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U N I V E R S I D A D E P A R A N A E N S E - U N I P A R
C A M P U S U M U A R A M A - S E D E
O PAPEL DAS PROVAS NO CONVENCIMENTO DO JUIZ
FABÍOLA MARESE DE FREITAS
UMUARAMA – PR 2007
U N I V E R S I D A D E P A R A N A E N S E - U N I P A R
C A M P U S U M U A R A M A - S E D E
O PAPEL DAS PROVAS NO CONVENCIMENTO DO JUIZ
Dissertação apresentada como requisito à obtenção de grau de Mestre pelo Programa de Mestrado em Direito Processual e Cidadania da Universidade Paranaense UNIPAR.
Orientador: Prof. Dr. Jônatas Luiz Moreira de Paula
UMUARAMA – PR 2007
BANCA AVALIADORA
Dr. Jônatas Luiz Moreira de Paula Orientador
Dra. Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira Membro
Dr. Antônio Carlos Segatto Membro
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, irmão, parentes e amigos que estiveram do meu lado ao longo dessa jornada, apoiando, acreditando, transmitindo força e coragem.
AGRADECIMENTOS
À DEUS por mais esta oportunidade.
Aos meus pais, irmão e cunhada, parentes e amigos que, de alguma maneira, foram pessoas
importantes para o desenvolvimento do presente estudo.
À Profª Mariulza Franco que acreditou em meu potencial e, enquanto pôde, não mediu
esforços para transmitir as orientações e conhecimentos necessários. Estará sempre em minha
lembrança.
Ao meu orientador, Profº Jônatas Luiz Moreira de Paula que em circunstâncias especiais
assumiu a orientação dessa pesquisa. Obrigada por sua dedicação incondicional e ilimitada!
A todos que direta ou indiretamente contribuíram para a realização desse trabalho.
RESUMO
O presente trabalho analisa as formas de convencimento do juiz. Tece considerações gerais sobre provas, meios de prova direta, cognição e convencimento. Mas, o convencimento do juiz não precisa necessariamente ser formado pela produção das provas diretas, ele pode e deve ser formado por outras maneiras, quando necessário. Sendo assim, o estudo também tece considerações e trás demonstrações da formação do convencimento do juiz através da produção de provas indiretas – indícios e presunções -, ideologia e máximas de experiência. Um estudo sistemático demonstra que o convencimento do juiz é o que trará o sucesso ou não da demanda proposta e, ele deve ser formado da melhor maneira possível, ainda que no caso concreto seja impossível ou, às vezes excessivamente difícil a produção da prova direta. Cabe a parte interessada demonstrar seu direito da maneira que lhe aprouver, utilizando-se de todas as formas necessárias para tanto, desde que lícitas; e cabe ao juiz ao colocar fim a demanda atingindo, não só a efetividade do processo, mas também, as necessidades sociais, construindo uma decisão justa.
ABSTRACT
This research analyzes ways to convince a judge, and shows general considerations about evidences, direct evidences, cognition and persuasion. But the judge´s conviction does not necessarily need to be formed by the production of direct evidence. It may and should be formed by other ways when necessary. So this study makes considerations and shows demonstrations about the judge´s conviction through the production of indirect evidences, sings and presumptions, ideologies and maxims of experience. A systematic study demonstrates that the judge´s conviction is what will determine the sucess or not of the purposed demand, and it must be constructed in the best way, even if in the concrete case this is impossible or it is excessively difficult to produce a direct evidence. The interested ones may, then, demonstrate their rights as they prefer it, by using all the necessary and licit ways. So the judge should finish the demand, reaching not only the effectiveness of the process, but also the social needs, showing a fair decision.
SUMÁRIO
RESUMO ......................................................................................................................... 007
ABSTRACT ..................................................................................................................... 008
CONSIDERAÇÕES INICIAIS ...................................................................................... 009
1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE AS PROVAS ................................... 011
1.1 MEIOS DE PROVA E SUA CLASSIFICAÇÃO ............................................... 019
1.1.1 Classificação segundo Nicola Framarino Dei Malatesta ..................................... 020
1.1.2 Classificação segundo Francesco Carnelutti ........................................................ 022
1.1.3 Classificação segundo Jeremias Bentham ........................................................... 024
1.1.4 Classificação segundo Francisco Ramos Méndez ............................................... 025
1.2 PROCEDIMENTO E MEIOS DE PROVA PROPRIAMENTE DITOS ............ 026
1.2.1 Depoimento pessoal ............................................................................................. 028
1.2.2 Confissão ............................................................................................................. 030
1.2.3 Exibição de documentos ou coisas ...................................................................... 032
1.2.4 Prova documental ................................................................................................ 036
1.2.5 Prova testemunhal ................................................................................................ 038
1.2.6 Prova pericial ....................................................................................................... 040
1.2.7 Inspeção judicial .................................................................................................. 041
1.3 FINALIDADE E DESTINATÁRIO DAS PROVAS .......................................... 042
2 O CONVENCIMENTO DO JUIZ ................................................................... 045
2.1 A COGNIÇÃO .................................................................................................... 045
2.1.1 Cognição nos planos horizontal e vertical ........................................................... 048
2.1.2 Espécies de cognição nos planos horizontal e vertical ........................................ 049
2.2 VALORAÇÃO DAS PROVAS PELO JUIZ ...................................................... 051
2.2.1 Sistema da prova legal ......................................................................................... 052
2.2.2 Sistema do livre convencimento .......................................................................... 054
2.2.3 Sistema da persuasão racional ............................................................................. 055
2.3 A VERDADE PROCESSUAL ............................................................................ 058
2.4 A IDEOLOGIA E O CONVENCIMENTO DO JUIZ ........................................ 061
2.4.1 Breve histórico e conceito de ideologia ............................................................... 061
2.4.2 A ideologia e seu papel na formação do convencimento do juiz ......................... 066
2.5 O PODER INVESTIGATÓRIO DO JUIZ .......................................................... 070
2.6 AS MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA .................................................................. 075
3 AS PROVAS INDIRETAS E O CONVENCIMENTO DO JUIZ ................. 081
3.1 OS INDÍCIOS ...................................................................................................... 083
3.1.1 Os indícios em geral ............................................................................................ 085
3.1.2 Indícios particulares ............................................................................................. 087
3.1.3 Valor probante dos indícios ................................................................................. 088
3.2 AS PRESUNÇÕES .............................................................................................. 092
3.2.1 Distinção entre as presunções no que se refere à origem ..................................... 094
3.2.1.1 Presunções legais ................................................................................................. 095
3.2.1.2 Presunções hominis .............................................................................................. 097
3.3 VALOR PROBANTE DAS PRESUNÇÕES ...................................................... 098
3.4 DIFERENCIAÇÃO ENTRE INDÍCIOS E AS PRESUNÇÕES ......................... 100
3.5 A PROVA INDICIÁRIA ..................................................................................... 103
4 A LIVRE APRECIAÇÃO DAS PROVAS E O DEVER DE JULGAR ........ 108
4.1 O PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO ........................ 110
4.2 O DEVER DE JULGAR ...................................................................................... 120
CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................... 128
REFERÊNCIAS ............................................................................................................... 133
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O presente estudo tem como objeto a análise das provas, principalmente as
chamadas “provas indiretas”, bem como, a ideologia e demais aspectos que possam
influenciar no julgamento da demanda e também, analisar sua importância para o direito
processual civil. Tem, assim, a finalidade de demonstrar que outros aspectos, além apenas da
lei e da jurisprudência, podem influenciar na formação do convencimento do juiz.
Por meio da propositura de uma ação, deve a parte convencer o juiz para que
possa obter uma tutela favorável e adequada, mas, esse convencimento dependerá das provas
que existirem no processo e, ainda, das provas que foram possíveis de ser confeccionadas.
Sendo assim, é preocupante a produção de provas naqueles casos em que,
quando não impossíveis, são difíceis de serem produzidas.
Por outro lado, o Estado não pode furtar-se do dever de julgar. Para tanto,
devem ser observados outras formas de convencimento, outras formas de análise dos fatos,
que dependerão, exclusivamente, do juiz, pois, ele pode ter entendimento diverso da parte,
conhecimentos profissionais, ideológicos, experiências que façam com que ele não entenda da
mesma forma como alegado pela parte.
Dessa forma, considerando a importância do tema, o primeiro capítulo do
estudo tratará de disposições gerais acerca das provas, abrangendo conceito e breve histórico,
princípios, objeto, momento e procedimento, meios e destinatário das provas.
Já o segundo capítulo abordará o convencimento do juiz, a cognição, a
ideologia, as máximas de experiências para a obtenção da certeza para que possa proferir o
julgamento.
O terceiro capítulo tratará das provas, especialmente das provas indiretas e do
convencimento do juiz baseado nelas. Nesse capítulo serão abordados os indícios e as
presunções, prova indiciária e como eles poderão influenciar no convencimento do
magistrado.
Prosseguindo, o quarto capítulo tratará especificamente dos princípios do livre
convencimento motivado do juiz e, do dever de julgar, já que toda decisão deve ser
fundamentada, ainda que baseada em provas indiretas. Além disso, não pode o Estado deixar
de julgar.
Portanto, será feito um estudo sistemático e aprofundado sobre o tema, no
intuito de analisar e demonstrar as formas e os meios de prova, para o fim de garantir a devida
prestação da tutela jurisdicional e, também, a efetividade do acesso à justiça.
1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE AS PROVAS
Concebe-se, historicamente a autotutela e a autocomposição como sendo as
formas primárias de composição de litígios existentes entres os indivíduos, pois, eram os
próprios interessados, direta e pessoalmente, que solucionavam os litígios, utilizando-se, na
maioria das vezes, da força física, mas nem sempre aquele que tinha razão era o vencedor. Era
a “lei do mais forte” que predominava.
Ao lado da autotutela e da autocomposição, surgiu a arbitragem na qual existia
um ajuste prévio entre os interessados, por meio da celebração de um contrato, segundo o qual
aceitariam a decisão do árbitro, que era uma terceira pessoa, ou seja, não havia a participação
direta e pessoal dos interessados. No entanto, o derrotado nem sempre estava disposto a
aceitar a decisão final, fazendo com que a arbitragem fosse aos poucos desaparecendo, pois
não solucionava o litígio.
Com o passar do tempo e com a organização social dos homens e do Estado,
este toma para si o poder da tutela jurisdicional, cabendo a ele solucionar e compor os
conflitos sociais. Genericamente, isso é entendido como jurisdição.
O sistema jurisdicional de composição dos conflitos se dá a partir do momento
em que o interessado leva ao conhecimento do Estado a existência de um conflito para que ele
se manifeste e, é por meio do juiz que tal manifestação será realizada.
Considerando a existência do sistema jurisdicional de composição dos
conflitos, surge a necessidade de criar-se uma forma para que a pendência fosse solucionada.
Para tanto, criou-se o processo. “O processo é o instrumento pelo qual a jurisdição se
pronuncia; sem o processo, a jurisdição ficaria despida de um mecanismo próprio para o seu
pronunciamento e extração de efeitos decorrentes desta manifestação”.1
O Direito Processual Civil Brasileiro teve início com as Ordenações Filipinas,
sendo que estas vigoraram até 1850 e após, foi elaborado o Regulamento 737, em 25/11/1850.
No entanto, o referido regulamento era aplicado a causas comerciais e, com relação às causas
cíveis, ainda vigorava o disposto nas Ordenações Filipinas.
Em 1876 foi promulgada uma “Consolidação das Leis do Processo Civil”, a
qual também era chamada de “Consolidação de Ribas”, pois a consolidação de referidas leis
foi elaborada pelo Conselheiro Antônio Joaquim Ribas.
Apenas em 1890 é que foi elaborado o Regulamento 763, que estende as
disposições do Regulamento 737 também às causas cíveis.
Em 1891 a Constituição determinou que a competência para legislar sobre
processo era privativa do Congresso Nacional e, por conseqüência, em razão da competência
residual, os Estados puderam legislar sobre normas de processo civil de seus respectivos
territórios. Assim, surgiram diversos Códigos de Processo Estaduais.
Com a promulgação da Constituição de 1934, a competência para legislar
sobre normas processuais foi unificada, passando a existir a unidade das normas do processo
civil em todo o país.
Em 1939 surgiu o primeiro Código de Processo Civil, o qual entrou em vigor
em 1º janeiro de 1940. As normas estabelecidas no Código de Processo Civil de 1939 foram,
por diversas vezes, complementadas e alteradas por leis esparsas quando, em 1974, entrou em
vigor o Código de Processo Civil de 1973, Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973 e permanece
em vigor até os dias de hoje, o qual também, por diversas vezes, já foi complementado e
alterado por legislações esparsas.
1 PAULA, Jônatas Luiz Moreira. Teoria Geral do Processo. 3ª ed., Barueri - SP: Editora Manole, 2002, p. 357-358.
Portanto, é pela da propositura de uma ação que o Estado-Juiz tomará
conhecimento da existência de um conflito que necessita ser composto, ou seja, que necessita
ser solucionado, mas, o Estado-Juiz deve ser convencido das alegações efetuadas pelo
interessado. E, para tanto, existe a necessidade de se provar o que está sendo alegado.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5º,
inciso XXXV, garante aos cidadãos brasileiros o livre acesso à justiça. Mas, de nada vale essa
garantia se os cidadãos não conseguirem demonstrar em juízo as suas alegações, bem como
não conseguirem obter a efetiva prestação jurisdicional de sua pretensão.
O título VIII, capítulo VI da Lei nº 5.869/73 trata da matéria “provas”, ou seja,
trata das formas que autor e réu irão e poderão utilizar a fim de demonstrar o seu direito
subjetivo e convencerem o juiz das suas alegações.
A palavra prova advém do latim probatio, do verbo probare, que significa
demonstrar, persuadir, examinar, e o vocábulo tem o mesmo significado no campo do direito.
Sendo assim, o termo prova, fora e dentro do direito, tem função
demonstradora, examinadora. ANTONIO CARRATA afirma:
Ora, la prima considerazione da fare è che, cosi intensa, la funzione della prova giudiziaria non pare potersi distinguere – dal punto di vista epistemológico – dalla funzione svolta dalla prova in altri settori della conoscenza umana. Anche al di fuori del processo, infanti, la prova há la funzione di dimonstrare, sulla base di um procedimento di tipo scientifico o matemático o comunque razionale, se determinati siano veri oppure no e quindi di <<verificare>> (versus-facere) – sempre e comunque – alcuni enunciati fatuali.2
Analisando-se os registros históricos, percebe-se que desde os povos mais
primitivos eram utilizados meios para se provar determinadas coisas. Tais meios eram, na sua
maioria, ligados à religião, posto que, naquela época, essa exercia grande influência sobre as
civilizações.
2 CARRATA, Antonio. Funzione Dimonstrativa della Prova (veritá del fatto nel processo e sistema probatório). Rivista di Diritto Processuale. Bologna, vol. 1, n. 1, p. 76-77, mar. 2001.
Como exemplo de meios de prova daquela época, pode-se destacar as
ordálias3, o juramento4 e o duelo5, sendo que, tais meios consistiam em provações que as
pessoas necessitavam passar para provar sua culpa ou inocência.
Com o desligamento que houve da justiça e da religião, quando o Estado
passou a exercer o poder de jurisdição, passou-se a aceitar a prova testemunhal e após, com a
chegada da escrita a prova literal passou a ser aceita. Posteriormente surgiram outros meios,
tais como as vistorias, os arbitramentos, a confissão e o interrogatório das partes.
Percebe-se, dessa forma ,que o termo prova, em sentido amplo, possui um
objeto – que é o fato que se pretende provar; possui uma finalidade – que é convencer alguém
sobre algo; e possui um destinatário – que vem a ser a pessoa que será convencida, que poderá
ser terceiros como o próprio agente da demonstração.6 Outrossim, o termo, no âmbito do
direito é denominado de “prova judiciária”.
O livro III, título 63 das Ordenações Filipinas dispunha que “a prova é o farol
que deve guiar o juiz em suas decisões”.
EUGENIO FLORIAN afirma que “probar significa suministrar em el proceso
el conocimiento de cualquier hecho, de manera que se adquiera para sí o se engendre em otros
la convicción de la existencia o verdad de esse hecho”.7
ROLAND ARAZI ensina que:
3 As ordálias eram utilizadas pelos povos primitivos da Ásia e África e consistiam em diversos meios rudes e penosos, às vezes, mortais, a que eram submetidos os acusados ou litigantes. Como exemplo de ordálias, destaca-se a prova das serpentes, onde o acusado era colocado no meio das cobras e, se fosse inocente, as mesmas não o picariam. Ele só seria picado se fosse realmente o culpado. (João Batista Lopes in Manual das Provas no Processo Civil, Campinas: Kennedy Editora, 1974, p. 9). Elas também foram praticadas na Europa, principalmente pelos germanos; e ainda, algo semelhante também ocorreu nos Tribunais da Santa Inquisição. 4 Consistia na invocação de uma divindade para que atuasse como testemunha da verdade. A pessoa que se submetia ao juramento pedia à divindade que o castigasse caso estivesse mentindo. Esse meio de prova era adotado pelos Gregos e Romanos. (Conforme ensinamento de João Batista Lopes, op. cit., p. 10). 5 Acreditava-se na época que Deus jamais permitiria que quem tivesse razão saísse perdedor. 6 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 337, v. 2. 7 FLORIAN, Eugenio. De las Pruebas Penales. 2ª ed. Bogotá: Editorial Temis, 1976, p. 44.
El vocablo prueba es generalmente utilizado para designar los distintos medios com los cuales puede acreditarse la existência de um hecho; em tal sentido décimos prueba de testigos, prueba de peritos, etc. Pero probar es algo más; el significado de tal verbo comprende una compleja actividad de los sujetos, encaminada a demonstrar la existencia o las cualidades de personas o cosas.8
MOACYR AMARAL SANTOS afirma que “provar é convencer o espírito da
verdade respeitante a alguma coisa”.9 E o mesmo autor continua:
[...] a prova judiciária tem um objeto, uma finalidade, um destinatário; serve-se de métodos próprios. a). objeto da prova judiciária são os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento da ação ou da exceção. b) sua finalidade é a formação da convicção quanto a existência dos fatos da causa. Visa, assim, em primeiro lugar, a verificar se os fatos afirmados são certos, ou seja, a criar a certeza quanto à sua existência. [...] c) destinatário da prova é o juiz.10
LIEBMAN, analisando a prova relacionada ao juiz e às partes, ensina que
“para as partes, provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou inexistência
de fatos relevantes no processo. Para o juiz, a atividade probatória tem por fim chegar ao
conhecimento da verdade a respeito daqueles fatos”.11
Sobre o conceito de prova CHIOVENDA manifesta-se como sendo a
“convicção do juiz sobre a existência, ou não, de fatos relevantes no processo”.12
LESSONA conceitua prova no sentido de que ela “significa fazer conhecidos
para o juiz os fatos controvertidos e duvidosos, e dar-lhe a certeza de seu modo preciso de
ser”.13
HERNANDO DEVIS ECHANDÍA também traz um conceito interessante
sobre o que vem a ser prova. Afirma que “provar é levar ao processo, pelos meios e
8 ARAZI, Roland. La prueba en el proceso civil. 2ª ed. Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 1998, p. 31. 9 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 337, v. 2. 10 Idem, p. 337-338. 11 LIEBMAN, Enrico Tullio. Corso di Diritto Processuale Civille. São Paulo: Forense, 1952, p. 148. 12 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 1965, p. 91. 13 LESSONA, Carlos. Teoría General de la Prueba em Derecho Civil. 2ª ed. Madrid: Hijos de Réus, 1906, p. 43-44, v. 1.
procedimentos aceitos na lei, os motivos ou as razões que produzam o convencimento ou a
certeza sobre os fatos”.14
Esses são os conceitos mais antigos e clássicos sobre prova. Nos dias atuais, tal
conceito sofreu modificações. Afirma-se que o conceito de prova possui duplo significado:
prova como meio e prova como resultado.
ARRUDA ALVIM, sobre o conceito de prova, declara que:
Examinando o que seria(m) o(s) conceito(s) jurídico(s) de prova (rectius, “meio[s] de prova”), concluímos que consiste(m) naqueles meios, definidos pelo Direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico (v. arts. 332 e 366), como idôneos a convencer (prova como “resultado”) o juiz da ocorrência de determinados fatos, isto é, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade, principalmente dos litigantes (prova como “atividade”).15
Assim, percebe-se que o conceito foi subdividido para “prova como resultado”
e “prova como atividade”.
Para o termo prova como resultado entende-se que a prova é aquele elemento
processual que formará o convencimento do juiz para que o mesmo possa chegar à verdade e
proferir um julgamento. Já a prova como atividade está relacionada à vontade das partes, ou
seja, se a demanda foi formada por atividade do interessado, cabe a ele convencer o juiz, por
meio de sua atividade processual, os fatos que alega.
EDUARDO COUTURE menciona a existência da prova como meio e como
resultado. Como meio considera que “a prova é um meio de verificação das proposições que
os litigantes formulam em juízo”.16 Como resultado, considera que “a prova é o produto
14 ECHANDIA, Hernando Devis. Teoría de la Prueba Judicial. Bogotá: Temis, 2002, p. 25. 15 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 459-460. 16 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1987, p.217.
obtido mediante procedimento com a finalidade de convencer o juiz acerca da existência de
um fato ou de uma relação jurídica”.17
ACLIBES BURGARELLI conceitua prova judiciária como sendo o “meio
demonstrativo de veracidade e adequação entre o fato material (fato constitutivo do direito) e
o fundamento jurídico do pedido”.18
O mesmo autor traça os elementos formadores de seu conceito, os quais estão
contidos no artigo 332 do Código de Processo Civil: “a) instrumentalidade dos meios; b)
meios que podem ser considerados ou não no ordenamento jurídico; c) meios que, se não
considerados no ordenamento jurídico, servirão desde que moralmente legítimos".19
Uma demanda judicial se forma por meio da propositura de uma ação. Essa
ação conterá as alegações efetuadas pelo autor (na demonstração de ameaça ou lesão de um
direito subjetivo), bem como as alegações e impugnações efetuadas pelo réu (no sentido de
desconstituir ou modificar as alegações efetuadas pelo autor). Sendo assim, para que qualquer
uma das partes possa ter sucesso na demanda, necessita convencer o juiz. Para tanto,
necessita-se demonstrar a ocorrência ou inocorrência de fatos relevantes para o deslinde da
causa, sendo essa demonstração feita por meio de provas.
Dessa forma, provar é demonstrar em juízo a ocorrência de determinado fato
ou fatos para que se possa formar a convicção do juiz. Em síntese, provar significa convencer
o juízo da ocorrência do(s) fato(s) relevante(s) para a formação de sua decisão.20
JOÃO BATISTA LOPES declara:
A necessidade de provar constitui um dos postulados básicos do direito processual, não só pela imperiosidade de se buscar a verdade, mas também por ser
17 PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Teoria Geral do Processo. 3ª ed. Barueri - SP: Manole, 2002, p. 223-224. 18 BURGARELLI, Alcides. Tratado das Provas Cíveis. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 53. 19 Idem, p. 69. 20 Não se esquecendo de que os fatos contidos no art. 334, do CPC, por expressa determinação legal, não necessitam ser provados.
indispensável, para a garantia e segurança das relações jurídicas a demonstração da veracidade dos fatos alegados pelas partes.21
O processo é, ainda que com todos seus desvirtuamentos, a forma de se
distribuir a justiça. Ao juiz só deve interessar a verdade contida no processo, ou seja, a
verdade processual, a qual resulta das provas contidas nos autos.
É o que afirma ANTONIO CARRATA ao ensinar que “all’interno del
processo, infanti, la prova è tale solo se há l’idoneità funzionale a determinare, con piena
autonomia ed autosufficienza, la formazione del convincimento del giudice”.22
Assim, não é lícito ao magistrado julgar conforme a sua consciência. Deve ele
formar o seu convencimento, levando-se em consideração um conjunto de fatores, dentre os
quais poderá estar contido o bom senso, o conhecimento pessoal, a sua consciência, mas,
sobretudo, as provas contidas no processo.
Por outro lado, existem fatos que não necessitam de provas, como acontece nas
hipóteses previstas no artigo 334, do Código de Processo Civil. Na realidade, as provas
versarão dentro do processo sobre os fatos controvertidos (constitutivos, impeditivos ou
extintivos do direito do autor), ou seja, aquele fato afirmado por uma das partes e negado pela
outra. Já os fatos negativos não são suscetíveis de provas, já que a parte que os alega,
geralmente o réu, não tem o ônus processual.
Em síntese, para que o juiz possa ter conhecimento para posteriormente
proferir uma decisão, deve ser convencido da ocorrência do fato alegado pela parte. Mas, se a
parte contrária não nega a existência do fato, presume-se que ela o aceita como verdadeiro e,
sobre esse fato, não existe a necessidade de produção de provas.
As provas, assim, versarão sobre os fatos controvertidos, os quais serão
devidamente fixados na fase de saneamento do processo pelo juiz. Por meio do saneamento
21 LOPES, João Batista. Manual das Provas no Processo Civil. Rio de Janeiro: Kennedy Editora, 1974, p. 7. 22 CARRATA, Antonio. Funzione Dimonstrativa della Prova (veritá del fatto nel processo e sistema probatório). Rivista di Diritto Processuale. Bologna, v. 1, n. 1, p. 78, mar. 2001.
do processo, o juiz verificará as questões prejudiciais ao mérito, bem como fixará sobre que
pontos poderão ocorrer demais provas.
No entanto, existem autores que discordam dessa fixação sobre o que poderá
incidir as provas. DEVIS ECHANDIA é um deles. Ressalta o autor que:
No puede limitarse el objeto de la prueba, en un sentido general o abstracto, a los hechos controvertidos, sino que, por el contrario, es indispensable extenderla a todo lo que por sí mismo es susceptible de comprobación. [...] Todo aquello que es posible de comprobación ante el órgano jurisdicional del Estado, para efectos procesales (en general, no de cada proceso en particular).23
Para o autor acima mencionado, a prova poderá versar sobre tudo o que é
importante no processo para as partes, sendo fatos presentes, passados ou futuros.24
Considerando o estudo a ser desenvolvido, interessa a divisão objetiva das
provas, seus meios e sua classificação bem como o destinatário delas.
1.1 MEIOS DE PROVA E SUA CLASSIFICAÇÃO
As provas podem ser classificadas considerando-se diversos métodos, mas,
alguns deles tornaram-se clássicos e de suma importância para o estudo das provas. São
aqueles advindos de Nicola Framarino Dei Malatesta, Francesco Carnelutti, Jeremias
Bentham e Francisco Ramos Méndez.
A seguir, a análise de cada uma das classificações na visão de cada um dos
autores acima nominados.
23 ECHANDIA, Hernando Devis. Teoría de la Prueba Judicial. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía-Editor, 1981, p. 174. 24 Idem, p.175.
1.1.1 Classificação segundo Nicola Framarino Dei Malatesta
As provas classificam-se, segundo NICOLA FRAMARINO DEI
MALATESTA, levando-se em consideração 03 (três) aspectos propriamente essenciais, quais
sejam: sujeito, objeto e a forma da prova.25
No que se refere ao sujeito, o autor ensina que é aquele que irá afirmar a
existência ou inexistência do fato a ser provado. Nesse ponto, deve ser considerado que a
atividade probatória é tendencional desenvolvida pelas partes, uma vez que cada uma delas
fará o possível para demonstrar as suas alegações.26
Com relação ao juiz, ele não pode agir pela parte, mas, quando a lei
expressamente determinar, cabe a ele realizar a prova, como exemplo naqueles casos de ação
de desapropriação, Decreto-Lei nº 3.365/41, artigo 14. Poderá ele determinar a realização de
provas quando finda a instrução processual, para que possa verificar se existe dúvida ou não,
se está ou não convencido para que possa proferir o julgamento.
Ainda no que se refere ao sujeito, poderá a prova ser pessoal ou real. Será
pessoal quando se originar de afirmação pessoal, como exemplo, a prova testemunhal. Será
real quando o fato for aferível por meio de prova documental ou pericial.
Verifica-se que tanto o juiz como as partes processuais são sujeitos da prova,
cabendo a eles a atividade probatória. Às partes, de modo geral, e ao juiz, quando a lei
expressamente o determinar ou naqueles casos em que se entender necessário.
O objeto da prova é o fato a ser provado. No entanto, não engloba todos os
fatos alegados pelas partes, mas sim, aqueles que forem controvertidos, podendo ela ser direta
ou indireta.
25 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad: Waleska Girotto Silverberg. São Paulo: Conan Editora, 1995, p. 122. 26 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 485, v. 2.
Será direta aquela relacionada com o fato probando, ou seja, com o fato
principal envolvido na demanda. Já a indireta será aquela que não possui ligação direta com o
fato probando, mas possui uma ligação secundária, tal como os indícios.
Por fato controvertido deve entender-se aqueles que se encontram alegados por
uma parte e impugnado pela outra. Em outras palavras, aqueles fatos que foram alegados por
uma das partes de uma forma e a outra impugna, no sentido de não ter ele ocorrido ou então,
que ocorreu, mas de outra forma.
Aqueles fatos que não forem impugnados presumem-se aceitos como
verdadeiros e independem de provas. Também não necessitam de prova e, por este motivo,
não são objetos de prova, aqueles fatos que forem notórios, confessados pela parte contrária e
aqueles sobre os quais recai presunção legal ou de veracidade (artigo 334 do Código de
Processo Civil).
Cabe ao juiz delimitar os fatos que serão objetos de prova e ele o faz na
audiência de conciliatória, ao fixar os pontos controvertidos. Assim, serão objetos de prova no
processo aqueles fatos que foram fixados como sendo controvertidos.
Ainda, no que se refere ao objeto da prova, ela diferencia-se em direta e
indireta. ARRUDA ALVIM esclarece:
Será direta a prova, quando tiver por finalidade a evidência, ou tiver por escopo a revelação de fatos que se constituem em fundamento do objeto litigioso por encerrarem representação “direta” dos mesmos. [...] Será indireta a prova quando, provados outros fatos, através de raciocínio, levarem ao conhecimento dos fatos que, efetivamente, deveriam ser provados.27
Sendo assim, a prova direta está ligada ao fato principal que envolve a
demanda e a prova indireta, está ligada a demais fatos que fazem concluir a existência do fato
principal.
27 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 486-487, v. 2.
A forma será a maneira pela qual a prova será apresentada ao juiz. Sendo
assim, ela pode ser documental ou testemunhal. A prova, quando documental, será aquela
produzida por de documentos – prova escrita; já a prova testemunhal se fará por depoimentos
pessoais, oitiva de testemunhas, entre outros.
1.1.2 Classificação segundo Francesco Carnelutti
Com relação ao pensamento do jurista italiano, a classificação se dá segundo à
função, segundo à estrutura, segundo à proveniência, segundo à inspeção, segundo à
recepção e, também, segundo à valoração.28
Segundo à função, as provas poderão ser diretas ou indiretas, “segundo
estejam constituídas pelo próprio objeto que deve ser conhecido, ou por um objeto diferente
dele [...]”.29 Serão diretas aquelas provas produzidas pelas próprias pessoas, como exemplo, o
depoimento pessoal. As indiretas são aquelas produzidas por terceiros, como exemplo, a
prova testemunhal.
Ainda no que se refere à função, as provas podem ser classificadas em
históricas ou críticas, “segundo sejam idôneas ou não para representar o objeto que se tem de
conhecer, isto é, para fornecer sua imagem a quem deva conhecê-lo [...]”.30
Sendo assim, prova histórica seria, por exemplo, uma fotografia, donde pode-
se retirar a visão de algo ou alguém. Já a prova crítica poderia ser, por exemplo, um vestido,
donde pode-se concluir a existência de alguma coisa.
No que se refere à estrutura, poderão as provas ser constituídas por pessoas ou
coisas, sendo as pessoas as provas testemunhais e as reais as provas documentais.
28 CARNELUTTI, Francesco. Instituições do Processo Civil. Trad: Adrián Sotero De Witt Batista. São Paulo: Classic Book, 2000, p. 309-314. 29 Idem, p. 309. 30 CARNELUTTI, Francesco. Op. cit. p. 310.
Ainda, dentro desse aspecto, necessário se faz mencionar a prova crítica, que é
aquela que irá se referir à forma de agir de uma pessoa ou de uma coisa procurada para
indicar algum fato. Também, dentro da prova crítica encontram-se as presunções,
considerando que elas não fazem prova do fato em si, mas fazem com que se possa chegar à
conclusão do referido fato.
Com relação à proveniência, podem as provas advir das partes processuais, tais
como a confissão e a prova documental, ou também de terceiros, com exemplo a prova
pericial.
Considerando a inspeção existe um questionamento. Pode ela ser fiscalizada
de qualquer modo e a qualquer momento? Sendo afirmativa a resposta ao questionamento,
estar-se-á diante da prova pré-constituída, como exemplo, as provas documentais trazidas ao
processo pelo autor com a petição inicial. Sendo negativa a resposta, entende-se que a prova,
neste caso, deverá ser constituída, tal como a prova testemunhal produzida em audiência de
instrução e julgamento.
No que se refere às provas que deverão ser constituídas, o autor acrescenta
uma particularidade, proveniente do fato de que elas devem ser recepcionadas no processo e
tidas como válidas. Essa classificação se daria com relação à recepção.
Já a valoração refere-se ao modo como as provas serão avaliadas pelo juiz.
Esse modo de avaliação poderá ser livre ou legal. Se livre, dependerá da vontade do juiz de
admitir ou rejeitar a prova, de analisá-la e levá-la em consideração. Se legal, dependerá de
disposições de lei e o juiz está adstrito à determinação legal, sendo obrigado a admiti-la ou
não.31
31 O sistema brasileiro adota o critério legal – embora não rigoroso – quando indica qual espécie de prova deve ser produzida para determinado fato (p. ex., a exigência do exame de corpo de delito e outras perícias nos crimes em que houver vestígios, nos termos do art. 158 do CPP) ou quando não admite determinado meio de prova para determinado fato (p. ex., a impossibilidade de prova exclusivamente testemunhal para demonstrar a existência de contrato no valor acima de 10 salários mínimos, segundo o art. 401, do CPC). Jônatas Luiz Moreira de Paula, in Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., Barueri-SP: Manole, 2003, p. 40-41, v. III.
1.1.3 Classificação segundo Jeremias Bentham
O doutrinador inglês classifica as provas como sendo: prova pessoal e prova
real; prova direta e prova indireta; prova pessoal voluntária e prova pessoal involuntária;
prova por depoimento e prova por documento; provas literais casuais e provas literais pré-
constituídas; provas independentes e provas emprestadas; prova original e prova inoriginal;
prova perfeita e prova imperfeita e prova inteira e prova mutilada.32
Com relação à prova pessoal e real, não existe diferença do que foi exposto na
classificação de Malatesta e Carnelutti, ou seja, pessoal é aquela prova que advém de uma
pessoa e a real aquela proveniente de um documento.
Com relação à prova direta e à prova indireta, a classificação proposta por
Bentham também não difere da proposta por Malatesta, ou seja, será direta a prova que estiver
ligada ao fato probando e indireta aquela que está ligada ao mesmo de forma secundária,
fazendo com que o juiz possa, por meio de presunção, ter certeza da ocorrência do fato
probrando, como são os indícios.
A prova voluntária estará presente quando a parte de forma voluntária produz
a prova e será ela involuntária quando não decorrer da voluntariedade da parte em produzi-la,
tal como ocorre, por exemplo, naqueles casos em que a parte contrária dispensa o depoimento
pessoal, mas o juiz deseja ouvir.
Prova por depoimento é aquela que será produzida em audiência, ou seja, por
meio do depoimento da parte ela será produzida. Já a prova por documento é aquela que for
produzida com documento anexado ao processo.
As provas literais casuais são aquelas produzidas antes da propositura de uma
demanda judicial e sem qualquer intenção de utilização dela na demanda e é prova pré-
32 BENTHAM, Jeremias. Tratado de las Pruebas Judiciales. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-América, 1971, p. 29-35, v. I.
constituída aquela que tenha sido produzida observando-se as normas e regras para que
futuramente, se houver necessidade, seja ela utilizada em um processo judicial.
No que se refere às provas independentes, são aquelas que foram produzidas
dentro do processo, no andamento dele. Já as provas emprestadas são aquelas que foram
produzidas dentro de outro processo, de uma causa anterior.
Por prova original deve entender-se aquela que foi produzida de forma direta,
ou seja, através da apresentação de um documento em sua via original, e prova inoriginal
aquela que foi produzida de forma indireta, tal como a apresentação de fotocópia de um
documento, mas que pode levar o juiz a entender que o fato probando existiu.
A prova perfeita é aquela que atinge os resultados esperados pela parte que a
produziu e a prova imperfeita aquela que não atinge.
Finalmente, a prova inteira é aquela que retrata o fato probando. Pode-se dizer,
é aquela direta. A prova mutilada é aquela que não retrata o fato probando, mas fatos que
podem levar à conclusão da existência dele, como são os indícios.
1.1.4 Classificação segundo Francisco Ramos Méndez
O processualista espanhol traz sua proposta de classificação considerando o
resultado da prova, podendo ser: prova direta e indireta; prova principal, contraprova e
prova do contrário; prova pré-constituída e prova causal e, prova plena, semiplena e
ausência de prova.33
Com relação às provas diretas o autor leciona serem aquelas que têm por
objetivo a produção de afirmações que poderão ser comparadas diretamente com a verdade
contida em escritos ou em outras provas, fazendo a comprovação direta delas. Nessa 33 MÉNDEZ. Francisco Ramos. Derecho Procesal Civil. 5ª ed. Barcelona: José Maria Bosch, tomo I, 1992, p. 535-536, apud PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Barueri - SP: Manole, 2002, p. 42-43, v. III.
modalidade, pode-se encaixar as provas pessoais e as reais. Já as provas indiretas são aquelas
que poderão fornecer novas afirmações que, por dedução, permitem concluir a existência das
afirmações diretas.
A prova principal é aquela que tem por fim produzir afirmações que
comprovam as alegações efetuadas pela parte interessada. Já a contraprova visa destruir as
afirmações da parte contrária. Já a prova em contrário é aquela que se destina a derrubar o
fato presumido, tal como a presunção jurídica – iuris tantum.
A prova pré-constituída é aquela produzida antes da propositura do processo e
prova causal aquela que é produzida dentro do processo, tal como a prova testemunhal. A
prova plena é aquela que consegue comprovar totalmente um fato, enquanto a prova
semiplena comprova parcialmente um fato. Além disso, tem-se a ausência de prova quando
não houver comprovação qualquer.
1.2 PROCEDIMENTO E MEIOS DE PROVA PROPRIAMENTE DITOS
O procedimento probatório possui uma divisão. Pode ele ser dividido em 04
(quatro) fases, que dependerão e serão correspondentes a cada um dos momentos da prova.
Essa divisão corresponde ao requerimento, à admissão, à produção e à valoração.34
Com relação ao requerimento, este ocorrerá, via de regra, no início do
processo, com a petição inicial ou com a resposta do réu. As partes irão requerer a produção
das provas que entenderem serem necessárias para influenciar e formar o convencimento do
juiz acerca dos fatos envolvidos na lide.35
34 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 324. 35 Não se esquecendo de que poderão existir casos em que o requerimento se dará em momento diverso, como por exemplo, no caso de receio de desaparecimento da prova e for proposta ação cautelar de produção antecipada de provas. Nesse caso, o requerimento acontecerá antes mesmo da propositura do processo principal.
Após o requerimento, vem a fase da admissão. Cabe ao juízo, considerando o
cabimento e a necessidade da produção da prova requerida, admiti-la ou não.
Considerando que haverá uma decisão do juízo sobre a admissão ou não da
prova requerida e, considerando também que na prática, juntamente com a petição inicial e
com a contestação, no que se refere ao procedimento ordinário, as partes fazem requerimento
genérico acerca da produção de provas, o juiz determinará a intimação das partes para que
elas manifestem-se a respeito das provas que pretendem efetivamente produzir.
Nesse momento processual, as partes deverão, de forma detalhada, expor os
motivos e convencer o juiz da necessidade da produção de determinada prova, expondo o tipo
de prova a ser produzido, sua determinação (qual documento ou ainda, por exemplo, que tipo
de perícia se pretende) e sua finalidade (a que alegação de fato se destina).36
Proferida a decisão que admitir ou não a produção da prova requerida, deve ela
ser efetivamente produzida. De modo geral, a produção da prova se dará em audiência de
instrução e julgamento. Por vezes, poderá ocorrer de a prova ser produzida em outro momento
processual e outro lugar, como exemplo o que irá acontecer com a produção da prova pericial
ou com a oitiva de uma testemunha que não possa comparecer em juízo.
Após a produção vem a fase da valoração, a qual, via de regra, ocorrerá na
sentença ou na decisão concessiva de tutela antecipatória, quando o magistrado terá de formar
seu convencimento.37
Os meios pelos quais as partes pretendem provar as suas alegações estão
intimamente ligados às formas que as provas serão apresentadas ao juiz.
O Código de Processo Civil, em seu artigo 332, garante que as partes poderão
se utilizar de todos os meios disponíveis para comprovar a verdade sobre fatos que se funda a
ação, desde que eles sejam legais, morais e legítimos. 36 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 2ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 325. 37 Idem, p. 326.
Sendo assim, ainda que não esteja expressamente previsto, qualquer meio de
prova, desde que lícita, poderá ser utilizada no processo.
Positivados no Código de Processo Civil existem 07 (sete) meios de prova. São
eles: a) depoimento pessoal (artigos 342 ao 347); b) confissão (artigos 348 ao 354); c)
exibição de documentos ou coisa (artigos 355 ao 363); d) prova documental (artigos 364 ao
399); e) prova testemunhal (artigos 400 ao 419); f) prova pericial (artigos 420 ao 439) e g)
inspeção judicial (artigos 440 ao 443), sobre os quais comentários serão tecidos.
1.2.1 Depoimento pessoal
O depoimento pessoal como meio de prova, conforme dito anteriormente.
está previsto nos artigos 342 a 347 do Código de Processo Civil.
Conceitua-se o depoimento pessoal de diversas formas, mas sempre querendo
dizer a mesma coisa: interrogatório da parte realizado pelo juiz ou pela parte contrária. Pelo
juiz, o interrogatório poderá se dar de ofício, a qualquer momento, ou seja, em qualquer
estado do processo – artigo 342 do Código de Processo Civil. Outrossim, se não houver a
determinação de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra sempre
que entender necessário – artigo 343 do Código de processo Civil.
ECHANDIA conceitua o depoimento pessoal como sendo “testemunho
prestado em juízo por quem é parte na própria causa”.38
Já ARRUDA ALVIM conceitua o depoimento pessoal de forma mais
detalhada, mencionando os artigos pelos quais elabora o conceito. Explica: “o depoimento
pessoal é a oitiva da parte, solicitada pela outra parte (artigo 343), perante o juiz da causa
38 ECHANDIA, Hernando Devis. Teoría general de la prueba judicial. 3ª ed. Buenos Aires: Victor de Zavalia Editor, 1974, p. 146.
(artigo 343), devendo, para tanto, intimá-la, e, para que se lhe aplique a pena de confesso,
deverá do mandado de intimação constar a advertência do § 1º do artigo 343”.39
EUGENIO FLORIAN leciona que o depoimento pessoal, ou interrogatório do
acusado, deve ser visto como meio de prova, considerando a sua importância no
esclarecimento dos fatos e também na formação da convicção do juiz. Afirma o autor:
El acusado tiene importancia para la investigatión probatória desde dos puntos de vista fundamentales: sea el primero, en cuanto puede suministrar informaciones sobre hechos de la causa o, en general, elementos de convicción, y en este sentido se convierte en órgano de prueba; sea el segundo, em cuanto su persona puede ser observada por el juez o por el perito, y en este sentido se convierte en objeto (sujeito pasivo) de prueba.40
Ante os conceitos transcritos, percebe-se que o depoimento pessoal tem como
finalidade realizar esclarecimentos sobre fatos relativos à causa, podendo ser requerido pela
parte contrária, como também determinado de ofício pelo juiz, no intuito de formar a sua
convicção.41
Deve-se estabelecer a diferenciação entre o depoimento e o interrogatório.
Quando a parte contrária é quem requer, chama-se “depoimento pessoal” e tem como
finalidade produzir a confissão. Quando é o juiz que determina chama-se “interrogatório” e
tem por finalidade esclarecer fatos da causa.
O momento do requerimento do depoimento pessoal é juntamente com a
petição inicial para o autor e, com a contestação para o réu. O deferimento da produção de tal
prova é o saneamento do processo e a produção na audiência de instrução e julgamento.
O depoimento pessoal, como o próprio nome já diz, é pessoal. Sendo assim, de
forma alguma pode o depoimento ser realizado por procurador. E, em se tratando de pessoa
jurídica, o depoimento será feito pelo representante legal dela. 39 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 559, v. 2. 40 FLORIAN, Eugenio. De las Pruebas Penales. 2ª ed. Bogotá: Editorial Temis, 1976, p. 15. 41 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 203, v. 2.
Por meio do depoimento pessoal pretende-se obter informações sobre a
verdade da ocorrência de determinados fatos. Cabe ao juiz e ao advogado da parte contrária
efetuar as perguntas que entender necessárias para o esclarecimento do ocorrido.
A intimação para prestar o depoimento se dará de forma pessoal, constando do
mandado a informação de que o não comparecimento acarretará a pena de confissão. Tal
penalidade também será aplicada nos casos em que a parte se negar a depor.
Outra situação que poderá envolver o depoimento pessoal é o caso da negativa
de responder o que tenha sido perguntado à parte ou, ainda, a utilização de evasivas nas
respostas. Nesses casos, o juiz apreciará o caso concreto na sentença, considerando o motivo
(se justificado ou não) e declarará se houve ou não recusa em depor.
É necessário ainda ressaltar que existe situação em que a parte não será
obrigada a depor. Tais situações estão devidamente reguladas no artigo 347 do Código de
Processo Civil, quais sejam, quando o depoimento se der sobre fato criminoso ou torpe que
lhe forem imputados e ainda, sobre fatos cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar
segredo.
Regra geral, a parte deverá prestar seu depoimento sempre que necessário; as
situações de escusa de prestar depoimento são exceções.
1.2.2 Confissão
O meio de prova denominado confissão está regulamentado no Código de
Processo Civil nos artigos 348 ao 354, os quais tratam de suas formas, suas ocorrência, sua
revogação e demais particularidades.
Esse meio de prova é definido por CHIOVENDA como “a declaração, por uma
parte, da verdade dos fatos afirmados pelo adversário e contrários ao confidente”.42
MÉNDEZ a conceitua como “meio de prova que consiste na declaração em
juízo de uma parte sobre fatos controvertidos no processo, em benefício da parte adversa”.43
A confissão poderá ocorrer durante o depoimento pessoal. “É a admissão como
verdadeiro de fato contrário ao seu interesse e favorável ao seu adversário”.44 É o que está
contido no artigo 348 do Código de Processo Civil.
A confissão não se confunde com reconhecimento do pedido, pois a confissão
pode ocorrer com relação a apenas um fato envolvido na demanda. Já o reconhecimento do
pedido diz respeito ao aceite total do que fora pedido na inicial.
Ela pode ser judicial ou extrajudicial. Será judicial quando feita em juízo e,
neste caso, poderá ser espontânea, aquela feita por livre vontade da parte ou provocada, que
consiste na confissão realizada quando das perguntas feitas à parte pelo juiz ou pelo advogado
da parte contrária. A confissão provocada poderá ser feita pela parte como por mandatário
com poderes especiais – parágrafo único do artigo 349 do Código de Processo Civil – e
aproveitará apenas a parte confitente, excluindo-se os litisconsortes, se houver.
A confissão será extrajudicial quando não for realizada perante o juiz e, em
alguns casos, poderá depender de ratificação judicial para que tenha a devida validade.
Outro ponto que merece ser ressaltado é a determinação contida no artigo 351
do Código de Processo Civil. O referido diploma estabelece que a confissão não estará
configurada quando se tratar de direitos indisponíveis. E uma problemática interessante é
saber se o juiz poderá recusar os efeitos da confissão.
42 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas - SP: Bookseller, 1965, p. 118, v. III. 43 MÉNDEZ, Francisco Ramos. Derecho Procesal Civil. Barcelona: José Maria Bosch, tomo I, 1992, p. 557. 44 MAGALHÃES, Humberto Piragibe. Prova em Processo Civil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p. 66.
VICENTE GRECO FILHO explica: “se os direitos forem disponíveis e a parte
capaz, a confissão impede outras provas a respeito; se os direitos forem indisponíveis ou a
parte incapaz, não há confissão e nenhum efeito se produz”.45
O artigo 353 do Código de Processo Civil estabelece que a confissão
extrajudicial feita por escrito pela própria parte ou por quem a represente, tem a mesma
validade daquela que for feita judicialmente. Mas, se ela for feita por terceiro ou estiver
contida em testamento, sua apreciação será livre ao juiz.
A confissão poderá também ser revogada quando restar comprovado que a
mesma se deu por erro, dolo ou coação (artigo 352 do Código de Processo Civil). Para sua
revogação, deverá ser manejada ação anulatória, se o processo onde ela se operou estiver em
andamento e ação rescisória se já houver sentença transitada em julgado e a confissão tiver
sido o fundamento do julgamento da demanda.
Outro ponto que merece ser ressaltado é a indivisibilidade da confissão (artigo
354 do Código de Processo Civil). Sendo assim, conforme estabelecido, não poderá a parte
que a quiser invocar aproveitar apenas o tópico que a beneficia. No entanto, ela poderá ser
dividida quando, após a sua ocorrência, tiverem sido acrescentados fatos novos, os quais
poderão ser objetos de defesa de direito material ou de reconvenção.
1.2.3 Exibição de documentos ou coisas
A exibição de documentos ou coisas está regrada nos artigos 355 a 363 do
Código de Processo Civil em vigor.
Pode-se dizer que a exibição de documentos ou coisas não sejam meios de
prova, mas sim, meios de produzir prova documental.
45 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 206, v. 2.
VICENTE GRECO FILHO afirma que “a parte pode ter interesse e direito a
que se exiba em juízo documento ou coisa a fim de fazer prova sobre fatos relevantes da
causa”.46 Ora, se pretende-se fazer prova sobre fatos relevantes da causa, então trata-se de
meio de prova.
Por outro lado, afirma o mesmo autor que “a exibição, porém, não tem
somente finalidade probatória. Há interesse em pedir a exibição a fim de constatar
determinado fato que pode ser o fundamento jurídico de uma outra demanda”.47 Quando se
tratar deste tipo de exibição de documentos ou coisas, entende-se tratar-se de constituição de
prova documental e não simplesmente de meio de prova.
Dessa forma, a exibição de documentos ou coisas pode ser tida como meio
de prova e também como meio de produzir prova documental.
Via de regra, cabe à parte produzir a prova de suas alegações. No entanto,
poderão existir situações em que a parte se encontre impossibilita de produzir referida prova,
pois não se encontra em poder dela. Ela se encontra com a parte contrária ou, ainda, com
terceiro.
Quando isso ocorrer, poderá a parte requerer a exibição do documento ou de
alguma coisa. Dessa forma, “exibição de documento ou coisa é o meio de prova pelo qual a
produção se dá não por quem a prova aproveita, mas pela parte contrária ou por terceiro ou,
ainda, por iniciativa do juiz”.48
Para que tal pedido seja formulado e apreciado pelo juiz, deve ele conter a
individuação, com as especificações necessárias, do documento ou da coisa; a finalidade a que
se destina referida prova, bem como os fatos que se relacionam com ela; e as circunstâncias
46 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 222, v. 2. 47 Idem. 48 WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA. Flávio Renato Correia de. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 468, v. 1.
ou a comprovação de que a coisa ou o documento existe e se encontra em poder da parte
contrária ou de terceiro (artigo 356 do Código de Processo Civil).
Sendo assim, a exibição pode ser pedida contra a parte contrária ou contra
terceiro. Contra a parte contrária, a exibição será processada como incidente processual e
correrá nos mesmos autos da ação principal, sendo o requerido intimado para apresentar
resposta no prazo de 05 (cinco) dias (artigo 357 do Código de Processo Civil). Já contra
terceiro, perde a característica de incidente e passa a ser direito de ação entre a parte e o
terceiro, sendo este citado para apresentar resposta no prazo de 10 (dez) dias.
Quando a exibição se der contra a parte contrária, o requerido poderá alegar
que não possui o documento ou a coisa. Nesse caso, o juiz facultará ao requerente que faça a
prova, por qualquer meio, de que sua afirmação (que o documento ou coisa se encontra em
poder da parte contrária) é verdadeira (artigo 357, parte final, do Código de Processo Civil).
Todavia, o juiz não admitirá a recusa em exibir a coisa ou o documento quando
o requerido tiver obrigação legal de exibir; se o requerido desejar, com a exibição da coisa ou
documento, constituir prova no processo ou ainda, se o documento, por seu conteúdo, for
comum às partes (artigo 358 do Código de Processo Civil).
Para os casos em que não houver a exibição e não houver uma recusa legítima,
o juiz, ao decidir o pedido, admitirá como verdadeiros os fatos que o requerente pretendia
comprovar com a exibição (artigo 359 do Código de Processo Civil).
Já em se tratando de exibição manejada contra terceiro, haverá algumas
diferenças. Se o terceiro alegar que não tem obrigação de exibir ou que não está na posse da
coisa ou do documento requerido, o juiz designará audiência para tomar-lhe o depoimento,
como também poderá ouvir as partes e as testemunhas, se for necessário e após, proferirá
sentença (artigo 361 do Código de Processo Civil).
Mas, se sem justo motivo o terceiro se recusar a efetuar a exibição, o juiz lhe
ordenará que no prazo de 05 (cinco) dias proceda o depósito da coisa ou documento em
cartório ou em outro lugar designado por ele, às expensas do terceiro e, se houver o
descumprimento dessa determinação, poderá ser expedido mandado de apreensão, podendo,
inclusive, ser requisitada força policial, sem prejuízo da configuração do crime de
desobediência (artigo 362 do Código de Processo Civil).
Podem existir 03 (três) formas de pedido de exibição. A primeira é a exibição
como resultante de ação autônoma principal, de modo que, exibida a coisa, esgota-se o
interesse material do autor.
A segunda forma é a exibição cautelar preparatória, a qual tem por finalidade a
constatação de um fato sobre a coisa, ou com finalidade probatória futura ou com finalidade
de ensejar outra ação principal. Já a terceira é a exibição incidental, inserida na ação pendente,
com finalidade probatória.
Por outro lado, a parte ou o terceiro não tem obrigação de efetuar a exibição
requerida quando a coisa ou o documento disser respeito a negócios da vida da família da
parte ou do terceiro; se a apresentação puder violar dever de honra; se a publicidade do
documento puder trazer desonra à parte ou ao terceiro, ou a seus parentes consangüíneos ou
afins, até terceiro grau ou, ainda, puder lhes representar perigo de ação penal; se a exibição
ensejar divulgação de fatos que, em razão do estado ou da profissão desempenhada devam ser
mantidos em segredo e se subsistirem outros motivos graves que, conforme apreciação do
juiz, puder ser justificável a recusa na exibição. Mas, se por ventura apenas parte do conteúdo
do documento puder ser enquadrado em uma ou mais das hipóteses acima mencionadas, será
extraído um resumo da parte que não se enquadra e será apresentado em juízo (artigo 363 do
Código de Processo Civil).
1.2.4 Prova documental
A prova documental está prevista nos artigos 364 ao 399 do Código de
Processo Civil, estando contidas nesses artigos as regras sobre a força probante dos
documentos, a argüição de falsidade e a produção da prova documental.
Documento, do verbo latim docere, significa toda coisa material que dá a
conhecer um fato. Sendo assim, a prova documental consiste na apresentação em juízo, por
uma das partes, de algum documento que faça conhecer alguma coisa relacionada à lide.
Mas isso não quer dizer que se apresentando um documento o fato restará
totalmente provado, pois poderá existir a sua impugnação. Outrossim, existem situações em
que se determinado fato foi provado por meio de documento, não se admite prova testemunhal
sobre o mesmo fato. Além disso, existem ainda casos em que só por meio de documento
poderá ocorrer a produção da prova.49
No que se refere à prova documental, o momento para a sua confecção é
diferente das demais. Cabe ao autor anexar à petição inicial os documentos que comprovam as
suas alegações e ao réu, quando da apresentação de sua contestação, os seus.
É também o que afirma VICTOR DE SANTO: “La prueba documental, como
es sabido, debe ofrecerse con la demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones”.50
A juntada posterior de documento é excepcional, mas poderá ocorrer, desde
que seja efetivamente garantido à parte contrária o contraditório, ou seja, a manifestação sobre
ele. Essa juntada extemporânea poderá ser feita até o fim da instrução processual.
Dentro das normas que regulamentam a prova documental, pode-se formar 05
(cinco) grupos: 1) regras sobre os documentos públicos; 2) regras sobre os documentos
49 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 209, v. 2. 50 SANTO, Victor de. La prueba judicial – teoría y prática. 2ª ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1994, p. 117.
particulares; 3) regras sobre documentos especiais; 4) regras sobre cópias; e 5) regras sobre a
fé que emana dos documentos.51
Às regras que tratam sobre os documentos públicos, o código estabelece uma
presunção de veracidade do conteúdo deles. Sendo assim, cabe ao juiz decidir, baseando-se no
conteúdo do documento público, uma vez que seu convencimento está regulamentado pela lei.
No entanto, poderá existir, nesses casos, o incidente de falsidade do documento e, se
declarada a sua falsidade, poderá o juiz decidir contrário a ele.
Com relação aos documentos particulares, a lei estabelece que estando eles
assinados pelas partes, é verdadeiro o seu conteúdo. No entanto, essa presunção é relativa,
pois a presunção absoluta do conteúdo dos documentos particulares apenas ocorrerá nos casos
em que houver firma reconhecida pelo tabelião na presença do signatário. Nesses casos, eles
são tidos como documentos públicos e aplicam-se as regras sobre documentos públicos.
No que se refere às regras que tratam sobre documentos especiais, telegramas,
radiograma ou outros meios de comunicação atualmente utilizados, tais como e-mail, o
código determina que eles devem ser tratados como os documentos particulares.
As regras sobre cópias determinam que elas façam a prova do conteúdo do
documento original, salvo naqueles casos em que não se admite a apresentação de cópias, tal
como o caso do título executivo, no caso de execução judicial.
Naqueles casos em que existir dúvida sobre a apresentação de cópia de
documentos, poderá o juiz determinar que se realize exame pericial.
Uma vez que nos casos de apresentação de documentos o juiz tem como
verdadeiro o que eles retratam, todos eles possuem fé do seu conteúdo, apenas cessando esta
fé quando declarada a falsidade do documento, seja ele particular ou público.
51 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 211, v. 2.
1.2.5 Prova testemunhal
O meio de prova denominado de prova testemunhal está disciplinado nos
artigos 400 a 419 do Código de Processo Civil, os quais regulamentam a admissibilidade e o
valor da prova testemunhal, bem como a sua produção.
“A prova testemunhal é aquela produzida oralmente perante o juiz através de
depoimento de pessoa estranha à lide, exceto nos casos em que a lei vede esse meio de prova
(artigo 400, caput, 1ª frase, e incisos I e II)”.52
EUGENIO FLORIAN, citando LANZILLI ensina que a prova testemunhal é
“la persona que relata un acontecimiento”.53
A testemunha é uma pessoa estranha ao processo, que não possui qualquer
interesse no resultado do litígio. Ela está nessa condição para fazer com que o juiz chegue à
verdade de algum fato envolvido na demanda.
Para que uma pessoa possa ser considerada testemunha, ela deve preencher
alguns requisitos. São eles: a) ser pessoa natural; b) ser uma pessoa estranha ao feito; c) ser
uma pessoa que tenha conhecimento dos fatos envolvidos no litígio; d) deve existir a
convocação da pessoa para comparecer em juízo e prestar o seu depoimento; e e) a pessoa
deve ser capaz e não estar impedida e nem ser suspeita.54
Diante dessas características, antes de iniciar o seu testemunho, a pessoa
“presta compromisso”. Isso quer dizer que ela compromete-se a dizer a verdade sobre tudo o
que souber e lhe for perguntado, sob pena de incorrer no crime de falso testemunho.
52 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 537, v. 2. 53 FLORIAN, Eugenio. De Las Pruebas Penales. 2ª ed. Bogotá: Editorial Temis, 1976, p. 89. 54 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 234, v. 2.
Outrossim, existem casos em que, por algum motivo, o juiz pode perceber que
a testemunha poderá ser tendenciosa e, nesses casos, ele poderá ouvi-la apenas como
informante. Isso quer dizer que ela não prestará compromisso.
Existem casos em que a testemunha não estará obrigada a depor. São os casos
em que os fatos puderem lhe acarretar grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus
parentes consangüíneos ou afins, em linha reta ou na colateral em segundo grau e fatos cujo
respeito, em razão de seu estado ou profissão deva a testemunha guardar segredo (artigo 406
do Código de Processo Civil).
O momento processual de produção da prova testemunhal é na audiência de
instrução e julgamento, sendo que o juiz fixará prazo para a apresentação do rol. Em não
sendo fixado o prazo pelo juiz, será ele de 10 (dez) dias antes da data da audiência, devendo
ser depositado em cartório o rol, ou seja, o nome das testemunhas, contendo sua profissão,
residência e o local de trabalho delas, para que possam ser intimadas.
Cada testemunha será ouvida separadamente e cabe ao juiz fazer as perguntas
que entender serem relevantes para seu convencimento. Após as perguntas do juiz, será
passada a palavra aos advogados, os quais farão as perguntas ao juiz para que ele as repasse à
testemunha. Inicia-se pelo advogado da parte pela qual a testemunha foi arrolada, e depois, o
advogado da parte contrária.
Pode também o juiz indeferir as perguntas que, no seu entender, não tenham
importância para a solução do litígio. Cabe a ele conduzir a audiência e o testemunho, pois a
prova testemunhal existe para que a parte possa comprovar em juízo suas alegações no
sentido de convencer o juiz da ocorrência dos fatos.
Tudo o que a testemunha disser será reduzido a termo e constará da ata de
audiência e passará a fazer parte do processo.
1.2.6 Prova pericial
A prova pericial está regrada nos artigos 420 ao 439 do Código de Processo
Civil e “cuando la apreciaón de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales
en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada”.55
“Perícia é a pesquisa, investigação, averiguação, procedida por pessoa
dispondo de conhecimentos especializados, a propósito de coisa ou matéria de interesse para a
instrução do processo”.56
A perícia é uma forma de provar, por meio do conhecimento especial de certas
pessoas, técnico ou científico, que será determinada por ordem judicial. Nesse caso, o
“expert” não mais presta compromisso, levando-se em consideração a alteração feita nos
artigos 422 do Código de Processo Civil, realizada pela Lei nº 8.455/92.
Dessa forma, caberá ao perito - expert - demonstrar em juízo a ocorrência de
um fato, bem como as conseqüências dele, dependendo do caso.
A prova pericial será realizada nos moldes em que forem requeridas pelas
partes. Sendo assim, as partes apresentarão quesitos, os quais deverão ser respondidos pelo
perito, bem como poderão indiciar assistente técnico para acompanhar a perícia. O juiz
informará às partes a data e o horário da realização da perícia.
O perito deverá elaborar um parecer, respondendo às perguntas formuladas
pelas partes e, se houver necessidade, prestará os esclarecimentos necessários, que poderão
ser feitos por escrito e anexados aos autos ou, ainda, poderá o juiz requerer a presença do
perito em juízo para prestar os esclarecimentos necessários.
Caberá ao juiz, quando do requerimento da parte para a confecção da prova
pericial analisar se ela se faz necessária ou não. No entanto, na inércia da parte e 55 SANTO, Victor de. La Prueba Judicial – teoría y pratica. 2ª ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1994, p. 119. 56 MAGALHÃES, Humberto Piragibe. Prova em Processo Civil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p. 81.
vislumbrando o juiz a necessidade da confecção da prova, poderá ele determinar, de ofício,
que a mesma seja realizada.
Mas, ainda que seja realizada a prova pericial, o juiz não estará obrigado a
proferir a sua decisão baseando-se nela (artigo 436 do Código de Processo Civil). Sendo
assim, pode o juiz formar o seu convencimento considerando demais elementos contidos no
processo.
Poderá também ocorrer casos em que seja necessária a realização de nova
perícia. Isso ocorrerá quando o juiz ou a parte entender que a matéria que deveria ter sido
esclarecida pela prova pericial não lhes parecer suficientemente esclarecida (artigo 438 do
Código de Processo Civil).
Para esses casos, a segunda perícia não substituirá a primeira, servindo de
complementação para eventuais omissões ou inexatidões contidas na primeira (artigo 438 do
Código de Processo Civil) e a realização da segunda perícia segue as regras estabelecidas para
a primeira, sendo livre o juiz para apreciar o valor de uma e de outra (artigo 439 do Código de
Processo Civil).
1.2.7 Inspeção judicial
Consta no Código de Processo Civil a inspeção judicial como meio de prova, a
qual está disciplinada pelos artigos 440 a 443. No entanto, para que a mesma seja aceita
deverá ela ter sido confeccionada com observância dos requisitos exigidos para tanto.
Trata-se, pois, de uma diligência na qual o juiz, por seus próprios órgãos
sensoriais, examina pessoas ou coisas que venham a ter interesse para a formação de sua
convicção. Ela é visual, ou seja, o magistrado, pessoalmente, irá verificar.
O Código de Processo Civil estabelece apenas um caso em que a inspeção
judicial se faz obrigatória. É o caso do artigo 1.181, quando o juiz interroga o interditando.
A inspeção judicial se diferencia da prova pericial, pois esta será realizada por
uma pessoa que tenha conhecimento técnico ou científico para tanto. Já a inspeção será feita
pelo próprio juiz, quando ele tiver alguma dúvida que necessitar esclarecer pessoalmente.
Mas, da mesma forma que a perícia, a inspeção deverá ser pública e relatada,
ou seja, deverá ser elaborado “auto circunstanciado” o qual descreverá tudo o que aconteceu
de forma pormenorizada. Assim, o juiz deverá documentar o que viu, para que este
documento possa ser anexado aos autos.
1.3 FINALIDADE E DESTINATÁRIO DAS PROVAS
As provas têm como finalidade demonstrar ao juízo algo sobre um fato.
HUMBERTO PIRAGIBE MAGALHÃES, sobre a finalidade das provas, diz que “é
convencer de um fato o órgão do Poder Judiciário, de modo a que este possa sentenciar
tomando-o por base”.57
MOACYR AMARAL SANTOS afirma que a finalidade da prova “é a
formação da convicção quanto à existência dos fatos da causa. Visa, assim, em primeiro lugar,
a verificar se os fatos afirmados são certos, ou seja, a criar a certeza quanto à sua
existência.”58
Já MARCELO ABELHA RODRIGUES tem ensinamento lógico, citando,
inclusive, o doutrinador Vicente Greco Filho, ao afirma que:
57 MAGALHÃES, Humberto Piragibe. Prova em Processo Civil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p. 17. 58 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 338, v 2.
[...] a finalidade da prova é o convencimento do juiz que atua no processo. Não existe outro sentido senão teleológico para a prova porque, dentro da finalidade do próprio processo, a prova não existe de per si, ou seja, não possui um fim em si mesma. Ninguém produz a prova ou pretende produzi-la para uma finalidade meramente filosófica ou moral, como diria Vicente Greco Filho. A finalidade da prova e a sua utilidade está estampada na própria necessidade de obtenção de um resultado meritório favorável, que se dá com a formação do convencimento do órgão julgador.59
Se a finalidade da prova como visto é convencer de um fato o órgão do Poder
Judiciário e formar a certeza sobre eles, o destinatário das provas só pode ser o juiz, pois é ele
que deve ser convencido para que possa proferir um julgamento.
MOACYR AMARAL SANTOS ensina que: “as afirmações de fatos, feitas
pelos litigantes, se dirigem ao juiz, que precisa e quer saber a verdade quanto aos mesmos.
Para esse fim é que se produz a prova, na qual o juiz irá formar sua convicção”.60
Existem autores que mencionam existir dois destinatários de prova.
ALEXANDRE FREITAS CÂMARA é um deles, afirmando que: “a prova possui dois tipos
de destinatários: um destinatário direto, o Estado-juiz e destinatários indiretos, as partes”.61
Já MARCELO ABELHA RODRIGUES afirma que o destinatário das provas é
o processo, com a finalidade de convencimento do juiz.62
Por óbvio, após a produção da prova, ela não pertence à parte que a produziu,
mas sim, ao processo. Passa a prova a ser do juízo, e não das partes. É o que afirma LUIZ
RODRIGUES WAMBIER e outros: “a prova destina-se ao juiz, não à parte adversa, e uma
vez produzida passa a integrar o processo, pouco importando quem teve a iniciativa de
produzi-la”.63
59 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 312, v. 1. 60 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 338, v 2. 61 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p. 402. 62 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit. p. 312-313. 63 WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato Correira de. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 429, v 1.
Assim, destinatário mais importante é o juiz. É por meio da atividade
probatória que será formado o convencimento do magistrado no intuito de que ele tenha
condições de proferir uma decisão justa no processo.
2 O CONVENCIMENTO DO JUIZ
2.1 A COGNIÇÃO
A palavra cognição advém do latim cognitione e quer dizer “aquisição de um
conhecimento”.64
Cognição, dentro do vocabulário jurídico, assume dúplice sentido: ora é
empregada para definir a espécie de tutela jurisdicional que tem por finalidade reconhecer a
existência de um direito lesado ou ameaçado, ora empresta significado ao que talvez seja a
tarefa de maior importância do magistrado, o exame dos argumentos das partes e das provas
produzidas, com o intuito de exarar juízos de valor acerca das questões levantadas no
processo, resolvendo-as.65
Apenas após a análise do que ocorreu e de qual direito foi infringido, bem
como das provas contidas no processo, é que o magistrado estará apto a proferir um
julgamento e solucionar a controvérsia existente entre as partes e, será por meio da cognição
que isso ocorrerá.
Sendo assim, o termo cognição será considerado como uma técnica de
adequação do processo à natureza do direito ou à peculiaridade da pretensão a ser tutelada,
como uma técnica para a concepção de diferentes tipos de procedimento, com vistas à
instrumentalidade do processo.66
KAZUO WATANABE assim, conceitua cognição:
64 Dicionário Eletrônico Aurélio – Século XXI. 65 PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Cognição no processo civil. Disponível em: www.tex.pro.br/wwwroot/01de2004/cognicaonoprocessocivil.htm. acesso em: 08/2006 66 WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 36.
A cognição é prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do processo.67
O conhecimento que o juiz fará do contido no processo dar-se-á pelas provas
que ele possuir. LUIZ ANTONIO NUNES ensina também sobre a cognição:
Cognição é a atividade judicial que produz uma relação entre o magistrado, o sujeito cognoscente e o objeto controvertido, litigioso (ou cognoscível), ou seja, é a atividade que coloca em contato aquele que irá conhecer e o objeto a ser conhecido.68
ALEXANDRE FREITAS CÂMARA também conceitua cognição como sendo
“a atividade do julgador de analisar alegações e provas com o fim de emitir juízos de valor
acerca das mesmas”.69
O termo cognição também poderá estar relacionado com a designação do
próprio processo, e não apenas na atividade do juiz no processo. É utilizada, atualmente, a
expressão “processo de conhecimento” ou “processo de cognição”.70
A cognição, ou seja, o conhecimento do juiz, passa por 02 (dois) estágios: o da
verdade e o da certeza.
A verdade, nos dizeres de MIGUEL REALE, “detém vários conceitos, como
os de correspondência (Tomás de Aquino), a revelada, a de evidência, a de conformidade a
uma regra ou conceito, a baseada na coerência, ou na utilidade etc., observando que tais
critérios não se excluem, mas freqüentemente se correlacionam”.71
A verdade poderá ser objetiva ou subjetiva. “É objetiva, a congruência da
“noção ideológica com a realidade”, ou seja, o conhecimento dos fatos pelo julgador, por
67 WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 58-59. 68 NUNES, Luiz Antonio. Cognição judicial nas tutelas de urgência. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 33. 69 CAMARA, Alexandre Freitas. O objeto da cognição no processo civil. Livro de Estudos Jurídicos n. 11. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurídicos, 1995, p. 207. 70 WATANABE, Kazuo. Op. cit. p. 57. 71 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 11ª ed. São Paulo: Saravia, 1986, p. 237.
meio das provas, leva à formação de uma idéia que está comprometida com a realidade,
querendo isso dizer que aquilo que a mente do julgador apreendeu é congruente com a
realidade dos fatos”.72 Não existem, dessa forma, motivos que levem à divergência da
ocorrência dos fatos.
Já a verdade subjetiva confunde-se com a certeza, considerando a existência de
motivos que podem levar à não existência do fato. É esta uma verdade que surge no julgador
após a análise das provas colhidas e após a exclusão daquelas que negam a existência do fato,
por meio de raciocínio lógico. É, assim, uma verdade que surge após a análise do conjunto
probatório. Dessa forma, a verdade subjetiva surge no julgador por meio do raciocínio, da
inteligência dele.
A certeza, como dito, confunde-se com a verdade subjetiva. Ao julgador é
vedado proferir um julgamento sem certeza. A certeza é o que ele irá adquirir após a análise
das provas contidas nos autos. Após o raciocínio, após uma reflexão sobre o processo como
um todo é que estará ele apto a proferir um julgamento.
A certeza também pode ser tida por coerência (raciocínio lógico) ou
uniformidade de entendimentos (vários entendimentos no mesmo sentido sobre determinado
fato).
RUI PORTANOVA afirma que “a certeza é tradicionalmente traduzida por
coerência ou uniformidade de entendimento nas decisões dos juízes: um único entendimento
da lei significa certeza, que é um dos maiores atributos da ordem jurídica”.73
KAZUO WATANABE menciona a importância da cognição pela própria
natureza da atividade do juiz, afirmando que:
72 NUNES, Luiz Antonio. Cognição judicial nas tutelas de urgência. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 16-17. 73 PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 42-43.
Toda essa linha evolutiva do direito processual, que ao longo dos séculos pôs os juristas sempre diante do binômio cognição-execução, explica, por si só, as marcas indelegáveis que a cognição deixou nos vários sistemas jurídicos e nas formulações teóricas dos processualistas. Mas, a importância da cognição não decorre somente desse fato. Resulta ela muito mais da própria natureza da atividade do juiz, que para conceder a prestação jurisdicional precisa, na condição de terceiro que se interpõe entre as partes, conhecer primeiro das razões (em profundidade, ou apenas superficialmente, ou parcialmente, ou definitivamente, ou em caráter provisório; tudo isso se põe no plano da técnica de utilização da cognição) para depois adotar as providências voltadas à realização prática do direito da parte. E decorre também da intensa utilização que o legislador dela faz conceber procedimentos diferenciados para a melhor e efetiva tutela de direitos.74
EDUARDO CAMBI faz uma afirmação interessante sobre a cognição. Afirma:
O grau de cognição é proporcional às exigências de formação e legitimação do convencimento judicial: quanto menor o grau de cognição, menor é a necessidade probatória, e, ao reverso, quanto maior o grau de cognição, exigido para que o juiz possa tomar decisões, maior deve ser o nível de elucidação das questões fáticas a depender de prova. A quantidade da prova exigida vai determinar o grau de cognição necessária.75
Portanto, é por meio da cognição que o magistrado obterá o conhecimento dos
fatos e formará o seu convencimento para proferir um julgamento, para dar uma decisão ao
caso concreto, pois estará certo de estar em poder da verdade76 e da certeza sobre a ocorrência
ou inocorrência de fatos envolvidos na demanda.
2.1.1 Cognição nos planos horizontal e vertical
KAZUO WATANABE menciona que numa sistematização mais ampla, a
cognição pode ser vista em dois planos distintos: horizontal (extensão, amplitude) e vertical
(profundidade).77
74 WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 46-47. 75 CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional à prova no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 61. 76 Por verdade entenda-se a certeza que pode ser chegada dentro processo, considerando os fatos e provas nele contidos. 77 WATANABE, Kazuo. Op. cit. p. 111.
No que se refere ao plano horizontal, o objeto cognoscível ou o “conflito de
interesses”78 é colocado dentro de certas limitações, que podem ser impostas pela própria
parte ou, ainda, pela lei.
LUIZ GUILHERME MARINONI ensina que:
O limite é imposto ao sujeito cognoscente objetivamente, ou seja, pelas partes, que delimitam a extensão do litígio, ou pela própria lei, que restringe a extensão do litígio a parâmetros predeterminados.79
O plano vertical refere-se à profundidade de conhecimento da prova. “No
plano vertical, a cognição significa o limite para o conhecimento do objeto cognoscível, que é
demarcado pelo momento procedimental nos diferentes tipos de procedimento, ou seja, de
acordo com suas respectivas fases até o encerramento”.80
Outrossim, dentro da cognição horizontal e vertical existem espécies diferentes
de cognição. Dependo da forma e momento em que o juiz toma conhecimento do processo e
atua nele, será formada uma cognição diferente.
2.1.2 Espécies de cognição nos planos horizontal e vertical
Como mencionado, a cognição, de modo amplo, poderá ser dividida em
cognição horizontal e cognição vertical. Dentro dessa divisão, estão as espécies de cognição.
No plano horizontal da cognição, tem-se a cognição plena e a cognição parcial.
Cognição plena é ampla, permitindo toda a espécie de conhecimento acerca dos fatos da
demanda, que é o que geralmente ocorre no processo de conhecimento.
78 Controvérsia existente entre as partes que deverá ser solucionada pelo magistrado. 79 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 21. 80 NUNES, Luiz Antonio. Cognição judicial nas tutelas de urgência. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 35.
Já a cognição parcial possui uma limitação quanto à matéria que está sendo
discutida. Ao juiz, no conhecimento dos fatos, é imposta uma limitação, como ocorre, por
exemplo, com a limitação das matérias de defesa nos casos de alienação fiduciária, art. 3º, do
Decreto-Lei nº 911/69.
Envolvida com o do plano vertical pode ser encontrada a cognição exauriente e
sumária.
Cognição exauriente é aquela típica do processo de conhecimento, onde serão
realizadas todas as provas possíveis para que o magistrado tenha total conhecimento da
demanda para que posteriormente possa emitir um juízo de certeza.81
A cognição sumária é aquela feita de forma menos aprofundada, existente nas
situações de aparência e nos juízos de probabilidade, sendo os casos, por exemplo, de
antecipação de tutela.
LUIZ GUILHERME MARINONI tem uma diferente divisão no plano vertical
da cognição, acrescentando, além das já citadas (exauriente e sumária), o que chama de
cognição superficial.82
A cognição superficial é uma cognição menos aprofundada que a cognição
sumária, própria das situações de aparência. Pauta-se em juízo de verossimilhança, ocorrendo
nos casos, por exemplo, de concessões de liminares.
Essas são as espécies de cognição, as quais, dependendo do caso e do
momento em que o juiz toma conhecimento do processo, será realizada de forma diferenciada.
Pode-se notar que poderão existir juízos de certeza, como também juízos de probabilidade e
de verossimilhança, dependendo do caso.
81 Conforme explicado precedentemente, juízo de certeza é a obtenção da verdade subjetiva, e será adquirida após análise processual, após raciocínio, reflexão sobre os fatos. 82 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 21-26.
2.2 VALORAÇÃO DAS PROVAS PELO JUIZ
Certo é que cabe ao juiz fazer a análise das provas produzidas para proferir um
julgamento. No entanto, essa análise não deve e não pode ser arbitrária, deve o juiz seguir
certa linha, ou seja, deve ele respeitar alguns critérios para a avaliação e valoração das provas.
É cediço que pode ocorrer omissão do poder judiciário em proferir decisão,
alegando desconhecimento. Cabe ao juiz apreender as provas contidas no processo no
momento de decidir, formar o seu convencimento e proferir a decisão.
“A crença de estar na posse da certeza é simplesmente física, pois foi revelada
pelos sentidos, ou seja, pela apreciação das provas. Ao crer estar na posse da certeza da
existência do fato, caberá ao magistrado aplicar-lhe o direito”.83
Após o processo de cognição, o juiz estará apto a proferir a sua decisão, seja de
mérito (baseada na cognição exauriente e plena); sumária (naqueles casos de antecipação de
tutela) ou, ainda, superficial (nos casos de concessões de liminares).
“A convicção é um estado de alma do julgador. É a crença nos motivos
convergentes e divergentes, que o levam à certeza, à probabilidade ou credibilidade. É um ato
volitivo, um estado de assentimento à verdade como integração da certeza”.84
O que se verifica é que o julgador jamais irá proferir um julgamento sem estar
convencido da ocorrência dos fatos. E, para que possa estar devidamente convencido, dentro
do processo devem existir provas que o levaram a formar sua convicção.
A formação da convicção do magistrado é livre85, porém, deve ser
fundamentada (artigo 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988). Assim, necessita o magistrado tomar conhecimento dos fatos, convencer-se da
83 NUNES, Luiz Antonio. Cognição judicial nas tutelas de urgência. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 38. 84 Idem, p. 36. 85 O magistrado tem liberdade para formar o seu convencimento, para analisar provas, para requerer provas, etc. Ele tem liberdade para conduzir o processo a fim de formar o seu convencimento.
ocorrência ou não deles para que possa estar de posse da verdade e da certeza para proferir
uma decisão acertada e fundamentada, sob pena de nulidade.
Nesse sentido manifesta-se JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA,
lecionando que a obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais é tradicional na história
luso-brasileira e que ela estava contida no Código Filipino, sendo o juiz condenado ao
pagamento de multa em favor da parte, se por ventura descumprisse essa regra.86
A motivação das decisões judiciais expressa a exigência de controle da
atividade jurisdicional e está intimamente ligada à idéia de Estado Democrático de Direito, no
sentido de proporcionar aos litigantes o conhecimento dos motivos que levaram o magistrado
a decidir dessa ou de outra maneira.
Assim, o magistrado irá solucionar a controvérsia quando estiver na posse da
certeza, ainda que na posse da certeza da ocorrência da verossimilhança ou da probabilidade,
mas com certeza.
Mas, para proferir essa decisão, o juiz seguirá algumas regras, cujo nome é
sistemas de valoração ou apreciação das provas.
Três são os sistemas conhecidos dentro do Direito Processual para a apreciação
das provas. São eles: o sistema da prova legal, do livre convencimento e da persuasão
racional.
2.2.1 Sistema da prova legal
O primeiro deles, e mais antigo, era o sistema da prova legal, que foi utilizado,
por exemplo, no Direito Medieval. Dentro do critério legal de valoração, a própria lei atribuía
à prova o seu valor, sendo que o resultado se dava automaticamente.
86 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito – Temas de Direito Processual. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 85.
Não existia a livre avaliação das provas pelo juiz. Cada prova tinha um valor
preestabelecido em lei, inalterável e constante. O juiz agia “bitolado pela eficácia normativa.
O juiz tornava-se um órgão passivo, pois diante do valor tabelado, a ele cabia apenas fazer sua
apreciação diante da própria convicção”.87
É o que afirma ROLAND ARAZI: “[...] En las pruebas legales es el legislador
quiem lê señala al juez el valor que este debe acordar a cada médio probatório. Ese valor
anticipado es impuesto al magistrado sin que importe el grado de convencimiento que lê
produjo en el caso concreto que debe juzgar”.88
Portanto, “O depoimento de um servo jamais poderia ter o mesmo valor do
testemunho de um nobre, mas o depoimento de dez servos equivalia ao de um nobre ou
senhor feudal, embora intimamente o juiz tivesse sobradas razões para crer que o nobre
mentira e o servo dissera a verdade”89. “Nele, o juiz é quase que um autômato, apenas afere as
provas seguindo uma hierarquia legal e o resultado surge automaticamente”.90
Esse sistema trazia a supremacia do formalismo. Em outras palavras, o
formalismo era superior à busca da verdade. “Da rigorosa hierarquia legal do valor das
diversas provas, o processo produzia simplesmente uma verdade formal, que, na maioria dos
casos, nenhum vínculo tinha com a realidade”.91
O critério legal da valoração das provas não permitia que o juiz avaliasse as
provas e formasse o seu próprio convencimento. No entender de OVÍDIO A. BAPTISTA DA
SILVA:
Cada prova tem um valor inalterável e constante, previamente estabelecido pela lei, não sendo lícito ao juiz valorar cada prova segundo critérios pessoais e subjetivos de convencimento, de modo diverso daquele que tenha sido determinado pela lei. [...] O
87 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 56. 88 ARAZI, Roland. La Prueba en el Proceso Civil. 2ª ed. Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 1998, p. 142. 89 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 346, v. 1. 90 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 419, v. 1. 91 Idem.
juiz, segundo esse sistema, deverá decidir rigorosamente com base no que foi alegado e provado pelas partes (secundum allegata et probata iudicare debet), embora sua convicção pessoal sobre aquilo que fora provado nos autos lhe indique que a prova produzida não retrata a verdade.92
O critério da prova legal predominou em todo o mundo civilizado até fins do
século XVIII. Atualmente, se não está totalmente superado, não tem importância relevante no
Direito Processual Moderno.
2.2.2 Sistema do livre convencimento
O segundo é o sistema do livre convencimento, o qual também era chamado de
sistema da livre apreciação da prova. Esse sistema é o oposto do sistema da prova legal.
Conforme esse sistema, o juiz é livre para formar o seu convencimento sobre
os fatos que estão envolvidos na demanda. “O juiz poderá formar o seu convencimento não
apenas baseado naquilo que a testemunha afirmou, mas igualmente basear-se em suas próprias
impressões pessoais [...]”.93
Conforme esse sistema, não há limitações sobre os meios de prova, bem como
sobre a origem delas ou sua qualidade. Sendo assim, esse sistema “vai ao extremo de permitir
o convencimento extra-autos e contrário à prova das partes”.94 VICENTE GRECO FILHO
assevera: “tem o juiz ampla liberdade de decidir, convencendo-se da verdade dos fatos
segundo critérios de valoração íntima, independentemente do que consta dos autos ou de uma
fundamentação de seu convencimento”.95
92 SILVA, Ovídio A. Baptista da. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 346, v. 1. 93 Idem, p. 347. 94 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 420, v. 1. 95 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Brasileiro. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 212, v. 2.
A convicção, nesse sistema, estava ligada não a um critério legal, mas a uma
valoração pessoal, racional, de consciência.96 A valoração das provas pelo sistema do livre
convencimento ocorria de acordo com a experiência comum que o juiz adquiria ao longo de
sua atividade, baseando-se em regras lógicas, experiência e sociologia.97
Por isso, o sistema do livre convencimento sofreu críticas por seu excesso, mas
também foi defendido por alguns. No entanto, as críticas prevaleceram, levando-se em
consideração que o mesmo conflita com o princípio do contraditório.
Por este motivo, o sistema do livre convencimento está praticamente superado,
não tendo também especial importância no Direito Processual Moderno.
2.2.3 Sistema da persuasão racional
Com as críticas advindas do sistema do livre convencimento, surgiu um novo
sistema, o qual é adotado pelo Direito Processual em vigor no país, que é o sistema da
persuasão racional (artigo 131 do Código de Processo Civil).
O sistema da persuasão racional é um misto do sistema da prova legal e do
livre convencimento. Ele aceita o livre convencimento do juiz, no entanto, ele impõe algumas
restrições ao magistrado. Essas restrições estão ligadas com regras lógicas básicas e com as
máximas de experiência comum.
A distinção existente entre o sistema do livre convencimento e o sistema da
persuasão racional é que o juiz, no sistema da persuasão racional, deve motivar, deve
fundamentar a sua decisão, indicando os motivos que o levaram a decidir dessa ou de outra
maneira. “Cumpre-lhe indicar, na sentença, os elementos de prova com que formou sua
96 PINA, Rafael de. Tratado de las Pruebas. 2ª ed. México: Editorial Porrúa, 1975, p. 57. 97 MÉNDES, Francisco Ramos. Derecho Procesal Civil. 5ª ed. Barcelona: José Maria Bosch, tomo I, 1992, p. 542.
convicção, de tal modo que a conclusão sentencial guarde coerência lógica com a prova
constante dos autos”.98
Adotou o atual Código de Processo Civil, como precedentemente mencionado,
o sistema da persuasão racional, ou livre convencimento motivado, pois: a) embora livre o
convencimento, este não pode ser arbitrário, pois fica condicionado às alegações das partes e
às provas dos autos; b) a observância de certos critérios legais sobre as provas e sua validade
não ser desprezada pelo juiz (artigos 335 e 336) nem regras sobre presunções legais; c) o juiz
fica adstrito às regras de experiência, quando faltam normas legais sobre as provas, isto é, os
dados científicos e culturais do alcance do magistrado são úteis e não podem ser desprezados
na decisão da lide; d) as sentenças devem ser fundamentadas, o que impede julgamentos
arbitrários ou divorciados das provas dos autos.99
Sendo assim, o sistema da persuasão racional está intimamente ligado ao
princípio do livre convencimento motivado e é visto pela doutrina como o sistema que tem
maior número de vantagens.
MOACYR AMARAL SANTOS esclarece os motivos:
Esse sistema conduz ao mínimo de possibilidades de erro, em face da necessidade, que se impõe ao juiz, da motivação da convicção, - e já se encara a questão do ponto de vista político – sem dúvida, fica assegurada, ainda, a redução daquelas possibilidades pelo fato de se submeter à apreciação judicial à crítica da sociedade, satisfazendo o requisito da sociabilidade da convicção, o que corresponde ao máximo de garantia da excelência da verdade declarada na sentença. Além do que, o sistema da persuasão racional não escraviza o juiz, contrariando a consciência nele formada pelas provas, característica do sistema da prova legal, nem o arvora em poder discricionário, intangível e indomável, apanágio do sistema da livre convicção. Não se deixa de reconhecer desempenhar o juiz uma das funções de soberania, a mais nobre certamente, e, em conseqüência, que deve ser um órgão ativo, ao qual ‘são outorgados poderes ordinatórios e disciplinares necessários para o solícito desenvolvimento do processo, como se coloca na condição de colaborar com as partes na procura da verdade, de sorte que a sua decisão possa representar realmente a expressão de uma convicção sólida’.100
98 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 348, v. 1. 99 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 421. 100 SANTOS, Moacyr Amaral. A Prova Judiciária no Cível e no Comercial. 3ª ed. São Paulo: Max Limonad Editor, 1971, p. 357-358, v. 1.
O juiz é livre para apreciar e valorar as provas, é livre para determinar a
confecção de uma prova, se entender ser ela necessária para a formação de seu
convencimento, mas deve indicar em sua decisão quais foram os motivos que o levaram a
decidir dessa ou de outra maneira.
Pode-se perceber que, considerando-se a liberdade do juiz na apreciação das
provas, inexiste, em tese, entre elas hierarquia, ou seja, nenhum meio de prova é superior ou
prevalece em relação a outro. RAFAEL PINA destaca que o sistema da persuasão racional
tende a solucionar a problemática existente entre a necessidade da justiça e da certeza da
verdade.101
Outrossim, existem exceções. É o que explica LUIZ RODRIGUES
WAMBIER e outros:
Entre os meios de prova, como regra geral, não há hierarquia, pois o sistema pátrio adota o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131). Isso quer dizer que não há prevalência de um meio sobre o outro, podendo o juiz chegar à solução da lide com base nesta ou naquela prova, independentemente do meio, desde que fundamente sua decisão. [...] Há, todavia, exceções para a isonomia dos meios de prova. Exemplo é a denominada “prova legal”, prevista no art. 366, que dispõe que nenhuma outra prova pode suprir a falta de instrumento público, quando este for da substância do ato.102
Em tese, não existe hierarquia entre os meios de prova, sendo totalmente
livre o juiz para apreciá-las, mas sempre deve motivar suas decisões, ou seja, explicar os
motivos que o levou a decidir ou se convencer dessa ou de outra maneira. Por outro lado,
sempre que existir a figura da prova legal, esta prevalecerá sobre qualquer outra.
101 PINA, Rafael. Tratado de las Pruebas. 2ª ed. México: Editorial Porrúa, 1975, p. 68. 102 WAMBIER, Luiz Rodriges. ALMEIDA, Flávio Renato Correira de. TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 428-429, v. 1.
2.3 A VERDADE PROCESSUAL
Por meio da instrução processual, o que se busca é a verdade sobre os fatos
envoltos na demanda. Ainda que não seja uma verdade absoluta, pois tanto o homem como as
coisas são falíveis, deve-se procurar, no julgamento, juízo de certeza ou de extrema
probabilidade da existência ou inexistência dos fatos. O que pode ocorrer é a impossibilidade
de se chegar ao conhecimento perfeito sobre o fato, quando, então, buscam-se critérios
subsidiários da verdade real.103
Ainda que a atividade probatória seja, em tese, das partes, o juiz, por meio do
princípio do dispositivo, poderá requerer a produção de provas que entender necessárias para
a formação de seu convencimento.
Sendo assim, deve o juiz buscar a verdade. Mas qual seria a verdade a ser
buscada pelo juiz? A verdade, como já mencionado anteriormente, nos dizeres de MIGUEL
REALE104, detém vários conceitos.
“O juiz, ao sentenciar, deve sempre procurar fazê-lo com base na verdade
real”.105 Ao contrário do que se afirma, no processo penal busca-se a verdade real e no
processo civil a verdade formal ou relativa.
Outrossim, não pode o juiz extrapolar seus poderes sob o pretexto de que
está em busca da verdade. Deve ele preservar as garantias e o direito das partes, não podendo
ser arbitrário.
É o que explica JOSÉ FREDERICO MARQUES: “A descoberta da verdade,
no entanto, tem de ser atingida processualmente, isto é, sem quebra das garantias e direto das
103 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 493, v 1. 104 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 237. 105 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Op. cit. p. 40.
partes. O juiz não é dono do litígio, para poder dirigir o procedimento arbitrariamente, sob o
pretexto de estar na busca da verdade real”.106 E continua:
Primeiramente, só existem para o juiz, os fatos e provas constantes do processo: quod non est in actis, non est in mundo. Não lhe é permitido, portanto, invocar fatos e acontecimentos (salvo se notórios) de que tenha ciência fora dos autos, nem tampouco decidir por íntima convicção. A rega impetrante, como postulado básico do processo civil brasileiro, é a de que o juiz a tudo decidirá com livre convicção, tendo por base a prova dos autos.107
Ainda que o juiz seja livre para proferir uma decisão, deve ele fundamentá-
la, considerando as provas que estão contidas no processo.
Apenas o que estiver contido nos autos será considerado pelo juiz para que
ele possa decidir. Essa é a verdade processual, ou seja, tudo o que estiver contido no processo
deverá ser objeto de observância pelo juiz.
Dessa forma, o juiz está adstrito às provas contidas no processo. Ainda que
ele possa crer ou duvidar da ocorrência de determinado fato, se ele não estiver provado, não
poderá ele decidir de forma contrária.
Verifica-se, portanto, que emerge do processo uma verdade condicionada,
dependendo das provas que as partes conseguirem ou puderem produzir, e ainda das
presunções legais que a norma processual impõe em face do comportamento e atuação dos
litigantes no curso do procedimento.108
Caberá ao juiz proferir uma decisão considerando a verdade processual e,
ainda, respeitando os limites da lide e atendendo a fatos e circunstâncias constantes dos
autos.109
106 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. Campinas - SP: Millenium, 1998, p. 607, v. I. 107 Idem, 608. 108 Ibidem, p. 333. 109 SÁ, Djanira Maria Radamés de. Teoria Geral do Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 152.
Especialmente sobre a verdade processual, IVAN CAMPOS DE SOUZA
ensina que verdade é “o resultado do conhecimento da realidade do conflito revelado no
processo, mesmo que imperfeito tenha sido o trabalho de investigação”. 110 E continua:
[...] a verdade é aquilo que o juiz pode conhecer pelo processo, e que, sendo verossímil, tem probabilidade de ser verdade. A maior ou menor aproximação da verdade processual à verdade relativa é uma decorrência da política judiciária adotada no ordenamento. A verdade processual admite como realidade do objeto os seus aspectos revelados convincentemente no processo, pela atividade das partes. [...] A ordem jurídica regulando a atuação coativa do direito positivo, por exigência de ordem prática, estabeleceu uma verdade padrão, a verdade processual que é aparência da verdade, verossimilhança, por conseguinte. Em conclusão, o comportamento justo do órgão jurisdicional é aquele que resulta da atuação adequada do ordenamento jurídico positivo, na sua incidência sobre o complexo fático, admitindo como verdade, entre o material revelado pelo processus iudicii, aquilo que se apresenta mais verossímil.111
Nem sempre o juiz conseguirá chegar à verdade real, ainda que esteja
imbuído nesse sentido. Dessa forma, “nota-se que a idéia (ou o ideal) de verdade no processo
exerce verdadeiro papel de controle da atividade do magistrado; é a busca incessante da
verdade absoluta que legitima a função judicial e também serve de válvula regulatória de sua
atividade”.112
Ao juiz caberá proferir uma decisão com base no seu convencimento. No
entanto, esse convencimento deve estar pautado nas provas contidas nos autos, ou seja, na
verdade processual, ainda que apenas verossímil.
110 A verdade processual - tese de concurso para catedrático de prática de processo civil e comercial da Universidade do Recife, 1959, p. 55. 111 SOUZA, Ivan Campos de. A verdade processual - tese de concurso para catedrático de prática de processo civil e comercial da Universidade do Recife, 1959, p. 56-58. 112 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 294.
2.4 A IDEOLOGIA E O CONVENCIMENTO DO JUIZ
A ideologia também exerce papel importante na formação do convencimento
do juiz. Mas, antes de demonstrar tal importância, é necessário traçar os limites do conceito
de ideologia para o presente estudo, até mesmo porque a palavra ideologia tem vários
significados e, esses dependem do contexto em que se encontra.
2.4.1 Breve histórico e conceito da ideologia
A origem da expressão “ideologia” vem de uma junção lingüística extraída
da raiz grega eidos (idéia) com logos (estudo, conhecimento).
Em seu sentido moderno, a ideologia foi criada pelo filósofo francês Antoine
Destut de Tracy (1754-1826), em Eléments d’idéologie, durante a Revolução Francesa, e sua
significação original era Ciência das Idéias, ou seja, o estudo das origens, evolução e natureza
das idéias.113 Mas existem também aqueles que afirmam que existiram precursores de Destut
de Tracy.114
Juntamente com Cabanis, De Gerando e Volney, o filósofo francês elaborou
uma teoria sobre as faculdades sensíveis do ser humano, responsáveis pela formação de todas
as idéias: querer (vontade), julgar (razão), sentir (percepção) e recordar (memória).115
Vale ressaltar que esses pensadores, os quais eram aliados de Napoleão,
decepcionados com ele, passam a ser oposição e o termo ideologia, que antes era utilizado
como a ciência das idéias considerando o mundo real, passa, após uma declaração de
113 WOLKMER, Antônio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 94-95. 114 Encontram-se registros de obras publicadas antes de 1796 de autores, tais como P. L. Roederes, Joseph Lakanal, Jean-Fraçois de Saint-Lambert onde a palavra ideologia era tratada como “metafísica”. 115 CHAUI, Marilena de Souza. O que é Ideologia. São Paulo: Braziliense, 2001, p. 25.
Napoleão no Conselho de Estado de 1812, a ter um significado pejorativo, qual seja, “sistema
de idéias condenadas a desconhecer sua relação real com a realidade”.116
Apenas com a publicação da obra Cours de Philosophie Positive de Auguste
Comte, o termo passou novamente a ser visto num sentido próximo àquele dado por Destut de
Tracy. Ela passou a ter dois significados: 1) atividade filosófico-científica que estuda a
formação das idéias a partir da observação das relações entre o corpo humano e o meio
ambiente; e 2) o conjunto de idéias de uma época, tanto como opinião geral quanto no sentido
de elaboração teórica dos pensadores dessa mesma época.117
O termo também passou a ser utilizado pelo sociólogo francês Durkheim em
sua obra As Regras do Método Sociológico, na qual o autor tentava criar a sociologia como
ciência e, em poucas palavras, pretendia a separação entre o sujeito do conhecimento e o
objeto do conhecimento, garantindo, assim, a neutralidade do cientista. Afirma Durkheim que
“ideologia é um conhecimento não-científico do social”.118
NORBERTO BOBBIO traça uma distinção entre as diversas aplicações do
termo ideologia, dividindo-as em “significado fraco” e “significado forte”.
Por “significado fraco”, afirma que a ideologia designa o genus, ou a species
diversamente definida, dos sistemas de crença políticas: um conjunto de idéias e de valores
respeitantes à ordem pública e tendo como função orientar os comportamentos políticos
coletivos. Já o “significado forte” tem sua origem no conceito de ideologia elaborado por
Marx, sendo entendido como falsa consciência das relações de domínio entre as classes, e se
116 Em seu discurso, Napoleão afirmou: “Todas as desgraças que afligem nossa bela França devem ser atribuídas à ideologia, essa tenebrosa metafísica que, buscando com sutilezas as causas primeiras, quer fundar sobre suas bases a legislação dos povos, em vez de adaptar as leis aos conhecimento do coração humano e às lições da história”. Texto retirado da obra O que é Ideologia de Marilena de Souza Chauí, p. 27. 117 CHAUI, Marilena de Souza. Op. cit. p. 25. 118 DURKHEIM, Emil. As regras do método sociológico. Trad: J. Rodrigues Merèje. São Paulo: Brasiliense, 1937, p. 21-22.
diferencia claramente do primeiro porque mantém, no próprio centro, diversamente
modificada, corrigida ou alterada pelos vários autores, a noção de falsidade.119
O autor esclarece ainda: “No significado fraco, Ideologia é um conceito
neutro, que prescinde do caráter eventual e mistificante das crenças políticas. No significado
forte, Ideologia é um conceito negativo que denota precisamente o caráter mistificante de
falsa consciência de uma crença política”.120
No entanto, o significado contemporâneo do termo ideologia é advindo do
marxismo e pode ser dividido em sentido estrito e sentido amplo.
Em seu sentido estrito, o significado do termo ideologia é encontrado nas
obras de Marx e Engels e deflui da crítica que Marx fez ao idealismo (consistente em explicar
a realidade, tanto natural quanto humana, pelo desenvolvimento das idéias e, em Hegel, as
idéias adquirem realidade, pois consistem numa entidade própria e independente: há uma
coisificação das idéias), particularmente ao de Hegel e aos chamados hegelianos.121
Para MARX, a ideologia consiste justamente num pensar invertido, que
coloca como origem ou causa aquilo que é efeito ou conseqüência e vice-versa. Acrescenta
ainda que a consciência está indissoluvelmente ligada às condições materiais de produção da
existência, das formas de intercâmbio e cooperação, e as idéias nascem dessa atividade
material.122
Sendo assim, surge o pensar científico, o qual tem como foco de análise a
sociedade e suas condições materiais, enquanto objeto real e não abstrato.
Já no sentido amplo da filosofia marxista, o conceito de ideologia é
desenvolvimento ou implicação de idéias, enfatizando várias aspectos, quais sejam, ideologia
como aparência que substitui o real, como falsa consciência do real, como instrumento de
119 BOBBIO, Norberto. Dicionário de Política. 12ª ed. Brasília: UNB, 2002, p. 585, v. 1. 120 Idem. 121 COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crítica do Direito. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 120. 122 MARX, Karl. ENGELS, Friedrich. A ideologia alemã. Trad: Conceição Jardim e Eduardo L. Nogueira. Lisboa: Presença, 1980, p. 17.
dominação e como superestrutura. Noções fragmentárias, freqüentemente distorcidas, que só
podem ser compreendidas em seu significado autêntico quando ligadas àquele entendimento
originário da inversão.123
Em seu Prefácio à contribuição à crítica da economia política, Marx utiliza,
em um único parágrafo, o termo ideologia sem o sentido estrito de inversão sendo que, a
partir disso, os filósofos marxistas passaram a entender a ideologia como sendo qualquer
forma de pensamento condicionada pelas relações de produção.124
Dessa forma, possibilitou, assim ao filósofo Mannheim afirmar que a
ideologia é justamente a forma de pensamento que, correspondendo aos interesses da classe
dominante, tende a manter a posição social de uma classe mediante a conservação do status
quo.125
Em outras palavras, a ideologia é toda e qualquer concepção da vida social,
que apresenta o caráter conservador que lhe denuncia as condições de ponto de vista da classe
dominante e daquela fração intermediária da estrutura social, a classe média, que deposita seu
interesse na conservação do atual estado de coisas, como meio de evitar os excessos da classe
dirigente e os intentos revolucionários das classes desprovidas.126
LUIZ FERNANDO COELHO explica que, para Althusser, a ideologia
constitui um sistema de representações, sem o qual nenhuma sociedade pode viver, cuja
função social é assegurar a coesão dos membros de qualquer sociedade, ainda que não seja
uma sociedade de classe.127
Já Castoriadis, o qual tinha uma visão psicanalítica da sociedade, formaliza
um novo conceito de ideologia, ao afirmar que ela é uma justificação racional dos objetivos
123 MARX, Karl. Miséria da Filosofia. São Paulo: Grijalbo, 1976, p. 100. 124 MARX, Karl. Prefácio à contribuição à crítica da economia política. Obras Completas. São Paulo: Alfa-Ômega, 1959, p. 301. 125 MANNHEIM, Karl. Ideologia e utopia. Trad: Emílio Wilherm. Porto Alegre: Globo, 1956, p. 46. 126 COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crítica do Direito. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 126. 127 Idem, p. 126-127.
de um grupo microssocial, o qual pretende impô-los ao conjunto da macrossociedade. Ele
admite dois tipos para essa forma de ideologia: uma conservadora (que pode manter o status
quo) e outra modificadora (que pode transformar e justificar racionalmente os objetivos de um
grupo de classe).128
LUIZ FERNANDO COELHO afirma ainda que:
A ideologia pode ser considerada sob dois aspectos: como ideologia racional, identificando um conjunto de crenças à qual a sociedade ou parte dela adere em virtude de uma escolha racional; ou como representação que influencia o comportamento da sociedade num plano mais emocional, agindo no inconsciente coletivo através dos mitos criados pela tradição, pela filosofia, pela religião e mesmo pela ciência.129
E o mesmo autor, concluindo seu conceito de ideologia afirma que ela é:
Uma concepção do mundo, do homem e da sociedade que, na medida em que contém elementos ideais que respondem a interesses de um grupo social em determinado momento histórico, orienta a conduta dos homens na sociedade e, de certa forma, legitima a ordem social [...] A ideologia consiste, portanto, num processo de substituição do real pelo imaginário, bem como de legitimação de padrões de comportamento social em função desse imaginário [...] A ideologia interna é o próprio modo de expressar o social; é a aparência fenomênica do objeto, o social que desabrocha em seu imanente dinamismo e se revela o que é e como é, articulando-se com os projetos ontológicos historicamente elaborados. A ideologia externa é a dominante no processo histórico, que se cristaliza numa filosofia, numa ciência e numa moral [...] trata-se em considerar o objeto em face daquela concepção global do mundo, do homem e da sociedade.130
Em síntese, entende MARILENA CHAUI que ideologia é:
Um conjunto lógico, sistemático e coerente de representações (idéias e valores) e de normas ou regras (de conduta) que indicam e prescrevem aos membros da sociedade o que devem pensar e como devem pensar, o que devem valorizar e como devem valorizar, o que devem sentir e como devem sentir, o que devem fazer e como devem fazer. Ela é, portanto, um corpo explicativo (representações) e prático (normas, regras, preceitos) de caráter prescritivo, normativo, regulador, cuja função é dar aos membros de uma sociedade dividida em classes uma explicação racional para as diferenças sociais, políticas e culturais, sem jamais atribuir tais diferenças à divisão da sociedade em classes e a partir das divisões na esfera de produção. Pelo
128 COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crítica do Direito. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 131. 129 Idem, p. 133. 130 Ibidem, p. 135-137.
contrário, a função da ideologia é a de apagar as diferenças como de classes e fornecer aos membros da sociedade o sentimento de identidade social, encontrando certos referenciais identificadores de todos e para todos, como, por exemplo, a Humanidade, a Liberdade, a Igualdade, a Nação, ou o Estado.131
Após todos esses esclarecimentos sobre o surgimento e também os conceitos
aplicados ao termo ideologia, passa-se a verificar o seu papel no convencimento do juiz.
2.4.2 A ideologia e seu papel na formação do convencimento do juiz
Antes de adentrar ao tema propriamente dito, entende-se ser de extrema
importância a verificação do termo ideologia relacionado diretamente com o direito.
Para tanto, LUIZ FERNANDO COELHO propõe uma análise do que chama
de “ideologia externa” e “ideologia interna”.
Com relação à “ideologia externa”, explica o autor que ela revela-se no
processo histórico de elaboração do direito, o qual conduziu à sua atual compreensão como
direito positivo dimanado do Estado.132
Afirma que todo o processo de evolução do direito, desde o século XV, com
a regulação do comércio, passando pela Idade Média, quando o senhor feudal era absoluto em
suas terras, nos séculos XI e XVI, nos quais ocorreram movimentos sociais burgueses, a
estrutura medieval, em que a produção jurídica era realizada no sentido de atender a classe
predominante (a nobreza) e a necessidade de regulamentação do comércio, fez com que o
controle da economia passasse do âmbito urbano para o âmbito estatal e o proletariado que
auxiliou a burguesia na conquista do poder político ficou marginalizado com esse sistema que
os oprimiu e também com uma democracia meramente formal.133
131 CHAUI, Marilena de Souza. O que é Ideologia. São Paulo: Brasiliense, 2001, p. 108-109. 132 COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crítica do Direito. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 344. 133 Idem, p. 344-348.
A “ideologia interna” está contida nas concepções doutrinárias, as quais
foram criadas no modelo europeu, mas que foram absorvidas pelos juristas.
O autor esclarece que:
[...] o direito é então a expressão normativa da ordem social, o mais eficiente meio de controle das condutas individuais, na medida em que ocorre a interferência intersubjetiva dessas condutas. Claro está que o direito não age por si, em virtude de hipotética potencialidade, mas torna-se instrumento de comunicação normativa, codificando a mensagem dos grupos microssociais hegemônicos e sendo decodificado pela macrossociedade. [...] a operacionalização desse processo ocorre por meio de atores sociais precisos, que são os magistrados, promotores, fiscais, etc. [...] Esses operadores são os agentes que manipulam a ideologia jurídica a serviço do poder hegemônico, as mais das vezes inconscientemente. Nesse nível de produção e reprodução em que o direito brota de seus operadores é que se pode falar dos microlegisladores [...] É também papel da ideologia que os comportamentos intersubjetivos ocorram no sentido pretendido por seus manipuladores, que é o sentido da norma jurídica, com um mínimo tolerável de dissensão.134
O mesmo autor explica ainda que referido processo constitui uma das
explicações possíveis para as mudanças de significado da norma, sem que aparentemente haja
modificação em sua expressão significativa, sendo exemplo a mudança de entendimentos
jurisprudenciais.135
Como já visto, o juiz é livre para apreciar as provas e formar o seu
convencimento, desde que justifique, ou seja, desde que motive seu entendimento na sentença
ou decisão.
Considerando todas as formas verificadas do significado da palavra ideologia
e que o juiz também é formado por idéias e demais conhecimentos, ele utilizará de sua
liberdade intelectual para proferir sua decisão.
O juiz também possui uma ideologia e ela fará com que ele tenha liberdade
intelectual. Tanto é verdade que para as normas jurídicas, poderá haver interpretações
diversas. Essas interpretações diversas são advindas da ideologia de seus intérpretes, ou seja,
do conjunto de idéias e conhecimento que uma pessoa possui e adquiriu ao longo de sua vida. 134 COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crítica do Direito. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, 349-350. 135 Idem, p. 350.
Percebe-se que a atuação do juiz no processo irá ou poderá “transcender a
modesta e subserviente atividade de aceder aos caprichos e à vontade do legislador (ou dos
mandatários do poder), pois, como poder criador, o juiz não se constitui em um simples
técnico que mecanicamente aplica o direito [...]”.136
ANTONIO CARLOS WOLKMER prossegue:
Distintamente das demarcações sustentadas pelo legalismo clássico de que a independência do Judiciário não passaria de uma ficção, é de se precisar que tal proposição está longe de ser correta, pois o juiz, em sua dinâmica e sensível atividade recriadora, possui plena autonomia na órbita da própria atuação. O magistrado, portanto, não se limita à atividade de natureza meramente interpretativa ou dedutiva daquilo que lhe é dado, mas sua tarefa consiste na revelação de uma forma jurídica mais adequada, mais equânime e mais justa. Consequentemente, a sentença judicial emanada do juiz adquire, não só validade formal como também preceituação obrigatória e legitimação eficaz.137
Assim, percebe-se que o juiz deverá buscar a forma mais justa de solução do
litígio. Logicamente que não poderá ele ser arbitrário, pois adstrito às provas contidas nos
autos, mas poderá interpretá-las da maneira que entender ser correta, considerando suas
filosofias, ideologias e conhecimentos.
KAZUO WATANABE manifesta pensamento interessante acerca do que
ocorre atualmente no Direito, afirmando existir a desigualdade de tratamento entre os
litigantes, mostrando a injustiça ocorrida nos julgamentos. Diz ele:
O que se tem na atualidade, e isso ocorre sem que a sociedade, nem mesmo pelos profissionais do Direito, tenha a visão crítica dessa realidade, é um sistema jurídico extremamente desigual. Os segmentos da sociedade que têm possibilidade de praticar lobby conseguem legislação que tutela ampla e egoisticamente seus interesses.138
Afirma RUI PORTANOVA que:
136 WOLKMER, Antônio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 179. 137 Idem, p. 180. 138 WATANABE, Kazuo. Assistência judiciária e o Juizado Especial de Pequenas Causas. Porto Alegre-RS: AJURIS, p. 220, v. 34, jul/1985.
O desvendamento ideológico de uma visão tradicional e os novos postulados de uma visão atenda à atualidade do Direito frente ao mundo vão influenciar o juiz e seu julgamento tanto na sua relação com a estrutura (Estado, lei, jurisprudência) como na própria atividade julgadora pessoal (agora totalizante), projetando uma decisão juridicamente criativa para o fato concreto.139
Deve o juiz buscar, por meio da sentença, a realização da justiça que
entender ser aplicável para o caso concreto, considerando as particularidades dele e seu
convencimento e convicção sobre a verdade.
O juiz não deve ter o papel de expectador e copiador. Deve ele fazer a
construção do direito que deverá ser aplicado àquele caso sub judice, não apenas se tornando
repetidor de decisões já proferidas, sem qualquer trabalho intelectual na formação de seu
convencimento.
RUI PORTANOVA, sobre a busca no justo na construção da decisão
judicial, ensina:
O Direito somente tem sentido lógico quando permite ver a justiça como idéia realizada e não diferente do fenômeno jurídico. A juridicidade deve se basear no estímulo do bem e por sua contribuição à ética. [...] Um dos mais desconcertantes erros em que pode incorrer o intérprete jurídico é crer possível a separação entre o Direito tal qual é, e o Direito tal qual deve ser.140
Isso contém uma crítica severa às repetições de decisões baseadas em “leis
injustas”141. Ainda que existam leis que podem ser tidas como injustas, o Direito deve ser
lógico e, dessa forma, deve buscar a justiça.
Afirma RUI PORTANOVA que “julgar deve ser o cotejamento do fato posto
em juízo com a realidade social, já que o Direito (em geral) e a sentença (em particular)
devem estar integrados à vida de relação e às outras ciências”.142
139 PORTANOVA, Rui. Motivações Ideológicas da Sentença. 3ª ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p. 122. 140 Idem, p. 127. 141 Termo utilizado por Rui Portanova em sua obra Motivações Ideológicas da Sentença. 142 PORTANOVA, Rui. Op. cit. p. 122.
Afirma JUAREZ FREITAS que “o juiz é bem mais do que intermediário
entre o texto e a realidade. Ele é um buscador do justo, logo, não há como furtar-se de uma
busca de justiça ainda que variadas sejam as teorias sobre o que esta seja”.143
Lógico que o juiz deve analisar a lei e aplicá-la. Mas, como diz BRUTAU, “a
lei não é fim em si mesma. É mero critério de apreciação do Direito e sua interpretação muito
varia no tempo e no espaço, tudo de acordo com a índole de um povo em determinada
época”.144
Explica ainda RUI PORTANOVA que “não é defeso adotar a lei ou a
jurisprudência nos julgamentos. O que está fora de cogitação é repetir a lei sem reflexão sobre
o justo no caso concreto e sem apreciação adequada às necessidades sociais, econômicas e
políticas da época”.145
Sendo assim, entende-se que uma decisão é justa quando ela atende às suas
necessidades e está em sintonia com a realidade social; já ela pode ser injusta quando não
atende às suas necessidades e ainda, quando não está em sintonia com a realidade social.
2.5 O PODER INVESTIGATÓRIO DO JUIZ
O processo é a forma como o Estado colocará fim ao litígio colocado ao seu
conhecimento. Por esse motivo, seus representantes devem estar atentos no desempenho de
suas funções e buscar a verdade para poder proferir uma decisão justa.
É cediço que a produção de provas no processo depende das partes. Outrossim,
como poderá o juiz proferir julgamento se não tiver conhecimento ou não formar o seu
convencimento sobre a ocorrência dos fatos?
143 FREITAS, Juarez. Hermenêutica Jurídica: o juiz só aplica a lei injusta se quiser. Porto Alegre: AJURIS, 1987, p. 40. 144 BRUTAU, José Puig. A jurisprudência como fonte de Direito. Porto Alegre: AJURIS, 1977, p. 38. 145 PORTANOVA, Rui. Motivações Ideológicas da Sentença. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 123.
Assim, estabelece o artigo 130 do Código de Processo Civil que “caberá ao
juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do
processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.
“Isso não quer dizer que o juiz aja como um desvairado e faminto causador de
provas, esquecendo-se da atividade das partes, mas não deve juntar-se à investigação
instrutória sob argumentos privatistas e sob o argumento de normalidade. O que não se admite
é dar tutela a mais, nem infra e nem extra petita, mas a tutela justa, mediante investigação
completa”.146
O princípio do dispositivo é aquele que estabelece ser das partes a iniciativa do
processo, ou seja, a regra é de que não pode o juiz agir de ofício. Ele se opõe ao princípio
inquisitório, no qual o juiz tem liberdade de investigação.
A produção das provas continua a pertencer às partes. No entanto, levando-se
em consideração o disposto no artigo 130, pode o juiz agir no intuito de buscar a verdade.
MOACYR AMARAL SANTOS esclarece:
[...] o poder de iniciativa judicial, nesse terreno, deverá ser entendido como supletivo da iniciativa das partes, para que seja somente utilizado nos casos em que houver necessidade de melhor esclarecimento da verdade, sem o que não fosse possível ao juiz, de consciência tranqüila, proferir sentença. A regra é que as provas sejam propostas pelas partes. Por exceção, o juiz poderá, de ofício, ordenar diligências necessárias à instrução da causa. Bem por isso, o despacho, pelo qual ordená-las, deverá ser motivado.147
O que o princípio em baila quer dizer é que cabe ao juiz buscar a verdade e,
sendo assim, ele não pode ser inerte. Na ausência de manifestação da parte deverá ele intervir
e determinar a produção da prova.
ARRUDA ALVIM assim manifesta:
146 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 3ªed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 304-305. 147 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 360, v 2.
Se, de um lado, pode o juiz, licitamente, adentrar a atividade probatória, tendo em vista a necessidade da prova para formação de sua convicção, deverá sempre fazê-lo subsidiariamente, não suprindo as omissões da parte inerte. É justamente neste passo que deverá aplicar as regras respeitantes ao ônus da prova. Deve-se ter presente que o juiz deverá sempre formar seu julgamento em função dos fatos provados e apreciá-los livremente [...].148
Outro ponto que merece ser ressaltado é o fato de que o juiz deve, de acordo
com o princípio do dispositivo, manter a igualdade entre as partes. Sendo assim, tem ele ainda
o dever de distribuir o ônus da prova de forma a garantir a igualdade e o contraditório.
Nas causas que dizem respeito à administração pública de interesses privados
(jurisdição voluntária), considerando que são regidas pelo princípio inquisitório, o juiz possui
poderes gerais de investigação, inclusive determinando a realização de provas, ainda que
contra a vontade dos interessados.149
“O juiz, portanto, tem o dever de esclarecer o fato, aplicando o artigo 130, do
CPC, e só após julgar com base na regra do ônus da prova. Com efeito, se o juiz tem o dever
de esclarecer a situação fática, julgando o mais próximo possível daquilo que realmente
ocorreu, não há como negar a possibilidade dele produzir a prova de ofício.”150
MARCELO ABELHA RODRIGUES ainda ressalta:
A iniciativa probatória é assim comum ao juiz e às partes. O juiz e as partes propõem as provas conjuntamente. A investigação dos fatos é tarefa de todos os sujeitos processuais no sentido do descobrimento da verdade e de realização da justiça. [...] O processo, vale salientar, converte-se numa ordem de colaboração do juiz e das partes, desenvolvendo-se em direção da consecução da justiça, intimamente relacionada com a atuação do direito material, segurança, paz social e efetividade. Os fins polarizam o processo. O juiz e as partes, nada obstante os interesses contrapostos destas últimas, desempenham um conjunto harmônico de atividades necessárias à efetivação dos fins do processo.151
148 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 474, v. 2. 149 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 3ªed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 318. 150 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 316. 151 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p. 306.
LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART
argumentam:
Impor ao juiz a condição de mero expectador da contenda judicial, atribuindo-se às partes o exclusivo ônus da produzir prova no processo, é quando menos, grave petição de princípios. Ora, se o processo existe para o exercício da jurisdição, e se a jurisdição tem escopos que não se resumem apenas à solução do conflito das partes, deve-se conceder ao magistrado amplos poderes probatórios para que bem possa cumprir sua tarefa. Ademais, é sempre bom lembrar que o juiz que se omite em decretar a produção de uma prova relevante para o processo, está sendo parcial ou mal cumprindo sua função. Já o juiz que determina a realização da prova de ofício, especialmente porque lhe deve importar apenas a descoberta da “verdade”, e não aquele que resulta vitorioso (o autor ou o réu), estará voltado apenas para a efetividade do processo.152
O que é defeso ao juiz é providenciar a produção de provas que possam
conduzir em um julgamento “extra” ou “ultra petita”, pois conforme artigo 128 do Código
de Processo Civil, “o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso
conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte”.
MARCUS VINÍCIUS RIOS GONÇALVES também esclarece:
A solução mais justa do processo, objeto de busca incessante pelo magistrado, exige que ele deixe essa posição e passe a interferir diretamente na produção da prova. A busca deve ser sempre a da verdade real, mesmo que o processo verse exclusivamente sobre interesse disponível. Mesmo aí, há sempre um interesse indisponível de que o juiz não deve abrir mão: que o processo tenha a solução mais justa. Somente quando não for possível apurar a verdade real, porque esgotadas as provas que poderiam conduzir ao seu esclarecimento, é que será dado ao juiz julgar com base nas regras do ônus da prova. Se ainda houver meios que lhe permitam elucidar a verdade dos fatos, ele não pode ser intimidado pela inércia das partes, devendo determinar de ofício a sua produção.153
É cediço que o juiz não poderá interferir na igualdade entre as partes.
Outrossim, não é porque ele busca a verdade por meio de sua atividade que estará ele tratando
com desigualdade as partes ou sendo imparcial.
152MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 317. 153 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 423, v. 2.
“O juiz tem poderes investigatórios, mas limitados em face do princípio do
dispositivo. A atividade do juiz não pode substituir ou suprimir a atividade das partes,
inclusive a fim de que se mantenha eqüidistante das partes para a decisão”.154
O juiz tem o dever de esclarecer os fatos para formar o seu convencimento e,
quando as provas produzidas pelas partes não forem suficientes, poderá ele determinar a
produção ou outra prova, ou até mesmo determinar a complementação da prova produzida, até
que ele esteja satisfeito ou então estiver convencido de que possui conhecimento suficiente
dos fatos para poder proferir uma decisão de mérito.
“O poder instrutório do juiz existe para assegurar a tranqüilidade necessária
para o julgamento perfeito, sempre que a prova de iniciativa da parte não for suficiente para
seu convencimento”.155
O juiz, para proferir um julgamento, deve estar na posse do que acredita ser a
verdade e, para tanto, utilizará de todos os meios necessários para isso. Logicamente que essa
verdade estará ligada a todo o conhecimento do juiz, bem como à sua ideologia.
Outro ponto que merece ser ressaltado é o que observa JOSÉ CARLOS
BARBOSA MOREIRA, no sentido de não existir preclusão com relação à produção de
provas de ofício pelo juiz. Ensina: “O poder de ordenar de ofício a realização de provas
subsiste íntegro, mesmo que o juiz tenha anteriormente indeferido o requerimento da parte;
não ocorre, para ele, preclusão”.156
Portanto, o poder investigatório do juiz garante que na inércia da parte em
fazer a produção da prova para obtenção da verdade, poderá o juiz determinar a produção da
prova, mas sempre levando em consideração os limites da lide.
154 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 187, v. 2. 155 WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 435, v. 2. 156 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Novo Processo Civil Brasileiro. 22ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 57.
2.6 MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA
Outra forma de convencimento do juiz são as máximas de experiência. O
Código de Processo Civil menciona em seu artigo 335 que “em falta de normas jurídicas
particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação
do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a
esta, o exame pericial”.
O juiz, como ser humano que é, detém certa cultura, é uma pessoa que
convive em sociedade e adquire conhecimentos e experiências comuns, e quando vai conduzir
um processo, seja na produção de provas, na interpretação do direito ou na aplicação deste, o
faz com certos conhecimentos e noções que possui extrajudicialmente, sejam eles culturais,
sociais, científicos, artísticos ou práticos.157
Quando o código menciona “regras de experiência” também quer dizer
“máximas de experiência”. Esse termo é utilizado pela doutrina para identificar os
conhecimentos que o juiz possui extra-autos, em suma, como, a sua ideologia.
Segundo conceituação de FRIEDRICH STEIN, as máximas de experiência
são “definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos
concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de
los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos,
pretenden tener validez para otros nuevos”.158
No entendimento de ALFREDO BUZAID, máximas de experiência são
“juízos de valor, formulados no processo, com base no que ordinariamente acontece, que, por
157 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 347, v. 2. 158 STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. 2ª ed. Bogotá: Temis, 1999, p. 27.
sua generalidade, se aproximam da lei, permitindo que para litígios semelhantes se aplique a
mesma solução”.159
Para MARCUS VINÍCIUS RIOS GONÇALVES, as máximas de experiência
são “conhecimentos adquiridos pelo juiz ao longo da vida e da sua experiência profissional e
social”.160
As máximas de experiência distinguem-se dos meios de prova. Não são
meios de provas, mas apenas conhecimentos adquiridos pelo juiz, enquanto ser humano, que
são aplicados por ele na análise e valoração de uma prova.
No entanto, FLÁVIA PESSOA esclarece, em artigo no qual analisa a
importância das máximas de experiência para o direito processual do trabalho, que as
máximas de experiência não são exclusivamente as vivências pessoais do juiz. Expõe que as
noções que expressam devem pertencer ao patrimônio comum. Em outras palavras, as
máximas de experiência devem tratar de fenômenos que possam ser observados por todos,
mesmo que não concretamente conhecidos por todos.161
Continuando seu estudo, FLÁVIA PESSOA, baseando-se na conceituação
elaborada por FRIEDRICH SATEIN, elabora quais os pontos fundamentais para a
caracterização de uma máxima de experiência. Explica:
A partir da sistematização empreendida por Stein, podem ser fixados os pontos fundamentais para a caracterização das máximas de experiência, em seu conteúdo jurídico: a) as máximas de experiência caracterizam-se pela generalidade, podendo ser encontradas sob a forma de teses hipotéticas ou de definições que decompõem uma palavra ou um conceito em suas partes constitutivas; b) para a criação de uma máxima de experiência, sob a forma de tese hipotética, é indiferente a quantidade de casos observados, porém, os fatos devem ter algo relevante e comum que os ligue, permitindo concluir tratar-se do que ordinariamente acontece; c) as máximas de experiência devem estar submetidas a um constante processo de reformulação, a partir da observação tanto dos casos que deram origem à sua formação como dos
159 BUZAID, Alfredo. Estudos de Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 134. 160 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 134, v. 1. 161 PESSOA, Flávia. A utilização das máximas de experiência no campo probatório do Direito Processual do Trabalho. Disponível em: www.flaviapessoa.com.br/flaviapessoa/interna.wsp?tmp_page=interna&tmp_codigo=105&tmp_secao=3&tmp_topico=artigos, acesso em 10/04/2006.
posteriores; d) as máximas de experiência se extraem por indução e se aplicam por dedução; e) as máximas de experiência são sempre relativas, variáveis no tempo e no espaço, estabelecendo, entretanto, um juízo a priori; f) em todos os casos, as máximas de experiência admitem prova em contrário pela parte eventualmente prejudicada.162
Não se pode deixar de ressaltar que essa vivência adquirida por todos os
homens e, conseqüentemente, pelo juiz também, pode variar considerando-se os costumes
locais, o tempo, influências religiosas, sociais, sua ideologia, entre outras. Sendo assim, as
máximas de experiências não serão idênticas entre as pessoas.
Elas têm a função de agir como mecanismo para entender e interpretar as
provas contidas no processo. Sendo assim, se uma testemunha diz algo ao juiz, dependendo
da forma como foi dito, poderá e deverá o juiz utilizar-se de suas máximas de experiência
para verificar e retirar do que foi dito a verdade e formar o seu convencimento sobre aquele
fato ou sobre o que lhe foi relatado. Exercem também um papel muito importante na
valoração das provas apresentadas, para verificação de sua veracidade.163
Outra função primordial das máximas de experiência é a ligação entre os
indícios e os fatos. Naqueles casos em que não for possível a produção da prova direta, o juiz
poderá tomar conhecimento e se convencer de algo considerando os indícios contidos e
comprovados no processo. Através das máximas de experiência poderá ele concluir pela
ocorrência ou não do fato principal.164
Essas 03 (três) funções, a) mecanismo de entendimento e interpretação de
fatos e alegações; b) instrumento de apreciação e valoração das provas; e c) conexão entre
162 PESSOA, Flávia. A utilização das máximas de experiência no campo probatório do Direito Processual do Trabalho. Disponível em: www.flaviapessoa.com.br/flaviapessoa/interna.wsp?tmp_page=interna&tmp_codigo=105&tmp_secao=3&tmp_topico=artigos, acesso em 10/04/2006. 163 STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. 2ª ed. Bogotá: Temis, 1999, p. 24. 164 FORNACIARI, Flávia Hellmeister Clito. As máximas de experiência e o livre convencimento do juiz. São Paulo: Revista Dialética de Direito Processual, n. 10, p. 9-26, jan. 2004.
indícios e fato principal são as funções clássicas, tradicionais das máximas de experiência no
campo probatório.
Modernamente falando, as máximas de experiência também têm como
função agir como subsídio para determinar-se a inversão do ônus da prova e também meios de
determinação da impossibilidade ou evidência de um fato.
Sobre as funções modernas das máximas de experiência, FLÁVIA PESSOA
ressalta:
Ultrapassada a análise das funções tradicionais das máximas de experiência no processo, passa-se ao estudo das funções mais atuais, consistentes na utilização como mecanismo para inversão do ônus da prova ou verificação da evidência ou impossibilidade de um fato. A aplicação das máximas de experiência como critério para análise da prova pode conduzir à inversão do ônus da prova num determinado caso concreto sob exame. Assim, se o fato apresentado é, de acordo com a observação do que ordinariamente acontece, verossímil e plausível, enquanto a tese da parte contrário é de todo inverossímil, deverá ocorrer a inversão do ônus da prova, a qual ficará a cargo da parte que alegar a tese desprovida de verossimilhança. [...] No entanto, há outras hipóteses de desequilíbrio entre os litigantes que autorizam a inversão da atribuição do ônus da prova. Dentro desse contexto, as máximas de experiência funcionam como mecanismo de análise da verossimilhança das teses. Seu objetivo é não permitir que defesas inverossímeis funcionem como simples instrumento de negação dos fatos que ensejam o direito da parte contrária, para dificultar a tutela jurisdicional pretendida. [...] Tema correlato ao da inversão do ônus da prova é a constatação da evidência ou impossibilidade de um fato, segunda função inovadora das máximas de experiência. Desse modo, o reconhecimento de que um fato é evidente ou, ao contrário, impossível elemento para que se possa declarar inadmissível, porque inútil, a prova que se apresenta para demonstrar sua veracidade. É claro que o juiz deve ter muita cautela na definição, a priori, dos fatos considerados “impossíveis” ou “evidentes”. Contudo, em situações excepcionais, pode-se dispensar a produção de provas, quando, a partir da observação do que ordinariamente acontece, a alegação dos fatos em que se funda o pretenso direito for intuitiva ou, ao contrário, de todo impossível. [...] As máximas de experiência funcionam, portanto, como critério na análise da verossimilhança da alegação ou na verificação do caráter consagrado de determinado fato, permitindo uma mais rápida instrução e eficaz solução da lide.165
Sendo assim, as máximas de experiência estarão relacionadas às provas
contidas nos autos. “O juiz não pode desprezá-las quando aprecia o conteúdo de um
165 PESSOA, Flávia. A utilização das máximas de experiência no campo probatório do Direito Processual do Trabalho. Disponível em: www.flaviapessoa.com.br/flaviapessoa/interna.wsp?tmp_page=interna&tmp_codigo=105&tmp_secao=3&tmp_topico=artigos, acesso em 10/04/2006.
testemunho, ou mesmo de um documento, para extrair a verdade dos fatos testemunhados ou
documentados”.166
MOACYR AMARAL SANTOS continua: “Em suma, o juiz se vale das
regras de experiência comum, livremente, para apreciar e avaliar as provas trazidas ao
processo pelos meios regulares, a fim de decidir quanto àquilo que lhe pareça a verdade”.167
Outro ponto importante a ser ressaltado com relação às máximas de
experiência diz respeito ao fato de que elas não se confundem com os fatos notórios e nem
com os indícios. “São elas fruto de observações, informadas pelo conhecimento comum de
determinado meio social, e, de qualquer forma, dependem de certa atividade intelectual do
julgador, sem nenhuma vinculação com conhecimentos especializados”.168
Já ALFREDO BUZAID menciona que as máximas de experiência e os fatos
notórios se assemelham e se distinguem entre si, citando CALAMANDREI na sua distinção.
Explica:
Os pontos que têm de comum são: a) não dependem de prova. O Código de Processo Civil brasileiro preceitua que “não dependem de prova os fatos notórios” (art. 334, I). Segue a este respeito a longa tradição herdada das fontes canônicas. b) a generalidade, pois ambos são conhecidos no tempo e no lugar em que ocorrem. Conquanto resultem ambos de eventos extraprocessuais, é decisiva a sua influência no juízo do magistrado ao proferir a sentença. Todavia, eles se distinguem entre si. “Esta distinção se baseia, como é sabido”, assinala Calamandrei, “sobre a diversa posição que as máximas de experiência e as afirmações sobre fatos notórios assumem, em correspondência com a sua diferente natureza lógica ou silogismo do juiz: enquanto as primeiras, coerentemente com a sua índole de proposições, tendo conteúdo geral e como tais aplicáveis também, no futuro, a todas as espécies similares, ocupam lugar na premissa maior do silogismo, as segundas, consistentes em juízos sobre eventos concretos, vão, como todas as afirmações sobre existência de fatos singulares, formam a premissa menor.169
Por outro lado, ainda que o Código de Processo Civil, em seu art. 335
autorize o juiz a utilizar as máximas de experiência, ele apenas poderá fazer uso delas, na falta 166 SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. 1ª ed. São Paulo: Forense, 1976, p. 53, v. IV. 167 Idem. 168 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 434-435, v. 1. 169 BUZAID, Alfredo. Estudos de Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 135.
de norma jurídica particular e nem seja possível a produção de prova pericial, pois por meio
da prova pericial, poderá o juiz obter a “experiência técnica”. Sendo assim, não podem as
máximas de experiência serem utilizadas a qualquer caso.
É o que esclarece MOACYR AMARAL SANTOS:
O juiz não poderá valer-se de máximas de experiência em face de presunções legais, mas necessariamente delas se utilizará como premissa maior em face do indício para extrair uma presunção de homem. Uma dessas máximas são comuns, isto é, são inerentes à cultura da esfera social a que pertence o juiz; são regras da experiência comum; outras se encontram no campo da erudição especial, para o conhecimento das quais é reclamada a informação de técnicos; são as regras de experiência técnica.170
Ante o exposto, verifica-se que as máximas de experiência e a ideologia do
juiz, aliadas aos meios de prova judiciária, seja ela direta ou indireta, poderão formar o
convencimento do juiz.
170 SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Forense, 1976, p. 53, v. IV
3 AS PROVAS E O CONVENCIMENTO DO JUIZ
Com a propositura de uma ação, surge a alegação da ocorrência de fatos que
lesaram ou estão na iminência de lesar direitos subjetivos do autor e, juntamente com a
contestação, poderão surgir alegações de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do
direito do autor.
Não bastam meras alegações para se convencer o juiz. Deverá ocorrer dentro
do processo a prova desses fatos, já que “a atividade probatória das partes tem por finalidade
convencer o juiz sobre a existência ou inexistência de fatos históricos dos quais as partes
pretendem extrair uma conseqüência jurídica e, portanto, uma sentença favorável”.171
No entanto, existem fatos e situações em que poderá se tornar impossível ou
demasiadamente difícil a produção da prova direta do fato probando. O que fazer nessas
situações?
NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA assevera:
Se o homem só pudesse conhecer pela própria percepção direta, bem pobre seria o campo dos seus conhecimentos: pobre no mundo das idéias, pobre no dos fatos. Para que um fato seja percebido diretamente, torna-se necessária a coincidência de lugar e tempo entre ele e o homem que o deve perceber. Ora, o homem é simplesmente um ponto na amplidão infinita do espaço, não mais que um átomo fugitivo no infinito desenvolvimento do tempo. A grande quantidade de acontecimentos está fora da esfera das nossas observações diretas e são, por isso, bem poucos os fatos que podemos conhecer por visão direta. [...] Deverá o homem renunciar ao conhecimento de tais coisas e permanecer nas trevas? Felizmente não. Entre uma coisa e outra existem fios secretos e invisíveis aos olhos do corpo, mas visíveis aos olhos do espírito; [...] É por estes caminhos, invisíveis aos olhos do corpo, que o espírito humano, encontrando-se diante das causas, leva a pensar em suas causas.172
O convencimento do juiz poderá ser formado de outras formas e, dentre elas,
encontram-se as provas indiretas. 171 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 194, v. 2. 172 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad: Paolo Capitanio. São Paulo: Bookseller, 1996, p. 171.
As provas indiretas, como visto, advém da classificação das provas levando-
se em consideração o seu objeto. Ou seja, as provas diretas são aquelas que têm como objeto o
fato probando, isto é, o fato principal diretamente; já as provas indiretas são aquelas que têm
como objeto fatos relacionados com o fato probando; fatos que poderão fazer com que o juiz
tenha conhecimento e se convença da ocorrência do fato principal.
O Código de Processo Civil preceitua em seu artigo 126 que “o juiz não se
exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da
lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e
aos princípios gerais do direito”.
No entanto, nem sempre a falta de prova direta fará com que o juiz tenha que
recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. Ainda que não exista a
prova direta, poderá haver outros fatos que farão com que o juiz possa se convencer e formar
o seu entendimento. E esse convencimento formado por de provas indiretas advém do
raciocínio, do trabalho intelectual do juiz, de suas experiências, de sua ideologia e também do
raciocínio lógico de causa e efeito, envolvendo premissa maior, premissa menor e conclusão.
O raciocínio, no entendimento de MALATESTA é:
Um juízo de dois outros juízos; cada um deles é expresso numa proposição: premissa maior, menor e conclusão. Na primeira delas, a premissa maior, está colocado o juízo mais geral, ou seja, o princípio em que está contida a ilação que se procura extrair com a conclusão; a segunda das premissas, que se chama menor, não é mais que um juízo declaratório dessa continência. Disto se conclui que a natureza do raciocínio é determinada pelo juízo contido na premissa maior pois, por um lado, a conclusão está contida naquele mesmo juízo e, por outro, a menor não serve senão para declarar essa continência.173
Ao juiz é vedado deixar de decidir a lide alegando lacuna na lei. Cabe a ele
decidir o litígio da forma que entender mais justa, considerando as provas contidas no
processo, ainda que essas provas sejam indiretas, cabe ao juiz proferir uma decisão. 173 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em matéria Criminal. Trad: Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1996, p. 174-175.
Dentro das provas indiretas então contidas os indícios e presunções e é sobre
esses meios de convencimento do juiz que versará, a partir de agora, o presente estudo.
3.1 OS INDÍCIOS
No mundo jurídico existe uma grande dificuldade dos doutrinadores em
conceituar os indícios. Para se obter uma conceituação de indícios, faz-se uma distinção entre
eles e as presunções, pois, por certo tempo e ainda, atualmente, para alguns, são tidos como
sinônimos.174
Por outro lado, existe uma grande diferença entre os dois institutos, a qual
será posteriormente demonstrada. No momento, ater-se-á a conceituar, singularmente, os
indícios.
O indício é um fato como outro qualquer, no entanto, dentro do processo e no
que se refere às provas, não é ele o fato probando ou o fato principal. Ele é um fato que pode
fazer com que o juiz chegue à conclusão da existência do fato principal.
“O fato indiciário somente pode ser comparado com o fato principal. É que o
fato indiciário, que também pode ser chamado de indício, é, como o fato principal, um mero
fato”.175
ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS explica que indícios “são fatos que se
deduzem ou se induzem por conhecimento de outros; [...] são fatos e circunstâncias de que se
vale o julgador, para chegar ao conhecimento de outro fato”.176
174 José Frederico Marques é um dos autores que entendem que indício e presunção são sinônimos em sua obra já citada. 175 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 335. 176 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 434, v. 1.
Já MOACYR AMARAL SANTOS leciona que: “[...] indícios, sob o aspecto
jurídico, consiste no fato conhecido que, por via do raciocínio, sugere o fato probando, do
qual é causa ou efeito”.177
ADALBERTO ARANHA explica que “a palavra indício tem sua origem
etimológica no termo latino iudicium, que significa o que é apontado, o que é indicado, isto é,
aquele que, pelos elementos colhidos, pelas circunstâncias fáticas assinaladas, é o provável
autor do fato”.178
Para todos os conceitos percebe-se que existe a figura do raciocínio do juiz,
que advém do seu conhecimento lógico.
O fato indiciário, como visto, será aquele que poderá fazer com que o juiz
tenha conhecimento da ocorrência do fato principal, que poderá se dar por meio do raciocínio
do juiz e de seus conhecimentos enquanto pessoa racional.
Esse raciocínio se forma pela “experiência externa e a experiência interna; a
experiência do mundo físico que nos circunda e do mundo moral da nossa consciência: eis a
base do raciocínio que nos conduz, pelo caminho do conhecido, ao desconhecido”.179
MALATESTA traz outros esclarecimentos:
Com a experiência externa, observando que vários fenômenos físicos do mundo externo estão em conformidade com o maior número de casos, concluímos pela verdade geral que constitui o ordinário físico, isto é, a regra do ordinário modo de ser e agir das coisas que serve, pois, como premissa, para chegarmos à conclusão de uma determinada particularidade. [...] Por outro lado, com a experiência interna, observamos os fenômenos morais particulares da consciência e, destas observações particulares, passamos ao conceito da moral ordinária, isto é, à regra do modo ordinário de pensar e agir dos homens, verdade geral de que nos servimos como premissa para outras espécies de raciocínio. Assim, da observação particular de cada homem chegamos por indução ao princípio geral de que o homem age
177 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 507, v. 2. 178 ARANHA, Adalberto José T. Q. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 194. 179 SANTOS, Moacyr Amaral. Op. cit. p. 172.
ordinariamente com um fim; examinando em seguida uma determinada ação, concluímos que o agente deve tê-la praticado com um determinado fim.180
Sendo assim, em síntese, os indícios são fatos que farão com que o juiz
chegue à conclusão, por meio de raciocínio lógico, da ocorrência dos fatos principais. Por
exemplo, se uma pessoa tem um seguro contra roubos de jóias, presume-se, pelo raciocínio
lógico, que essa pessoa possui jóias. O seguro é um indício que leva à crença de que uma
pessoa possui ou possuía jóias (fato principal).
Percebe-se, então, que poderão existir situações em que o juiz deverá proferir
uma decisão ainda que não possua a prova direta do fato probando. Nesses casos, assim como
no caso do exemplo acima, se a pessoa não conseguir fazer a prova de que ela possuía jóias,
por meio de certificados de garantias ou notas fiscais (provas documentais ou outros meios de
provas diretas), o seguro pode ser um indício de que ela possuía jóias, pois, se assim não
fosse, não necessitaria estar segurada contra furtos ou roubos de jóias.
Para MALATESTA os indícios podem ser diferenciados em “indícios em
geral” e “indícios particulares”. Passa-se a analisar essa diferenciação.
3.1.1 Indícios em geral
MALATESTA ressalta que “no indício, a coisa que se apresente como
conhecida é sempre diversa da desconhecida, que se faz conhecer”.181
Analisando-se os indícios do ponto de vista de seu valor, eles poderão ser
classificados como contingentes ou necessários. Necessários no sentido de que eles revelam
certamente uma determinada causa e contingentes aqueles que provavelmente revelam uma
180 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em matéria Criminal. Trad: Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1996, p. 174. 181 Idem, p. 198.
determinada causa. Sendo assim, poderão existir os indícios que revelam o verossímil, o
provável e o probalíssimo.
A distinção dos indícios também pode ser feita em “indícios comuns” e
“indícios próprios”. Os “comuns” são aqueles que existem relativamente a todos os delitos,
como a fuga, o suborno das testemunhas. Os “próprios” são aqueles que existem
relativamente a um dado delito, tal como a aquisição do veneno que é um indício para o
envenenamento.182
Outra forma de distinção dos indícios em geral é a divisão entre “indícios
antecedentes”, “indícios comitantes” e “indícios subseqüentes”, considerando-se o tempo que
se deu a consumação do fato. Serão antecedentes aqueles que antecederem a prática do fato;
comitantes aqueles que fazem concluir pela prática do fato e subseqüentes aqueles que fazem
concluir pela consumação do fato.
Considerando o exemplo mencionado acima de envenenamento, seria um
indício antecedente a compra do veneno; um indício comitante o encontro das pessoas
envolvidas no dia do envenenamento e subseqüente encontrar o frasco de veneno vazio.
Existe também uma distinção que se refere ao critério substancial, ou seja,
causalidade. Nesse aspecto, os indícios poderão ser diferenciados entre “indício causal” e
“indício efetivo”. Os indícios causais são aqueles que têm sua eficácia numa causa, aqueles
que indicam um efeito e indícios efetivos aqueles que têm sua eficácia num efeito, que
indicam a causa.
MALATESTA ressalta que a classificação dos indícios em “causal” e
“efetivo” é importantíssima, pois obriga-se a verificação do seu real e justo valor
probatório.183
182 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em matéria Criminal. Trad: Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1996, p. 203. 183 Idem, p. 206.
Essas são as distinções e classificações dos indícios de modo geral. Passa-se
agora a análise dos indícios particulares.
3.1.2 Indícios particulares
Os indícios particulares serão aqueles relacionados particularmente à pessoa
envolvida no fato e não ao fato em si.
Sendo assim, MALATESTA os classifica em “indício causal da capacidade
intelectual e física”, “indício causal da capacidade moral e genérica disposição do espírito da
pessoa”, “indício causal da capacidade moral de agir por impulso”, “indícios efetivo de
vestígios materiais” e “indícios efetivos de vestígios morais”.184
Os indícios causais da capacidade intelectual e física se relacionam com a
capacidade de cada pessoa. Que tipo de capacidade? Física e intelectual, como o próprio
nome da classificação diz. Capacidade que alguém tem que elaborar um plano, uma estratégia
e capacidade física, por exemplo, de pular um muro, etc.
Os indícios causais de capacidade moral e genérica disposição do espírito
da pessoa se relacionam com o íntimo dela. Será que uma pessoa é capaz de praticar certo
ato? Será que sua moral, sua formação religiosa, espiritual permitiriam que ela praticasse tal
fato? Relacionam-se com a formação moral e espiritual das pessoas.
Os indícios causais da capacidade moral de agir por impulso também se
relacionam com o íntimo de cada pessoa. Sendo assim, será levado em consideração se essa
pessoa é alguém que possui antecedentes de ter agido por impulso ou não. Se essa pessoa é ou
não uma pessoa impulsiva capaz de praticar certo ato por impulso. Nesse caso, encontram-se,
na maioria das vezes, os atos praticados por amor, ou seja, os crimes passionais.
184 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em matéria Criminal. Trad: Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1996, p. 218-258.
Os indícios efetivos de vestígios materiais se relacionam com materiais ou
fatos utilizados para a prática do ato. MALATESTA exemplifica: “um indivíduo foi morto a
facadas, em pleno campo; no terreno úmido, perto das pegadas correspondentes aos pés da
vítima, existem outras correspondentes aos do acusado”.185
Outro exemplo de vestígios materiais utilizado pelo mesmo autor é a
transmissão de sífilis quando da prática do crime de estupro. Se a sífilis foi transmitida no
estupro, é um fato indicativo de que o estuprador possui sífilis.
Já os indícios efetivos dos vestígios morais diferenciam-se dos efetivos
vestígios materiais, considerando-se que se relacionam com o espírito da pessoa. Nesse caso,
tem-se como exemplo o remorso, o temor à condenação, entre outros. São sentimentos que
podem envolver a pessoa que praticou o ato.
Assim, verificou-se que várias são as formas de existência dos indícios e que
eles são de grande importância para a elucidação de fatos, bem como para demonstração da
ocorrência e convencimento do juiz.
3.1.3 Valor probante dos indícios
No campo do Direito Processual Civil, a valoração dos indícios advém do
princípio do livre convencimento motivado do juiz, pois não existe positivação para esse meio
de prova, ou seja, a prova por indícios não está contida no código como meio de prova como
estão as provas diretas.
Por meio dos indícios, o juiz poderá, com o livre convencimento motivado,
chegar à conclusão da existência do fato probando ou do acontecimento deste. É a aplicação
da prova indireta.
185 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em matéria Criminal. Trad: Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller: 1996, p. 246.
Deve-se, assim, dar a devida importância aos indícios como meios de prova
que são, ainda que indiretamente.
Os indícios foram de grande valia no Direito Processual Civil nas questões
relacionadas ao Direito de Família, mais especificadamente nas ações de reconhecimento de
paternidade.186
Existem diversos julgados utilizando-se os indícios em outras áreas no
processo civil. No que se refere à agiotagem, também já se manifestaram nossos tribunais
superiores, acatando os indícios e proferindo julgamento.187
Já no campo do Direito Processual Penal, os indícios estão contidos no artigo
239 do Código de Processo Penal, cuja redação estabelece que “considera-se indícios a
circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução,
concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.
186 Julgados, por exemplo, de reconhecimento de paternidade levando-se em consideração fotos, cartas, bilhetes, etc., e não o exame de DNA como exemplo o julgado do STJ, publicado na RSTJ vol. 152 p. 351 que ora transcreve-se: “Processo civil. Investigação de paternidade. Falecimento do patrono da parte após intimação pessoal para audiência. Procuração outorgada a dois advogados, tendo sido o último intimado por publicação. Ausência de nulidade. Ausência de pagamento de honorários de perito para realização de exame hematológico. Falta de interesse do investigado e impossibilidade dos ônus serem arcados pela beneficiária da assistência judiciária. Preclusão. Duplo fundamento irrecorrido. Prova indiciária. Possibilidade. Multa do art. 538, parágrafo único do CPC. Embargos de declaração com fim de prequestionamento. Exclusão de Multa. - É válida a publicação da sentença e demais atos processuais feita em nome dos dois advogados que constavam da procuração dada pelo réu investigado, o qual não apresentou, junto ao Juízo singular, qualquer pedido para que as intimações se fizessem em nome de determinado procurador. O superveniente falecimento de um dos patronos do réu, no curso da demanda, ainda que esse praticasse, efetivamente, todos os atos do processo, não importa nulidade nem suspensão do processo, se a parte, também intimada pessoalmente para posterior audiência, não foi privada de representação judicial por profissional habilitado. - Pode o magistrado julgar o pedido de investigação de paternidade, por meio de provas indiciárias, como cartas e outros escritos do investigado e seus familiares, na ausência de realização de prova pericial, que não pode ser debitada à parte autora, porque o investigado requereu sua produção mas não adiantou as despesas processuais, nem podia fazê-la a menor impúbere, cuja mãe é empregada doméstica, litigando sob o pálio da Justiça gratuita. - Em ação de investigação de paternidade, o magistrado pode decidir com base na prova indiciária (cujo reexame é vedado no recurso especial), quando o suposto pai não aquiesceu, se recusou, criou empecilhos para sua realização (provocando sucessivas diligências do juízo monocrático para colheita da prova pericial), ou mesmo tendo condições financeiras de arcar com os custos do exame pericial não recolheu os honorários periciais. - O manejo de embargos de declaração com fim de prequestionamento não tem caráter protelatório”. 187 “Embargos à execução. Agiotagem. Prova indiciária que conduz ao reconhecimento de tal prática. Nulidade dos títulos que embasam a execução e extinção desta. Deram Provimento (Recurso Cível nº 71000348953, 2ª Turma Recursal Cível do Rio Grande do Sul– JEC, Rel. Antônio Alves Capra, julgado em 16/03/2005). “Ação Monitória. Usura. Prova Indiciária. Apelo Desprovido. Não procede o apelo que sucumbe à prova dos autos, à qual aponta para indisfarçável prática de agiotagem a corroborar a versão apresentada pelo apelado, sendo de relevo, em casos tais, a prova indiciária, até porque a usura é algo incompatível com a formalização e a publicidade. (Apelação Cível nº 70011016268, 20ª Câmara Cível, TJRS, Rel. Armínio José Abreu Lima de Rosa, julgado em 16/03/2005)”.
Interpretando-se o citado artigo, percebe-se que ele admite a existência de
indícios e, como conseqüência, admite a figura da presunção hominis, quando expressamente
menciona que “por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Essa
conclusão, por indução, será feita pelo julgador e por presunções.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI ensina sobre os indícios que são
“fornecidos pela própria lei, trata-se da circunstância conhecida e provada, que, relacionando-
se com o fato, autoriza o juiz, por indução, a concluir a existência de outra circunstância ou de
outras”.188
Sendo assim, no Direito Processual Penal pode existir a aplicação apenas de
indícios, como ocorre, por exemplo, no caso da prisão preventiva (artigo 311). Mas, para que
os indícios possam levar a uma condenação, devem ser provados. Em Direito Processual
Penal, fala-se em “prova indiciária”, que nada mais é do que a prova dos indícios.
Assim, os indícios são válidos no Processo Penal tendo sido eles objeto de
análise e manifestação pelos tribunais superiores.189 Também, já se manifestaram os tribunais
superiores no sentido de ser possível a condenação, baseando-se o julgador em prova
indiciária.190
188 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 479. 189 “Os indícios integram o sistema de articulação de provas e valem por sua idoneidade e pelo acervo de fatores de convencimento (art. 239 do CPP) – RJDTACRIM 7/149”. “Desde os primórdios do Direito, ou seja, da mais remota antiguidade, os indícios e presunções sempre foram admitidos em doutrina, como elementos de convicção. Assim, na ausência de confissão voluntária, a prova de condição subjetiva, tal como o saber ou o conhecer, somente pode ser feita através de indícios e presunções, desde que veemente, ao prudente arbítrio do Juiz. Quando este se despe de seu poder-dever de firmar convicção, por todas as evidências, relegando-a a análise de provas diretas, a impunidade se estabelece como regra geral – RJDTACRM 5/169”. “A lei processual penal abriga a prova indiciária (art. 239 do CPP). Sua aceitação como meio de prova harmoniza-se com o princípio do livre convencimento do juiz. Embora, para certos autores, a prova indiciária seja incompatível com a exigibilidade de certeza na sentença condenatória, se delas não usarmos grassará, muitas vezes, a impunidade. O que se torna indispensável é ter-se uma cautela maior sempre fundada no conhecimento e prudente critério que é dado ao julgador - RT 718/394”. 190 “A prova se faz não só de maneira direta, mas também por indícios e presunções, que devem ser analisados como todo e qualquer outro elemento de convicção, à luz do princípio do livre convencimento do juiz. Os indícios, quando não contrariados por contra-indícios, ou por prova direta, autoriza o juízo de culpa do acusado e sua condenação – TJ Acrim, 7:105)” “Os indícios, quando veementes, convergentes e concatenados, não neutralizados por contra-indícios ou álibi comprovados, autorizam a condenação – JTACRESP 51/342-3”. TACRSP – “Em face da doutrina, da jurisprudência e do sistema adotado pelo Código de Processo Penal, pode o magistrado proferir decisão condenatória baseada única e exclusivamente em prova indiciária – RT 395/309-10”.
Outrossim, não se pode deixar de ressaltar a possibilidade de existir contra-
indícios, ou seja, a prova contrária da ocorrência dos indícios ou, ainda, a prova de que eles
não ocorreram da forma como alegado ou que não causaram o resultado afirmado.
Esse entendimento não é unânime. Existem também julgados no sentido de que
para que haja a condenação, a prova indiciária deve ter valor decisivo, acima de qualquer
dúvida.191
Para o Código de Processo Civil também não existe hierarquia entre os
meios de prova. Sendo assim, a prova indireta deve ter a mesma valoração da prova direta.
Mas, sempre que possível, deve ser produzida a prova direta, devendo ser utilizada a prova
indireta quando não for possível a produção da prova direta. Nesse sentido, também já se
manifestaram os tribunais superiores.192
Assim, percebe-se que a valoração dos indícios será a mesma de que qualquer
outro meio de prova, sempre considerando as situações particulares em que não for possível a
produção da prova direta.
O convencimento do juiz será formado considerando as suas experiências, a
sua ideologia e as provas indiretas contidas nos autos. Será, assim, um conjunto de fatores que
possibilitará a decisão.
191 “Para se obter a certeza da criminalidade, é necessário que a prova indiciária apresente valor decisivo, acima de qualquer dúvida, apontando, se esforço, o acusado como responsável pelo crime que lhe é imputado. Indícios, suspeitas, ainda que veementes, não são suficientes para alicerçar um juízo condenatório. A prova indiciária somente é bastante à incriminação do acusado quando formadora de uma cadeia concordante de indícios graves e sérios, unidos por um liame de causa e efeito, excludente de qualquer hipótese favorável ao acusado. Para a condenação é mister que o conjunto probatório não sofra embate de dúvida – RT 732/701”. 192 “No que interessa ao direito processual, a força probante dos indícios é igual a de qualquer outro meio de prova. O espírito humano, na maioria das vezes, não atinge a verdade senão por argumentos probatórios indiretos, para evidenciar a circunstância ignorada com o nexo de causalidade, ou de identidade específica, não poderia, pois, ser desprezada, nos juízes criminais, a prova indiciária, desde que cada vez mais a inteligência, a prudência e a cautela dos criminosos dificultam a prova direta – RT 728/543”.
3.2 AS PRESUNÇÕES
Como visto precedentemente, os indícios nada mais são que fatos. Já as
presunções não são fatos.
“Presunção é um processo racional do intelecto, pelo qual do conhecimento de
um fato infere-se com razoável probabilidade a existência de outro ou o estado de uma pessoa
ou coisa”.193
HERNANDES DEVIS ECHANDIA conceitua presunção como sendo “a
suposição de determinado fato ou situação está demonstrado, embora sem haver prova a
respeito”.194
No mesmo sentido, RAFAEL PINA menciona que presunção “é uma operação
lógica, mediante a qual, partindo de um fato conhecido, se chega à aceitação como existente
de outro desconhecido ou incerto”.195
Considerando a origem da palavra presunção, assim como fez com os indícios,
ADALBERTO ARANHA ensina que “presunção deriva do latim prae-sumere, que significa
tomar antecipadamente, sendo a dedução não-evidente que o juiz faz, por si mesmo ou
baseado em preceitos legais, alicerçado num fato certo, por causa de uma conexão que este
tem com o fato incerto que se pretende provar”.196
Sendo assim, o raciocínio presuntivo deduz o conhecido do desconhecido
partindo do princípio da identidade, enquanto o raciocínio indicativo deduz o conhecido do
desconhecido partindo do princípio de causalidade.197
193 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 113, v. III. 194 ECHADIA, Hernandes Devis. Teoria General de la Prueba Judicial. 5ª ed. Buenos Aires: Victor P. Zavalía-Editor, 1981, p. 693. 195 PINA, Rafael. Tratado de las Pruebas. 2ª ed. México: Editorial Porrúa, 1975, p.233. 196 ARANHA, Adalberto José T. Q. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 194. 197 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Trad: Paolo Capitanio. Campinas: Booksseler, 1997, p. 187.
Considerando esse raciocínio, existem aqueles que tentam relacionar e
aproximar as presunções das deduções.
Veja o que afirma RAPHAEL CIRIGLIANO:
O método indutivo procede do conhecimento dos fatos particulares para os gerais, do simples para o complexo; da observação e experimentação de fenômenos conhecidos chega-se à existência de fatos não conhecidos. Na presunção, dir-se-ia melhor, na prova em que os fatos que a constituem são representativos do fato probando, valemo-nos do processo dedutivo, que procede do conhecimento geral para o particular, do efeito para a causa. Na dedução, não há, a demonstração dela. As presunções são conseqüências de fatos gerais já admitidos. O método de indagação é, por isso, o dedutivo.198
Também nesse sentido, afirma EDUARDO CAMBI que “as presunções são o
resultado de raciocínios e deduções lógicas, não podendo ser consideradas meios de prova”.199
Em suma, presunções são conclusões a que o juiz chega considerando seu
raciocínio ante o acontecimento de algum fato.
Ainda que as presunções não sejam consideradas meios de prova, conforme
anteriormente mencionado, não significa dizer que elas não tenham caráter probatório. Mas,
para tanto, “pressupõe o concurso de três elementos: i) um fato conhecido; ii) um fato
desconhecido; iii) um nexo de causalidade entre esses dois fatos”.200
Elas poderão servir como prova no Direito Material, para comprovar os fatos
jurídicos. O antigo Código Civil e o atual consagram as formas em que os fatos jurídicos
poderão ser comprovados.
O Código Civil de 1916 estabelecia em seu artigo 136 que “os atos jurídicos, a
que se não impõe forma especial, poderão provar-se mediante: I - confissão; II - atos
processados em juízo; III - documentos públicos ou particulares; IV - testemunhas; V -
presunção; VI - exames e vistorias; e VII - arbitramento”.
198 CIRIGLIANO, Raphael. Prova Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 264. 199 CAMBI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 360. 200 Idem, p. 361.
O Código Civil de 2002, em seu artigo 212, modificou um pouco a redação do
artigo 136, mas, traz a mesma determinação. Estabelece: “salvo o negócio a que se impõe
forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: I – confissão; II – documento; III –
testemunha; IV – presunção; e V – perícia”.
Percebe-se que a presunção pode ser utilizada para fins probatórios
devidamente reconhecida pelo ordenamento jurídico em vigor (Código Civil), ainda que não
previsto como meio de prova no Direito Processual.
O conceito de presunção para o Direito Material não difere daquele do Direito
Processual, sendo: “a operação mental pela qual, partindo-se de um fato conhecido, chega-se
a um fato desconhecido, admitido como verdadeiro”.201
Outrossim, existem diferenciações das presunções no que se referem às suas
origens. É o que passará a ser abordado.
3.2.1 Distinção entre as presunções no que se refere à sua origem
As presunções sempre irão decorrer de um raciocínio lógico, da utilização do
intelecto do magistrado, mas dependendo da forma como elas se originarem poderão ser
diferenciadas.
As presunções, dessa forma, podem ser divididas em presunções legais e
presunções hominis ou comuns. Alguns autores utilizam o termo presunção comum para se
referir à presunção hominis.
Independente da forma de como elas se originarem, irão influenciar o
julgamento da demanda.
201 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 452, v. 1.
3.2.1.1 Presunções legais
As presunções legais têm sua origem das presunções comuns às quais, a partir
do momento em que forem aceitas ou assumidas pela lei, têm forma impositiva para o juiz.
Logicamente que deverá ser analisada a presença dos requisitos para a aplicação da presunção
legal.
São consideradas presunções legais aquelas que decorrem da lei, ou seja, de
determinação legal. Por isso, o próprio raciocínio do magistrado está traçado na lei.202 Sendo
assim, existindo uma presunção legal, não poderá o juiz deixar de observá-la ou de aplicá-la
ao caso concreto.
EDUARDO CAMBI sustenta que “as presunções legais são criadas para
tutelar o interesse social, facilitando a prova e diminuindo a possibilidade de eventual arbítrio
do juiz na apreciação de certas questões de fato”.203
As presunções legais sofrem ainda uma subdivisão. Elas poderão ser absolutas
e relativas ou condicionais.
As primeiras, absolutas – jure et de jure – são aquelas em que o juiz aceita o
fato como verdadeiro (presumido), não se admitindo prova em contrário. São chamadas de
jure, pois decorrem da lei. E et de jure porque sobre a presunção, a lei estabelecerá um direito
e a considerará como verdade.204 Dessa forma, o fato envolvido e atingido pela presunção
absoluta não será considerado como objeto de prova.
202 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 611, v. 2. 203 CAMBI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 366. 204 SANTOS, J. M. Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1984, p. 180, v. III.
Um exemplo de presunção absoluta pode ser retirado da LICC – Lei de
Introdução ao Código Civil. Estabelece a LICC que “ninguém se escusa de cumprir a lei,
alegando que não a conhece”.
Existe, no caso do artigo 3º da LICC, uma presunção absoluta – jure et de jure
– de que todos conhecem a lei e não se admite fazer prova do contrário. Outro exemplo pode
ser retirado do artigo 574 do Código Civil o qual estabelece a transformação da locação por
prazo determinado em prazo indeterminado. Estabelece tal dispositivo que “se, findo o prazo,
o locatário continuar na posse da coisa alugada, sem oposição do locador, presumir-se-á
prorrogada a locação pelo mesmo aluguel, mas sem prazo determinado”.205
Já as presunções condicionais ou relativas – juris tantum – são aquelas em que
o fato é aceito pelo magistrado como presumido, no entanto, admite prova em contrário. Em
outras palavras, existe “um começo de verdade, em tese fato real, mas admitindo prova em
contrário, isto é, admitindo que não seja aquilo que parece”.206 Sendo assim, o fato presumido
poderá ser objeto de prova, cabendo ao interessado desconstituir o fato presumido, fazer a
prova em contrário dele.
Um exemplo de presunção condicional ou relativa pode ser retirado do artigo
131 do Código Civil o qual estabelece que “as declarações constantes de documentos
assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários”. Sendo assim, enquanto não
houver prova de que as declarações constantes dos documentos assinados são inverídicas,
serão elas verdadeiras.
Outro exemplo está contido nos Direitos Reais. Estabelece o artigo 1203 do
Código Civil, que “salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com
que foi adquirida”. Da mesma forma, como no caso anterior, até que seja produzida a prova
contra a presunção estabelecida pela lei, será tido como verdadeiro o que dela resulta.
205 RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 722. 206 Idem.
No caso das presunções condicionais ou relativas – juris tantum – haverá uma
presunção de verdade enquanto não houver prova em contrário. Sendo assim, essas
presunções dispensarão o beneficiado por ela de produzir a prova sobre aquele determinado
fato, passando-se o ônus da prova para a parte contrária que poderá destruí-la com provas
plenas e líquidas.207
Vários são os casos em que a lei estabelece a presunção condicional ou
relativa. Como dito anteriormente, para esses casos poderá haver prova em contrário e ser
desconstituída a presunção de veracidade.
3.2.1.2 Presunções hominis
As presunções hominis são aquelas comuns do homem e “têm lugar toda vez
que a lei não as assumir de forma expressa, pois que de forma implícita as assumiu, ao referir-
se à possibilidade de o juiz fazer uso das “máximas de experiência” (artigo 335)”.208
No entanto, existe diferenciação entre as “máximas de experiência” e as
presunções hominis.209
As presunções hominis são as que decorrem de um raciocínio humano. É uma
“verdade relativa a um fato probando (intuído) decorrente de um fato (provado) presumido
pelo juiz, coincidente com aquela perceptível pelo comum dos homens”.210 Não existe, nas
presunções hominis, presunções relativas e absolutas, pois o único limite para essas
presunções é a racionalidade do julgador e seu bom senso.
207 SANTOS, J. M. Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. Rio de Janeiro: Freitas e Bastos, 1984, p. 180, v. III. 208 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 610, v. 2. 209 As máximas de experiência decorrem da vida comum de cada um, da cultura, do convívio em sociedade, etc. Já as presunções decorrerão do raciocínio sobre a ocorrência de algum fato no processo. Sendo assim, através das máximas de experiência poderá decorrer uma presunção. Mas não são sinônimos. 210 ALVIM, Arruda. Op. cit. p. 614-615.
Partindo-se de um fato, que pode ser o fato indiciário - indício, o juiz poderá
formar, por meio do raciocínio, do uso do seu intelecto, uma presunção sobre a ocorrência de
outro fato, que poderá ser o fato principal.
É importante ressaltar que o Código Civil, em seu artigo 220, estabelece a
impossibilidade de se admitir a presunção hominis quando não se admitir a produção da prova
testemunhal.211 Sendo assim, a presunção hominis apenas poderá ser aplicada quando for
possível, sobre o mesmo fato, ser produzida a prova testemunhal.
3.3 VALOR PROBANTE DAS PRESUNÇÕES
Conforme visto anteriormente, as provas possuem uma valoração que é
realizada pelo julgador. No que se refere às presunções, elas também possuem uma valoração.
Com relação às presunções legais, não existe problemática, pois seu raciocínio surge
conforme determinação legal. Já em relação à valoração das presunções hominis deve haver
um certo cuidado.
As presunções hominis não estão definidas pelo legislador, sendo assim, “cabe
a doutrina determinar os requisitos necessários à admissão de tais presunções”.212 Isso
decorre, mormente, do contido no artigo 131 do Código de Processo Civil.
Dessa forma, existem 03 (três) requisitos que devem ser analisados. São eles: a
gravidade, a precisão e a concordância.
Por gravidade, deve-se entender como sendo a intensidade da convicção que é
provocada no juiz em razão da presunção. No que se refere à precisão, entende-se que o juiz
deve extrair conseqüências precisas, claras e efetivamente possíveis do fato com a sua
211 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 454, v. 1. 212 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 615, v. 2.
presunção, e não conseqüências absurdas ou pouco prováveis de existirem. Já a concordância
é a reunião de diversos fatores que levarão o juiz a uma “conclusão”, qual seja, a ocorrência
de um fato não provado, mas presumido.
J. M. Carvalho Santos ensina, no que se refere aos requisitos para a valoração
das presunções, que:
O que se exige sempre é que as presunções sejam graves, precisas e concordantes. São graves, quando as relações do fato desconhecido com o fato conhecido são tais, que a existência de um estabelece, por indução necessária, a existência do outro. São precisas quando as induções, resultando do fato conhecido, tendem a estabelecer direta e particularmente o fato desconhecido e contestado. São concordantes, enfim, quando, tendo todas uma origem comum ou diferente, tendem pelo conjunto e harmonia, a afirmar o fato que se quer provar.213
Por outro lado, também é necessário ressaltar que não existe determinação
legal sobre a aplicação ou não da presunção hominis. Não existe um número pré-estabelecido
de presunções para que o fato seja tido como verdadeiro ou não. Fica a critério do juiz, ou
seja, fica a cargo do seu livre convencimento, desde que motivado.
Sendo assim, conclui J. M. Carvalho Santos: “com as presunções acontece o
mesmo que com as testemunhas: pesam-se, mas não se contam; uma presunção pode, embora
isolada, ser mais poderosa que várias presunções reunidas [...]”.214
Na realidade, o que se percebe é que não existe uma forma certa de valoração
das presunções, mas pode-se estabelecer, como regra, “que elas são de valor secundário,
comparadas com o grau de credibilidade que podem merecer os escritos e as testemunhas”.215
Outrossim, qualquer outro meio de prova pode ser maculado. Assim como as
testemunhas, as quais poderão ser corrompidas, os escritos poderão ser forjados.
213 SANTOS, J. M. Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1984, p. 181, v. III. 214 Idem. 215 CASTRO, Francisco Augusto das Neves e. Teoria das provas e sua aplicação aos atos civis. Campinas - SP: Servanda, 2000, p. 580.
A presunção hominis admite prova em contrário. Sendo assim, caberá ao
adversário da parte que se beneficia pela presunção hominis, se for o caso, fazer a prova
contrária ao que pode ou poderá ser tido como presumido, conforme já explicado
anteriormente no caso da presunção legal juris tantum.
3.4 DIFERENCIAÇÃO ENTRE OS INDÍCIOS E AS PRESUNÇÕES
Confundem-se as duas figuras – indícios e presunções – pois, por meio de um
indício, ou fato indiciário, o juiz pode concluir, utilizando da presunção, a ocorrência de outro
fato – do fato principal ou fato probando.
É o que explica EDUARDO CAMBI, ao afirmar que:
A presunção está calcada no conhecimento de um fato secundário, que geralmente é um indício, do qual se pode inferir direta ou indiretamente a existência ou inexistência de um fato principal (constitutivo, extintivo, modificativo ou impeditivo). O indício é o fato conhecido (v.g., sinal, vestígio, rastro, circunstância, comportamento, etc.) que indica o fato desconhecido, o qual é a sua causa ou o seu efeito.216
Mas, como mencionado anteriormente, existem autores, dentre eles, JOSÉ
FREDERICO MARQUES, que entende que indícios e presunções são sinônimos, citando
alguns autores estrangeiros, dentre eles André Vittu e Gianturco. Explica o autor:
A verdade, porém, é que os indícios e as presunções em nada diferem. Considera-se indícios – nos termos do art. 239 do Código de Processo Penal [...] Ora, basta confrontar essa definição com a que vários autores dão de presunção, para logo verificar-se a perfeita sinonímia entre indícios e presunção. E isso releva o erro crasso e palmar de afirmar-se que nenhuma presunção, por mais veemente que seja, dará lugar à condenação.217
216 CAMBI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 361. 217 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 1ª ed. Campinas - SP: Bookseller, 1997, p. 243-344.
MALATESTA explica que a presunção nada mais é do que um meio de prova
indireta e explica ainda que os escritores confundiram a presunção com o indício, pois se
deixaram vencer pela linguagem vulgar que, por sua vez, deixou-se levar pela etimologia
indeterminada da palavra. Explica:
Praesumere, quase tomar antecipadamente uma opinião, etimologia genérica e indeterminada do vocábulo, que lança a suspeita sobre a coisa significada. E a linguagem vulgar continuando em harmonia com as razões etimológicas, adotou também esta palavra, com seus derivados, para significar um vício moral, próprio dos espíritos vulgares, confirmando com isso a condenação do significado equívoco do vocábulo. Como vício moral, a presunção é a soberba dos insignificantes, como argumento lógico mal usado é a certeza dos idiotas: baixeza, em todo caso, moral ou intelectual.218
O autor acima mencionado conclui sua explicação acerca da confusão existente
entre indícios e presunções com um exemplo: pode-se dizer que ao acusado assiste o “indício”
da inocência até prova em contrário? Não. Apenas pode-se dizer que assiste a presunção da
inocência. E isto por quê? Porque a presunção é diferente de indício, não sendo sinônimos.
ARNALDO RIZZARDO também explica a diferenciação entre os institutos no
sentido de que a presunção é algo que decorre do raciocínio lógico e o indício é um fato.
Explica que não é fácil a conceituação da presunção, mas que:
Chega-se ao que é provável de acontecer em vista da ocorrência sempre em um mesmo sentido de fatos anteriores, do mesmo gênero. Pelo que aconteceu dentro de circunstâncias especiais, naturalmente acontecerá o mesmo no futuro, desde que mantida a conduta anterior. Assim, se um cidadão dá uma assistência a alguém equivalente à que devota aos filhos, pode-se deduzir que o indivíduo favorecido é seu filho. Firma-se através de um raciocínio lógico, uma conseqüência que advém quase que necessariamente de certos fatos. Já o indício compreende um elemento concreto que se verifica em um acontecimento, mas não suficiente para revelá-lo inteiramente. Significa um sinal, um vestígio, uma circunstância (daí denominar-se prova circunstancial), de onde se parte para determinada conclusão provável. Ou, pelo elemento encontrado, relacionado com outro ou com um fato, chega-se a uma conclusão bastante certa, ou a outro fato.219
218 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Trad: Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1996, p. 187. 219 RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 721.
Dessa forma, por meio da ocorrência de um indício, poderá formar-se uma
presunção.
LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART
esclarecem:
Ou seja, partindo-se da convicção de ocorrência de certo fato (indício), pode-se, por raciocínio lógico, inferir a existência de outro fato (objeto a ser provado), já que, comumente, um decorre do outro, ou ambos devem acontecer simultaneamente. Com base nesta equação (que, como será visto adiante, nem sempre estará na origem de todas as presunções) é que se admite a utilização de um fato para a prova de outro.220
Portanto, percebe-se que indício não pode ser confundido com presunção, pois
nada mais é do que um simples fato e a presunção nada mais é que o raciocínio lógico
realizado pelo juiz ante a ocorrência de determinado fato. Tanto é que a condenação, no
Processo Penal, pode ocorrer sendo baseada em indícios, mas condenação baseada em
presunção, apenas quando a lei permitir.
É o que explica GUILHERME DE SOUZA NUCCI, ao afirmar que a
presunção:
Não é um meio de prova válido, pois constitui uma mera opinião baseada numa suposição ou numa suspeita. É um simples processo dedutivo. Pode-se utilizar a presunção para fundamentar uma condenação unicamente quando a lei autorizar, como ocorre com a presunção de violência de quem mantém relação sexual com menor de 14 anos. [...] os indícios possibilitam atingir o estado de certeza no espírito do julgador, mas as presunções apenas impregnam-no de singelas probabilidades e não podem dar margem à condenação.221
Ainda para corroborar o entendimento de que indício não se confunde com
presunção, veja o ensinamento de EDILSON MOUGENOT BONFIM:
220 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 328-329. 221 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 481.
O indício não se confunde com a presunção. Além de não constituir meio de prova, a presunção é pura abstração, totalmente desvinculada de qualquer elemento específico. Nela não há fato algum que necessite ser demonstrado. O indício, ao contrário, vincula-se a um fato real, apontando para a demonstração de algo.222
Sendo assim, entende-se que indícios não se confundem com presunção, por
tratarem-se de institutos totalmente distintos e significarem coisas diversas, conforme
demonstrado precedentemente.
3.5 A PROVA INDICIÁRIA
Como visto, poderá haver situações em que, quando não impossível,
dificilmente a parte conseguirá fazer a prova do fato alegado por ela e, dessa forma, em tese,
não conseguirá convencer o juiz da ocorrência dele, não obtendo sucesso na propositura da
ação, já que o juiz está adstrito aos fatos provados no processo para proferir uma decisão.
Por outro lado, se assim for, existirão situações em que a tutela jurisdicional
não será devidamente prestada.
Os indícios são fatos, assim como o é o fato probando. No entanto, ele pode
fazer com que o juiz, pelo uso de raciocínio lógico (presunção) conclua pela ocorrência do
fato principal, mas esses indícios devem ser provados e daí decorre a “prova indiciária”.
Como os indícios são fatos, não basta apenas alegá-los, devem ser
comprovados. Em assim sendo, a prova dos “indícios” é chamada de “prova indiciária”. Em
síntese, prova indiciária é a prova de fatos indiciários.
Necessário relembrar a distinção entre fato principal ou probando, indício ou
fato indiciário, presunção e prova indiciária, para que o conceito proposto possa ser
compreendido.
222 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 334.
Fato principal ou probando é o fato que se pretende provar. É o fato que foi
alegado pela parte que, ante a sua ocorrência, sofreu ameaça ou lesão a direito subjetivo. É o
fato relevante para a solução da lide e este fato deve ser comprovado no processo para que o
juiz possa formar o seu convencimento.
Indício é também um fato, no entanto, não se confunde com o fato principal ou
probando. Ele é um fato que pode levar o juiz a concluir pela ocorrência do fato principal.
A presunção é a conclusão feita pelo juiz, por determinação legal ou raciocínio
lógico da ocorrência de um fato. Essa presunção pode decorrer de um fato e, assim sendo,
pode decorrer de um fato indiciário.
Portanto, a prova indiciária nada mais é do que a prova do indício, ou seja, do
fato indiciário. LUIZ GUILHERME MARINONI ensina com precisão:
A presunção é um processo mental, uma forma de raciocinar, por meio da qual o juiz parte da prova de um fato indiciário, isto é, da prova indiciária, para, por dedução, chegar a uma conclusão sobre o fato principal. A presunção, portanto, não pode ser confundida com o fato indiciário, que somente poderia ser comparado ao fato principal. É que o indício é, como o fato principal, um mero fato. O indício não é prova; a prova indiciária, como qualquer tipo de prova, recai sobre uma afirmação de fato. A particularidade da prova indiciária está nela recair em um fato que é indiciário, isto é, em um indício.223
Dessa forma, a prova indiciária é a comprovação em juízo do indício. Trata-se,
portanto, de prova “indireta”224, a qual pode fazer com que o juiz conclua pela ocorrência do
fato principal, por meio de presunção hominis.
O artigo 333 do Código de Processo Civil estabelece, de forma clara, o ônus da
prova. Sua redação é a seguinte: “O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
223 MARINONI, Luiz Guilherme. Simulação e Prova. Disponível em: http://www.jusnavegandi.com.br, acesso em 07/2004. 224 A prova pode ser direta – aquela relacionada ao fato principal – e indireta – aquela relacionada a fatos secundários.
extintivo do direito do autor”. Assim, resta claro que a lei estabelece a forma como se dará a
produção de prova no processo.
Percebe-se que cabe às partes suportar os riscos da prova. Em outras palavras,
cabe às partes munir-se de prova para formar o convencimento do juiz e obter uma sentença
de procedência ou improcedência.
Para tanto, basta convencer o juiz. Mas, como fazer esse convencimento
quando não se consegue fazer a comprovação do fato principal? Esse convencimento, assim,
poderá ser feito por prova indiciária.
LUIZ GUILHERME MARINONI toma como exemplo a simulação, contida
no artigo 102 do Código Civil e leciona:
Tendo ciência da dificuldade da prova da simulação, o art. 404, I, do Código de Processo Civil, afirma expressamente que “é lícito à parte inocente provar com testemunhas, nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada”. [...] Porém, não é suficiente proclamar que a simulação pode ser demonstrada através de testemunhas. Em regra, somente é possível demonstrar que alguém desejou algo, e declarou coisa diversa, através da prova de fatos indiciários, que são fatos que circundam ao redor da alegação da simulação. Admitindo-se a alegação de tais fatos e por conseqüência a sua prova, isto é, a prova indiciária, o juiz forma um juízo acerca da alegação da simulação partindo da constatação da prova do fato indiciário.225
Portanto, ainda que de forma indireta, deve a parte fazer a prova da ocorrência
do fato principal, sob pena de não obter sucesso no resultado da demanda.
A prova indiciária será utilizada, assim, para fazer com que juiz conclua pela
ocorrência de outro fato. Essa conclusão se dará pela presunção hominis, ou ainda presunção
judicial, como alguns autores a denominam.
Porém, a utilização da prova indiciária é criticada levando-se em consideração
que o juiz deve estar de posse da certeza para proferir a sua decisão e, em se tratando de prova
225 MARINONI, Luiz Guilherme. Simulação e Prova. Disponível em: http://www.jusnavegandi.com.br, acesso em 07/2004.
indiciária, há quem entenda que o juiz, apenas com a existência da prova indiciária, não estará
de posse da certeza.
Por outro lado, esse é um risco que todas as provas correm, inclusive as provas
diretas, pois o juiz é livre para valorar as provas, apreciá-las e formar a sua convicção. Sendo
assim, até a prova direta pode não servir para formar o convencimento do magistrado,
dependendo do seu grau e de como ela foi confeccionada e se apresentou no processo.
Mas o juiz irá proferir um julgamento quando estiver de posse da certeza226,
ainda que, naqueles casos de antecipação de tutela ou concessão de liminar, na posse da
certeza da probabilidade ou da verossimilhança da ocorrência de determinado fato.
O juiz, apenas após formar a sua convicção, é que irá proferir a sua decisão. E,
no caso da prova indiciária, essa convicção poderá ser formada com um juízo de certeza,
considerando que ele estará na posse da verdade, pois por meio da prova indiciária foi
possível chegar-se à conclusão, ainda que por presunção, da ocorrência do fato principal.
LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART
esclarecem:
O conhecimento do fato probando resulta de uma inferência lógica, formulada pelo magistrado a qual é submetida a causa, a partir do conhecimento de outro fato – que se prova nos autos – e ao qual, normalmente, a ocorrência do primeiro está ligada. Há, então, um fato “secundário” provado e, por sua ocorrência, extrai-se a conseqüente existência (ou inexistência) do fato “primário”, em que se tinha, efetivamente, interesse. Esse juízo é possível diante de um critério racional indutivo de normalidade ou de probabilidade lógica da coexistência de ambos os fatos. Ou seja, tem-se, no cerne da figura, uma idéia de silogismo: ocorrendo o fato “A”, sempre deve ocorrer o fato “B”; verificada a ocorrência do fato “A”, então também ocorreu o fato “B”.227
226 Quando ele tiver consciência de que está convencido sobre a verdade. 227 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 330.
Nesse aspecto, é também relevante ressaltar que a cognição se dará de forma
exauriente, pois foi possível a produção de todos os meios de prova possíveis e sua análise se
deu de forma aprofundada pelo juiz.
Outro aspecto que deve ser ressaltado é o princípio do livre convencimento
motivado. Por meio dele, o juiz é livre para apreciar as provas, devendo, no entanto, motivar
as suas decisões, segundo artigos 131 do Código de Processo Civil e 93, inciso IX, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Exemplos claros da aplicação da prova indiciária pelos tribunais superiores já
foram colacionados no tópico onde se tratou sobre o tema “indícios”.
Sendo assim, poderá ocorrer, em termos práticos, que o juiz tenha formado o
seu convencimento por meio de presunção, em razão da prova indiciária e, ainda que tal meio
de prova não esteja expressamente positivado no Código de Processo Civil, pode servir de
argumento e motivação da decisão judicial a ser proferida.
4 A LIVRE APRECIAÇÃO DAS PROVAS E O DEVER DE JULGAR
Como visto anteriormente, existem 03 (três) formas de valoração das provas,
ou seja, 03 (três) sistemas para que o juiz os aprecie e forme o seu convencimento. São eles: o
sistema da prova legal, do livre convencimento e da persuasão racional.
O sistema da prova legal é aquele em que a lei atribui à prova sua valoração,
ou seja, o juiz está adstrito à determinação do valor da prova produzida. O sistema do livre
convencimento é aquele em que é juiz é livre para formar o seu convencimento, não estando
ele obrigado a decidir conforme as provas contidas nos autos, podendo convencer-se segundo
fatos alheios ao processo.
Já o sistema da persuasão racional estabelece que o juiz é livre para apreciar as
provas, no entanto, ele deverá fundamentar a decisão, considerando o conteúdo do processo.
Como também já mencionado, o ordenamento jurídico em vigor adotou o
sistema da persuasão racional. Sendo assim, o juiz é livre para analisar as provas e formar o
seu convencimento, devendo, contudo, motivar as suas decisões, ou seja, explicar os motivos
que fizeram com que ele entendesse dessa ou de outra maneira.
Para a funcionalidade do sistema, existem 02 (dois) princípios, de fundamental
importância, que devem ser observados e respeitados. São eles: o princípio do livre
convencimento motivado e o princípio da inafastabilidade do judiciário.
Mas, antes de adentrar o estudo sobre ambos os princípios, são necessárias
algumas considerações sobre “princípios”, de modo geral.
Todo ordenamento jurídico em vigor possui suas fontes, quais sejam, a lei, os
princípios, os costumes, a eqüidade, entre outros. Toda decisão proferida pelo juiz não pode
ser contrária à lei e a lei não pode ser contrária aos princípios gerais do direito. Mas, o que
vem a ser princípio? Ele se confunde com as regras e normas em geral?
EROS GRAU ensina que a norma é gênero do qual derivam duas diferentes
espécies: regras e princípios. Isso se dá em razão de que os princípios, assim como as regras,
igualmente reproduzem a estrutura peculiar às normas jurídicas, pois possuem um pressuposto
de fato, cuja diferença em relação às regras é se reportar a uma série indeterminada de facti
species, bem como também assumem uma estatuição, cuja peculiaridade é que seu sentido
muitas vezes se revela quando da sua conexão com outras normas jurídicas.228
De uma parte, os princípios são normas jurídicas que demandam uma
“otimização” para o caso concreto, pois são passíveis de experimentar vários graus de
concretização, conforme alteram-se as peculiaridades fáticas e jurídicas de cada situação a que
se aplicam. Já as regras jurídicas prescrevem automaticamente uma determinada exigência,
não deixando espaço para soluções intermediárias ou uma aplicação apenas gradual de seus
efeitos: diante da validade de uma regra, esta deve ser cumprida com a precisa intensidade de
suas prescrições, nem mais nem menos.229
Já ROBERTY ALEXY ensina que princípios são normas que ordenam que
algo seja realizado em uma medida tão ampla quanto possível relativamente a possibilidades
fáticas ou jurídicas. Princípios são, portanto, mandamentos de otimização.230
JÔNATAS LUIZ MOREIRA DE PAULA, citando Régis Jolivet ensina que a
palavra princípio revela 03 (três) significados diretivos do conhecimento, quais sejam, a)
como primeiro conhecimento, pois ele exprime em si o conhecimento nele inserido; b)
conhecimento maior, pois ele é a regra fundamental de ciência; e c) como fonte subsidiária, a
qual será aplicada ao ordenamento científico. Ressalta ainda que embora existam todos esses
228 GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 110. 229 CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992, p. 174. 230 ALEXY, Robert. Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 17. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 275.
significados, os princípios possuem 02 (duas) características que permanecerão: a necessidade
e a universalidade231. E conclui:
Transpondo-se ao plano jurídico, define-se princípio como o conhecimento primeiro e máximo de um determinado objeto de conhecimento jurídico e dele servindo de fonte. Focalizando ao direito processual, princípio é o conhecimento primeiro e máximo de um determinado instituto processual, existente e aplicável em todo ramo processual, também servindo de fonte subsidiária232.
Dessa forma, percebe-se que os princípios vêm a ser a estrutura de todo
ordenamento jurídico e as normas e regras não poderão ser contrárias a eles. Por esse motivo,
devem ser eles observados e respeitados para que exista a funcionalidade da prestação
jurisdicional correta e justa.
Passa-se a explanar tais princípios, no sentido de fundamentar a forma
positivada de apreciação processual, formação de convencimento e necessidade de decidir a
demanda.
De forma conjunta, as provas indiretas, a ideologia e também os princípios
podem fazer parte de uma decisão justa.
4.1 O PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO
O princípio do livre convencimento motivado está previsto no artigo 131 do
Código de Processo Civil, cuja redação estabelece que “o juiz apreciará livremente a prova,
atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas
partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 também consagra
tal princípio em seu artigo 93, inciso IX, cuja redação estabelece que “todos os julgamentos
231 PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Teoria Geral do Processo. 3ª ed. Barueri-SP: Manole, 2002, p. 160. 232 Idem.
dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas as suas decisões, sob pena de
nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados
atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”.
Percebe-se assim que o juiz poderá analisar e valorar as provas livremente,
formando o seu convencimento sobre a ocorrência ou não de fatos conforme a sua consciência
e sua ideologia, no entanto, deverá demonstrar em sua decisão os motivos que fizeram com
que ele chegasse a esse ou aquele entendimento.
JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA relata que a obrigatoriedade de
motivação das decisões judiciais é tradicional na história luso-brasileira, e que estava contida,
inclusive, no Código Filipino, sendo o juiz condenado ao pagamento de multa em favor da
parte, se por ventura descumprisse essa regra.233
JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI afirma que se não existisse a necessidade
de motivação da decisão judicial esta “perderia a expressiva conotação definidora da relação
jurídica tornada litigiosa, para transformar-se em inaceitável e insólito pronunciamento
autoritário do Poder Judiciário!”234
A necessidade e a obrigatoriedade de fundamentar-se as decisões surgiu por
diversas razões, mas, principalmente, pela razão de conferir segurança jurídica às relações
processuais, ou seja, como uma garantia não só das partes e do Poder Judiciário, mas da
coletividade de modo geral de ter conhecimento do raciocínio que foi feito pelo juiz ao
decidir.
A primeira razão seria de “ordem técnica”. Sendo assim, existe a obrigação de
fundamentar para que possa precisar-se e delimitar-se, de forma pormenorizada, o âmbito da
decisão. Ainda considerando a “ordem técnica”, a decisão poderá ser impugnada e, em
233 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito – Temas de Direito Processual. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 85. 234 TUCCI, José Rogério Cruz e. A motivação da sentença no Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 108.
acontecendo isso, a impugnabilidade tem como pressuposto a fundamentação do objeto
impugnado, no sentido de não serem as decisões arbitrárias.235
EDUARDO COUTURE afirma sobre o dever imposto ao juiz de fundamentar
suas decisões que ele é “una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los
efectos de poderse comprobar que su decisión es um acto reflexivo, emanado de um estúdio
de las circunstancias particulares, y no um acto discrecional de su voluntad autoritária”.236 E,
o autor continua explicando sobre o dever de fundamentar que “una sentencia sin motivación
priva las partes del más elemental de sus poderes de fiscalización sobre los procesos
reflexivos del magistrado.”237
Outra razão pode ser retirada da idéia de “garantia”. Considerando a
“garantia”, a obrigatoriedade de fundamentação desdobra-se em: 1 – oferecer elementos
concretos para que se possa aferir a imparcialidade do juiz; 2 – poder verificar a sua
legitimidade da decisão; 3 – garantia às partes da possibilidade de constatação do material
probatório que foi utilizado pelo juiz para proferir a decisão.238
Ainda como uma razão, surge a figura do “controle”. É pela motivação que
poderá ser feito o controle da prestação jurisdicional, extraprocessual, no qual entra a
segurança jurídica das relações processuais.
Analisando a evolução do princípio do livre convencimento motivado,
ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES explica:
“Evoluiu a forma de se analisar a garantia da motivação das decisões. Antes, entendia-se que se tratava de garantia técnica do processo, com objetivos endoprocessuais: proporcionar às partes conhecimento da fundamentação para poder impugnar a decisão; permitir que os órgãos judiciários de segundo grau pudessem
235 WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 35. 236 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1987, p. 286. 237 Idem. 238 WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. MEDINA, José Miguel Garcia. Op. cit. p. 35.
examinar a legalidade e a justiça da decisão. Agora, fala-se em garantia de ordem política, em garantia da própria jurisdição. Os destinatários da motivação não são mais somente as partes e os juízes de segundo grau, mas também a comunidade que, com a motivação, tem condições de verificar se o juiz, e por conseqüência a própria Justiça, decide com imparcialidade e com conhecimento de causa. É através da motivação que se avalia o exercício da atividade jurisdicional. Ainda, às partes interessa verificar na motivação se as suas razões foram objeto de exame pelo juiz. A este também importa a motivação, pois, através dela, evidencia a sua atuação imparcial e justa.239
Considerando esses elementos é que MOACYR AMARAL SANTOS afirma
que “a motivação da sentença redunda de ordem pública”240, pois com o já dito anteriormente,
é uma garantia não só das partes, mas também da sociedade, no sentido de evitar-se a
arbitrariedade. Assim como a nossa constituição, existem outras que também trazem em seu
texto, expressamente, a necessidade de motivação das decisões.241
A motivação das decisões judiciais expressa a exigência de controle da
atividade jurisdicional e está intimamente ligada à idéia de Estado Democrático de Direito, no
sentido de proporcionar aos litigantes o conhecimento dos motivos que levaram o magistrado
a decidir dessa ou de outra maneira.
Por esse motivo, afirma-se que tal necessidade existia antes mesmo da
expressa determinação do texto constitucional. Os Códigos de Processo Civil Estaduais
previam tal necessidade. O artigo 231 do Código de Processo Civil do Estado do Paraná
estabelecia tal necessidade.242
NELSON NERY JÚNIOR afirma, citando José Rogério Cruz e Tucci e
Barbosa Moreira que:
239 FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 119. 240 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 19, v. 3. 241 Pode-se citar as constituições da Itália e da Grécia. 242 “A sentença será escripta, data e assignada pelo juiz, e conterá: 1º - os nomes e qualidades das partes; 2º - o resumo do pedido e da defesa, com os respectivos fundamentos; 3º - os motivos do julgamento, expostos com precisão, tanto de facto como de direito; 4º - a conclusão absolutória ou condemnatória” (Lei nº 1915, de 23.02.1920).
A motivação da sentença pode ser analisada por vários aspectos, que vão desde a necessidade de comunicação judicial, exercício de lógica e atividade do juiz, até sua submissão, como ato processual, ao estado de direito e às garantias constitucionais estampadas no art. 5º, CF, trazendo consequentemente a exigência da imparcialidade do juiz, a publicidade das decisões judiciais, a legalidade da mesma decisão, passando pelo princípio constitucional da independência jurídica do magistrado, que pode decidir de acordo com sua livre convicção, desde que motive as razões de seu convencimento (princípio do livre convencimento motivado).243
A palavra “fundamentar” significa dizer que o juiz deve dar os motivos, em
outras palavras, deve o juiz dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a
questão daquela maneira.244
E nesse aspecto de “o que vem a ser fundamentar” reside uma problemática.
Fundamentar seria apenas mencionar texto legal? Como deve agir o juiz para cumprir o dever
de fundamentar uma decisão?
Existem entendimentos no sentido de que a simples menção ao texto legal é
fundamentação. Mas esses entendimentos são criticados, pois considerando a complexidade e,
às vezes, a existência de leis que podem ser tidas como obsoletas em relação à realidade, tal
entendimento não deve prevalecer.
RUI PORTANOVA esclarece que “sendo o direito, pelo menos, fato, valor e
norma, fundamentação bastante é aquela que atende a essas três dimensões. [...] Além da
análise de norma, fundamentar também significa proceder a exame discriminado, específico,
dos fatos e das provas, informando o motivo do maior ou menor peso atribuído.”245
Além disso, logicamente, deve-se considerar que os juizes são seres humanos
como quaisquer outras pessoas e que, enquanto seres humanos possuem conhecimentos,
ideologias e experiências pessoais diferenciadas, poderão acorrer interpretações diferenciadas
243 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 182-183. 244 Idem, p. 183. 245 PORTANOVA, Rui. Motivações Ideológicas da Sentença. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1992, p. 14.
do texto da lei, bem como das provas contidas no processo. Por esse motivo é que poderão
acontecer divergências.
O juiz deverá explicitar de forma clara, o que lhe fez concluir e formar o seu
entendimento, sendo considerada não fundamentada a decisão que mencione documentos e
testemunhas, sem individualizá-las, pois “a sentença deve ser o resultado do raciocínio lógico,
assentado no relatório, no fundamento e no dispositivo”.246
Por outro lado, pode ser tida como fundamentada a decisão que faz menção a
parecer jurídico ou, ainda, manifestação do Ministério Público constante dos autos. Também,
pode ser tida como fundamentada a decisão que menciona como fundamento as alegações das
partes, desde que nessas manifestações exista análise de valores sobre as provas dos autos e as
questões envolvidas na demanda que devem ser apreciadas pelo julgador.
Como explanado precedentemente, o Código Filipino determinava a aplicação
da pena de multa ao juiz que não fundamentasse a decisão em benefício da parte. E, ainda que
não exista a cominação da pena de multa, a Constituição Federal em vigor também estabelece
uma penalidade para a decisão que não for fundamentada, qual seja, a sua nulidade.
Assim, toda decisão emanada do Poder Judiciário deve ser devidamente
fundamentada, sob pena de ser considerada nula.
Tem-se entendido que para que a decisão seja considerada fundamentada, deve
o juiz manifestar-se sobre todas as alegações efetuadas pelas partes, ainda mais quando elas
tenham influência direta para o julgamento da causa. Sendo assim, é nula a sentença que não
se manifesta sobre a alegação de prescrição feita pelo réu, por exemplo.247
Em outra acepção, ARRUDA ALVIM é contrário a esse entendimento, ao
afirmar que:
246 MAJADAS, Márcia Fratari. Sentença Civil: Motivação. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. São Paulo, ano IV, n. 22, abr. 2003. 247 WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.36-37.
Apesar de o princípio jurídico, que determina a fundamentação da sentença, ser de ordem pública, o juiz, ao fundamentá-la, não é obrigado a responder à totalidade da argumentação, desde que conclua com firmeza e assente o decisório em fundamentos idôneos a sustentarem a conclusão. O critério é o de se exigir uma “fundamentação suficiente”, mas não absolutamente exaustiva, pois muitas vezes há argumentos impertinentes (inclusive, ‘pouco sérios’) e até indignos de maior consideração; neste sentido, a jurisprudência já se manifestou, afirmando que não é nula a sentença com motivação sucinta.248
JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI afirma que o juiz tem o papel de
historiador, pois ele faz, na sentença, uma reconstrução histórica.249
Considerando a celeuma envolta na questão do que vem a ser decisão
fundamentada, surge, com os entendimentos jurisprudenciais, o que se pode chamar de
“decisões não fundamentadas”, “decisões mal fundamentadas” e “decisões insuficientemente
fundamentadas”.
Sobre esse aspecto, relevante a explicação dada por ATHOS GUSMÃO
CARNEIRO sobre as decisões mal fundamentadas.
Afirma o autor acima citado que elas ocorrerão naqueles casos “em que o juiz
se haja equivocado no apreciar as questões de fato e/ou de direito que lhe forem submetidas,
em conseqüência errando no dispositivo”.250 Menciona ainda que tais decisões não são
passíveis de nulidade, mas de correção pela instância superior, pois nada mais são do que
equívocos cometidos pelo juiz.
O referido autor também se manifesta contrário à necessidade de ter o juiz que
se manifestar sobre todos os argumentos contidos na inicial. Entende que deverá haver
manifestação expressa sobre questões relevantes para a decisão a ser tomada.251
248 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 652-653, v. 2. Sobre o entendimento jurisprudencial, transcreve-se julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível 70000072470 de 10/08/2000: “Nulidade da sentença. Fundamentação sucinta não pode ser entendida como carência de fundamentação, mormente quando o dispositivo se coaduna com a tese desenvolvida pelo julgador. Cobrança. CRT. Subscrição de ações. Impossibilidade ante o disposto na Lei 6404/76”. 249 TUCCI, José Rogério Cruz e. A motivação da sentença no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 11. 250 CARNEIRO, Athos Gusmão. Sentença mal fundamentada e sentença não fundamentada – conceitos – nulidade. Revista Jurídica n. 216, p. 9, out. 1996. 251 Idem.
Não existe um consenso sobre tal assunto. Os entendimentos são divergentes,
mas uníssonos no sentido de que deverá haver uma fundamentação clara e detalhada, tendente
a fazer com que seja possível, com a leitura da decisão, visualizar o raciocínio feito pelo juiz,
seja pelas partes, seja pelo próprio Poder Judiciário, como também para qualquer membro da
sociedade.
Existem, assim, julgados nos 02 (dois) sentidos, ou seja, aqueles que entendem
que o juiz deve se manifestar de forma clara sobre todas as questões contidas na inicial252 e
aqueles que entendem que não há necessidade de tal manifestação253. Em suma, as decisões
que não forem fundamentadas poderão ser declaradas nulas e aquelas que forem “mal
fundamentadas” poderão ser corrigidas pela instância superior.
Nos casos em que houver a declaração de nulidade da sentença por “ausência
de fundamentação”, deverá ser proferida nova decisão, tratando-se, portanto, de “nulidade
sanável”, como ensina PONTES DE MIRANDA.254
Na realidade, as decisões que se vêem na prática, como exemplo, de
indeferimento de algum pedido da parte por “ausência de previsão legal”, carece de validade,
pois carece de fundamentação, sendo nula, mas essa é uma prática habitual. “Se não houver
vedação expressa na lei, o juiz não poderá deixar de apreciar o pedido, preenchendo eventual
252 Como exemplo transcreve-se a decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Apelação Cível 44.496/RJ, de 05/10/1993 no sentido de que “[...] é nula a sentença que não aprecia todas as questões constantes na petição inicial, pois não exaure a prestação jurisdicional, resultando insanável a nulidade pelo juízo ad quem, pois que em relação às questões não decididas pelo juízo ad quo suprimido estaria um grau de jurisdição”. 253 Em sentido contrário, transcreve-se a decisão proferida Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao julgar o recurso de Apelação 70001973718 de 23/08/2001: “DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO. O julgador, ao fundamentar a sentença, não precisa rebater, um por um, os argumentos das partes, mas, sim, apresentar a sua justificação à decisão proferida. Ao mesmo tempo, o princípio da identidade física do juiz não é violado na hipótese do magistrado ser afastado por motivo de férias, remetendo os autos ao seu sucessor, para que sentencie. A relação entre a Federação Gaúcha de Futebol, como organizadora de eventos esportivos, e os torcedores é de consumo. Caracteriza vício do produto o fato de os consumidores, que adquiriram ingressos para a partida de futebol, não conseguirem adentrar no estádio, onde a mesma seria realizada. Configurados o inadimplemento contratual e o justo sentimento de revolta dos autores, cabível o ressarcimento a título de danos morais, que foram arbitrados dentro dos critérios da equidade e razoabilidade. Improvidos a apelação e o recurso adesivo, no tocante à majoração da indenização arbitrada, não se conhecendo deste quanto aos lucros cessantes”. 254 MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 67.
lacuna pelos mecanismos indicados no art. 5º da LICC, no art. 126 do CPC e no art.7º do
CDC”.255
Também, outro exemplo clássico de não fundamentação, pode ser dado
naqueles casos em que existe a concessão ou denegação de pedidos de liminares. As frases
“presentes ou pressupostos” ou “ausentes ou pressupostos” não podem ser tidas como
“fundamentação”. Inexiste explicação.
Deve ser explicado o motivo que levou o magistrado a entender estarem
presentes ou ausentes os pressupostos para a concessão ou denegação da liminar.
Outrossim, para que a decisão seja nula, ela deve ser declarada. E, essa
declaração deve ser feita pelo próprio Poder Judiciário, ou seja, pelo órgão que, em tese,
proferiu a decisão nula, ainda que em instância superior.
Em termos gerais, porém, o que se vê é uma afronta ao texto constitucional,
proliferando-se a cada dia a existência de decisões sem a devida fundamentação.
Ainda que se trate de situações em que a própria lei mencione “decisão
concisa”, não quer dizer que não haja necessidade de ser fundamentada a decisão. A
fundamentação deve existir e é exigida em qualquer tipo de decisão do Poder Judiciário.
Apenas com relação aos despachos de mero expediente não existe a
necessidade de fundamentação, até porque nesses não existe conteúdo decisório. Apenas
impulsionam o processo, ou seja, fazem com que o processo tramite e passe por suas etapas.
Outro ponto que merece ser ressaltado e que é também mencionado na
doutrina sobre a fundamentação da sentença é o caso de que ela não se confunde com
silogismo.256 Refuta-se a aplicação de um “esquema-esqueleto” para a elaboração da sentença,
255 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 184. 256 Por silogismo entende-se a dedução formal tal que, postas duas proposições, chamadas premissas, delas, por inferência, se tira uma terceira, chamada conclusão.
tendente a “construir um silogismo jurídico às avessas, criando, intuitivamente, a conclusão a
que deve chegar e buscando, regressivamente, para ela, as justificações necessárias”.257
MICHELE TARUFFO afirma que: “o esquema conceptualístico e abstrato do
juízo como silogismo tem sido questionado principalmente pelas correntes de pensamento que
combatem o emprego exclusivo de instrumento desse gênero, posição típica de uma postura
positivista, em face da interpretação da lei”.258
Sendo assim, não deve o juiz utilizar-se de “modelos” para proferir a sua
decisão. Ela deve sim ser lógica, mas deve ser um trabalho do raciocínio do magistrado e não
simplesmente o preenchimento de um “esquema-esqueleto”, apenas no intuito de cumprir
com seu trabalho.
A decisão não deve ser clara apenas para as partes. Ela deve ser clara também
para pessoas alheias ao processo. Ela deve convencer toda e qualquer pessoa que tenha
conhecimento dela de que ela é acertada, ou seja, de que a decisão contida nela é a correta
para o caso concreto.
Mas, mesmo que o Código de Processo Civil tenha adotado o princípio do livre
convencimento motivado do juiz, ainda restam previsões de prova legal em diversos
dispositivos. “A prova legal se impõe como limitação ao sistema do livre convencimento
motivado porque, nesses casos, o fato só pode ser provado pelo modo que a lei
estabelecer”.259
Portanto, é livre ao juiz apreciar as provas, podendo utilizar-se de seus
conhecimentos pessoais, ideologias, entre outros, mas deve manifestar os motivos que o
levaram ao seu convencimento de forma pormenorizada e clara, com exceção das provas
legais.
257 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do direito. São Paulo: Atlas, 1977, p. 92. 258 TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Pádua: Cedam, 1975, p. 13. 259 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 320, v. 1.
4.2 O DEVER DE JULGAR
O convívio entre os homens pode fazer com que surjam conflitos entre eles.
Esses conflitos podem ser chamados de conflitos sociais ou, ainda, conflitos de interesses e
devem ser solucionados.
Já foi mencionado que antigamente tais conflitos eram solucionados de forma
pessoal, o que se chamava autotutela ou autocomposição. Por esse sistema de solução de
conflitos, os próprios envolvidos eram quem solucionavam as desavenças e nem sempre
aquele que tinha razão era o vitorioso. Naquela época, predominava a “lei do mais forte”, ou
seja, o mais forte sempre vencia o mais fraco.
Após, surgiu a arbitragem como forma de solução, na qual o conflito era
solucionado por um terceiro, alheio às partes e, posteriormente, surgiu o sistema jurisdicional,
que é aquele em que o Estado tem o dever de solução do conflito.
Atualmente, o sistema utilizado para a solução dos conflitos existentes entre os
homens é o sistema jurisdicional. Sendo assim, cabe ao Estado a análise e o parecer, em
outras palavras, a decisão.
Para esse sistema, a solução será dada pelo Estado. O interessado leva ao
conhecimento do Estado, que é representado pelo juiz, a sua pretensão e caberá a ele se
manifestar e solucionar.
A isso dá-se o nome de poder jurisdicional, ou seja, o poder que possui o
estado de solucionar os conflitos sociais existentes entre os cidadãos.
Sendo assim, tutela jurisdicional significa “proteção ao direito, isto é,
identifica-se com o conjunto de instrumentos e técnicas conducentes a uma sentença final que
dá razão a quem a tiver”.260, porém, poderão existir casos em que o Estado-Juiz nega-se à
prestação jurisdicional?
O artigo 5º, inciso XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988 determina que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
a direito”. Esse é o princípio do livre acesso à justiça e, com isso, surge o dever de julgar.
O referido princípio também era previsto nas Constituições anteriores. YLVES
JOSÉ DE MIRANDA GUIMARÃES afirma que as constituições de 1824, 1891, 1934 e 1937
foram omissas no que se refere a tal princípio261. Já as Constituições de 1946, 1967 e 1969,
respectivamente em seus artigos 141, § 4º, 150, § 4º e 153, § 4º previam tal princípio262.
Com a promulgação da Constituição de 1988, no entanto, ele passou a ter
maior abrangência já que, além da lesão ao direito, há também a garantia da proteção nos
casos de ameaça de lesão ao direito.
O princípio em análise também é consagrado em Constituições de outros
países, a saber: Alemanha, artigo 19, 4; Chile, artigo 19, § 3º; Grã-Bretanha, Magna Carta, 4,
9; Guiné-Bissau, artigo 30; Japão, artigo 32; México, artigo 14; Paraguai, art. 77; Peru, artigo
2, 20, I; Venezuela, artigo 68263.
Como visto, o princípio em questão surge expressamente com a Constituição
de 1946, cujo texto era quase idêntico ao texto atual264, mas, conforme assevera PONTES DE
MIRANDA esse princípio já podia ter sido visto como implícito desde a Constituição de
1891, em razão da sistemática constitucional adotada na época265.
260 LOPES, João Batista. Curso de Direito Processual Civil – Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2005, p. 39, v. 1. 261 GUIMARÃES, Ylves José de Miranda. Comentários à Constituição – Direitos e Garantias Individuais e Coletivas. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 57. 262 BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 184, v. 2. 263 GUIMARÃES, Ylves José de Miranda. Op. cit. p. 57. 264 O texto do artigo 141, § 4º da Constituição de 1946 era o seguinte: “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”. 265 O autor faz tal afirmação ao comentar o princípio contido na Constituição de 1946.
CELSO RIBEIRO BASTOS concorda com o posicionamento de Pontes de
Miranda ao afirmar:
Com efeito, foi em 1891 que o Brasil se filiou à tripartição de Poderes, de maneira desenganada. E, como se sabe, o Sistema Constitucional então implantado inspirou-se em suas grandes linhas na Constituição americana. Essa filiação é muito importante para explicar o papel do Poder Judiciário em nossa história, ao qual sempre coube ser o recurso último para todas as lesões de direito, provenham elas de onde vierem. É, portanto, um dos sustentáculos do Estado de Direito. Mais do que isso: alguns países preferem seguir modelo francês, que, nada obstante dar lugar também a um Estado de Direito, implanta uma repartição da função jurisdicional. Parte das questões é ajuizada perante o Poder Judiciário, enquanto outras têm de ser levadas a um contencioso administrativo, organismo que desempenha funções jurisdicionais sem contudo fazer parte das estruturas do Poder Judiciário. Nada disso ocorre no sistema constitucional brasileiro tal como consolidado a partir de 1981.266.
A norma constitucional tem como destinatário principal o legislador, pois o
proíbe de excluir da apreciação do judiciário a lesão ou a ameaça de lesão a direito. Também,
segundo entende JOÃO BATISTA LOPES, essa vedação colocada ao legislador se aplica nos
casos de vedação, restrição ou embaraço ao acesso à justiça267.
YLVES JOSÉ DE MIRANDA GUIMARÃES afirma que “o princípio
consagra a inafastabilidade do controle, mantendo-se o princípio chamado de “ubiqüidade da
justiça”, sem quaisquer restrições”268.
As Constituições de 1934 (artigo 68) e a de 1937 (artigo 94), estabeleciam que
era vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas. Sendo assim, o
que acontecia antigamente era que as autoridades acabavam por alegar que a eventual lesão de
direito individual decorria de questões exclusivamente políticas e, assim, afastavam-se de seu
conhecimento269.
266 BASTOS. Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 185-186, v. 2. 267 LOPES, João Batista. Curso de Direito Processual Civil – Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2005, p. 39. 268 GUIMARÃES, Ylves José de Miranda. Comentários à Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 58. 269 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 114.
Veja-se que se trata de uma garantia colocada à disposição dos cidadãos de que
o Poder Judiciário não se afastará de apreciar os casos colocados à sua análise.
A doutrina atrela o princípio da inafastabilidade com o princípio do acesso à
justiça. SÁLVIO DE FIGUEIREDO manifesta-se no sentido de que o princípio da
inafastabilidade se relaciona com 02 (dois) temas de muita relevância do direito processual,
quais sejam, a efetividade do processo e o acesso à justiça270.
O conceito de acesso à justiça passou por uma transformação muito
importante, conforme ensina MAURO CAPPELLETTI e BRYANT GARTH, referindo-se os
autores que tal mudança deu-se em razão da forma de estudo e ensino do processo civil.
Afirmam os referidos autores que o acesso à justiça, no período compreendido
entre os séculos dezoito e dezenove, resumia-se ao direito formal de propor e contestar ação,
sem a preocupação com a efetividade da jurisdição271. Não existia em tal época a preocupação
com a possibilidade financeira dos indivíduos, bem como com direitos da coletividade.
Na medida em que a sociedade se desenvolveu, houve também um avanço na
conceituação dos direitos humanos e, dessa forma surgiu a necessidade de que o Estado se
preocupasse, de forma mais drástica, em assegurar o gozo de todos esses direitos.
Assim, pode-se dizer que o acesso à justiça é encarado atualmente como
“requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico
moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”272.
Vale ressaltar que para chegar-se a tal ponto de importância, foram necessárias
diversas mudanças e “transposição de obstáculos”273. A primeira delas diz respeito às custas
judiciais. Para que um indivíduo pudesse propor uma ação, ele deveria poder também arcar
270 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A efetividade do processo e a reforma processual. Revista da Ajuris, 1993, p. 254, v. 59 271 CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 9. 272 Idem, p. 12. 273 Locução utilizada pelos autores acima mencionados, p. 15.
com o pagamento das custas processuais e, ainda, arcar com o pagamento de honorários
advocatícios, sucumbência, entre outros. Sendo assim, tais despesas tornaram-se um obstáculo
ao acesso à justiça.
A segunda diz respeito à possibilidade das partes, relacionadas a recursos
financeiros, aptidão para reconhecer um direito e propor uma ação para sua defesa e, ainda,
quem seriam esses litigantes, eventuais ou habituais.
Com relação aos recursos financeiros, os obstáculos se referem à possibilidade
de que qualquer uma das partes pode ter de arcar com os pagamentos das custas e suportar as
delongas dos litígios, em detrimento de outra, em alguns casos.
A aptidão para reconhecer um direito e propor uma ação refere-se, além dos
recursos financeiros, também à educação, esclarecimento, meio e status social em que uma
pessoa vive para que ela possa reconhecer seu direito e, se for o caso, propor uma ação.
No que se refere aos litigantes eventuais e litigantes habituais, a problemática
existe no sentido de que o litigante habitual tem mais contato com o judiciário do que o
litigante eventual e, neste caso, o litigante habitual poderia se sobrepor ao eventual em razão
de sua experiência274.
A terceira se refere à defesa dos interesses difusos. O problema é encontrado
quando se torna impossível a um único indivíduo a proteção de referido direito ou, ainda,
quando o resultado prático de tal defesa é ínfimo que não lhe desperta o desejo de tal
proteção.
Todos esses problemas e obstáculos que foram mencionados referem-se à
inefetividade do acesso à justiça, porém, para se atingir a efetividade, surgiram algumas
soluções.
274 A problemática existente entre litigantes eventuais e habitais está explicada por Mauro Cappelletti, citando Galanter, na obra Acesso à Justiça, p. 25-26.
MAURO CAPPELLETTI e BRYANT GARTH trazem algumas delas. Essas
soluções são chamadas por eles de “ondas”. Ensinam:
O recente despertar de interesse em torno do acesso efetivo à Justiça levou a três posições básicas, pelo menos nos países do mundo Ocidental. Tendo início em 1965, estes posicionamentos emergiram mais ou menos em seqüência cronológica. Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – a primeira “onda” desse movimento novo – foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses “difusos”, especialmente nas áreas de proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que nos propomos a chamar simplesmente “enfoque de acesso à justiça” porque inclui os posicionamentos anteriores, mais vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo.275
Assim, a criação da assistência judiciária possibilitou que as pessoas que não
tinham condições de arcar com o pagamento das custas processuais, advogados, peritos, entre
outros, pudessem também propor ações para defesa de seus direitos.
A representação jurídica para a defesa dos interesses difusos possibilitou a
reforma na defesa de interesses que não se resumia apenas a duas partes (interesses
individuais), mas a defesa de direitos que pertencessem a um grupo de pessoas ou até mesmo
à coletividade. Sendo assim, surge alguém para representar, de forma efetiva, essas pessoas,
tornando assim mais fácil o acesso à justiça para elas.
A terceira “onda”, chamada de enfoque de acesso à justiça, está relacionada a
existência de “instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e
mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas”276.
A respeito disso, MAURO CAPPELLETTI e BYANT GARTH explicam:
[...] esse enfoque encoraja a exploração de uma ampla variedade de reformas, incluindo alterações nas formas e procedimento, mudanças na estrutura dos tribunais ou a criação de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juízes quanto como defensores, modificações no direito substantivo destinadas
275 CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 31. 276 Idem, p. 67-68.
a evitar litígios ou facilitar sua solução e a utilização de mecanismos privados ou informais de solução dos litígios. Esse enfoque, em suma, não receia inovações radicais e compreensivas, que vão muito além da esfera de representação judicial. Ademais, esse enfoque reconhece a necessidade de correlacionar e adaptar o processo civil ao tipo de litígio.277
Após todas essas mudanças e transposições de obstáculos, tornou-se mais fácil
o acesso à justiça, mas não basta a garantia e a facilitação do acesso à justiça se ele não for
efetivo. Daí surge também a necessidade de julgamento, já que “sob pena de servir apenas ao
Estado formal do Direito, sem servir como deve, ao Estado democrático, o juiz é – e deve ser
– criador”.278
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO explica ainda que “a grande tarefa do
juiz ao sentenciar, é examinar as provas, intuir o correto enquadramento jurídico e interpretar
de modo correto os textos legais à luz dos grandes princípios e das exigências sociais do seu
tempo”.279
Novamente, RUI PORTANOVA se manifesta sobre a efetividade do processo
no sentido de produção de decisão justa:
Neste ponto, a efetividade do processo vai preocupar-se na forma como atua o processo no seu plano de trabalho para a obtenção de uma solução jurisdicional justa. [...] a efetividade do processo tem olhos postos em soluções judiciais mais justas. Nesse processo incentiva a conciliação e liberta o juiz de tradicional adstrição da lei. [...] O juiz continua sujeito à lei, mas o ato de julgar é sempre um momento valorizado. Por isso, o julgador há de estar atento às pressões valorativas sociais e mutações. Em suma, o juiz há de ter sempre os olhos postos na justiça [...].280
O mesmo autor continua afirmando que:
A efetividade do processo não admite mais um juiz espectador. A tarefa processual, sendo Estado, exige para o conseguimento de uma solução justa, de um juiz atuante,
277 CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 70-71. 278 PORTANOVA, Rui. Motivações Ideológicas da Sentença. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 130. 279 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 214. 280 PORTANOVA, Rui. Op. cit. p. 117-120.
participante e juridicamente curioso. Não se quer jurisdição ex officio, mas, movimentada a jurisdição, a iniciativa judicial deve ser intensa tanto na tentativa de conciliar as partes como na colheita de prova.281
No mesmo sentido, é o entendimento de ROBERTO O. BERIZONCE:
Jueces inquietos y criteriosos, comprometidos com la idea visceral de que el derecho y la justicia deben servir las necessidades y exigencias de la gente común; que el sistema de justicia se legitima a partir de su eficácia; que las decisiones jurisdicionales deben tutelar de modo efctivo y concreto los derechos y garantias de los ciudadanos.282
Cabe ao Estado, após a garantia e a facilitação do acesso à justiça,
proporcionar um julgamento efetivo, ou seja, uma decisão que atinja os resultados práticos
pretendidos e esperados com a propositura da demanda.
281 PORTANOVA, Rui. Motivações Ideológicas da Sentença. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 118. 282 BERIZONCE, Roberto O. Luces y Sombras del Proceso Civil Contemporaneo. Revista de Processo. São Paulo, ano 30, n. 126, ago. 2005.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a tomada do poder jurisdicional pelo Estado, cabe a ele a solução dos
litígios, de forma efetiva. Para tanto, existe a necessidade de propositura de uma ação.
Por outro lado, não basta apenas a propositura de uma ação, pois existe ainda a
necessidade de convencer o julgador de que os fatos contidos na inicial são verdadeiros e
possibilitam o julgamento de procedência do pedido.
Prova, em direito processual, é o meio de convencimento do juiz acerca da
existência do fato alegado na postulação. Ninguém vai a juízo alegar fato sem finalidade
jurídica, ou seja, ninguém postula sem a intenção de ser tutelado. Assim, a prova é o meio
colocado à disposição da parte para demonstrar ao juiz a veracidade do fato postulado.
Elas servem para convencimento do juiz, por isso têm por objetivo expresso
conduzir o julgamento de acordo com os fatos alegados e tidos como verdadeiros.
Por outro lado, existem casos em que, se não impossível, dificilmente a parte
conseguirá produzir a prova do fato alegado. Por isso, fala-se em indícios e presunções, que
também poderão ser meios de prova aptos a convicção do juiz, conforme foi demonstrado ao
longo do estudo.
Destarte, não é lícito ao juiz deixar de se pronunciar. Deve ele proferir um
julgamento, sendo-lhe livre a apreciação das provas (artigo 131 do Código de Processo Civil),
devendo, para tanto, fundamentar sua decisão (artigo 93, inciso IX, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988).
Percebe-se a importância da matéria “provas” dentro do direito processual. É
ela que será o objeto de atenção do magistrado quando da formação de seu convencimento.
Por meio das provas produzidas durante a instrução processual o julgador formará a certeza
sobre os fatos envoltos na demanda para que possa decidir. São as provas que irão conduzir o
processo para o sucesso ou derrota de seu proponente.
Portanto, não basta apenas serem criados mecanismos (procedimentos) para a
efetividade da tutela jurisdicional. Existe também a necessidade de apartar-se do formalismo
rigoroso no que se refere às provas, à sua produção, mormente porque se assim não for, várias
serão as situações nas quais os titulares de direitos subjetivos ficarão sem a devida prestação
jurisdicional por impossibilidade ou dificuldade de produção de provas previstas no
ordenamento, ou seja, de provas positivadas - diretas, acarretando, assim, um “acesso à
justiça” inefetivo.
Se por ventura tivesse sido concedido ao juiz tomar sua decisão apenas
baseando-se nas suas impressões pessoais sobre os fatos envolvidos na demanda ou ainda,
pelas meras alegações efetuadas pelas partes, apartadas de provas, ele não estaria fundando-se
naquilo que considera a verdade sobre os fatos e, assim, poderiam ocorrer diversas situações
em que a tutela jurisdicional não fosse efetivamente prestada, porém esta não é a intenção do
legislador e nem do Estado quando tomou para si o poder da tutela jurisdicional.
O convencimento do juiz se dará pela produção de provas. Para tanto, o
Código de Processo Civil elenca os meios de prova propriamente ditos, quais sejam:
depoimento pessoal (artigos 342 ao 347); confissão (artigos 348 ao 354); exibição de
documentos ou coisa (artigos 355 ao 363); prova documental (artigos 364 ao 399); prova
testemunhal (artigos 400 ao 419); prova pericial (artigos 420 ao 439) e inspeção judicial
(artigos 440 ao 443).
O juiz é o destinatário das provas, ou seja, a produção das provas no processo
se destina a ele e tem a finalidade de formar o seu convencimento sobre a veracidade dos fatos
que foram alegados e que dependem de sua análise.
O ordenamento jurídico em vigor no país adota o critério da persuasão racional
como forma de valoração das provas e, sendo assim, o juiz é livre para analisar e valorar as
provas contidas no processo, devendo, para tanto, demonstrar os motivos que o fizeram
chegar a tal conclusão. Em outras palavras, ele deve fundamentar sua decisão.
Para formar o seu convencimento, o juiz deve levar em consideração alguns
aspectos, sendo que o mais importante deles são as provas que foram produzidas. É o
momento da cognição.
A cognição é um ato de raciocínio no qual o juiz fará a análise do conteúdo do
processo para que possa chegar à conclusão da ocorrência ou não dos fatos alegados e proferir
um julgamento de certeza.
Vale ressaltar, porém, que essa certeza nem sempre poderá estar estampada no
processo e como o judiciário não pode furtar-se do dever de julgar, devem existir outras
formas de convencimento do juiz.
Essas outras formas são chamadas de provas indiretas ou atípicas, pois são
aquelas que não se relacionam diretamente com o fato probando, mas que também podem
influenciar no convencimento do juiz, pois podem fazer crer que o fato probando
efetivamente aconteceu da forma como alegado.
Além das máximas de experiência, que não se confundem com meios de prova,
mas se relacionam apenas com o conhecimento que o juiz adquiriu enquanto ser humano, da
ideologia, dos demais conhecimentos, existem os indícios e as presunções.
Os indícios, como o próprio nome já diz, são fatos que podem levar o juiz a
crer na ocorrência do fato alegado na inicial. Eles também não se confundem com as
presunções.
As presunções, quando não decorrerem da lei, também serão formadas por
meio de raciocínio lógico, mas não se trata de um fato, como é o indício.
Resumindo, pode-se dizer que por meio de um indício (fato), pode-se chegar à
conclusão, por presunção (raciocínio lógico), da ocorrência ou não do fato probando.
Mas, como tudo no processo depende de prova, não basta a mera alegação do
fato indiciário para o convencimento do juiz. Tal fato, ainda que indiciário, deve ser
comprovado nos autos.
Essa comprovação é chamada de prova indiciária, a qual está, de forma
crescente, sendo objeto de estudo e discussão pelos operadores do direito, e aplicada na
prática pelos tribunais, no intuito de fazer com que a jurisdição atinja a sua efetividade. Dessa
forma, o resultado da prova indiciária dependerá, muito, da ideologia do juiz.
Cada cidadão possui a garantia do livre acesso à justiça e da inafastabilidade
do judiciário. Sendo assim, cabe ao Estado o dever de julgar e ao magistrado o dever de
fundamentar sua decisão. Cabe, ainda, às partes, demonstrarem em juízo de forma cabal, a
lesão ou a ameaça de lesão a seus direitos, para que possam ser devida e efetivamente
tutelados.
Para tanto, devem existir mecanismos de convencimento cada vez mais
avançados e apartados do formalismo do processo civil para que a justiça possa ser alcançada.
Deve existir uma preocupação constante com a efetividade da tutela dos
direitos fundamentais, não só pela sua simples proclamação, mas fundamentalmente, pelo seu
gozo e pela busca da decisão justa. Assim, o juiz tem o papel não de espectador, mas de
criador. Criador de decisões de estampem justiça e realidade com o mundo atual.
Necessário, assim, repensar as formas de convencimento e utilizá-las, pois o
risco da prova é da parte e dependendo dela, acarretará a vitória ou a derrota no processo.
As partes devem utilizar-se de todos os meios e mecanismos disponíveis para
comprovar os fatos que alegaram e, naqueles casos em que for impossível ou de difícil
produção a prova direta, devem apegar-se às provas indiretas no intuito de convencer o juiz e
obter a tutela efetiva de seu direito.
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