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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS- GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
TUTELA ANTECIPADA E MEDIDA CAUTELAR
PRISCILLA ALVARENGA BASTOS
Orientador
Prof. Dr. Jean Almeida
Rio de Janeiro
2006
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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATU SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
TUTELA ANTECIPADA E MEDIDA CAUTELAR
Apresentação de monografia
à Universidade Cândido Mendes como requisito parcial para a obtenção do título de pós-graduado latu sensu em Direito
Processual Civil, sob a orientação do professor Jean Almeida, como objetivo de produção de fonte coesa e aprofundada
dos institutos da antecipação da tutela e cautelar e suas repercussões jurídicas e práticas, com o fim precípuo de
aperfeiçoar os nossos conhecimentos.
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AGRADECIMENTOS
São os agradecimentos a parentes,
amigos e pessoas importantes para
a realização do trabalho acadêmico.
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DEDICATÓRIA
Esse trabalho de monografia é dedicado aos meus
familiares e uma pessoa muito importante em minha vida, a qual sempre
me deu força para que eu estivesse onde estou, não podendo é claro
deixar de citar Deus, que sempre estar comigo nas horas mais difíceis .
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RESUMO
Este trabalho tem como escopo mostrar o que vem a ser a tutela
antecipada, seu conceito, fundamento jurídico, a sua importância, bem
como nesse mesmo molde mostrar o que vem a ser a medida cautelar,
também com todas as suas propriedades.
Após essa parte de conceitos iremos demonstrar as medidas
cautelares em espécie, tendo em vista cada uma delas ter a sua
importância em específico, o que ficará bem claro para os leitores.
Contudo, o tema a ser abordado também é a diferença entre esses
dois institutos, pois muitos os confundem e aplicam de forma equivocada.E
por fim, falaremos do não caimento da medida cautelar em sede de juizado
especial, haja vista este ter crescido muito nos últimos tempos, logo tem a
sua importância no mundo jurídico.
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METODOLOGIA
Os métodos utilizados que levaram a solução do problema proposto
foram leituras de livros, pesquisa em biblioteca e pesquisa em Internet.
A presente monografia foi desenvolvida através de leituras de livros,
com constantes idas às bibliotecas de algumas faculdades, tais como,
Universidade Estácio de Sá e Cândido Mendes, além de pesquisar em
livros emprestados e na Internet , bem como consulta A pessoas com mais
experiência na carreira profissional.
Gostaria de salientar um especial agradecimento às referidas
faculdades, que cederam os seus espaços para que as pesquisas fossem
realizadas com sucesso.
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SUMÁRIO
Introdução ------------------------------------------------------------------------------9
Capítulo 1 Requisitos Legais para a concessão da Tutela Antecipada
----------------------------------------------------------------------------------------------11
Capítulo 2 A não possibilidade da concessão da Tutela Antecipada
Inaudita Altera parte ----------------------------------------------------------------15
Capítulo 3 Medidas Cautelares --------------------------------------------------16
Capítulo 4 Medidas cautelares em espécies -------------------------------21
4.1 Arresto -----------------------------------------------------------------------------21
4.2 Caução ------------------------------------------------------------------------------22
4.3 Seqüestro -------------------------------------------------------------------------24
4.4 Cautelar exibitória --------------------------------------------------------------26
4.5 Busca e apreensão -------------------------------------------------------------27
4.6 Produção antecipada de provas -------------------------------------------28
4.7 Arrolamento ----------------------------------------------------------------------29
4.8 Alimentos provisionais -------------------------------------------------------30
4.9 Homologação de penhor legal ---------------------------------------------31
4.10 Justificação ---------------------------------------------------------------------33
84.11 Posse em nome do nascituro ---------------------------------------------34
4.12 Atentado --------------------------------------------------------------------------35
4.13 Apreensão de título e prisão do devedor -------------------------------37
Capítulo 5 Diferença entre a tutela Antecipada e a Medida Cautelar -39
Capítulo 6 O não cabimento da Medida Cautelar nos Juizados
Especiais Cíveis ------------------------------------------------------------------------41
Conclusão ---------------------------------------------------------------------------------42
Anexo ------- --------------------------------------------------------------------------------43
Bibliografia --------------------------------------------------------------------------------44
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como escopo tecer comparações entre os
institutos denominados antecipação de tutela e medida cautelar.Os
referidos requisitos necessários para a concessão de cada uma dessas
medidas serão esmiuçados ao longo do trabalho.
Através do processo procura-se dirimir os conflitos de interesse e
conferir ao demandante tudo aquilo, e somente aquilo, que ele tem direito.
Desta feita, o processo atinge a sua finalidade quando a tutela jurisdicional
se revela efetiva, pois de nada adianta o reconhecimento de um direito se
não mais puder o seu titular usufruir as vantagens que esse direito lhe
confere.
Frisa-se, que o instituto jurídico chamado antecipação da tutela foi
introduzido no nosso ordenamento jurídico através da lei nº 8.952/94,
precisamente no artigo 273 do Código de Processo Civil, como
conseqüência da necessidade de proteger-se o almejado direito de quem
busca o judiciário da correntia morosidade que impera nesta seara, que
10não raro torna inócua a prolação do provimento jurisdicional invocado no
caso concreto.
Hasta salientar, que o instituto ora em comento não se confunde com
o das medidas cautelares, cujos requisitos e objetivos são outros
totalmente distintos.
Destarte, de forma clara e sucinta, impede aduzir que as aludidas
medidas cautelares visam assegurar o resultado prático do processo, ou
seja, demonstrando a plausibilidade do direito e o perigo na demora na
prolação de decisões, à parte autora, ou a ré, pode a qualquer tempo,
requerer que seja deferido um provimento cautelar, com o fito de que o seu
direito esteja resguardado quando da decisão final no processo de
conhecimento ou de execução.Sustenta por oportuno, que o juiz tem o
poder geral de cautela, logo pode deferir medida cautelar de ofício.
È mister ressaltar, que enquanto as medidas cautelares visam
assegurar que o direito possa ser exercido quando da prolação da
sentença, em contra partida a tutela antecipada objetiva o gozo imediato da
pretensão levada a juízo.
Com o advento do artigo 273 do Código de Processo Civil colocou-se
fim às chamadas liminares satisfativas, sendo assim cada instituto tem
delineamento exato, não se confundindo uns com os outros.As liminares
não têm identificação exata com as cautelares, pois apesar da liminar
possa ter natureza cautelar, tal regra tem a sua exceção, tendo como um
exemplo clássico o das liminares deferidas nas ações possessórias que, a
toda evidência não tem por fim assegurar o resultado prático do processo.
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CAPÍTULO 1 - REQUISITOS LEGAIS PARA A
CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA
Inicialmente prevê o artigo 273 do Código de Processo civil em seu
caput que: “ O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.”
Partindo do conceito legal, afirma-se que a antecipação de tutela
jurisdicional não será concedida de ofício pelo juiz, ou seja, faz-se
necessário o expresso requerimento da parte.
O supra citado requerimento pode ser para que a antecipação seja
total ou parcial, sendo acerto que esta última hipótese se verifica quando
apenas parte da pretensão desejada encontra-se em perigo de
perecimento.
O referido instituto da antecipação da tutela deve ser requerida pela
parte autoral, sendo permitido à parte ré requerê-la em sede de
contestação.Todavia, não deve ser esquecido a reconvenção, que possui
natureza de ação e nela pode ser requerida a tutela.Outrossim, na
denunciação da lide pode o denunciante suscitá-la, o opoente na oposição,
o autor da ação declaratória incidental, o assistente simples do autor,
desde que o assistido não se oponha.
Nessa seara, para que ocorra o deferimento da tutela antecipada,
faz-se necessário a presença de alguns requisitos; sendo o primeiro
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deles a existência de prova inequívoca, que pode ser conceituada como a
prova evidente, clara, que não suscita dúvidas.Neste particular, impede
frisar que esta prova deve ser demonstrada ab initio, ou seja, não se admite
ulterior comprovação do alegado direito invocado.
Aliada à prova supra mencionada, o juiz também tem que se
convencer da verossimilhança da alegação, ou seja, de que ela seja
verdadeira.
È cediço, conforme já sustentado anteriormente, que para a
concessão da tutela antecipada com fulcro no artigo 273 do Código de
Processo Civil, não basta apenas a plausibilidade do direito ou a
probabilidade dos fatos, faz-se necessário a verossimilhança do direito e a
quase certeza dos fatos, não bastando meros indícios.
Para o deferimento da tutela antecipada, conclui-se que não basta a
isolada probabilidade da procedência da pretensão deduzida na petição
inicial, pois o artigo 273 do Código de Processo Civil condiciona a
antecipação da tutela a outros dois requisitos alternativos: haja fundado
receio de dano irreparável de difícil reparação ou fique caracterizado o
abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
O primeiro requisito, comumente intitulado periculum in mora, tem o
seu conceito consagrado de há muito sob o enfoque do processo cautelar,
ou seja, o requerente deve demonstrar de forma cabal, a possibilidade de
no curso do processo, haver perecimento de seu pretenso direito, se não
for deferida a aludida medida.
Hasta salientar, que a parte autoral para evitar o seu periculum in
mora não pode ocorrer a transferência deste mesmo requisito para outra
parte. O periculum in mora deve ser evitado para o autor mas não à custa
13de transportá-lo para o réu (periculum in mora inversum). Em outros termos
o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaça
seu direito. Não tem, toda via, a faculdade de impor ao réu que suporte dito
perigo, a antecipação de tutela, em suma, não se presta a deslocar ou
transferir risco de uma parte para outra.
O segundo requisito mencionado, tem direta relação com a atividade
processual da outra parte, a qual em síntese configura, a litigância de má-
fé. Esta hipótese, mão é exigida em conjunto com a primeira, dela sendo
independente, é o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito
protelatório de réu. Quando a contestação for deduzida apenas
formalmente, sem consistência, a situação pode subsumir-se à hipótese do
artigo 273, II do CPC, autorizando a antecipação. Em tese, é admissível o
pedido liminar fundado no inciso II, pois não despropositado o abuso do
direito de defesa verificado fora do processo, quando há prova suficiente de
que o réu fora, por exemplo, notificado várias vezes para cumprir a
obrigação, tendo apresentado respostas evasivas pedindo prazo para o
adimplemento.
Necessário se faz, tecer comentários a respeito do parágrafo
primeiro do artigo 273, eis que a Constituição da República, em seu artigo
93, IX determina que todas as decisões judiciais deverão ser
fundamentadas, sob pena de nulidade.
Na seqüência, observa-se que o parágrafo segundo é contraditório
com o parágrafo quarto, haja vista que aquele estatui que a antecipação da
tutela não será concedida se houver perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado e este prevê que a tutela poderá ser revogada ou
modificada a qualquer tempo. Ora, para que ocorra a revogação ou a
modificação é necessário outro provimento jurisdicional sendo assim, o
14parágrafo segundo deveria aludir à irreversibilidade do próprio direito
antecipado e não do provimento. Não obstante, em sendo verificada a
irreversibilidade, a parte favorecida, sendo vencida, deverá ressarcir a
vencedora pelos prejuízos eventualmente sofridos.
De forma provisória é feita a execução da medida e o artigo 588 do
Código de Processo Civil deve ser observado.
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CAPÍTULO 2 - A NÃO POSSIBILIDADE DA
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA
PARTE
Entende-se que a antecipação da tutela sem a oitiva da outra parte
lhe retira o direito assegurado constitucionalmente à ampla defesa e ao
contraditório (artigo 5º, LV da Constituição da República).
Inexiste possibilidade de antecipação de tutela, no processo de
conhecimento, antes da citação do réu e oferecimento de sua defesa ou
transcurso do prazo para ela previsto. Em outras palavras, a antecipação
da tutela, disciplinada no artigo 273, jamais pode se revestir do caráter
liminar, principalmente de liminar deferida sem a audiência da parte
contrária.
O conceituado advogado Sérgio Bermudes adverte, que o juiz toda
via, em nenhuma hipótese a concederá liminarmente, ou sem a audiência
do réu que terá oportunidade de se manifestar sobre o pedido, na
contestação, caso ele tenha sido formulado na inicial ou no prazo de cinco
dias (artigo 185), se feito por petição avulsa.
Contra o deferimento da tutela antecipada, o recurso cabível é o
agravo de instrumento, pois se trata de decisão interlocutória. Se for
deferida na sentença entende-se que a parte terá que interpor dois
recursos distintos, quais sejam a apelação e o agravo.
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CAPÍTULO 3 - MEDIDAS CAUTELARES
As medidas cautelares, necessitam da presença de dois requisitos
específicos, quis sejam; o periculum in mora e o fumus boni iuris.
A medida cautelar, é a tutela garantidora ou assecuratória que visa
garantir o processo principal, ou seja, dar tempo ao Estado-juiz para que
este, no processo de conhecimento, decida o litígio, ou para que este, no
processo de execução, realize a satisfação do crédito.
Deve ser abordado ainda, que o referido processo cautelar possui
características próprias, as quais serão comentadas no presente momento:
A cautelar não se destina a dirimir o litígio, isto significa que a
sentença não é de mérito, tendo apenas natureza terminativa,
sem qualquer repercussão no direito material, desta feita, ao
transitar em julgado, somente produzirá a coisa julgada formal,
consoante a primeira parte do artigo 810 do Código de
Processo Civil.Convém registrar que haverá na ação cautelar
sentença de mérito quando o juiz extinguí-la pronunciando a
decadência ou a prescrição.
O ordenamento jurídico pátrio erigiu a cautelar à categoria de
processo , significa dizer que ela não é um complemento da
ação principal, eis que se ela não tivesse autonomia o
requerido seria intimado e não citado.Assim sendo, a
17acessoriedade da cautelar dia respeito ao direito material e não ao
direito instrumental propriamente dito.
As decisões proferidas nas ações cautelares são provisórias.
Na ação cautelar o juiz concederá a liminar de plano ou após
audiência de justificação prévia em sigilo, ou seja, sem ouvir o
réu.
O prazo para se impugnar a cautelar é de 5 dias, ma é de se
observar que algumas cautelares não admitem resposta, como,
por exemplo, a notificação ou interpelação judicial, a
justificação e a produção antecipada de provas.
Na petição inicial o requerente deverá indicar a lide o
fundamento da ação principal, em atenção ao artigo 801,III do
Código de Processo Civil. A referência à ação principal na
inicial da cautelar é necessária para que se possa verificar se o
requerente da medida tem legitimidade e interesse para propor
a ação principal.Se a medida cautelar tiver caráter satisfativo,
evidentemente, não caberá na inicial a indicação da ação
principal.Na cautelar a petição inicial além de observar os
requisitos genéricos previstos nos artigos 282 e 283 do Código
de Processo Civil, também deve ser observado os requisitos
específicos previstos no artigo 801 do mesmo diploma legal.
O juízo competente para a apreciação da ação cautelar é
aquele que tem competência para o julgamento da ação
principal.Interposto recurso, a medida cautelar será requerida
diretamente ao Tribunal.
Além das características acima mencionadas, diz-se que as
cautelares possuem instrumentalidade hipotética, pois são instrumentos
18de outro instrumento, qual seja, a tutela satisfativa. As medidas cautelares
são revogáveis, que em última análise significa a possibilidade de
substituição por outra medida ou a revogação propriamente dita.
A ação cautelar é classificada de acordo com o momento do seu
ajuizamento; será preparatória, se o ajuizamento for anterior à propositura
da ação principal, podendo citar como exemplo, o pedido provisional de
alimentos.Será incidental se for ajuizada durante o curso da ação
principal.Via de regra ela é distribuída por dependência e apensada aos
autos da ação em curso.
Quanto à denominação, a cautelar pode ser nominada / típica ou
inominada/ atípica. As chamadas de típicas são aquelas indicadas no
Código de Processo Civil, ou seja, para cada tipo de modalidade de
periculum in mora o legislador indica a medida cautelar adequada. Já a
inominada, haja vista a impossibilidade do legislador prever pontualmente
todas as formas de periculum in mora, tendo sido feita, por conseguinte,
uma previsão genérica.
Impede mencionar que a doutrina, seguida pela jurisprudência,
admite a existência de cautelar satisfativa, que seria aquela que por si só
esgota a função jurisdicional, isto é, por intermédio dela já se realiza a
entrega da pretensão jurisdicional.
Muito se discute se a sentença proferida na cautelar satisfativa,
transitada em julgado formal ou material.Para a opinião minoritária, uma
vez que ela por siso realizou a entrega da pretensão jurisdicional, isto
significa que ela se transformou em ação de conhecimento o que conduz à
sentença de mérito que ao transitar em julgado vai formar a coisa julgada
material.Entretanto, a opinião majoritária não existe na cautelar satisfativa
qualquer descaracterização , o que significa dizer ela não perde a natureza
cautelar e nestas condições a sentença ao transitar em julgado somente vai
produzir a coisa julgada formal.
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É mister ressaltar, que a cautelar satisfativa não está prevista na lei.
A característica mais importante do processo cautelar é o poder geral
de cautela.È o poder que o juiz tem de no curso de um processo, a verificar
a presença do periculum in mora, decretar, independentemente de
requerimento da parte, as medida cautelar mais adequada para neutralizá-
lo.
A medida cautelar tem sempre o caráter urgencial.Em sendo assim,
sempre que o legislador referir-se à realização de atos urgentes, a fim de
evitar dano irreparável, ele está se referindo à medida cautelar.
CONSIDERAÇÕES IMPORTANTES
O artigo 803 do Código de Processo Civil, cuida dos efeitos da
revelia na ação cautelar. Quanto à revelia, resta claro que a presunção de
verdade dos fatos alegados pelo autor da ação cautelar como efeito da
revelia não tem a menor influência no julgamento da demanda principal.
Já o artigo 805 do mesmo diploma legal, trata da caução substitutiva,
que poderá ser deferida a requerimento de qualquer das partes, como
também poderá ser determinada de ofício. Em sendo determinada de
ofício, ela será fixada de imediato.Agora, em sendo requerida por qualquer
da partes, ela se sujeitará ao procedimento da caução substitutiva.
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O artigo 806 do referido Código, determina que o prazo para
ajuizamento da ação principal, são de 30 dias contados a partir da
execução da medida liminar. Este prazo é peremptório, ou seja, no plano
da sua natureza jurídica, não é o prazo de prescrição tampouco de
decadência, sendo apenas um prazo de natureza processual.
Chama-se ação cautelar o meio de veicular a pretensão de
segurança em processo autônomo, vinculado ou não a um processo
principal.Desta feita, a medida cautelar seria a providência jurisdicional,
sem conteúdo de ação, tomada em processo de qualquer natureza.
Frisa-se, que pode ocorrer na ação de conhecimento o juiz deferir a
liminar, e, ao final, julgar improcedente o pedido. Essa situação tem
provocado controvérsias.Nessa direção, para a opinião majoritária haverá
necessidade do juiz na sentença suspender, expressamente, a liminar.
O artigo 807, trata da eficácia da medida cautelar, quer no período
concernente ao prazo para o ajuizamento da ação principal, quer durante a
tramitação desta.
A norma do artigo 809 diz respeito à cautelar incidental que será
distribuída por dependência e apensada aos autos da ação principal. Em se
tratando de cautelar preparatória, o que está distribuído por dependência é
o processo principal, que será autuado e apensado aos autos da cautelar
em curso.
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CAPÍTULO 4 - MEDIDAS CAUTELARES EM ESPÉCIE
4.1 ARRESTO
O arresto é apreensão judicial de bens de pessoa que se aponta
como devedora para garantia de que pagará aquilo que se entende estar
obrigado.
A sua natureza jurídica do arresto é uma cautelar garantidora ou
protetiva de crédito.
No artigo 813,I do Código de Processo Civil, demonstra a conduta do
devedor com domicílio incerto mas que autorizam o arresto.Já o devedor
com domicílio certo, resta demonstrado no inciso II do mesmo artigo, letras
“a” e “ b”, enquanto a conduta do devedor situada no inciso III, é
abrangente, não importando tratar-se de devedor com domicílio certo ou
incerto.
Deve ser observado que sempre que a conduta do devedor indicar
fraude contra o credor, a ação principal será a ação pauliana ou revocatória
e, nessa hipótese, o arresto tanto poderá ser uma cautelar preparatória
como uma cautelar incidental.
De outro lado, na fraude à execução o arresto será sempre uma
cautelar incidental.
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Na petição inicial do arresto, além da observância dos requisitos
elencados no artigo 801 do Código de Processo Civil, será obrigatório
instruir-se a referida peça com a prova literal da dívida líquida e certa, bem
como com a prova documental ou justificação de qualquer das causas
determinadoras do arresto. Frisa-se, que a exigibilidade da dívida não é
requisito indispensável à concessão de arresto.
È equiparado à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de
concessão do arresto, a sentença líquida ou ilíquida , mesmo pendente de
recurso.
O aludido arresto pode ser concedido de plano (liminarmente) ou
após audiência de justificação prévia realizada em segredo de justiça sem
a oitiva do requerido.
Ainda deve ser abordado, o tema do fiador idôneo(fiança judicial), ou
a prestação de caução garantidora são também causas da suspensividade
da execução do arresto, de acordo com o artigo 819,II.
O artigo 820 apenas exemplifica as modalidades de extinção da
obrigação que vão acarretar a extinção do arresto, não havendo neste
dispositivo legal a consagração do princípio da taxatividade.
4.2 CAUÇÃO
Haverá a caução quando o responsável por uma prestação coloca à
disposição do credor um bem jurídico que,no caso de inadimplemento,
possa cobrir o valor da obrigação.
23 Os artigos 826 a 838 do Código de Processo Civil cuidam do
procedimento específico da ação cautelar que é conhecida como caução
substitutiva, cujo procedimento visa garantir o processo principal e cujo
objetivo tanto pode ser o de prestar ou exigir caução.
A caução em via de regra, se classifica em caução legal, negocial,
processual, cautelar e aquelas cauções determinadas pelo juiz.
As ações legais são caracterizadas pela não dependência de outra
motivação se não da regra de direito material que ordena a sua
prestação.Exemplo: artigos 588,690,940,1.051,1.166 e 634 parágrafo 2º e
5º, todos do Código de Processo Civil.
Por outro lado a caução negocial é estabelecida por convenção das
partes.Caução tipicamente cautelar ( caução processual) exige que se
examine a conveniência da medida para realizar a função do processo
cautelar, que é garantir o processo principal.
Pode ocorrer de haver a caução como figura integrante do poder
geral de cautela, como medida substitutiva de outro provimento cautelar
específico e como contra-cautela nas medidas liminares.
A base da ação de caução pode ser até um contrato.A caução, como
tal, pose ser ação preparatória ou preventiva, mas sempre por intermédio
da ação cautelar.
Uma outra classificação da caução, é que ela pode ser real ou
fidejussória.Desta feita, o juiz pode exigir que a caução seja prestada em
dinheiro? Através do silêncio da lei entende-se, que não pode o juiz impor
modalidade de caução, eis que na hipótese a escolha da espécie de
caução cabe ao obrigado a prestá-la.
24 Salienta-se um importante fato, que a aludida caução poderá ser
prestada pelo interessado ou por terceiro.
O autor nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se
ausentar na pendência da demanda, prestará, nas ações que intentar,
caução suficiente às custas e honorários de advogado das parte
contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegure o
pagamento.
È de se observar que a caução regulada pelo artigo 835 não será
exigida nem na execução fundada em título extrajudicial e nem na
reconvenção.
Do descumprimento da ordem de reforço da caução, decorre a
cessação dos efeitos da primitiva caução com as seguintes conseqüências:
se a caução havia sido prestada pelo autor, presumir-se-á que tenha ele
desistido da ação principal, desde que não tenha ela ainda sido julgada; se
prestada por parte do recorrente, presumir-se-á que tenha desistido do
recurso.Essa perda de eficácia da caução não reforçada tem de ser
declarada por sentença.O recurso adequado é também a apelação sem
efeito suspensivo, de maneira que, qualquer que seja a solução , os efeitos
serão imediatos e independentes do trânsito em julgado.
4.3 SEQUESTRO
È uma medida cautelar com o fito de apreender e guardar uma coisa
para evitar que se extravie, danifique ou aliene, até que se decida acerca
de sua propriedade, posse ou direito, ou seja, o seqüestro é a apreensão
25ou depósito de uma coisa, a fim de se conservar ilesos os direitos os
direitos de todos que tenham interesse nela, até o final da ação para ser
entregue a quem pertencer. Sendo assim no seqüestro o bem apreendido é
aquele sobre o qual se litiga, seja móvel ou imóvel. No arresto, o objeto da
ação nada tem a ver com os bens tomados ao devedor.O objeto do
seqüestro é o bem que está sendo disputado em juízo, enquanto o arresto
pode incidir sobre quaisquer bens, já que a
medida apenas visa estabelecer um equivalente patrimonial ao valor
econômico da dívida.
O depositário sempre que possível, e desde que não haja acordo
entre as partes, deverá ser escolhido entre as pessoas estranhas à relação
processual.Quem escolhe o depositário é o juiz, normalmente entre
pessoas de sua confiança, que agirá sob a sua supervisão e sob as suas
ordens.
Ao depositário caberá a guarda da coisa, bem como a sua
conservação para mantê-la no estado em que recebeu.
Nos artigos 148 a 150 estão previstos os direitos e deveres do
depositário ou do administrador. O depositário responde pessoalmente
pelos prejuízos e pelas perdas e danos que, por culpa ou dolo,
ocasionar.Entretanto, para isso, é necessária a propositura de ação direta
do prejudicado contra ele na qual lhe assegure ampla defesa.
Registre-se, que os frutos e rendimentos do imóvel podem ser objeto
de seqüestro.
No tocante aos bens do casal, a ação poderá sr a de separação
litigiosa ou a de divórcio, observando-se que a expressão “ anulação de
casamento” diz respeito à ação de nulidade assim como a de anulabilidade.
26 Por oportuno deve ser dito, que ao firmar o compromisso o
depositário já estará iniciando as suas atividades.
4.4 CAUTELAR EXIBITÓRIA
Exibir nada mais é do que trazer à público.O direito à exibição tende
a constituir ou assegurar uma prova, ou, às vezes, o exercício de um
simples direito de conhecer e fiscalizar o objeto em poder de terceiro.
A ação de exibição não visa privar o requerido da posse do bem
exibido, mas, apenas propiciar ao requerido o contato físico e direto, visual
sobre a coisa.
È de se observar que quando houver necessidade, o juiz poderá
determinar que o documento permaneça nos autos, ou que a coisa, durante
um certo tempo, se conserve em depósito judicial para dar oportunidade à
inspeção desejada pelo requerente.
A falta de exibição, desde que sem motivo justo legal gera a
presunção lesiva aos interesses de quem possui o documento ou a coisa e
se nega a exibi-lo.A mencionada exibição pode ser requerida pelo
interessado, não sendo permitida a iniciativa de ofício pelo juiz, embora tal
assertativa seja controvertida.
Quando se trata de ato a ser prestado por terceiro, existe uma
verdadeira Ação exibitória incidental, sendo, inclusive, citado o terceiro.
Se o terceiro sem justo motivo se recusar a exibir, o juiz lhe aplicará
as sanções previstas no artigo 362 do Código de Processo Civil.Entretanto,
27poderá haver recusa desde que presentes as situações previstas no artigo
363.
4.5 BUSCA E PAREENSÃO
Resta deixar claro que o objeto da busca e apreensão pode era
pessoas ou coisas.
Em sendo a busca e apreensão uma ação de natureza cautelar, ela
vai sempre exigir o ajuizamento da ação principal, ressalvada a busca e
apreensão com fulcro na alienação fiduciária que tem caráter satisfativo,
bem como busca e apreensão de menores.
O procedimento da busca e apreensão de natureza cautelar admite o
deferimento da liminar de plano ou após audiência de justificação prévia
sem a oitiva do requerido.
Os requisitos específicos são os clássicos fumus boni iuris e o
periculum in mora.
È mister ressaltar, que a ação cautelar de busca e apreensão é
medida de caráter urgencial que não pode ser extinta pela não localização
da pessoa ou do objeto.Nesta hipótese haverá uma suspensão do
processo até a localização da pessoa ou do objeto para que se possa
ocorrer a apreensão.
28
4.6 PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
Essa espécie de cautelar não admite resposta ou impugnação, e tem
por escopo a realização de atos probatórios, através do depoimento
pessoal e de testemunhas (prova oral), bem como da prova técnica (prova
pericial).
A produção antecipada de prova poderá ser requerida antes da
propositura da ação (cautelar preparatória), ou na pendência desta
(cautelar incidental) e nesta segunda hipótese terá de ser requerida antes
da audiência de instrução e julgamento.
Quanto ao exame pericial, o mesmo também poderá ser antecipado,
mas o Código de Processo Civil não aponta as causas autorizadoras da
antecipação, limitando-se a determinar que ela se realizará conforme as
disposições gerais respectivas.
Encerrada a antecipação da prova, os autos permanecem em
cartório e o interessado para propor a ação principal terá de requerer as
certidões que se fizerem necessária.
A sentença não é declaratória e sim apenas homologatória, sendo
assim não produz coisa julgada material, mesmo porque, trata-se de uma
cautelar.
Na produção antecipada de provas, o requerido que foi regularmente
citado e não compareceu, não terá por ocasião da ação principal
legitimidade para impugnar a prova produzida de acordo com a corrente
minoritária,tendo em vista precluir o seu direito de impugnar o seu processo
principal.Contudo, a opinião majoritária afirma não ser possível operar-se a
preclusão, já que a cautelar é uma daquelas cautelares que não admitem
29resposta.Deve ser abordado ,que mesmo admitindo a possibilidade de
impugnação, esta teria de limitar-se às causas legais da antecipação, não
podendo adentrar-se na valoração da prova, o que por si só, afasta
qualquer possibilidade de operar-se a preclusão.
4.7 ARROLAMENTO
No linguajar forense o termo arrolamento tem mais de um
significado.Pode significar uma forma procedimental reduzida de
inventário e partilha, e pode ainda ser empregado como um dos
procedimentos especiais de jurisdição voluntária: herança jacente,
ou seja,quando não há cônjuge nem herdeiros notoriamente
conhecidos, nem testamento.Os bens são arrecadados com o fito de
segurança e conservação do espólio, entregues a um curador, com
funções de depositário e de administrador até aparecer herdeiro ou
cônjuge, convertendo-se em inventário ou então, declarando-se a
herança vacante para fins legais.
A nossa legislação pátria, utiliza o referido termo arrolamento
para indicar um procedimento cautelar específico, isto é, o
arrolamento de bens, sempre que há fundado receio de extravio ou
dissipação de bens.O requerimento pode ser formulado por todo
aquele que tem interesse na conservação de bens, inclusive o
credor da herança jacente, mas este, apenas quando houver
arrecadação de herança jacente.
30 Tratando-se de uma cautelar específica o arrolamento de bens
é uma ação acessória de finalidade assecuratória ou conservatória,
vinculada a uma futura ação principal que deverá ser movida no
prazo de 30 dias, mas nada impede que o arrolamento de bens seja
intentado como uma cautelar incidental.
4.8 DOS ALIMENTOS PROVISIONAIS
A palavra alimentos no meio jurídico, compreende tudo aquilo que
uma pessoa tem direito a receber de outra para atender às necessidades
físicas(alimentação, saúde, vestuário), morais(educação) e jurídica( custas
processuais).
A ação cautelar de alimentos provisionais diverge da ação principal,
tendo em vista sr acessória de outro processo.È preventiva no sentido de
evitar que a falta de alimentos prejudique outro pleito.Não é definitiva em
relação à determinação da dívida, pois vigora apenas até a solução
definitiva da demanda( ação principal).O direito à alimentos provisionais é
personalíssimo, intransmissível, indisponível, irrenunciável e
incompensável, haja vista existir sobre esta prestação um interesse de
ordem pública, com o fito de se evitar uma crise social.Não deve deixar de
ser observado que na ação de alimentos provisórios são deferidos no
despacho liminar através de uma decisão de natureza interlocutória que é
exarada no processo principal( lei nº 5.478/68, artigo 4º).Quando tal
situação ocorre, tem-se uma medida cautelar, mas não ação cautelar e
nem processo cautelar.
31 O que se entende no caso dos alimentos provisionais como
efetivação da contagem do prazo determinada no artigo 806 é o primeiro
pagamento feito pelo requerido.
4.9 HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL
O penhor legal é uma decorrência da lei, bastando a situação
jurídica da hospedagem ou da locação ou demais hipóteses
previstas no texto legal para que o direito do credor à garantia surja.
Como não há tempo para recorrer-se ao poder judiciário,
tendo em vista o periculum in mora já se encontrar bastante
acentuado, o credor assume a iniciativa de apossar-se dos bens.
Se o devedor resistir, será lícito ao credor obter o seqüestro
judicial para entrar na posse efetiva dos bens e em seguida obter a
homologação do penhor.
Frisa-se, que uma vez exercitando o penhor legal o credor terá
de respeitar os bens impenhoráveis.
O objeto do penhor é a coisa móvel que por força da lei esteja
sujeita a esse gravame.
Desde logo, resta evidenciado o caráter satisfativo nesse
procedimento, para a posição majoritária.
Destaca-se, que a petição inicial terá de conter não somente
os requisitos genéricos dos artigos 282 e 283 do Código de
32Processo Civil, bem como os requisitos do artigo 801 do mesmo
diploma legal.
A homologação do penhor legal poderá ser feita de plano, e,
portanto, antes da citação, o que poderá ser deferido pelo juiz ao
entender que a inicial está não somente esclarecedora, como
também, bem instruída, o que vai configurar uma homologação
inaudita altera parte.
O devedor será citado para que em 24 hs, pague ou alegue
defesa.Todavia, se o pedido for homologado de plano, o devedor
será citado apenas para pagar, pois não mais será possível ao juiz
apreciar a homologação.A homologação de plano não corresponde a
uma liminar, já identificando a sentença definitiva, somente sendo
possível a interposição de recurso de apelação.
Ao despachar a exordial o juiz terá as seguintes opções:
homologar de plano o penhor legal ou se tiver dúvida não terá a
homologação inicial e o devedor será citado para pagar ou defender-
se no prazo de 24hs.
Após a realização da citação poderão ocorrer três hipóteses,
quais sejam: o devedor pagar a dívida, logo extingue-se o processo
pela satisfação do direito material do credor e os bens retidos são
devolvidos, ou o devedor permanece revel e os fatos arrolados
contra ele são havidos como verdadeiros fossem e a homologação é
deferida; o devedor responde a ação, trata-se e defesa restrita.
Salienta-se uma última hipótese, a qual é possível acontecer
quando a dívida não tenha sido proveniente da hospedagem ou
alimentação, mas de negócios realizados entre o hóspede e eu
hospedeiro, como empréstimo, compra e venda.......
33 A defesa poderá se valer também dos casos de
inalienabilidade ou de impenhorabilidade dos bens retidos, ou ainda
quando o hospedeiro apreender bens que não se encontram em
poder do hóspede e nem guarneciam o prédio locado, encontrando-
se em outros locais.
A sentença pode homologar o penhor, sendo certo a natureza
jurídica dessa sentença não ser executiva, nem condenatória, mas
sim constitutiva de garantia real.
4.10 JUSTIFICAÇÃO
O legislador elevou a justificação a categoria de medida
cautelar típica, tendo ela muito mais uma estrutura de jurisdição
voluntária ou administrativa.Tanto é assim que, que o legislador
processual em lugar de falar em requerente e requerido, fala em
interessados, terminologia própria da jurisdição voluntária.
A justificação não admite nem resposta e nem recurso, é uma
das cautelares específicas com o fito de justificar a existência de
algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem o
cunho contencioso, seja para servir de prove em processo regular.
Na justificação forma-se o processo cautelar com a citação
dos interessados( não há réus), devendo assim ser intimado o
Ministério Público, quando for impossível a citação pessoal dos
interessados, ou seja, na citação por edital ou por hora certa,
34hipóteses em que a lei desenha a atuação do Ministério Público
como órgão interveniente.
Após a sentença e decorrido o prazo legal de 48 hs, a
justificação, independentemente de translado, será entregue ao
justificante.
4.11 POSSE EM NOME DO NASCITURO
A legislação brasileira protege o direito do nascituro, o que na
verdade corresponde apenas uma expectativa de direito.
Com o fito de proteger essa aludida expectativa, foi que o
legislador erigiu como medida cautelar específica.
No ponto de vista técnico essa medida cautelar não pode ser
classificada como ação.Na realidade, o que se tem é tão somente a
comprovação judicial da existência de um ser, que ainda não
penetrou no mundo das pessoas e necessita de um representante
para atuar na tutela de seus interesses.
A legitimidade ativa é da mulher, pois é quem tem o nascituro
no seu ventre, mas essa regra não é absoluta, pois poderá ocorrer
da mulher ser interdita, desta feita a legitimidade é do seu curador.
Quando essa mãe não for capaz e não tiver um curador o
Ministério Público pode propor a ação; nesse caso em especial, há
quem entenda que o MP não tem legitimidade e sim o curador
especial.Já os legitimados passivos são os herdeiros do autor da
35herança ou eventualmente o doador na hipótese de coação em favor
da prole eventual, ou ainda, o testamenteiro quando se tratar de
legado.
Nessa ação a sentença tem natureza declaratória, ou seja,
reconhece os direitos do nascituro a serem exercidos
provisoriamente pela mãe como sua representante legal(poder
familiar) ou pelo curador na hipótese do parágrafo único do artigo
878 do Código de Processo Civil.Os efeitos da sentença são ex tunc,
uma vez que retroagem à data da recepção.
Insta salientar , que não há coisa julgada material na medida
provisória, por não se tratar de sentença de mérito.
4.12 ATENTADO
Para que ocorra o atentado, tem que existir um processo, o
que significa dizer que não há atentado enquanto não houver réu, o
que somente vai acontecer a partir da citação.O atentado será
sempre uma cautelar incidental.
O atentado como forma de cautelar não admite a concessão
de liminar, logo o juiz não pode deferir de plano.
A palavra atentado no seu conceito, deve ser dito que é a
modificação ilegal da realidade objetiva da ação ou do processo,
36sendo assim verifica-se que somente quem é parte no processo
pode cometer atentado.
No artigo 879, I,II do Código de processo Civil demonstra
exemplos de modificação ao colocar em destaque a violação da
penhora, do arresto, do seqüestro, da imissão na posse e ainda o
prosseguimento em obra embargada.
Em princípio só existe atentado quando a inovação prejudicar
a apuração da verdade ou quando torna inexequivel a sentença que
a final vai ser proferir.
Ressalta-se, que o requisito sine qua non do processo de
atentado é a existência de processo.
De plano o atentado é admissível em qualquer processo,
contudo nas ações possessórias, o seu exame é bem complexo.
Em mandado de segurança, a cautelar de atentado é cabível,
mormente em sendo a liminar descumprida pela autoridade.
No âmbito da opinião majoritária, no inventário não cabe a
medida cautelar de atentado porque as partes devem ser remetidas
para as vias ordinárias, sempre que o deslinde da controvérsia exija
a produção de provas.
Durante o curso de ação demarcatória, a construção de cerca
divisória na linha demarcada constitui atentado.
Cabe reiterar, que o referido atentado é uma cautelar que não
admite a concessão de liminar.
No que tange a competência, a ação de atentado será
processada e julgada pelo juiz que conheceu originalmente da causa
principal, ainda que esta se encontre no tribunal.
37 Deve por oportuno ser esclarecido, que não é cabível a
suspensão do processo principal até que os requeridos purgem o
atentado, se esta suspensão resulta em benefício do infrator.
Em verdade, a supra mencionada suspensão da causa
principal deve ser examinada caso a caso e sempre levando em
conta a melhor tutela do direito daquele que já foi prejudicado com a
alteração do estado de fato do processo.
Deve ser a apelação a forma pela qual pode impugnar a
sentença proferida no atentado e ao transitar em julgado não produz
coisa julgada material.
4.13 APREENSÃO DE TÍTULO E PRISÃO DO DEVEDOR
A prisão do devedor é considerada no mínimo de
constitucionalidade duvidosa por força da carta Magna de 1998.È
ainda de se observar que para muitos os artigos elencados no
Código de Processo Civil autorizadores da referida prisão foram
revogados pela atual constituição.
Se o credor provar documentalmente ou justificar previamente
a entrega do título e a recusa de devolução, o juiz decretará a prisão
civil do devedor.
O pedido do credor, em tal caso, deverá satisfazer os
requisitos do artigo 801 do Código de Processo Civil e terá de ser
subscrito por advogado, já que não se trata mais de um simples
38procedimento administrativo, mas de procedimento cautelar
específico.
Mesmo quando já tiver sido decretada a ordem de prisão,
poderá cessar se configurar-se uma das situações previstas no
artigo 886 do diploma legal supra.
O pagamento da dívida extingue a relação obrigacional entre
as partes e faz desaparecer a questão em torno do título retido, que
passa a ser documento do sacado.O mesmo efeito do pagamento
direto ao credor tem o depósito da importância devida e acessórios,
feito em juízo, à disposição do credor.
O levantamento da importância depositada só poderá ocorrer
depois do transito em julgado na sentença.Se a questão foi discutida
apenas no âmbito do artigo 885, o referido trânsito em julgado
deverá referir-se à sentença proferida nesse procedimento, mas se
houve contestação no mérito da dívida através da jurisdição
contenciosa (ação de conhecimento), a solução a que ficará
condicionado o levantamento é o da ação principal.
39
CAPÍTULO 5 – TUTELA ANTECIPADA E MEDIDA
CAUTELAR
Inicialmente, será destacado a distinção entre jurisdição e
tutela jurisdicional, certo é que esta é uma modalidade de tutela
assegurada a quem possua uma posição jurídica da vantagem.
Nesse diapasão, a tutela jurisdicional pode ser de
conhecimento, através da qual afirma-se a existência ou a
inexistência de um direito, executiva, cujo o escopo e a satisfação de
um crédito, e cautelar, se objetiva apenas assegurar a efetividade de
outro tipo de tutela.
Em relação ainda à classificação da tutela jurisdicional, fala-se
que pode a mesma ser plena, quando assegura o acolhimento e a
satisfação das pretensões legítimas levadas a juízo, ou limitada,
quando não for suficiente para garantir o direito material.
A natureza da tutela antecipada é cognitiva, referente a uma
efetiva jurisdição de conhecimento, diferente, portanto, da tutela
assecuratória cuja natureza é essencialmente cautelar.
Conforme já foi visto anteriormente, a tutela antecipada tem
natureza cognitiva com caráter sumário e urgencial, mas é uma
decisão relativamente exauriente.È diferente da tutela cautelar que
embora de caráter sumário e urgencial não tem qualquer
característica exauriente.
40 A tutela antecipada não se confunde com a medida cautelar,
na primeira bastam fumaça de bom direito e perigo de dano,
enquanto na segunda, exige-se que a tutela corresponda ao
dispositivo da sentença; haja prova inequívoca, capaz de convencer
o juiz da verossimilhança das alegações; fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação ou o abuso de direito de defesa ou
manifesto propósito protelatório do réu.Tudo isso mediante cognição
provisória, com audiência do demandado, que só pode ser
dispensada em casos excepcionais.
Não há que se confundir a tutela antecipatória com a tutela
cautelar.O processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e
subsidiária que visa assegurar as duas outras funções principais da
jurisdição, conhecimento e execução.A característica mais marcante
da garantia cautelar é a de dar instrumentalidade ao processo
principal, cujo êxito procura garantir e tutelar.
A tutela antecipatória com fulcro no artigo 273 do Código de
Processo Civil, deferida em ação de conhecimento, tem como
característica a antecipação do resultado que somente seria
alcançado com a decisão de mérito transitada em julgado.
Se a liminar contiver decisão que apenas garanta o resultado
final da lide, de tutela antecipada não se trata, mas sim de tutela
cautelar.
A referida tutela antecipada nada mais é que um adiantamento
da prestação jurisdicional, incidindo sobre o próprio direito
reclamado, e não consiste em uma maneira de ampará-lo como
acontece com as cautelares.
41
CAPÍTULO 6 – O NÃO CABIMENTO DA MEDIDA
CAUTELAR EM JUIZADO ESPECIAS CIVEIS
Não há previsão de medidas cautelares no juizado especial cível.Por
subsidiariedade, porém, poderá o juiz determinar medidas provisórias que
julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes
do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil
reparação.E vigorando, no juizado especial, os princípios da simplicidade e
informalidade, tais medidas são concedidas independentemente de
processo cautelar, ainda que haja procedimento específico, previsto no
Código de Processo Civil.
42
CONCLUSÃO
O instituto da antecipação da tutela prestigia a tão buscada
efetividade do processo, pois permite ao requerente e possuidor de um
direito, comprovado de plano, a fruição do mesmo sem que seja necessário
pôr em risco o próprio bem jurídico a ser tutelado pela demora do fim do
litígio.
Entretanto, em que pese o inegável benefício que o advento deste
instituto trouxe para o ordenamento jurídico pátrio , o seu deferimento deve
cercar-se de comedimento e sucinta análise do preenchimento de todos os
requisitos pelo julgador, sob pena do mesmo desvirtuar-se de sua
finalidade.
Infelizmente, muita vezes nos deparamos com decisões concessivas
sem fundamentação, ou sem que a parte autora tenha elaborado a menor
exposição acerca de sua pretensão, ou seja, sem que tenha havido a
escorreita exposição dos requisitos previstos no artigo 273 do Código de
Processo Civil.Mesmo com o parágrafo 7º do aludido artigo, entendemos
que o juiz dispondo do poder geral de cautela, à parte não será deferida tal
medida sem que haja a exposição minuciosa de sua pretensão.
Por fim, ainda que cercado de muita controvérsia, não se nega que a
antecipação da tutela jurisdicional caracteriza um avanço, já de há muito
previsto no ordenamento jurídico de outros países, sendo certo que ao
longo dos anos, alcançaremos a pacificação da maioria dos pontos
reputados controvertidos.
43
ANEXOS
44
BIBLIOGRAFIA
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nº 10.444, de 7 de maio de 2002”. Revista de Processo, São Paulo, Revista
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dos Tribunais 2003.
DE PASSOS, JJ Calmon.” Inovações no Código de Processo Civil”, 2º
edição, Editora forense, 1995.
45
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Malheiros.
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Civil Comentado”. 3º Ed., Editora Revista dos Tribunais.
THEODORO JUNIOR, Humberto.”Tutela Antecipada, Aspectos Polêmicos
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Revistas dos Tribunais,1997.