudicial: ativo insuficiente para cobrir pelo menos a metade do valor dos créditos quirografários e indícios de crimes falimentares;

Regime de Administração Especial Temporária (RAET): não há possibilidade de pedido de falência.

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C) SEGURADORAS Excluídas relativamente do âmbito da Lei nº

11.101/2005, por atuarem em mercado específico e com nível elevado de risco a terceiros.

Regidas por leis especiais (Decreto-lei nº 73/66): permitem sua submissão eventualmente à falência, mas NUNCA à recuperação judicial ou extrajudicial. Pode ser feito pedido de falência se, no curso da liquidação, ficar constatado que o ativo não é suficiente para o pagamento de pelo menos metade dos credores quirografários, ou fundados indícios da ocorrência de crime falimentar (Decreto-lei nº 73/66, art. 26).

A entidade responsável pela intervenção ou medidas especiais de fiscalização é a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP).

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D) SOCIEDADES DE CAPITALIZAÇÃO

Contratos onde as partes ajustam que uma delas se compromete a entregar uma prestação pecuniária mensal durante certo tempo para a outra, a qual, por seu turno fica obrigada a pagar, no vencimento da estipulação ou em momento anterior, o total das prestações efetuadas, acrescido de juros e correção monetária.

A supervisão estatal (SUSEP) se dá desde a sua constituição e permanece durante todo o seu funcionamento. O regime de fiscalização é o mesmo das seguradoras (Decreto-lei nº 261/67). 54

Exclui-se completamente a recuperação judicial ou extrajudicial, mas admite-se a falência:

Se o ativo não for suficiente para pagamento de pelo menos a metade dos credores quirografários, ou quando houver fundados indícios de ocorrência de crime falimentar (Decreto-lei nº 73/66, art. 26).

55

E) OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE Importância da saúde na vida social.

Fiscalização realizada pela Agência Nacional de Saúde (ANS).

Pode ser determinado a alienação da carteira, o regime de direção fiscal ou técnica, por prazo não superior a 365 dias, ou a liquidação extrajudicial, conforme a gravidade do caso (Lei nº 9.656/98, art. 24).

NÃO se admite a recuperação judicial ou extrajudicial. 56

A Lei nº 9.656/98, admite a possibilidade da falência das operadoras de planos de saúde (exclusão relativa), desde que:

O ativo da liquidanda não seja suficiente para o pagamento de pelo menos metade dos créditos quirografários, ou

o ativo realizável da massa liquidanda não seja suficiente, sequer para o pagamento das despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da liquidação extrajudicial, ou

fundados indícios de crime falimentar (Lei nº 9.656/98, art. 23).

Apenas as operadoras de planos de saúde que são empresárias é que se inserem no âmbito da lei.

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F) ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR São as entidades que se destinam a executar

planos de benefício de caráter previdenciário, nos termos da LC nº 109/2001, a fim de complementar ou possibilitar uma renda àqueles que contribuíram.

Fiscalização Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC), admitindo-se a intervenção, a liquidação extrajudicial e inclusive a administração especial de planos de benefício (Lei nº 12.154/2009).

Podem ser abertas ou fechadas. 58

Entidades Fechadas• Planos são acessíveis

somente aos empregados de determinada empresa ou grupo e aos servidores do Estado.

• Devem ser organizadas sob a forma de fundação ou associação (LC nº 109/2001, art. 31), não configurando, desta forma as características empresariais necessárias à lei de falências (LC nº 109/2001, art. 47).

• Estão absolutamente excluídas da falência e da recuperação judicial ou extrajudicial, submetendo-se apenas à intervenção ou à liquidação extrajudicial.

Entidades Abertas• São constituídas

exclusivamente sob a forma de sociedade anônima (LC nº 109/2001, art. 36), logo, são sempre empresárias.

• Tendo em vista a legislação especial (LC nº 109/2001, art. 62), conjugada com o art. 2º, II da Lei 11.101/2005, não estão sujeitas, em nenhuma hipótese, à recuperação judicial ou extrajudicial, mas poderão falir normalmente, no exercício regular de suas atividades.

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2.5 JUÍZO COMPETENTE O art. 3º da Lei estabelece regra de dupla

competência do Juízo falimentar, nacional ou estrangeira:

Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

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A competência para processar e julgar os procedimentos previstos na LRE devem observar a matéria cível e criminal.

Juízos distintos atuando nos processos cíveis e criminais da lei – lei anterior estabelecia a competência do juízo cível até o recebimento da denúncia no processo criminal.

A atuação dos juízos cíveis está definida no art. 3º.

A competência criminal está determinada pelo art. 183 da LRE. 61

Em razão da matéria, é o juízo cível estadual o competente para apreciar as matérias não penais previstas na LRE. Em razão do território é o local onde se encontra o principal estabelecimento da empresa (art. 109, I, CF exclui expressamente a competência da Justiça Federal).

No que respeita à matéria criminal, a definição quanto ao território depende da identificação do juízo cível. Assim, serão competentes para processar e julgar os crimes falimentares os juízes criminais do local onde foi: Decretada a falência; Concedida a recuperação judicial; Homologado o plano de recuperação extrajudicial. 62

Situação diferente a do DF pois a LOJ determina que haja apenas uma Vara de Falências e Recuperações Judiciais no DF, sendo competente também para os crimes falimentares.

A LRE cria um critério de distribuição da competência, enquanto as LOJ locais estabelecem as varas competentes para as matérias cíveis e criminais.

63

Juízo Competente

Empresas Brasileiras

Local do principal

estabelecimento

Varas Cíveis

Varas Empresariais

Varas de Falência

Criminal Varas Penais

Empresas Estrangeiras

Local da filial no Br

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O que seria principal estabelecimento para a lei? Interpretação doutrinária e jurisprudencial.

SEDE CONTRATUAL (Jorge pereira Andrade, Silva Pacheco, Júlio Kahan Mandel)

MAIOR IMPORTÂNCIA ECONÔMICA (Oscar Barreto Filho, Fábio Ulhoa Coelho)

COMANDO ADMINISTRATIVO DOS NEGÓCIOS (Ricardo Negrão, Sérgio Campinho, Rubens Requião).

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Na jurisprudência o principal estabelecimento era a sede administrativa, isto é, o local de comando dos negócios.

Gladston Mamede: o assunto deve ser analisado caso a caso para decidir o que é melhor para os envolvidos no processo.

No caso de encerramento das atividades da empresa, o foro competente deverá ser o da última sede constante do registro, na medida em que esta seja uma fonte segura para fixar a competência (STJ – CC 29712/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Seção, julgado em 23/9/2000, DJ 25/9/2000, p. 62).

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EMPRESÁRIOS ESTRANGEIROS: podem exercer atividade empresarial no país desde que haja autorização do Poder Executivo (art. 1.134, CC), através de um representante (art. 1.136, §2º).

Atos praticados no país: o empresário estará sujeito à jurisdição de nossos tribunais (art. 1.137, CC), inclusive à falência e recuperação.

O juízo competente será o do local da filial do empresário estrangeiro. Havendo mais de uma filial, deve-se buscar a mais importante ou principal. 67

2.5.1 NATUREZA DA COMPETÊNCIA

Os dois critérios de fixação da competência estabelecidos pelo art. 3º, levam em conta aspectos territoriais, portanto a competência seria territorial e por conseguinte seria uma hipótese de competência relativa (envolve interesses exclusivamente privados).

O STJ, entretanto, já afirmou que a competência para pedidos de falência é absoluta (envolve interesses públicos). Não se trata de hipótese de competência territorial, mas em razão da matéria específica. A incompetência pode ser reconhecida de ofício e não depende de exceção para ser alegada. Também não admite-se prorrogação da competência. 68

2.6 INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Nos termos do projeto original da Lei nº 11.101/2005, a intervenção do Ministério Público era obrigatória em todas as fases do processo de falência e recuperação judicial e em todas as ações em que a massa falida fosse parte.

Tal dispositivo (art. 4º) foi vetado pelo Presidente da República na intenção de limitar a atuação do MP às hipóteses expressamente previstas na Lei, que são: 69

Possibilidade de impugnação de créditos (art. 8º).

Pedido de exclusão, reclassificação ou retificação de crédito já incluído no quadro geral de credores (art. 19).

Conhecimento do relatório do administrador judicial, caso haja a imputação de alguma responsabilidade penal (art. 22, § 4º).

Requerimento de substituição do administrador judicial (art. 30, §2º).

Comunicação do despacho que defere o processamento da recuperação judicial (art. 52, V).

Interposição de recurso contra decisão que concede a recuperação judicial (art. 59, §2º).

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Comunicação de decretação de falência (art. 100, XIII).

Recebimento de informações do falido (art. 104, VI).

Propositura da ação revocatória (art. 132). Intimação em qualquer modalidade de alienação

de bens (art. 142, § 7º). Impugnação à arrematação de bens (art. 143). Manifestação sobre as contas do administrador

judicial (art. 154, § 3º). Titularidade da ação penal (art. 184).

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A principal mudança decorrente do veto foi a desnecessidade de oitiva do MP nos pedidos de falência. Tal situação gerou uma controvérsia:

1. De um lado estão os que reconhecem a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público sob pena de nulidade do processo. O fundamento seria o interesse público, nos termos do art. 82, III, do CPC (Márcio Souza Guimarães, Alécio Silveira Nogueira, Bernardo Pimentel);2. De outro estão os que acreditam que a intervenção do Ministério Público só se dará nos casos legalmente previstos (Fábio Ulhoa Coelho, Sérgio Campinho, Gladston Mamede), alegando a existência de interesses exclusivamente privados nos processos. Opinião majoritária.

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