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Tribunal de Justiça de Minas Gerais

1.0024.04.377933-9/002Número do 3779339-Númeração

Des.(a) Márcia De Paoli BalbinoRelator:

Des.(a) Márcia De Paoli BalbinoRelator do Acordão:

01/07/2015Data do Julgamento:

13/07/2015Data da Publicação:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO- APELAÇÃO- AÇÃODE REVISÃO DE RMI DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZPREVIDENCIÁRIA- INÉPCIA DA INICIAL- NÃO VERIFICAÇÃO-INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL- COISA JULGADA-ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPREGADORA- VERIFICAÇÃO-DECADÊNCIA- INOCORRÊNCIA- PRESCRIÇÃO QUINQUENAL-CONFIGURAÇÃO- REVISÃO DA RMI DA APOSENTADORIA CONCEDIDAEM 1985, MEDIANTE ATUALIZAÇÃO DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO- NÃO CABIMENTO- PEDIDO INICIAL IMPROCEDENTE- RECURSOVOLUNTÁRIO CONHECIDO E PROVIDO- SENTENÇA REFORMADA EMREEXAME NECESSÁRIO.

-Diante do art. 475 do CPC a sentença proferida contra autarquia está sujeitaao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito antes de reexaminada econfirmada pelo Tribunal, devendo o juiz de 1º grau ordenar a remessa dosautos, existindo ou não apelação voluntária.

-A petição inicial não é inepta quando dela se extrai os fatos e fundamentosda lide e apresenta formulação de pedido com ela compatível.

-Se o STJ já decidiu conflito de competência, reconhecendo a competênciada Justiça Estadual para o julgamento da lide, o tema não pode ser revistoem sede de reexame necessário, sob pena de violação à coisa julgada.

-O ex-empregador não tem legitimidade para figurar no pólo passivo da açãode revisão de benefício previdenciário.

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-Se ainda não decorridos mais de dez anos entre a nova regra que prevê oprazo decadencial, ou seja, entre 27.06.1997, e a propositura da ação, oprocesso não pode ser extinto com resolução de mérito, nos termos do art.269, IV do CPC.

-O direito à revisão de benefício previdenciário é imprescritível, mas asparcelas pleiteadas prescrevem no qüinqüênio legal.

-O STJ, no julgamento do REsp nº 1.113.983/RN, representativo dacontrovérsia, definiu que em ação de revisão de benefício de aposentadoriapor invalidez concedido antes da promulgação da Constituição Federal de1988 não é cabível a correção dos 24 salários-de-contribuição anteriores aos12 (doze) últimos.

-Recurso voluntário conhecido e provido. Sentença reformada em reexamenecessário.

AP CÍVEL/REEX NECESSÁRIO Nº 1.0024.04.377933-9/002 - COMARCADE BELO HORIZONTE - REMETENTE.: JD 31 V CV COMARCA BELOHORIZONTE - APELANTE(S): INSS INSTITUTO NACIONAL DO SEGUROSOCIAL - APELADO(A)(S): ESPOLIO DE JOSE FRANCISCO BASILIOMARQUES - INTERESSADO: MENDES JUNIOR INTERNACIONALCOMPANY

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 17ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal deJustiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos,à unanimidade, em PROVER A APELAÇÃO VOLUNTÁRIA DO INSS E, NOREEXAME NECESSÁRIO, REFORMAR EM PARTE A SENTENÇA.

DESA. MÁRCIA DE PAOLI BALBINO

RELATORA.

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DESA. MÁRCIA DE PAOLI BALBINO (RELATORA)

V O T O

RELATÓRIO:

Perante a Justiça Federal, José Francisco Basílio Marques ajuizouação de revisão de benefício previdenciário contra INSS - Instituto Nacionalde Seguro Social e Mendes Júnior Internacional Company. Narrou ter sofridoacidente do trabalho em 24.06.1984, quando laborava como temporário paraa 2ª ré, tendo perdido seus membros inferiores. Relatou que exercia a funçãode armeiro de fogo, pela qual recebia adicionais de insalubridade epericulosidade, tendo contribuído ao INSS sobre mais de dez saláriosmínimos. Sustentou incorreção no cálculo de seu benefício, nº 107440070-1,razão pela qual pretende a revisão. Pediu a concessão de justiça gratuita e acondenação do INSS a revisar seu benefício e a pagar as diferenças. Juntoudocumentos.

O MM. Juiz Federal concedeu justiça gratuita ao autor e o intimoupara justificar o pedido de inclusão de Mendes Júnior Internacional Companyno pólo passivo da ação (f. 30 e 34). O autor sustentou que cabia à suaempregadora repassar ao INSS as contribuições previdenciárias que eramdescontadas de seu salário (f. 31/32).

Comunicado o falecimento do autor, o pólo ativo foi substituído pelaviúva de José Francisco Basílio Marques, Sra. Maria de Lourdes Marques (f.37, 53/54, 61, 64 e 506v).

O INSS contestou (f 42/48), arguindo a preliminar de inépcia dainicial por impossibilidade jurídica do pedido, eis que o benefício

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nº 107.440.070-1, indicado na exordial, jamais foi deferido em favor do autor,tendo ele recebido auxílio-doença nº 76.180.231-2 em 26.08.1984, que foiconvertido em aposentadoria por invalidez em 01.07.1985. Suscitou apreliminar de incompetência do Juízo porque na exordial o autor informouque seu benefício previdenciário advém de acidente do trabalho. Levantou asprejudiciais de prescrição com base no art. 103 § único da Lei 8.213/91 e dedecadência com fulcro no art. 103 da Lei 8.213/91. No mérito, pugnou pelaimprocedência do pedido inicial. Argumentou que o autor se inscreveu comoautônomo após a extinção de seu vínculo empregatício em 01.08.1982, comoinformado em sua CTPS, figurando como contribuinte individual entre julhode 1983 a agosto de 1984. Afirmou que o autor não perdeu seus membrosinferiores como afirmado na exordial, tendo ficado paraplégico porque umavértebra de sua coluna foi atingida no acidente. Sustentou que o autor nãofaz jus ao recebimento de benefício decorrente de acidente do trabalho,como prevê o art. 220 § 2º do Decreto 83.080/79 e o art. 18 § 1º da Lei8.213/91, e que o atual valor do benefício por ele percebido foi calculado emconsonância com a legislação vigente. Afirmou que após o falecimento doautor, sua viúva passou a receber pensão por morte.

O MM. Juiz Federal declinou da competência para o julgamento dalide para a Justiça Estadual (f. 66/68).

Foi suscitado conflito de competência perante o STJ (f. 71/72 e 79)porque o benefício recebido pelo autor seria de natureza previdenciária, enão acidentária, conforme documento de f. 73 (aposentadoria por invalidezprevidenciária). O STJ reconheceu a competência da Justiça Estadual (f.82/84).

A ré Mendes Júnior International Company também contestou (f.239/248), arguindo a preliminar de competência ou da Justiça Federal ou daJustiça do Trabalho para o julgamento da lide. Suscitou a preliminar deilegitimidade passiva porque o autor teria sido aposentado na condição decontribuinte individual, cabendo somente ao INSS fazer a revisão de talbenefício. Arguiu a preliminar de inépcia da inicial por ser impossível arevisão do benefício nº

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107440070-1, não percebido pelo segurado. Levantou as prejudiciais deprescrição e de decadência, nos mesmos termos apresentados pelo INSS.No mérito, pugnou pela improcedência do pedido inicial, sob o argumento deque o autor, como contribuinte individual, não faz jus ao recebimento debenefício acidentário.

O autor apresentou réplica, impugnando os termos de defesa dosréus (f. 250).

Intimadas para especificação de provas (f. 251), somente o autor semanifestou para pedir provas pericial, documental e depoimento pessoal dorepresentante da 2ª ré (f.252). A prova pericial foi produzida conforme laudode f. 396/415 e esclarecimentos de f. 441/451, 456 e 475/476. Em audiênciaas partes informaram que não tinham provas outras a produzir (f. 494/494v).

Na sentença (f. 505/510), o MM. Juiz rejeitou a preliminar de inépciada inicial e a prejudicial de decadência, acolheu a preliminar de ilegitimidadepassiva da 2ª ré e a prejudicial de prescrição qüinqüenal parcial e, apósverificar que a prova pericial constatou equívoco na RMI do benefício dofalecido segurado, julgou procedente o pedido inicial.

Constou do dispositivo da sentença (f. 509v/510v):

"Ante tais considerações, e por tudo mais que dos autos consta, julgoprocedente o pedido da parte autora, condenando o Instituto Nacional deSeguro Social - INSS - a recalcular a RMI do benefício concedido ao Sr. JoséFrancisco Basílio Marques, alterando a RMI da competência de julho de 1985para o valor de CR$449.120,78, aplicando o fator de atualização conformeplanilha apresentada no laudo pericial acostado a estes autos, com reflexosna pensão por morte auferida pela atual autora desta ação, Sra. Maria deLourdes Marques. Já observando a prescrição quinquenal, condeno o INSS apagar à autora, todas as diferenças que forem apuradas a partir do dia09/09/1997.

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Quanto a incidência da correção monetária, incidente sobre as diferençasapuradas, deve ser aplicada em conformidade com a interpretação dada peloSupremo Tribunal Federal, na ADI 4425/DF, que considerou inconstitucional,por arrastamento, o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei11.960/09, ao reproduzir as regras da EC n. 62/09, ao argumento de que acorreção monetária segundo o índice oficial de remuneração da caderneta depoupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) namedida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real docrédito de que é titular o cidadão. Assim, a correção deverá ser contada dadata de vencimento de cada parcela, utilizando-se os índices oficiaisfornecidos pela Corregedoria de Justiça de Minas Gerais, idôneo a traduzir ofim a que se destina, ou seja, corrigir o valor de compra da moeda nacional,afetada pela inflação do período correspondente.

Quanto aos juros moratórios, que também devem incidir sobre as diferençasapuradas, será de 1% ao mês a contar da citação, para eventuais parcelasvencidas antes do dia 29/06/2009, data de entrada em vigor da Lei11.960/09. Para as vencidas posteriormente, os juros serão contadosutilizando-se do mesmo índice oficial da caderneta de poupança, nos termosdo artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, quenão foi afetado pela interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal naADI 4425/DF, por não se tratar de crédito tributário. Evidentemente, para asparcelas vencidas após a citação, os juros serão contados a partir dovencimento da parcela.

Sopesados os elementos do artigo 20, §§ 3º e 4º, do Estatuto ProcessualCivil, condeno o requerido INSS a pagar os honorários advocatícios da parterequerente, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidasaté a data de publicação da sentença, atendendo, dessa forma, ao dispostona Súmula 111 do colendo Superior Tribunal de Justiça e aos entendimentosjurisprudenciais majoritários.

Deixo de condenar o requerido INSS nas custas e despesas processuais, porse tratar de entidade isenta deste ônus (Lei nº.

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14.939, de 29/12/2003, art. 10).

Por fim, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva para a causa suscitadapela Mendes Júnior International Company, excluindo-a da lide, semresolução do mérito, mas, deixo de condenar a parte autora nos ônus dasucumbência, por força do artigo 129, parágrafo único da Lei 8.213/91 e porestar amparada pelos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Determino a regularização no sistema de composição do polo ativo destaação, devendo constar apenas o nome de Maria de Lourdes Marques, talcomo fundamentado. Após o trânsito em julgado desta ação, excluir do polopassivo da lide, na distribuição, a empresa Mendes Júnior InternationalCompany.

Decisão sujeita ao reexame necessário, segundo a melhor exegese do art.475, § 2º, do Código de Processo Civil, de tal forma que, transcorrido o lapsotemporal para recurso voluntário, subam os autos ao egrégio Tribunal deJustiça do Estado de Minas Gerais, com nossas melhores homenagens eprovidências de estilo.

[...]"

O INSS apelou (f. 513/520), pretendendo a reforma da sentença,sob o argumento de que o cálculo do benefício deve ser feito conforme alegislação vigente à época da concessão.

O autor contrarrazoou (f. 522/523), pugnando pelo não provimentodo apelo do INSS.

Devidamente intimada (f. 527), a douta Procuradoria-Geral deJustiça deixou de emitir parecer, entendendo inexistir interesse público nalide (f. 529).

É o relatório.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE:

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Restou pacificado pela jurisprudência que cabe a Justiça ComumEstadual o julgamento das ações acidentárias contra o INSS, por força doArt. 109, I da CF/88.

Assim sendo, conheço do recurso voluntário do INSS porquetempestivo, próprio e isento de preparo, tendo em vista que ele encontra-sedispensado de pagar custas em virtude da disposição contida no artigo 10,inciso I, da Lei Estadual 14.939 de 29.12.2003, que isenta as autarquias daUnião e outros entes de direito público do pagamento das custas devidas aoEstado de Minas Gerais, no âmbito da Justiça Estadual de primeiro esegundo graus.

Recebo, ainda, o processo em reexame necessário da sentençanos moldes determinados no art. 475, I do CPC e na Súmula 490 do STJporque o INSS restou vencido com a sentença de parcial procedência dopedido inicial.

Anoto que o segurado litiga sob o pálio da justiça gratuita (f. 34).

Por fim, ressalto que na atualidade o STF entende que inexisteinteresse de agir do segurado para propor ação de concessão de benefícioprevidenciário contra o INSS, sem a comprovação do prévio pedidoadministrativo.

Face recente julgamento do Recurso Extraordinário nº 631240, comrepercussão geral reconhecida, o STF decidiu pela necessidade do préviorequerimento administrativo antes do ingresso da ação visando a concessãode benefício pelo INSS, posição que passo a adotar, em reposicionamento,tendo em vista que os Tribunais Estaduais devem seguir tal entendimento doSTF, sob pena de violação de ordem hierarquicamente superior.

Consta do RE 631.240:

"Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.

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PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.

1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação écompatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar apresença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.

2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento dointeressado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de suaapreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para suaanálise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimentonão se confunde com o exaurimento das vias administrativas.

3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecerquando o entendimento da Administração for notória e reiteradamentecontrário à postulação do segurado.

4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção debenefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o deverlegal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá serformulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria defato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que,nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menostácito da pretensão.

5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria,inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula detransição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.

6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento(03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nashipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenhasido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedidoadministrativo não deverá

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implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentadocontestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pelaresistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nositens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.

7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedidoadministrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada apostulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca dopedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todasas provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido foracolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devidoa razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário,estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.

8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análiseadministrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início daação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se oacórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau,o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - adar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção.Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa,considerando como data de entrada do requerimento a data do início daação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, queapreciará a subsistência ou não do interesse em agir." (RE 631240, TribunalPlano/STF, rel. Min. Roberto Barroso, j. 03/09/2014, DJ. 10-11-2014)(negritei)

O presente caso não trata de concessão de benefício, mas derevisão de benefício já implementado, hipótese que o excelso STF entendeque há presunção de interesse de agir do segurado, sendo

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portanto despicienda a prova de prévio pedido administrativo.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO:

Ao exame do recurso voluntário e no reexame necessário dasentença, nos moldes do art. 475 do CPC, passo ao meu voto.

PRELIMINARES:

a) PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL:

Ambos os réus argüiram a preliminar de inépcia da inicial, emborasem razão.

Dispõe o CPC que a petição inicial deve preencher os seguintesrequisitos:

"Art. 282. A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência doautor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido, com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatosalegados;

VII - o requerimento para a citação do réu."

"Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentosindispensáveis à propositura da ação."

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Nos termos do art. 295, I do CPC, a petição inicial deve serindeferida quando for inepta:

"Art. 295. A petição inicial será indeferida:

I - quando for inepta;

II - quando a parte for manifestamente ilegítima;

III - quando o autor carecer de interesse processual;

IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art.219, § 5o);

V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder ànatureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida,se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;

Vl - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único,primeira parte, e 284.

Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;

II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

III - o pedido for juridicamente impossível;

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si."

Por inépcia entende-se:

"Sob o ponto de vista semântico, inépcia é ineptidão ou inaptidão, aquiloque é carecedor de aptidão ou de inteligência, o que é inábil,

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tolo. Pois bem, em termos estritamente processuais, a inépcia da petiçãoinicial é fenômeno minuciosamente disciplinado no pelo parágrafo único doart. 295. (...)

Inepta é a petição inicial cujos defeitos tornam impossível o julgamento dacausa pelo seu mérito, inviável a apreciação do pedido do autor ou da lideque envolve as partes. Inépcia da inicial, portanto, é a irregularidade formalgravíssima que impede, de forma absoluta, que o órgão jurisdicional sepronuncie sobre o direito de que o autor se diz titular. Não se trata, destarte,de ausência de ação, mas sim de regularidade formal da petição inicial que épressuposto processual objetivo positivo."(Antônio Cláudio da CostaMachado, Código de Processo Civ i l In terpretado e Anotado,Baruer i /SP:Manole, 2007, p. 662 e 665)

O parágrafo único do art. 295 do CPC, supra transcrito, por sua vez,prevê que a petição inicial é inepta nos casos em que faltar pedido ou causade pedir, em que da narração dos fatos não decorrer logicamente aconclusão, em que o pedido for juridicamente impossível e em que contiverpedidos incompatíveis entre si.

Pois bem. Na inicial da presente ação de revisão de benefícioprevidenciário, o autor/apelado, após relatar que sofreu acidente do trabalhoque o deixou incapaz, sustentou que seu benefício previdenciário não foicalculado em conformidade com a lei e com suas contribuições, razão pelaqual pediu a revisão da renda mensal inicial do benefício e a condenação doINSS no pagamento da diferença.

A meu ver, inépcia da inicial não há, tendo em vista que na exordialapresentada pelo autor/apelado não falta pedido ou causa de pedir, danarração dos fatos decorre logicamente a conclusão por ele apresentada e opedido expresso é juridicamente possível, em tese.

A inicial apresentada pelo autor/apelado, ademais, contém todos osrequisitos previstos no art. 282 do Código de Processo Civil e é apta àformação do contencioso, visto que possui narrativa lógica e

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suficiente dos fatos, e pedido certo de revisão de RMI de benefícioprevidenciário por ele percebido e pagamento de diferença apurada.

Logo, não era mesmo o caso de extinção do processo, comfundamento em alegada inépcia da inicial.

Ainda que fosse o caso de inépcia, o que não ocorreu no caso, oautor teria direito de emendar a inicial, antes que fosse extinto o processo,conforme art. 284 do CPC.

"Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche osrequisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos eirregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará queo autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá apetição inicial."

Antônio Cláudio da Costa Machado interpreta o caput do art. 284 doCPC, em sua obra Código de Processo Civil Interpretado e Anotado,Barueri:Manole, 2007, p. 644/645:

"Trata-se de providência preliminar tomada pelo juiz no despacho dainicial (fora da fase de saneamento, portanto - arts. 323 a 328) e cujo objetivoé escoimar, desde logo, o processo de quaisquer irregularidades; aregularidade formal da petição inicial é pressuposto processual objetivopositivo. A providência cabe na hipótese de falta de preenchimento ou malpreenchimento dos sete requisitos intrínsecos previstos pelo art. 282 - alémdos implicitamente instituídos -, no caso de falta de documento indispensável(art. 283), bem como nas situações especificamente referidas no texto.Irregularidades são aquelas decorrentes da falta de endereço do advogado(art. 39, I), falta de procuração (art. 37), falta de cópia de guia de custas oude recolhimento suficiente. Defeito capaz de dificultar o julgamento de méritoé sinônimo de ausência de clareza ou precisão na exposição fática oujurídica, de sorte a prejudicar a

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compreensão satisfatória do conflito de interesses pelo juiz. Já a parte finalda regra deixa claro que, seja qual for a irregularidade formal da inicial -exceto na hipótese de inépcia que corresponde à irregularidade gravíssima eé disciplinada diretamente pelo art. 295 -, o juiz tem o dever de dar aoportunidade ao autor para emendá-la ou completá-la no prazo de dez dias."(grifei)

Nesse sentido:

1)"PROCESSUAL CIVIL. EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL. JUNTADA DEDOCUMENTOS. CORREÇÃO DE IRREGULARIDADE MATERIAL.POSSIBILIDADE. ART. 284 DO CPC. ACÓRDÃO QUE INDEFERIU DEPLANO A INICIAL. REFORMA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIALPROVIDO." (REsp. 783.797/SP, 1ª Turma/STJ, rel. Min. Teori AlbinoZavascki, j. 26.08.2008, DJ. 03.09.2008).

2)"PROCESSUAL CIVIL. DIVERGÊNCIA PRETORIANA. PARADIGMACOLACIONADO. DECISÃO MONOCRÁTICA. IMPOSSIBILIDADE.EMBARGOS DE DEVEDOR. INÉPCIA DA INICIAL. REGULARIZAÇÃO.INTIMAÇÃO. DECÊNDIO. ART. 284 DO CPC.

[...]

É cabível a abertura de prazo a fim de que o autor regularize a inicial dosembargos de devedor. A extinção do processo, sem exame de mérito,somente poderá ser proclamada depois de proporcionada à parte taloportunidade, nos termos do art. 284 do CPC, em observância ao princípioda função instrumental do processo. Precedentes.

Recurso especial conhecido em parte e provido." (REsp 830112/RS, 2ªTurma/STJ, rel. Min. Castro Meira, j. 12.12.2006, DJ. 01.02.2007).

3)"Ação de consignação em pagamento. Aquisição da casa própria.Indeferimento da inicial. Intimação para emenda da inicial.

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Deve o Juiz, ainda não contestada a ação, determinar a emenda da inicialpara sanar eventual inépcia relacionada ao pedido e à causa de pedir.

Recurso especial não conhecido." (REsp 501483/PE, 3ª Turma/STJ, rel. Min.Carlos Alberto Menezes Direito, j. 09.09.2003, DJ. 03.11.2003).

No presente caso, contudo, inépcia não houve.

Rejeito a preliminar.

b) PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL:

Ambos os réus argüiram a preliminar de incompetência da JustiçaEstadual, embora sem razão.

No caso, inobstante tenha sido comprovado nos autos que obenefício percebido pelo autor, objeto do presente pedido de revisão, é deaposentadoria por invalidez previdenciária (B 32), conforme documentos de f.73 e 265, ou seja, benefício de natureza não acidentária, o STJ já decidiupela competência da Justiça Estadual para o julgamento do presente caso,ao julgar conflito de competência suscitado no curso do processo, como sevê do acórdão de f. 82/84, sendo impossível, portanto, a reanálise do temaem reexame necessário, sob pena de violação à coisa julgada.

Rejeito a preliminar.

c) PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA 2ª RÉ:

A ré Mendes Júnior International Company argüiu a preliminar deinépcia da inicial, a qual foi acolhida na sentença.

A legitimidade para a causa consiste na qualidade da parte dedemandar e ser demandada, ou seja, de estar em juízo.

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Sobre o tema ensina Cândido Rangel Dinamarco, em Instituiçõesde direito processual civil, 4. ed., São Paulo: Malheiros Editores, vol. II, p.306:

"Legitimidade ad causam é qualidade para estar em juízo, comodemandante ou demandado, em relação a determinado conflito trazido aoexame do juiz. Ela depende sempre de uma necessária relação entre osujeito e a causa e traduz-se na relevância que o resultado desta virá a tersobre sua esfera de direitos, seja para favorecê-la ou para restringi-la.Sempre que a procedência de uma demanda seja apta a melhorar opatrimônio ou a vida do autor, ele será parte legítima; sempre que ela forapta a atuar sobre a vida ou patrimônio do réu, também esse será partelegítima. Daí conceituar-se essa condição da ação como relação de legítimaadequação entre o sujeito e a causa."

Para que se compreenda a legitimidade das partes, é precisoestabelecer-se um vínculo entre o autor da ação, a pretensão trazida a juízoe o réu. Ainda que não se configure a relação jurídica descrita pelo autor,haverá de existir pelo menos uma situação jurídica que permita ao juizvislumbrar essa relação entre a parte demandante, o objeto e a partedemandada.

Entendo que a legitimidade ad causam, conforme teoria daasserção, diz respeito à verificação da pertinência abstrata com o direitomaterial controvertido. Por esta Teoria da Asserção, o órgão judicial aoapreciar as condições da ação, o faz à vista do que fora alegado pelo autor,sem analisar o mérito, abstratamente, admitindo-se em caráter provisório averacidade do que fora alegado. Em seguida, por ocasião da instruçãoprobatória, aí sim, apura-se concretamente o que fora alegado pelo autor napetição inicial. Em resumo, basta a demonstração das condições da açãopelo demandante, sem que seja necessário, de plano, sua cabaldemonstração.

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Sobre o tema leciona Cândido Rangel Dinamarco, em sua obraInstituições de Direito Processual Civil, 4ª ed., São Paulo:Malheiros, v. II,2004, p. 317:

"Teoria da asserção: segundo seus seguidores, as condições da açãodeveriam ser aferidas in status assertionis, ou seja, a partir do modo como ademanda é construída - de modo que se estaria diante de questões de méritosempre que, por estarem as condições corretamente expostas na petiçãoinicial, só depois se verificasse a falta de sua concreta implementação."

Em termos práticos, pela teoria da asserção considera-se, porhipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras,sob pena de se ter que afirmar que só tem ação quem tem o direito material.

Conforme é de geral conhecimento, a legitimidade para ser parte narelação jurídica processual decorre do fato de estar alguém envolvido noconflito de interesses, independentemente da relação jurídica material, e queno desate da lide suportará os efeitos da sentença.

Sobre o tema, é lição de Humberto Theodoro Júnior, em Curso dedireito processual civil, 25. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, vol. I, p. 57:

"Se a lide tem existência própria e é uma situação que justifica oprocesso, ainda que injurídica seja a pretensão do contendor, e que podeexistir em situações que visam mesmo a negar in totum a existência dequalquer relação jurídica material, é melhor caracterizar a legitimação para oprocesso com base nos elementos da lide do que nos do direito debatido emjuízo.

Destarte, legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titularesdos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesseafirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ouresiste à pretensão."

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Deste modo, os legitimados ao processo são os sujeitos da lide, istoé, os titulares dos interesses em conflito.

Na lição de Moacyr Amaral dos Santos:

"Por outras palavras, o autor deverá ser titular do interesse que secontém na sua pretensão com relação ao réu. Assim, a legitimação para agirem relação ao réu deverá corresponder à legitimação para contradizer desteem relação àquele. Ali, legitimação ativa. Aqui, legitimação passiva." (in:Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1997. p.171).

No caso, tenho que não há pertinência subjetiva da ação emrelação à 2ª ré.

Isso porque o pedido inicial foi o de revisão da RMI de benefícioprevidenciário e pagamento da diferença apurada. Como a ex-empregadorado segurado não tem obrigação de calcular benefício previdenciário nem depagá-lo, sendo ato estritamente próprio do INSS, ela não tem legitimidade adcausa para figurar no pólo passivo do presente processo.

Acolho a preliminar, portanto, mantendo a sentença nesse ponto.

PREJUDICIAIS:

a) PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA:

Ambos os réus argüiram a prejudicial de decadência, embora semrazão.

Antes da Lei 9.528/97, precedida pela Medida Provisória n. 1.523-9de 28.06.1997, o art. 103 da Lei 8.213/1991 dispunha:

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"Art. 103. Sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em 5 (cinco)anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria,resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dosausentes."

Como a redação do art. 103 salvaguardava o direito ao benefício,independente do prazo prescricional, este se mostrava inatingível pelo prazodecadencial.

Todavia, após a edição da Medida Provisória n. 1.523-9 de28.06.1997, que precedeu a Lei 9.528/1997, vigente a partir de 11.12.1997, oart. 103 da Lei 8.213/1991 passou a prever prazo decadencial de dez anospara o pedido de revisão de benefício previdenciário.

"Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direitoou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão debenefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento daprimeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimentoda decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo."

Com a Lei 9.711/1998, vigente a partir de 21.11.1998, que alterou oart. 103 da Lei 8.213/1991, o prazo decadencial foi reduzido para cinco anos.

"Art. 103. É de cinco anos o prazo de decadência de todo e qualquerdireito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato deconcessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao dorecebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em quetomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbitoadministrativo."

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Nesse ínterim, a Lei 9.784, vigente a partir de 01.02.1999, passou afacultar à Administração Pública a anulação de seus atos, desde queobservado o prazo decadencial de 5 anos.

"Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos deque decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos,contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadênciacontar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida deautoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato."

Atualmente, o art. 103 da Lei 8.213/1991 guarda a redação dadapela Lei 10.839/2004, vigente a partir de 06.02.2004, que novamente fixou oprazo decadencial de dez anos.

"Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direitoou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão debenefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento daprimeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimentoda decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo."

O pedido do autor decorre de aposentadoria por invalidezprevidenciária (B 32) concedida em 01.07.1985 (f. 73 e 255).

Como a Medida Provisória n. 1.523-9, que inicialmente alterou aredação do art. 103 da Lei 8.213/91 para prever decadência do direito dosegurado, foi editada em 27 de junho de 1997, a

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princípio ela não poderia alcançar a relação jurídica debatida na espécie comrelação ao autor, gerada desde julho de 1985, sob pena de configurar ofensaao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, tal como preconiza o art. 6º daLei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei 4.657/1942).

"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o atojurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente aotempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguémpor êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmopré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já nãocaiba recurso."

Sobre o tema leciona José Jairo Gomes:

"Vigência, no léxico, significa estar em vigor, ter eficácia, estar vivo, servigoroso. Dois são os sentidos comumente atribuídos a esse termo: umamplo e outro restrito.

Pelo primeiro, a vigência identifica-se com a validade formal da normajurídica. Denota, pois, que foi elaborada pro órgão competente e legítimo,com observância do processo legislativo adequado para sua espécie. (...)

Já no sentido restrito, vigência denota o período dentro do qual a norma éeficaz e produz efeitos, isto é, o período em que é vinculante, obrigatória.

(...)

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Tão logo entra em vigor, a lei passa a produzir efeitos. Em princípio, suasemanações são imediatas, voltando-se sempre para o futuro. Todavia, aoestrear no mundo jurídico encontra uma série de situações em curso,algumas em formação, outras já consolidadas. Há, pois, que se cuidar de suainserção, de sorte a compatibilizá-la com o estado de coisas existentes nomomento de seu ingresso.

Muitos problemas são resolvidos nos domínios do direito intertemporal,prevendo-se um conjunto de disposições transitórias cuja finalidade éresolver momentaneamente questões decorrentes do confronto dasprescrições da nova lei com a revogada.

Cogita-se igualmente dos princípios da retroatividade e irretroatividade. Peloprimeiro, a lei nova pode alcançar situações ocorridas anteriormente à suaentrada em vigor. O segundo, regra em nosso sistema, veda tal efeito. Airretroatividae estriba-se na segurança jurídica; sua ausência fomentariagrande instabilidade e incerteza nas relações sociais, haja vista quesituações passadas poderiam ser alteradas por regras positivadas no futuro.

Note-se, porém, que tais princípios não são absolutos, retroagindo a lei emdeterminados casos. O que se exige é o respeito ao direito adquirido, ao atojurídico perfeito e à coisa julgada. (...) Assim, por força da irretroatividade, emprincípio, não pode uma lei retroagir para atingir fatos ocorridos sob a égideda anterior.

Pode ocorrer - e isso é freqüente - de um ato ser praticado sob o império deuma lei, mas seus efeitos se consumarem sob o de outra, revogadora daprimeira. Nesse caso, pode-se falar em retroatividade da lei nova? Ouhaveria, aí, ultratividade da revogada, já que preserva sua força vinculante,produzindo efeitos em momento em que já não mais se encontraformalmente no ordenamento? O que há, na verdade, é o efeito imediato dalei nova, com preservação de situações constituídas sob a égide da anterior.

(Lei de Introdução ao Código Civil em Perspectiva, Belo Horizonte:Del Rey,2007, p. 10/11 e 17/18) (grifei)

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Neste sentido era o antigo entendimento do Superior Tribunal deJustiça:

1)"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO. REVISÃO. DECADÊNCIA. AGRAVOREGIMENTAL NÃO PROVIDO.

-No caso, não obstante a rejeição dos embargos de declaração opostos, aquestão tida por omitida, relativa à decadência, foi devidamente analisadapelo Tribunal a quo.

-O recurso encontra óbice de admissibilidade na Súmula 83 do STJ, pois vaide encontro à reiterada jurisprudência no sentido de irretroatividade dosprazos decadenciais previdenciários.

-Agravo regimental ao qual se nega provimento." (AgRg no Ag 858795/RS, 6ªTurma, rel. Min. Celso Limongi, j. 24.08.2010, DJ. 13.09.2010).

2)"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTALNO AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RENDAMENSAL INICIAL. REVISÃO. ART. 103 DA LEI N.º 8.213/91. ALTERAÇÃOLEGISLATIVA. PRAZO DECADENCIAL. APLICAÇÃO ÀS SITUAÇÕESJURÍDICAS CONSTITUÍDAS A PARTIR DA NOVA REDAÇÃO DADA PELAMEDIDA PROVISÓRIA N.º 1.523/97. DECISÃO MANTIDA POR SEUSPRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

-A Medida Provisória n.º 1.523, de 27 de junho de 1997, instituiu um prazodecadencial para o ato de revisão dos benefícios e, não prevendo aretroação de seus efeitos, somente deve atingir os benefícios previdenciáriosconcedidos após o advento do aludido diploma legal.

-Na ausência de fundamento relevante que infirme as razões consideradasno julgado agravado, deve ser mantida a decisão hostilizada por seuspróprios fundamentos.

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-Agravo regimental desprovido." (AgRg no Ag 1287376/RS, 5ª Turma/STJ,rel. Min. Laurita Vaz, j. 22.06.2010, DJ. 09.08.2010).

Contudo, recentemente o STJ concluiu, em julgamento de recursorepetitivo, que o prazo decadencial se aplica aos casos pretéritos, desde quecontado a partir da data da vigência da lei que passou a prever o prazo dedecadência.

É o que consta do Recurso Especial 1.114.938/AL, 3ª Seção/STJ,rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 14.04.2010, DJ. 02.08.2010.

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA A DA CF.DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DOSBENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONCEDIDOS EM DATA ANTERIOR ÀVIGÊNCIA DA LEI 9.787/99. PRAZO DECADENCIAL DE 5 ANOS, ACONTAR DA DATA DA VIGÊNCIA DA LEI 9.784/99. RESSALVA DOPONTO DE VISTA DO RELATOR. ART. 103-A DA LEI 8.213/91,ACRESCENTADO PELA MP 19.11.2003, CONVERTIDA NA LEI10.839/2004. AUMENTO DO PRAZO DECADENCIAL PARA 10 ANOS.PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELO DESPROVIMENTODO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, NO ENTANTO.

-A colenda Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que os atosadministrativos praticados antes da Lei 9.784/99 podem ser revistos pelaAdministração a qualquer tempo, por inexistir norma legal expressa prevendoprazo para tal iniciativa. Somente após a Lei 9.784/99 incide o prazodecadencial de 5 anos nela previsto, tendo como termo inicial a data de suavigência (01.02.99). Ressalva do ponto de vista do Relator.

-Antes de decorridos 5 anos da Lei 9.784/99, a matéria passou a ser tratadano âmbito previdenciário pela MP 138, de 19.11.2003, convertida na Lei10.839/2004, que acrescentou o art. 103-A à Lei 8.213/91 (LBPS) e fixou em10 anos o prazo decadencial para o INSS rever os seus atos de quedecorram efeitos favoráveis a seus

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benefíciários.

-Tendo o benefício do autor sido concedido em 30.7.1997 e o procedimentode revisão administrativa sido iniciado em janeiro de 2006, não se consumouo prazo decadencial de 10 anos para a Autarquia Previdenciária rever o seuato.

-Recurso Especial do INSS provido para afastar a incidência da decadênciadeclarada e determinar o retorno dos autos ao TRF da 5a. Região, paraanálise da alegada inobservância do contraditório e da ampla defesa doprocedimento que culminou com a suspensão do benefício previdenciário doautor."

Também nesse sentido:

1)"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL.OBSERVÂNCIA. BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEIN. 9.784/99. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. ART. 103-A DA LEI N.8.213/91, ACRESCENTADO PELA MP 183, DE 19.11.2003, CONVERTIDANA LEI 10.839/2004. AUMENTO DO PRAZO DECADENCIAL PARA 10ANOS.

-Não se evidencia qualquer afronta ao comando do art. 11, § 3º, da Lei n.10.666/03, haja vista as instâncias ordinárias terem expressamenteconsignado que a autarquia, notificou o beneficiário para que apresentassedefesa e só após, ao considerar insuficientes os argumentos suscitados,procedeu à suspensão da aposentadoria.

-Segundo entendimento firmado pela Corte Especial deste Tribunal, os atosadministrativos praticados antes da Lei 9.784/99 podem ser revistos pelaAdministração a qualquer tempo, por inexistir norma legal expressa prevendoprazo para tal iniciativa. Somente após a Lei 9.784/99 incide o prazodecadencial de 5 anos nela previsto, tendo como termo inicial a data de suavigência (01.02.99).

-Antes de decorridos 5 anos da Lei n. 9.784/99, houve nova alteraçãolegislativa com a edição da Medida Provisória n. 138, de 19.11.2003,

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convertida na Lei n. 10.839/2004, que acrescentou o art. 103-A à Lei8.213/91 e fixou em 10 anos o prazo decadencial para o INSS rever os seusatos de que decorram efeitos favoráveis a seus beneficiários.

-A Terceira Seção desta Corte, ao examinar recurso especial submetido aorito do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento de que,relativamente aos atos concessivos de benefício anteriores à Lei n. 9.784/99,o prazo decadencial decenal estabelecido no art. 103-A da Lei n. 8.213/91tem como termo inicial 1º/2/1999. Precedente: Resp n. 1.114.938/AL.

-Agravo regimental improvido." (AgRg no Ag 1389450/SC, 5ª Turma/STJ, rel.Min. Jorge Mussi, j. 03.05.2011, DJ. 17.05.2011).

2)"AGRAVO REGIMENTAL. REVISÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS.PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.

-Quanto a benefícios concedidos antes da Lei n. 9.784/99, o prazodecadencial decenal estabelecido no art. 103-A da Lei n. 8.213/91 tem comotermo inicial 1º/2/1999.

-Agravo regimental a que se nega provimento.

[...]

irresignação não logra prosperar.

Quanto ao tema, permito-me transcrever trecho do voto-vista por mimproferido no julgamento do recurso especial representativo da controvérsia nº1.114.938/AL, que definiu a matéria, verbis:

"Assim, os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da Leinº 9.784/99 tiveram seus prazos de decadência contados a partir do início desua vigência, qual seja, em 1º/2/1999. Chega-se, pois, à conclusão de que osatos praticados antes do advento da

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citada Lei poderiam ser anulados pela Administração até 31 de janeiro de2004, quando então se encerraria o prazo decadencial de 5 (cinco) anos.

Ocorre que, durante o período de vigência do citado prazo, foi publicada aMedida Provisória nº 138, em 19 de novembro de 2003, posteriormenteconvertida na Lei nº 10.839/2004, que acresceu à redação da Lei nº 8.213/91o art. 103-A, que passou a disciplinar, especificamente para lidesprevidenciárias, o prazo decadencial de 10 (dez) anos para a Administraçãorever atos que gerem efeitos favoráveis aos administrados. A propósito,confira-se o caput do dispositivo:

"Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativosde que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dezanos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé."

Desde então, considerando ser a Lei nº 10.839/04 especial em relação à Leinº 9.784/99, o prazo decadencial para a Administração Pública rever seusatos, foi ampliado para 10 (dez) anos.

A questão que se coloca diz respeito às situações jurídicas constituídasantes e durante a seara de vigência da Lei nº 9.784/99. Isso porque a MedidaProvisória nº 138, de 19/11/2003, ao ampliar o prazo decadencial para aAdministração rever seus atos administrativos, o fez antes de findo o prazodecadencial quinquenal previsto na Lei nº 9.784/99.

Assim, pergunta-se: se o prazo decadencial ainda em curso foi aumentadopela nova lei de cinco para dez anos, qual legislação regulamentará taishipóteses, ou seja, qual prazo decadencial será aplicável?

A respeito do tema, a doutrina civilista pátria, de forma majoritária, entendeinexistir direito adquirido à imunidade de prazos que a lei futura venha aampliar para o exercício do direito. Pelo contrário, o

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posicionamento dominante, em situações como a que ora se coloca, é nosentido de que o novo lapso temporal se aplicará imediatamente, devendoser computado o período já transcorrido sob o manto da legislação anterior.

Nesse sentido, cumpre trazer a lume o magistério de CLÓVIS BEVILÁQUA,in "Código Civil dos Estados Unidos do Brasil", aplicável também àdecadência:

"1º Se a lei nova estabelece prazo mais longo, do que a antiga, prevalece oprazo mais longo, contado do momento em que a prescrição começou acorrer.

2º Se o prazo da lei nova é mais curto, cumpre distinguir: a) Se o tempo; quefalta para consumar-se a prescrição, é menor do que o prazo estabelecidospela lei nova, a prescrição se consuma de acordo com o prazo da lei anterior.b) Se o tempo que falta para se consumar a prescrição pela lei anterior,excede o fixado pela nova, prevalece o desta última, contado do dia em queela entrou em vigor

Essas regras racionaes, que se fundam no princípio de que a prescriçãoiniciada não constitui direito adquirido, e que, por outro lado, atendem aequidade, estão de acordo com os ensinamentos de Gabba, Theoria dellaretroativitá delle leggi, 3º edição, ns. 374 e 375,(...) "(in "Código Civil dosEstados Unidos do Brasil comentado por Clóvis Beviláqua", 9ª Edição, Rio deJaneiro, Editora Rio, Vil. 1/3, 1980, pág. 458/459203)

Sobre o tema, esclarece a ilustre mestre Maria Helena Diniz, que, ao cuidarda prescrição, esposou entendimento que também se aplica à decadência:

"A nova lei sobre prazo prescricional aplica-se desde logo se o aumentar,embora deva ser computado o lapso temporal já decorrido na vigência danorma revogada. Se o encurtar, o novo prazo de prescrição começará acorrer por inteiro a partir da lei revogadora. Se o prazo prescricional já seultimou, a nova lei que o alterar não o

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atingirá (...)."(in "Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada", 9ªEdição, São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 203)

Nessa mesma linha de entendimento, em uma lição bastante esclarecedoraa respeito do tema, confiram-se os comentários de Pablo Stolze Gagliano eRodolfo Pamplona Filho:

"A situação, porém, é mais complexa em relação às situações jurídicaspendentes (facta pendentia), nas quais se incluem as situações futuras aindanão concluídas quando da edição da nova norma.

No caso de uma nova lei não estabelecer regras de transição, o saudosoWilson de Souza Campos Batalha, inspirado nas diretrizes do Código Civilalemão, aponta alguns critérios:

I - Se a lei nova aumenta o prazo de prescrição ou de decadência, aplica-seo novo prazo, computando-se o tempo decorrido na vigência da lei antiga;

II - Se a lei nova reduz o prazo de prescrição ou decadência, há que sedistinguir:

a) se o prazo maior da lei antiga se escoar antes de findar o prazo menorestabelecido pela lei nova, adota-se o prazo da lei anterior;

b) se o prazo menor da lei nova se consumar antes de terminado o prazomaior previsto pela lei anterior, aplica-se o prazo da lei nova, contando-se oprazo a partir da vigência desta. (...)" (in Novo Curso de Direito Civil, vol. 1,Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2004, pág. 507-508)

Na esteira desse raciocínio, na espécie deve prevalecer a lei nova quedilatou o prazo decadencial. Frise-se, ainda, que, como a nova lei mantém osmesmos parâmetros estabelecidos na lei pretérita, o tempo decorrido entre alegislação revogada e a atual será descontado do total previsto na novellegislação.

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Em resumo, tendo a Medida Provisória nº 138/2003, convertida na Lei nº10.839/2004, sido publicada ainda dentro do prazo quinquenal previsto noart. 54 da Lei nº 9.784/99, o prazo decadencial para a Administração Públicarever os atos que gerem vantagem aos segurados será por ela disciplinado,descontado o prazo já transcorrido antes do advento da aludida MedidaProvisória.

Além disso, considerando que a Lei nº 9.784/99 passou a vigorar em 1º defevereiro de 1999 e que o prazo decorrido ainda no seu período de vigênciadeverá ser descontado para fins de aplicação da nova legislação, é certo queos atos relativos a benefícios previdenciários serão afetados pela decadênciaestabelecida nos termos do art. 103-A da Lei nº 8.213/91 apenas a partir de1º de fevereiro de 2009."

Sendo assim, quanto aos benefícios concedidos antes da Lei n. 9.784/99, oprazo decadencial decenal estabelecido no art. 103-A da Lei n. 8.213/91 temcomo termo inicial 1º/2/1999, pelo que mantenho a decisão agravada e negoprovimento ao agravo regimental.

É o voto." (AgRg no REsp 1248606/SC, 6ª Turma/STJ, rel. Min. MariaThereza de Assis Moura, j. 14.02.2012, DJ. 27.02.2012) (grifei).

A princípio entender-se-ia que tal conclusão recente do STJ, decontagem de prazo a partir da lei que prevê o prazo decadencial, alcançandoos casos pretéritos, somente se aplica aos casos de revisão administrativado benefício previdenciário.

Todavia, por se tratar de benefício de trato sucessivo, o próprio STJratificou tal entendimento também no tocante às revisões judiciais debenefícios previdenciários, tal como a ora analisada, contando o prazo apartir da vigência da MP 1.523-9/1997, que alterou o art. 103 da Lei 8.213/91para prever o prazo decadencial de 10 anos para o segurado pleitear revisãode seu benefício.

Nesse sentido já houve inclusive decisões do STJ, em nível derecurso repetitivo:

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1)"PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC ERESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSOS REPRESENTATIVOS DECONTROVÉRSIA (RESPS 1.309.529/PR e 1.326.114/SC). REVISÃO DOATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PELOSEGURADO. DECADÊNCIA. DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DOART. 103 DA LEI 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 1.523-9/1997, AOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DESTA NORMA.POSSIBILIDADE. TERMO A QUO. PUBLICAÇÃO DA ALTERAÇÃO LEGAL.AGRAVO REGIMENTAL. INDEFERIMENTO DE INTERVENÇÃO COMO"AMICUS CURIAE" E DE SUSTENTAÇÃO ORAL. AGRAVO REGIMENTALDA CFOAB

[...]

MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC

-Trata-se de pretensão recursal do INSS com o objetivo de declarar adecadência do direito do recorrido de revisar benefícios previdenciáriosanteriores ao prazo do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela MedidaProvisória 1.523-9/1997 (D.O.U 28.6.1997), posteriormente convertida na Lei9.528/1997, por ter transcorrido o decênio entre a publicação da citadanorma e o ajuizamento da ação.

-Dispõe a redação supracitada do art. 103: "É de dez anos o prazo dedecadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiáriopara a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro domês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for ocaso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitivano âmbito administrativo."

SITUAÇÃO ANÁLOGA - ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL

-Em situação análoga, em que o direito de revisão é da Administração, aCorte Especial estabeleceu que "o prazo previsto na Lei nº 9.784/99 somentepoderia ser contado a partir de janeiro de 1999, sob pena de se concederefeito retroativo à referida Lei" (MS 9.122/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, CorteEspecial, DJe 3.3.2008).

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No mesmo sentido: [...]

O OBJETO DO PRAZO DECADENCIAL

-O suporte de incidência do prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei8.213/1991 é o direito de revisão dos benefícios, e não o direito ao benefícioprevidenciário.

-O direito ao benefício está incorporado ao patrimônio jurídico, e não épossível que lei posterior imponha sua modificação ou extinção.

-Já o direito de revisão do benefício consiste na possibilidade de o seguradoalterar a concessão inicial em proveito próprio, o que resulta em direitoexercitável de natureza contínua sujeito à alteração de regime jurídico.

-Por conseguinte, não viola o direito adquirido e o ato jurídico perfeito aaplicação do regime jurídico da citada norma sobre o exercício, na vigênciadesta, do direito de revisão das prestações previdenciárias concedidas antesda instituição do prazo decadencial.

RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA

-Incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pelaMedida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito derevisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a essepreceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência (28.6.1997).

-No mesmo sentido, a Primeira Seção, alinhando-se à jurisprudência daCorte Especial e revisando a orientação adotada pela Terceira Seção antesda mudança de competência instituída pela Emenda Regimental STJ14/2011, firmou o entendimento, com relação ao direito de revisão dosbenefícios concedidos antes da Medida Provisória 1.523-9/1997, que alterouo caput do art. 103 da Lei de Benefícios, de que "o termo inicial do prazo dedecadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termoinicial a data em que entrou em vigor a

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norma fixando o referido prazo decenal (28.6.1997)" (RESP 1.303.988/PE,Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 21.3.2012).

CASO CONCRETO

-Concedido, no caso específico, o benefício antes da Medida Provisória1.523-9/1997 e havendo decorrido o prazo decadencial decenal entre apublicação dessa norma e o ajuizamento da ação com o intuito de revisão deato concessório ou indeferitório, deve ser extinto o processo, com resoluçãode mérito, por força do art. 269, IV, do CPC.

-Agravos Regimentais não providos e Recurso Especial provido.

Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008do STJ." (REsp 1309529/PR, 1ª Seção/STJ, rel. Min. Herman Benjamin, j.28/11/2012, DJe 04/06/2013) (grifei)

2)"PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC ERESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSOS REPRESENTATIVOS DECONTROVÉRSIA (RESPS 1.309.529/PR e 1.326.114/SC). REVISÃO DOATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PELOSEGURADO. DECADÊNCIA. DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DOART. 103 DA LEI 8.213/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 1.523-9/1997 AOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DESTA NORMA.POSSIBILIDADE. TERMO A QUO. PUBLICAÇÃO DA ALTERAÇÃO LEGAL.

MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC

-Trata-se de pretensão recursal do INSS com o objetivo de declarar adecadência do direito do recorrido de revisar benefícios previdenciáriosanteriores ao prazo do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela MedidaProvisória 1.523-9/1997 (D.O.U 28.6.1997), posteriormente convertida na Lei9.528/1997, por ter transcorrido o decênio entre a publicação da citadanorma e o ajuizamento da ação.

-Dispõe a redação supracitada do art. 103: "É de dez anos o prazo de

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decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiáriopara a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro domês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for ocaso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitivano âmbito administrativo."

SITUAÇÃO ANÁLOGA - ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL

-Em situação análoga, em que o direito de revisão é da Administração, aCorte Especial estabeleceu que "o prazo previsto na Lei nº 9.784/99 somentepoderia ser contado a partir de janeiro de 1999, sob pena de se concederefeito retroativo à referida Lei" (MS 9.122/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, CorteEspecial, DJe 3.3.2008).

No mesmo sentido: MS 9.092/DF, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Corte Especial,DJ 25.9.2006; e MS 9.112/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Corte Especial,DJ 14.11.2005.

O OBJETO DO PRAZO DECADENCIAL

-O suporte de incidência do prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei8.213/1991 é o direito de revisão dos benefícios, e não o direito ao benefícioprevidenciário.

-O direito ao benefício está incorporado ao patrimônio jurídico, não sendopossível que lei posterior imponha sua modificação ou extinção.

-Já o direito de revisão do benefício consiste na possibilidade de o seguradoalterar a concessão inicial em proveito próprio, o que resulta em direitoexercitável de natureza contínua sujeito à alteração de regime jurídico.

-Por conseguinte, não viola o direito adquirido e o ato jurídico perfeito aaplicação do regime jurídico da citada norma sobre o exercício, na vigênciadesta, do direito de revisão das prestações previdenciárias concedidas antesda instituição do prazo decadencial.

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RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA

-Incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pelaMedida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito derevisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a essepreceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência (28.6.1997).

-No mesmo sentido, a Primeira Seção, alinhando-se à jurisprudência daCorte Especial e revisando a orientação adotada pela Terceira Seção antesda mudança de competência instituída pela Emenda Regimental STJ14/2011, firmou o entendimento - com relação ao direito de revisão dosbenefícios concedidos antes da Medida Provisória 1.523-9/1997, que alterouo caput do art. 103 da Lei de Benefícios - de que "o termo inicial do prazo dedecadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termoinicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazodecenal (28.6.1997)" (RESP 1.303.988/PE, Rel. Ministro Teori AlbinoZavascki, Primeira Seção, DJ 21.3.2012).

CASO CONCRETO

-Concedido, in casu, o benefício antes da Medida Provisória 1.523-9/1997 ehavendo decorrido o prazo decadencial decenal entre a publicação dessanorma e o ajuizamento da ação com o intuito de rever ato concessório ouindeferitório, deve ser extinto o processo, com resolução de mérito, por forçado art. 269, IV, do CPC.

-Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C doCPC e da Resolução 8/2008 do STJ." (REsp 1326114/SC, 1ª Seção/STJ, rel.Min. Herman Benjamin, j. 28/11/2012, DJe 13/05/2013)

Também nesse sentido:

1)"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTALNO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

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REVISÃO DA RMI. DECADÊNCIA. RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS1.309.529/PR E 1.326.114/SC. EXISTÊNCIA DE MATÉRIA NÃORESOLVIDA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. INOVAÇÃO RECURSAL.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

-Consoante julgamento no âmbito dos Recursos Especiais Repetitivos1.309.529/PR e 1.326.114/SC, há decadência do direito de o segurado doINSS revisar seu benefício previdenciário concedido anteriormente ao prazoprevisto no caput do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela MedidaProvisória 1.523-9/1997 (D.O.U 28.6.1997), posteriormente convertida na Lei9.528/1997, se transcorrido o decênio entre a publicação da citada norma e oajuizamento da ação.

-A alegação de que o reconhecimento de tempo especial é matéria nãoresolvida na esfera administrativa e que por isso não pode ser alcançadapela decadência, é inovação recursal, não devendo ser conhecida.

-Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 511.320/RS, 2ªTurma/STJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 16/09/2014, DJe22/09/2014) (grifei)

2)"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA.BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523-9/97 EDA LEI N. 9.528/97. TERMO A QUO DO PRAZO DECADENCIAL.VIGÊNCIA DA LEI. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DOCPC. RECURSOS ESPECIAIS 1309529/PR E 1326114/SC. AJUIZAMENTODE ANTERIOR AÇÃO. ACTIO NATA. QUESTÃO RELEVANTE. ANÁLISE.NECESSIDADE.

-A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1309529/PR e do REsp1326114/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, submetido à sistemática dosrecursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou entendimento no sentido deque "incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituídopela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direitode revisão dos

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benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceitonormativo, com termo a quo a contar da sua vigência (28.6.1997)".

[...]" (AgRg no REsp 1420010/SC, 2ª Turma/STJ, rel. Min. Humberto Martins,j. 20/05/2014, DJe 26/05/2014) (grifei)

3)"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RETROAÇÃO DADATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. DIREITO ADQUIRIDO. REVISÃO DOATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. ART. 103 DA LEI8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 1.523-9/1997 AOSBENEFÍCIOS ANTERIORES À PUBLICAÇÃO DESTA. APLICAÇÃO.DIREITO INTERTEMPORAL.

-"O termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à suarevisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a normafixando o referido prazo decenal (28.6.1997)". (RESP. 1.303.988/PE, Rel.Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 21/3/2012; RESP.1.302.661/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe23/4/2012 )

-Concedidos os benefícios antes da Medida Provisória 1.523-9/1997 edecorrido o prazo decadencial decenal entre a publicação dessa norma e oajuizamento da ação com o intuito de revisão de ato concessório ouindeferitório, deve ser extinto o processo, com resolução de mérito, por forçado art. 269, IV, do CPC.

-Agravo Regimental provido." (AgRg no AREsp 103845/SC, 2ª Turma/STJ,rel. Min. Herman Benjamin, j. 26.06.2012, DJ. 01.08.2012) (grifei).

4)"PREVIDÊNCIA SOCIAL. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DEBENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. PRAZO. ART. 103 DA LEI8.213/91. BENEFÍCIOS ANTERIORES. DIREITO INTERTEMPORAL.

-Até o advento da MP 1.523-9/1997 (convertida na Lei 9.528/97), não haviaprevisão normativa de prazo de decadência do direito ou da ação de revisãodo ato concessivo de benefício previdenciário.

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Todavia, com a nova redação, dada pela referida Medida Provisória, ao art.103 da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social), ficouestabelecido que "É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquerdireito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato deconcessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao dorecebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em quetomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbitoadministrativo".

-Essa disposição normativa não pode ter eficácia retroativa para incidir sobreo tempo transcorrido antes de sua vigência. Assim, relativamente aosbenefícios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadênciado direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data emque entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal (28/06/1997).Precedentes da Corte Especial em situação análoga (v.g.: MS 9.112/DF Min.Eliana Calmon, DJ 14/11/2005; MS 9.115, Min. César Rocha (DJ de07/08/06, MS 11123, Min. Gilson Dipp, DJ de 05/02/07, MS 9092, Min. PauloGallotti, DJ de 06/09/06, MS (AgRg) 9034, Min. Félix Ficher, DL 28/08/06).

3. Recurso especial provido." (REsp 1303988/PE, 1ª Seção/STJ, rel. Min.Teori Albino Zavascki, j. 14.03.2012, DJ. 21.03.2012) (grifei).

5)"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOSDECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.INSTRUMENTALIDADE RECURSAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.PREQUESTIONAMENTO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE. DECADÊNCIA.REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.TERMO A QUO.

-Quando os embargos declaratórios são utilizados na pretensão de revolvertodo o julgado, com nítido caráter modificativo, podem ser conhecidos comoagravo regimental, em vista da instrumentalidade e a celeridade processual.

-As matérias de ordem pública podem ser conhecidas nesta Corte, se

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preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Caso dos autos,onde a Corte de origem abordou a questão da decadência, firmandoconclusão de que o direito do segurado não havia decaído.

-A jurisprudência do STJ estava pacificada no sentido de que o prazodecadencial previsto no art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91, introduzido pelaMedida Provisória n. 1.523-9, de 27.6.1997, por tratar-se de instituto dedireito material, não poderia retroagir para atingir situações pretéritas.

-Todavia, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp1.303.988/PE, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, por unanimidade,modificou o entendimento até então pacífico, para reconhecer que o prazodecadencial disposto na nova redação do art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91,introduzido pela Medida Provisória n. 1.523-9, de 27.6.1997, não poderetroagir para incidir sobre o tempo transcorrido antes de sua vigência, masressaltou que sua eficácia perfaz a partir da entrada em vigor da nova norma(28.6.1997).

-"Essa disposição normativa (art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91, com aredação dada pela Medida Provisória n. 1.523-9, de 27.6.1997) não pode tereficácia retroativa para incidir sobre o tempo transcorrido antes de suavigência. Assim, relativamente aos benefícios anteriormente concedidos, otermo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à suarevisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a normafixando o referido prazo decenal (28/06/1997). Precedentes da CorteEspecial em situação análoga (v.g.: MS 9.112/DF Min. Eliana Calmon, DJ14/11/2005; MS 9.115, Min. César Rocha (DJ de 07/08/06, MS 11123, Min.Gilson Dipp, DJ de 05/02/07, MS 9092, Min. Paulo Gallotti, DJ de 06/09/06,MS (AgRg) 9034, Min. Félix Ficher, DL 28/08/06)." (REsp 1303988/PE, Rel.Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 14/03/2012, DJe21/03/2012).

Embargos declaratórios de MÁRIO KRUGER recebidos como agravoregimental, mas improvido. Prejudicado o agravo regimental do INSTITUTONACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS." (EDcl no REsp

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1304433/SC, 2ª Turma/STJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 08.05.2012, DJ.15.05.2012) (grifei)

6)"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DEDECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.PRAZO DECADENCIAL. ART. 103 DA LEI 8.213/1991. ALTERAÇÃOINTRODUZIDA PELA MEDIDA PROVISÓRIA N.

1.523-9/1997. APLICAÇÃO AOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DAALTERAÇÃO LEGISLATIVA. TERMO A QUO DO PRAZO DECADENCIAL:DATA DA VIGÊNCIA DA ALUDIDA MP. DECADÊNCIA CONFIGURADA NAESPÉCIE. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

-Esta Corte Superior de Justiça, em sede de recurso especial representativoda controvérsia, ratificou a orientação no sentido de que o direito ou a açãode revisão de benefício previdenciário concedido antes da Medida Provisórian. 1.523-9/1997 (convertida na Lei n. 9.528/1997), sujeita-se ao prazodecadencial de 10 anos introduzido por essa norma no art. 103, caput, da Lein. 8.213/1991, a contar do dia 28/6/1997, quando entrou em vigor a aludidaMP.

-Na espécie, trata-se de benefício previdenciário concedido antes da MP1.523-9/1997. Assim, iniciado o prazo decadencial de 10 anos em 28/6/1997e tendo a presente ação revisional sido ajuizada apenas em 30/10/2007,resta configurada a decadência.

-Embargos de declaração acolhidos com atribuição de efeitos infringentes,para dar provimento ao recurso especial do INSS a fim de declarar adecadência, extinguindo o feito com resolução do mérito." (EDcl no AgRg noREsp 1286591/RS, 5ª Turma/STJ, rel. Min. Marilza Maynard, j. 06/08/2013,DJe 09/08/2013)

Também esse entendimento já vem sendo adotado pelos tribunaispátrios:

1)"Ementa: ACIDENTE DO TRABALHO. REVISÃO DO ATO DECONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. BENEFÍCIO COM

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MARCO INICIAL EM JANEIRO/96. PRAZO DECADENCIAL DO DIREITO DEPEDIR REVISÃO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.523-9/1997, CONVERTIDANA LEI Nº 9.528/97. INSTITUTO DE DIREITO MATERIAL, PORTANTO,COM VIGÊNCIA A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NORMAESTABELECENDO O REFERIDO PRAZO DECENAL 28/06/1997 -.ADMISSIBILIDADE.

Em se tratando a decadência de instituto de direito material, prevista naMedida Provisória nº 1.523-9, de 27/06/97, convertida na Lei nº 9.528/97, oprazo decenal conta-se a partir da entrada em vigor do referido diploma legal,ou seja, 28/06/1997 data de sua publicação, nos termos do artigo 10 doreferido diploma legal. APELO DO INSS ACOLHIDO PARA DECLARAREXTINTO O DIREITO DE REVISÃO, PREJUDICADO O RECURSO DEOFÍCIO." (AC 0001129-38.2009.8.26.0224, 16ª CCível/TJSP, rel. Des.Valdecir José do Nascimento, j. 23.10.2012)

2)"EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITOPREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REGIME GERAL DEPREVIDÊNCIA SOCIAL. AUXÍLIO ACIDENTE. REVISÃO DE BENEFÍCIO.DECADÊNCIA. RECÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. IRSM DEFEVEREIRO/94 (39,67). CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSOVOLUNTÁRIO NÃO PROVIDO.

-O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o prazodecadencial de dez anos aplica-se mesmo para os benefícios concedidosantes do advento da MP 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/97, tendo emvista que a lei nova se aplica aos atos anteriores a ela, mas, relativamente aeles, o prazo decadencial conta-se a partir da sua vigência (28/06/1997), enão da data do ato, de forma a se evitar a aplicação retroativa da lei (STJ, 1ªSeção, REsp 1303988/PE).

[...]"(AC 1.0079.12.024916-8/001, 12ª CCível/TJMG, rel. Des. José Flávio deAlmeida, j. 01/10/2014, DJ. 13/10/2014)

3)"AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO -BENEFÍCIO

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CONCEDIDO ANTES DA EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA QUEINSTITUIU O PRAZO DECADENCIAL - DECADÊNCIA - SUJEIÇÃO -PRAZO CONTADO A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA MEDIDAPROVISÓRIA

-O instituto da decadência apenas passou a integrar o texto do art.103 da Lei8.213/91, com a redação dada pela MP 1.523-9/1997, que foi convertida naLei nº 9.528/97.

-A lei que institui o prazo de decadência produz efeitos após a sua entra emvigor.

-Os benefícios concedidos antes da edição da Medida Provisória que instituio prazo de decadência estão sujeitos a este prazo, que, em tais casos, deveser contado a partir da entrada em vigência da lei que o instituiu.

-Considerando que a ação de revisão de benefício concedido na década e1970 foi proposta somente em 18/06/2009, é de se reconhecer a decadência,considerada a data de 28/06/1997, data em que entrou em vigor a MP 1.523-9/1997, que foi convertida" (AC 1.0145.09539.307-9/001, 17ª CCível/TJMG,voto vencido, rel. Des. Evandro Lopes da Costa Teixeira, j. 30.08.2012, DJ.04.09.2012)

4)"Ementa: ACIDENTE DO TRABALHO. INSS. AUXÍLIOSUPLEMENTAR. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA.

As regras sobre prescrição e decadência merecem ser interpretadas demodo estrito, porque implicam em extinção de direitos. A prescrição atingesomente as prestações mensais e não o fundo do direito. A condenaçãodeve respeitar o prazo de cinco anos, considerada a data do ajuizamento daação. A decadência diz respeito ao direito de revisão do benefício. ASegunda Seção do STJ firmou nova interpretação sobre a incidência dadecadência a fato pretérito. Como exemplo: "Dessa maneira, a revisão dosbenefícios previdenciários concedidos antes da MP n. 1.523-9/97 submetem-se ao prazo decadencial de dez anos, tendo por termo a quo o dia 28 dejunho de 1997." (REsp 1326720 Relator Ministro BENEDITO GONÇALVESData da

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Publicação 02/08/2012)

Na hipótese em exame, não se trata de revisão de benefício, mas sim pedidopara ser reconhecido o direito ao auxílio por acidente de trabalho, o queafasta a prescrição do fundo de direito e a decadência. A prova dos autosindica o direito ao auxílio suplementar, segundo o art. 9º da Lei 6.367/76.Apelação provida em parte. (AC 70049056666, 10ª CCível/TJRS, rel. Des.Marcelo Cezar Muller, j. 27/09/2012, DJ. 13.11.2012)

5)"Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PREVIDENCIÁRIO.REVISÃO da renda inicial de benefício concedido em 20.09.1995,concernente à variação do IRSM relativo ao período de fevereiro de 1994.RECURSO REPETITIVO representativo da controvérsia (Primeira Seção doSTJ, REsp nº 1.309.529/PR), firmou a compreensão de que, com relação aodireito de revisão dos benefícios concedidos antes da Medida Provisória1.523-9/1997, que alterou o caput do art. 103 da Lei de Benefícios, o termoinicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão Éa data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal(28.6.1997). DECADÊNCIA CONFIGURADA. SENTENÇA REFORMADA.APELAÇÃO PROVIDA PARA decretar A DECADÊNCIA do direito da autorade pleitear a revisão da renda mensal inicial, extinguindo o processo comresolução de mérito, nos termos do art.269, IV do CPC." (AC 0071035-56.2010.8.05.0001, 5ª CCível/TJBA, rel. Des. Baltazar Miranda Saraiva, j.11.02.2014, DJ. 12.02.2014).

No caso, embora o benefício objeto da presente ação revisionaltenha origem em 01.07.1985 (f. 73 e 255), vê-se que ainda não transcorreumais de 10 anos entre a data de 27.06.1997, da vigência da MP 1.523-9/1997, que alterou o art. 103 da Lei 8.213/91 para prever prazo decadencialde 10 anos para propositura de ação revisional, e a data do ajuizamento dapresente ação (05.09.2002 - f. 05).

Por conseguinte, não é o caso de se acolher a prejudicial dedecadência, devendo ser mantida a sentença nesse ponto.

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Rejeito a prejudicial.

b) PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO:

Ambos os réus argüiram a prescrição qüinqüenal, com base no art.103, parágrafo único da Lei 8.213/91 e tal prejudicial foi acolhida pelo MM.Juiz na sentença.

A Lei 8.213/91 prevê:

"Art. 103.(...)

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em quedeveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestaçõesvencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela PrevidênciaSocial, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma doCódigo Civil.

Art.104.As ações referentes à prestação por acidente do trabalho prescrevemem 5 (cinco) anos, observado o disposto no art. 103 desta Lei, contados dadata:

I - do acidente, quando dele resultar a morte ou a incapacidade temporária,verificada esta em perícia médica a cargo da Previdência Social; ou

II - em que for reconhecida pela Previdência Social, a incapacidadepermanente ou o agravamento das seqüelas do acidente." (grifei)

Observada atentamente a legislação acima, o que se percebe é quea pretensão ao fundo de direito prescreve em cinco anos, a partir da data desua violação, pelo seu não reconhecimento inequívoco. Já o direito dereceber as vantagens pecuniárias decorrentes dessa situação jurídicafundamental ou de suas modificações ulteriores é mera conseqüênciadaquele, e sua pretensão, no que diz respeito ao quantum, renasce cada vezque esse

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é devido, e por esse motivo se restringem às prestações vencidas há mais decinco anos.

Analisando o caso em debate, verifica-se que o pedido inicialobjetiva o direito à revisão da RMI da aposentadoria do autor, fundando-seem relação jurídica que se renova mês a mês, através do pagamento dobenefício, o que constitui relação de trato sucessivo.

Nesse caso, o direito ao benefício previdenciário e sua revisão sãoimprescritíveis, ou seja, a ação não é atingida pela prescrição. Há prescriçãoapenas das parcelas anteriores ao qüinqüênio legal que antecede o seuajuizamento.

Nessa hipótese, o lapso prescricional alcança apenas as parcelasvencidas relativas ao qüinqüênio que precedeu à propositura da demanda,não havendo se falar em prescrição da ação ou decadência do fundo dedireito.

A redação do artigo 103 da Lei 8.213/91 não deixa margem àdúvida, ao afirmar: "sem prejuízo do direito ao benefício".

Resulta daí, que a prescrição só alcançará as parcelas queprecedem o qüinqüênio anterior ao ajuizamento da ação, visto que osbenefícios previdenciários de natureza continuada são imprescritíveis.

É o que se colhe da jurisprudência:

1 ) "PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO NEGADO NA VIAADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.INOCORRÊNCIA. SÚMULA 85 /STJ. INAPLICABIL IDADE.

-A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, mesmo na hipótesede negativa de concessão de benefício previdenciário e/ou assistencial peloINSS, não há falar em prescrição do próprio fundo de direito, porquanto odireito fundamental a benefício previdenciário não pode ser fulminado sob talperspectiva.

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-Em outras palavras, o direito à obtenção de benefício previdenciário éimprescritível, apenas se sujeitando ao efeito aniquilador decorrente dodecurso do lapso prescricional as parcelas não reclamadas em momentooportuno.

-Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp506.885/SE, 1ª Turma/STJ, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 27/05/2014, DJe02/06/2014)

2)"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. ART.103, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.213/1991. INDEFERIMENTO DEBENEFÍCIO. NEGATIVA EXPRESSA DO INSS. FUNDO DE DIREITO.IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 103 DA LEI 8.213/1991.DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO.

-A autarquia previdenciária pretende configurar a prescrição do fundo dedireito em razão de o benefício ter sido negado administrativamente, comamparo no art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/1991 e na Súmula 85/STJ.

-O STJ sedimentou compreensão de que não há prescrição do fundo dedireito dos benefícios previdenciários do Regime Geral de Previdência Social,e que tal instituto somente atinge as parcelas sucessivas anteriores ao prazoprescricional. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.384.787/CE, Rel. MinistroHumberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.12.2013; AgRg no REsp1.096.216/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, DJe2.12.2013.

-A interpretação contextual do caput e do parágrafo único do art. 103 da Lei8.213/1991 conduz à conclusão de que o prazo que fulmina o direito derevisão do ato de concessão ou indeferimento de benefício previdenciário é odecadencial de dez anos (caput), e não o lapso prescricional quinquenal(parágrafo único) que incide apenas sobre as parcelas sucessivas anterioresao ajuizamento da ação.

-A aplicação da prescrição quinquenal prevista no parágrafo único do art. 103da Lei 8.213/1991 sobre o fundo de direito tornaria letra

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morta o previsto no caput do mesmo dispositivo legal.

-Agravo Regimental não provido." (AgRg no AREsp 451.468/SE, 2ªTurma/STJ, rel. Min. Herman Benjamin, j. 11/03/2014, DJe 19/03/2014)

Resta, pois, confirmada a prescrição qüinqüenal das parcelasanteriores aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, datadode 05.09.2002 (f. 05), como reconhecido na sentença.

MÉRITO:

O INSS apelou da sentença pela qual foi determinada a revisão daRMI do benefício do autor, com pagamento da diferença apurada.

O argumento do apelante é o de que o cálculo do benefício deveser feito conforme a legislação vigente à época da concessão.

Examinando tudo o que dos autos consta, tenho que assiste razãoao apelante. Vejamos.

Trata-se de ação de revisão de RMI de benefício de aposentadoriaprevidenciária.

É cediço que o cálculo da RMI do benefício é feito com observânciadas regras previdenciárias vigentes à época da concessão, sob pena deviolação ao princípio da legalidade.

Nesse sentido:

1)"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTALNO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE NITIDEZ NO ARRAZOADORECURSAL. SÚMULA 284/STF. IMPLEMENTO DOS REQUISITOS PARA AAPOSENTADORIA EM MOMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.7.787/99. PREVALÊNCIA DO TETO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS.INADMISSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DO ATO DE CONCESSÃODE

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A P O S E N T A D O R I A I N T E G R A L P A R A A C O N C E S S Ã O D EAPOSENTADORIA PROPORCIONAL. IMPOSSIBIL IDADE DERETROAÇÃO DA DATA DE IN ÍCIO DO BENEFÍCIO.

[...]

-Esta Corte pacificou entendimento acerca da impossibilidade de confusãoentre a data de início do pagamento e a data do cálculo da renda mensalinicial dos proventos da aposentadoria, que deve, esse último, ser fundadona legislação vigente à época em que preenchidos os requisitos aptos àconcessão do benefício. Assim, não há que se falar em retroação da data deinício do benefício, mas, sim, de cálculo da renda mensal inicial de acordocom as regras vigentes quando implementados os requisitos para a obtençãodo benefício (AgRg no REsp 1282407/RS, Rel. Ministra Maria Thereza deAssis Moura, Sexta Turma, DJe de 14/11/2012).

[...]" (AgRg no REsp 1243739/RS, 6ª Turma/STJ, rel. Min. Nefi Cordeiro, j.16/12/2014, DJe 03/02/2015) (grifei)

2)"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA EAUXÍLIO-ACIDENTE. CUMULAÇÃO. ACIDENTE ANTERIOR À LEI9.528/1997. POSSIBILIDADE. CÁLCULO. RENDA MENSAL INICIAL. LEIVIGENTE À ÉPOCA EM QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOSNECESSÁRIOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA.

[...]

-Ademais, prevalece no STJ o entendimento quanto à possibilidade darevisão da renda mensal inicial do benefício com base na legislação daépoca em que preenchidos os requisitos necessários para sua obtenção.

[...]" (AgRg no AREsp 19.004/RS, 2ª Turma/STJ, rel. Min. Herman Benjamin,j. 07/08/2012, DJe 22/08/2012) (grifei)

3)"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO.

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DIREITO ADQUIRIDO. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. LEIVIGENTE À ÉPOCA EM QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA ACONCESSÃO DA APOSENTADORIA.

-De acordo com inúmeros precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, oprazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/91, a partir da MP1.523/97, que resultou na Lei 9.528/97, não atinge as relações jurídicasconstituídas anteriormente.

-Prevalece nesta Corte o entendimento quanto à possibilidade da revisão darenda mensal inicial do benefício com base na legislação da época em quepreenchidos os requisitos para sua obtenção.

[...]" (AgRg no REsp 1264839/RS, 6ª Turma//STJ, rel. Min. Maria Thereza deAssis Moura, j. 26/06/2012, DJe 01/08/2012) (grifei)

O documento de f. 431 revela que o INSS concedeu auxílio-doençaprevidenciário (B 31) em favor do autor em 26.06.1984, benefício que levou onº 076.180.231-2. Já o documento de f. 395 informa que este mesmobenefício foi convertido em aposentadoria por invalidez previdenciária (B 32)em 01.07.1985.

Os benefícios do autor, portanto, foram concedidos antes da CF eda Lei 8.213/91, tendo sido regidos pelo Decreto 89.312, de 23.01.1984, queexpediu nova edição de Consolidação das Leis da Previdência Social.

Nesse sentido:

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL.DIVERGÊNCIA COMPROVADA. PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO DA RENDAMENSAL DO BENEFÍCIO. TETO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS INSTITUÍDOSPELA LEI Nº 6.950/81. APLICABILIDADE. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃOAPLICÁVEL. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO EM VIGOR NA NOVADATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO: DECRETO N. 89.312/1984. PERÍODODENOMINADO DE "BURACO NEGRO". REVISÃO ADMINISTRATIVA DOART. 144 DA LEI N. 8.213/1991. POSSIBILIDADE A PARTIR DA LEI DE

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BENEFÍCIOS. EMBARGOS ACOLHIDOS.

[...]

Antes do advento da Constituição Federal, o cálculo dos benefíciosprevidenciários era feito de acordo com as regras elencadas na CLPS de 84 -Decreto nº 89.312 - que trouxe em seu bojo a determinação de que obenefício de prestação continuada teria seus valores calculado com base nosalário-de-benefício.

[...]" (EREsp 1213951/PR, 3ª Seção/STJ, rel. Min. Gilson Dipp, j. 14/12/2011,DJe 29/03/2012) (grifei)

Consta do Decreto 89.312/84, vigente à época da concessão dobenefício ora questionado:

"SEÇÃO III - SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO

Art. 21. O benefício de prestação continuada, inclusive o regido por normasespeciais, tem seu valor calculado com base no salário-de-benefício, assimentendido:

I - para o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez, a pensão e o auxílioreclusão, 1/12 (um doze avos) da soma dos salários-de-contribuição dosmeses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade, até omáximo de 12 (doze), apurados em período não superior a 18 (dezoito)meses;

II - para as demais espécies de aposentadoria e para o abono depermanência em serviço, 1/36 (um trinta e seis avos) da soma dos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento daatividade ou da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis),apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

§ 1º Nos casos do item II, os salários-de-contribuição anteriores aos 12(doze) últimos meses são previamente corrigidos de acordo com

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índices estabelecidos pelo MPAS.

§ 2º Para o segurado empregador, o facultativo, o autônomo, o empregadodoméstico ou o que está na situação do artigo 9º, o período básico de cálculotermina no mês anterior ao da data da entrada do requerimento.

§ 3º Quando no período básico de cálculo o segurado recebeu benefício porincapacidade, sua duração é contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para ocálculo da renda mensal.

§ 4º O salário-de-benefício não pode ser inferior ao salário-mínimo dalocalidade de trabalho do segurado nem superior ao maior valor-teto na datado início do benefício.

§ 5º Para o segurado aeronauta, definido no § 2º do artigo 36, o limite inferiordo § 4º é o maior salário-mínimo do país.

§ 6º Não é considerado para o cálculo do salário-de-benefício o aumento queexcede a limite legal, inclusive o voluntariamente concedido nos 36 (trinta eseis) meses imediatamente anteriores ao início do benefício, salvo, quantoao empregado, se resultante de promoção regulada por norma geral daempresa admitida pela legislação do trabalho, de sentença normativa ou dereajustamento salarial obtido pela categoria respectiva."

"CAPÍTULO III - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Art. 30. A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, após 12(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, éconsiderado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício deatividade que lhe garanta a subsistência, e enquanto permanece nessacondição.

§ 1º A aposentadoria por invalidez, observado o disposto no artigo 23,consiste numa renda mensal correspondente a 70% (setenta por

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cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) desse salário por anocompleto de atividade abrangida pela previdência social urbana ou decontribuição recolhida nos termos do artigo 90, até o máximo de 30% (trintapor cento).

§ 2º No cálculo do acréscimo previsto no § 1º é considerado como deatividade o período em que o segurado recebeu auxílio-doença ou outraaposentadoria por invalidez.

§ 3º A concessão da aposentadoria por invalidez depende da verificação dascondições estabelecidas neste artigo, mediante exame médico a cargo daprevidência social urbana, ressalvado o disposto no artigo 99, e o benefício édevido a contar do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença,observado o disposto nos §§ 4º e 5º.

§ 4º Quando no exame médico é constatada incapacidade total e definitiva, aaposentadoria por invalidez independe de auxílio-doença prévio, sendodevida a contar do 16º (décimo-sexto) dia do afastamento da atividade ou dadata da entrada do requerimento, se entre aquele e esta decorreram mais de30 (trinta) dias.

§ 5º Em caso de doença de segregação compulsória a aposentadoria porinvalidez independe de auxílio-doença prévio e de exame módico pelaprevidência social urbana, sendo devida a contar da data da segregação.

§ 6º Aplica-se ao aposentado por invalidez o disposto no § 5º do artigo 26,ficando ele dispensado, a partir dos 55 (cinqüenta e cinco) anos de idade,dos exames, tratamentos e processos de reabilitação profissional aliprevistos." (grifei)

Pelo que consta no art. 30 § 2º do Decreto 89.312/94, o período emque o segurado recebeu auxílio-doença conta como período de atividadepara o cálculo do valor do benefício de aposentadoria por invalidez.

Pois bem. Na inicial o autor não aponta onde consta eventual

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erro de cálculo na RMI de seu benefício, alegando somente que contribuíasobre mais de dez salários mínimos, inclusive com parcelas relativas aosadicionais de insalubridade e de periculosidade (f. 06).

Contudo, o benefício do autor não é de aposentadoria especial,antes prevista no art. 35 do Decreto 89.312/1984, na qual o tempo deexercício de atividade insalubre influenciava na concessão do benefício e,por conseguinte, na formação da RMI. O benefício do autor, como já dito, éde aposentadoria por invalidez previdenciária, que deve seguir o comandolegislativo supra transcrito.

No caso, o INSS indicou como RMI do benefício de auxílio-doençao valor de Cr$87.882,41 (431) e como RMI do benefício de aposentadoria porinvalidez do autor o importe de Cr$299.808,00 (f. 255 e 433).

Para verificar se o cálculo da RMI da aposentadoria estava correto,o MM. Juiz determinou a elaboração de perícia técnica, com fulcro no art.420 do CPC.

À primeira vista, perito judicial sustentou que a RMI daaposentadoria do autor estaria incorreta, eis que devida no importe deCr$449.120,78 (f. 401 e 407).

Para apurar tal quantia de Cr$449.120,78, como se vê da planilhade f. 407, o expert não se valeu do disposto no art. 30 do Decreto 89.312/84,ou seja, não tomou como base as 12 contribuições mensais anteriores àconcessão da aposentadoria, mas as 12 últimas contribuições mensaisanteriores à concessão do auxílio-doença (f. 401). Logo, o peritodesconsiderou o período em que o segurado recebeu auxílio-doença comoperíodo de atividade para o cômputo da aposentadoria por invalidez, comoexige o § 2º do art. 30 do Decreto 89.312/84.

Ato contínuo, o perito corrigiu tais salários-de-contribuição peloINPC até a data da concessão do auxílio-doença, ou seja, até junho/1984,como se vê na planilha de f. 407.

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Se fosse reconhecida como correta a RMI de Cr$449.120,78, operito indicou diferença em favor do autor de R$36.330,56 (f. 415)

Todavia, no curso do processo foi solicitado esclarecimento, nosentido de o perito calcular a RMI sem corrigir os salários-de-contribuição,ocasião em que expert informou (f. 442/443):

"Assim, diante desta situação, o INSS requer seja novamente instado oilustre Perito para:

-efetuar novo cálculo da RMI - renda mensal inicial - da aposentadoria porinvalidez através da utilização dos últimos doze salários-de-contribuição, semaplicar qualquer fator de correção.

-Excluir do cálculo da diferença porventura devidas as parcelas anteriores a09.09.1997, haja vista a ocorrência de prescrição qüinqüenal.

[...]

RMI de Cr$85.629,01

Obs: Art. 21 § 4º do Decreto 89.312/84: salário-de-benefício não pode serinferior ao salário mínimo da localidade de trabalho do segurado, nemsuperior ao maior valor teto na data do início do benefício.

Salário Mínimo D. 89.589/84: Cr$97.176,00."

Portanto, restou provado que se não houver correção dos salários-de-contribuição, a RMI implementada pelo INSS está até superior àquelaencontrada pelo perito, fato que afasta a existência de diferença a ser pagaem favor do segurado, eis que na perícia o expert deixou claro que obenefício previdenciário do autor foi regularmente reajustado ao longo de suamanutenção (f. 404).

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O STJ, por sua vez, já definiu que apenas os últimos 12 salários-de-contribuição utilizados para o cálculo da RMI da aposentadoria por invalidez,concedida antes da promulgação da Constituição Federal e precedida deauxílio-doença, é que podem ser atualizados monetariamente, sendo que os24 salários-de contribuição que precederam tais 12 últimos não podem sofrercorreção.

É o entendimento esposado no julgamento do REsp 1.113.983/RN,representativo da controvérsia, em cuja ementa consta:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DACONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. APOSENTADORIA POR INVALIDEZCONCEDIDA ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERALDE 1988. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS 24 (VINTE E QUATRO)SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO ANTERIORES AOS 12 (DOZE) ÚLTIMOS,PELA VARIAÇÃO DA ORTN/OTN. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.ATUALIZAÇÃO INDEVIDA.

-A Constituição Federal de 1988, em dispositivo não dotado de auto-aplicabilidade, inovou no ordenamento jurídico ao assegurar, para osbenefícios concedidos após a sua vigência, a correção monetária de todos ossalários-de-contribuição considerados no cálculo da renda mensal inicial.

-Quanto aos benefícios concedidos antes da promulgação da atual CartaMagna, aplica-se a legislação previdenciária então vigente, a saber, Decreto-Lei n.º 710/69, Lei n.º 5.890/73, Decreto n.º 83.080/79, CLPS/76 (Decreto n.º77.077/76) e CLPS/84 (Decreto n.º 89.312/84), que determinava atualizaçãomonetária apenas para os salários-de-contribuição anteriores aos 12 (doze)últimos meses, de acordo com os coeficientes de reajustamentoestabelecidos pelo MPAS, e, a partir da Lei n.º 6.423/77, pela variação daORTN/OTN.

-Conforme previsto nessa legislação, a correção monetária alcançava

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a aposentadoria por idade, a aposentadoria por tempo de serviço, aaposentadoria especial e o abono de permanência em serviço, cujos salários-de-benefício eram apurados pela média dos 36 (trinta e seis) últimossalários-de-contribuição, o que resultava na correção dos 24 (vinte e quatro)salários-de-contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos.

-Contudo, não havia amparo legal para correção dos salários-de-contribuiçãoconsiderados no cálculo do auxílio-doença, da aposentadoria por invalidez,da pensão e do auxílio-reclusão, cujas rendas mensais iniciais eramapuradas com base na média apenas dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição.

-Assim, esta Corte Superior de Justiça, interpretando os diplomas legaisacima mencionados, firmou diretriz jurisprudencial - que ora se reafirma - nosentido de ser incabível a correção dos 24 (vinte e quatro) salários-de-contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos, quando o pedido de revisão sereferir ao auxílio-doença, à aposentadoria por invalidez, à pensão e ao auxílio-reclusão, concedidos antes da vigente Lei Maior.

-In casu, trata-se de aposentadoria por invalidez concedida em 1984, nãosubsistindo, portanto, o entendimento de atualização monetária dos 24 (vintee quatro) salários-de-contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos pelavariação da ORTN/OTN.

-Recurso especial provido. Jurisprudência do STJ reafirmada. Acórdãosujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008."(REsp 1113983/RN, 3ª Seção/STJ, rel. Min. Laurita Vaz, 28/04/2010, DJe05/05/2010) (grifei)

O REsp 1.113983/RN serviu de precedentes para a Súmula 456 doSTJ, que dispõe:

"É incabível a correção monetária dos salários de contribuiçãoconsiderados no cálculo do salário de benefício de auxílio-doença,aposentadoria por invalidez, pensão ou auxílio-reclusão concedidos

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antes da vigência da CF/1988."

Vale ressaltar que a partir da edição da Lei 11.672 de 08.05.2008,os tribunais estaduais não devem julgar contrariamente ao entendimento doSTJ. Isto porque, segundo o texto da Lei 11.672/08, ao Tribunal compete ojulgamento colegiado útil e conforme posição dos Tribunais Superiores, queguardam força de autoridade, nos termos do art. 105, I, f da ConstituiçãoFederal de 1988.

No caso, ao apurar a RMI de Cr$449.120,78 para a aposentadoriado autor, concedida em 01.07.1985 (f. 395), o perito judicial corrigiumonetariamente os salários-de-contribuição pagos por ele entre julho de1983 e junho de 1984, ou seja, atualizou salários-de-contribuição anterioresaos 12 últimos antecedentes da data da concessão do benefício deaposentadoria, como se vê da planilha de f. 407.

O cálculo feito pelo perito às f. 407, portanto, não pode prevalecer,eis que em desconformidade com a legislação e a jurisprudência pátria,razão pela qual deve ser considerado como correto o cálculo também feitopelo perito, de f. 443, no qual não foram corrigidos os salários-de-contribuição, o qual leva ao entendimento de que a RMI apurada pelo INSSestá correta.

Importante destacar que o perito levantou dados e elementos eapresentou sua conclusão pessoal de que o atual estado físico do autor nãoo incapacita para o exercício de sua função habitual.

A conclusão do perito não pode ser considerada como absolutapara formação da conclusão do julgador, mas apenas os elementosconcretos que ele levantou, principalmente aqueles relacionados diretamenteà comprovação da inexistência de doença incapacitante.

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Ressalto que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, como diz oart. 436 do CPC, e na apreciação da prova ele age soberana e livremente. Ameu aviso, apenas os dados e os elementos levantados pelo perito vinculamo julgador, sendo exclusivamente do juiz a conclusão do que se extrair daperícia, segundo seu livre convencimento motivado.

Nesse sentido leciona Antônio Cláudio da Costa Machado aointerpretar o art. 436 do CPC:

"Trata-se de norma de valoração da prova pericial dirigida ao órgãojulgador, cuja inspiração se atrela evidentemente ao princípio do livreconvencimento (ou persuasão racional) instituído pelo art. 131. Porque o juizé o perito dos peritos (peritus peritorum), pode ele simplesmentedesconsiderar as conclusões do expert, desde que se convença do seudesacerto em razão de outros elementos e provas constantes dos autos. Éclaro que para isso o juiz precisa fundamentar a sua decisão (art. 131 c/c art.458, II). Caso não fosse assim, o laudo pericial teria o valor de sentençaarbitral, o que seria o mesmo que transformar o perito em juiz." (Código deProcesso Civil Interpretado, 5ª ed., Barueri/SP:Manole, 2006, p. 607/608)

Logo, como não é possível a atualização monetária dos salários-de-contribuição utilizados para o cálculo da aposentadoria concedida antes daCF, incorreto o valor apurado pelo perito à f. 407, o qual foi levado em linhade conta na sentença de procedência do pedido inicial de revisão dobenefício.

Ipso facto, tenho que as razões recursais apresentadas pelo INSSmerecem ser acolhidas.

DISPOSITIVO:

Isso posto, em reexame necessário, mantenho a sentença no pontoem que foram rejeitadas as preliminares de inépcia da inicial e

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de incompetência da Justiça Estadual e a prejudicial de decadência e noponto em que foram acolhidas a preliminar de ilegitimidade passiva da 2ª ré ea prejudicial de prescrição qüinqüenal das parcelas que antecederam oajuizamento da ação e reformo a sentença no mérito, para julgarimprocedente o pedido inicial, condenando o autor a pagar as custas,inclusive recursais, e os honorários advocatícios que ora arbitro emR$800,00 (art. 20 § 4º do CPC), observada a Lei 1.060/50, dando provimentoà apelação voluntária do INSS, por conseguinte.

DES. LEITE PRAÇA (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA - De acordo com o(a)Relator(a).

SÚMULA: "SENTENÇA REFORMADA EM PARTE NO REEXAMENECESSÁRIO E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA PROVIDA"

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