Trabalho sobre a ADPF 54

Este trabalho visa analisar o voto da ministra do Suprema Tribunal(STF) Federal Rosa Weber na

Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental(ADPF) 54, em que se discutiu a

possibilidade realizar a antecipação terapêutica do parto para fetos anencéfalos. O voto foi

dividido em três partes onde a ministra procurou abordar os pontos trazidos pelos

requerentes para viabilizar tal procedimento e também os pontos contrapostos levantados por

aqueles que são contrários a tal questão. Ao final do trabalho, há uma breve e objetiva crítica

não no que tange aos argumentos postos pela ministra, mas ao fato de que, numa leitura total

do voto, percebe-se – com as mais respeitosas vênias – uma contradição na estrutura

argumentativa apresentada pela ministra.

Inicialmente, no voto, a ministra demonstra os preceitos fundamentais previstos na

constituição que estariam sendo violados em que se reputam violados os seguintes preceitos

fundamentais: dignidade humana (art. 1º, III, da Constituição Federal – CF),liberdade e

autonomia da vontade(previstos no art. 5º, II, da CF) e o direito à saúde (presente nos arts. 6º

e 196 da CF). tais preceitos fundamentais estariam sendo violados pela a aplicação indevida

dos arts. 124 e 126, e 128, I e II, do Código Penal(CP), uma vez que estariam abrangendo a

hipótese de aborto a antecipação terapêutica do parto de fetos portadores de má-formação

denominada anencefalia, inviabilizadora da vida extrauterina, criminalizando mulheres que

tenham praticado tal ato.

Pedido foi na questão de se interpretar tais arts. do Código Penal conforme a CF/88,

permitindo que a gestante possa se submeter, caso portadora de um feto anencéfalo, ao

procedimento médico adequado, bastando somente a sua vontade para interromper tal

gravidez.

Entre os argumentos apontados estão:1) a má formação que causa defeito no fechamento do

tubo neural que a anencefalia causa ao desenvolvimento da gestação, sendo,

inexoravelmente, fatal para o ente em formação, seja dentro do útero, seja fora dele, ou seja,

o quadro de morte é irreversível; 2) o riscos e os danos físicos e psicológicos que a gravidez do

feto anencéfalo apresentam para a mulher, violentando a sua dignidade e sua liberdade; 3)

como nada pode ser feito pelo feto, a única possibilidade a ser feita é a sua retirada, por meio

de um médico habilitado para tal; 4) retirar tal conduta do tipo penal do art 128 do CP, uma

vez que o legislador à época em que criou tal dispositivo legal(1940), não tinha a possibilidade

de exclui-la, pois não havia diagnóstico preciso para a sua má formação.

A ministra inicia dizendo que ficou muito sensibilizada com a visita que recebeu

da Vitória de Cristo pais que parecia acometida de acrania, o que justificou, como se verá mais

a frente o caminho percorrido por ela na exposição argumentativa de seu voto na terceira

parte ao afirmar que o feto anencéfalo possui dignidade, ainda que reduzida, uma vez que ele

possui vida.

O voto da ministra se dividiu em três partes:(i) atipicidade da antecipação terapêutica do

parto, em caso de anencefalia, quanto ao crime de aborto; (ii) vontade do legislador na

retirada da anencefalia do rol das excludentes de ilicitude; e (iii) ponderação de valores entre

liberdade, dignidade e saúde da mulher e a vida do feto anencefálico.

No primeiro ponto a ministra aborda a questão da dificuldade em se definir o que é

vida(quando ela começa, quando ela termina e o que se pode entender por vida), mostrando

que há uma falácia, por parte da ciência, ao se tentar retirar de uma descrição de um fato( pois

é isso que o cientista faz) um dever ser, isto é, uma prescrição, um dever de proteção( uma

conduta a ser realizada). Segundo a ministra, a falácia se apresenta na medida em que, se a

medicina considera determinadas características necessárias para definir o que é vida e o feto

anencéfalo, apresentando tais características, as possui, ele deverá, portanto, ser protegido,

mas, se a Medicina considera determinadas características como suficientes para a vida e o

feto anencéfalo não as apresenta, não poderá ser protegido. A ministra, neste ponto, deixa

claro que embora a ciência possa auxiliar o Direito - e auxilia muito – o fato de a medicina

considerar determinadas características como necessárias para que um ente seja considerado

vivo, não quer dizer que o Direito – que cuida de aspectos de conduta, estabelecendo

prescrições e não apenas passivelmente descrevendo a realidade – não deve se reverenciar ou

tomar como verdade absoluta conceitos e teses esposadas pela ciência. O Direito, ainda mais

nesse caso, deve atinar para o que é vida segundo uma ótica constitucional, isto é,

independentemente do que a ciência - no caso, a medicina – descreva como um fato sendo ele

verdadeiro ou falso, disto não se pode tirar um dever de proteção ou não que será dado ao

feto anencéfalo.

O fruto de uma ´´verdade empírica´´, típica da pretensão cinentífica, não pode enrijecer outras

áreas tornando-as inquestionáveis, ou seja, a ´´verdade empírica´´ não pode determinar que

uso da linguagem será feito em outras áreas do conhecimento(como, por exemplo, o Direito) ,

uma vez que nem mesmo a própria ciência possui a pretensão de estabelecer verdades que

controlem absolutamente os seus próprios conceitos.

A ministra para corroborar a sua tese expõe o exemplo de Plutão que de um momento para o

outro deixa de ser planeta não simplesmente por verificações empíricas que buscam a verdade

absoluta, mas por uma votação promovida pela International Astronomical Union – votação

esta apertadíssima, diga-se de passagem – por critérios de utilidade, ou seja, uma ciência

como a astrofísica, considera uma hard sciences, estabelece um conceito do que seria um

planeta por uma votação, visando critérios de utilidade para que não somente Plutão deixasse

de ser planeta como para que outros astros também não fossem considerados planetas e não

de propriamente uma busca de uma verdade absoluta. Pode-se perceber, portanto, os

conceitos da ciência não decorrem necessariamente de definições lógica ou empiricamente

precisas, muito menos inquestionáveis, mas sim de um critério de utilidade decorrente das

necessidades do procedimento e que são descritivas conforme o paradigma de conhecimento

de um determinado momento.

No voto a ministra expõe isso muito bem, demonstrando que esse é o caso da medicina

também, pois em um momento a medicina considerava o indivíduo como morto após a

falência cardiorrespiratória, mas com o desenvolvimento de técnicas que viabilizaram a

recuperação do indivíduo, mesmo acometido por uma parada cardíaca, alteraram o conceito

de quando ocorreria a morte. A medicina passou, então, que para que o indivíduo fosse

considerado vivo era o funcionamento do cérebro, pois o funcionamento das outras partes do

corpo, em breve, sucumbirão, mas, mesmo para esse critério, houve um fato determinante no

que tange à questão utilitária: com a morte cerebral decretada, é possível captar órgãos para

transplantes que ainda estejam, funcionando. A ciência, portanto, embora tenha como

atividade a busca da descrição acurada dos fatos, também não está fora das condições sociais

e não possui a capacidade – muito embora tente – de definir e descrever os fenômenos

empíricos em suas verdades últimas.

A ministra também aborda o fato de que, nas ciências, cada uma possui uma linguagem

específica conforme o seu paradigma próprio, podendo conceitos ordinários, como, por

exemplo, vida em medicina e em biologia, serem diferentes para ciências distintas. No caso,

portanto, cabe colocar que quando se estabelece que um conceito seja verdadeiro e

absolutamente inquestionável não é propriamente científico(nem verdadeiro), nem se

coaduna com a esfera democrática. Para a ministra, citando Alexy, o Direito procura buscar

um saber que reflita uma estabilidade conceitual, via compartilhamento intersubjetivo da

comunidade linguística estabelecendo quais as regras de criação e transformação da

linguagem , para viabilizar a aplicação dos conceitos e institutos propriamente jurídicos e que

leva em consideração a jurisprudência e a legislação para manter a consistência e coerênciado

sistema e não um conjunto de pressupostos inquestionáveis e absolutos que descreve a

essência em si dos objetos.

O Direito, diferente das ciências naturais, não possui uma linguagem que procura descrever a

realidade, mas de estabelecer a ações e condutas que irão reger a sociedade. Neste ponto, há

de observar a independência do conhecimento jurídico no que se refere a estes outros

conhecimentos científicos descritivos.

Cabe ao Direito, portanto, discutir e estabelecer, dentro do âmbito legislativo e da

jurisprudência, um saber jurídico próprio, desvinculado e não subordinado do saber médico,

sobre o conceito de vida. Vale ressaltar que o fato de o Direito não estar subordinado ao saber

de outras áreas científicas, não o exime de buscar ajuda ou se valer de conceitos dados por

esses outros conhecimentos, mas sempre deixando claro que as decisões jurídicas não estão

subordinadas a tais saberes científicos.

A ministra também coloca como argumentação – muito boa, diga-se de passagem - que no CP

o aborto decorrente de estupro permite com que a gestante não prossiga com a gravidez sem

que isso configure um crime, ou seja, se um feto que tem todas as possibilidades de se

desenvolver pode ter a sua interrupção devido ao fato do estupro, previsto em lei, quanto

mais um feto que está fadado a morte(se é que se chegou a ter vida). Isso também demonstra

que embora a vida no Direito seja considerada um bem jurídico importante, ela não é

absoluta.

A ministra se vale da doutrina para fundamentar a tese de que o feto anencéfalo não possui

vida e que, por isso, não se pode considerar como um fato típico a interrupção de tal gravidez,

uma vez que não se pode matar ou deixar de viver algo que nem chegou a ter vida. Portanto,

nas palavras de Luiz Regis Prado, citado pela ministra, a má-formação no critério de morte

encefálica, a falta de capacidade para a afetividade, consciência e comunicação faz com que o

feto não possa ser considerado “tecnicamente vivo”, não sendo protegido o aspecto apenas

biológico da vida. Neste caso, o fato seria atípico em razão de uma “excludente de desvalor”

da conduta (Prado, 2008, p.102-120).

A ministra argumenta em seu voto que a vida, para o Direito, não é o simples funcionamento

orgânico(embora este também seja importante), mas a possibilidade de atividades

psíquicas que viabilizem que o indivíduo possa minimamente ser parte do convívio social, isto

é, a possibilidade de o feto possuir( ou vier a possuir) uma característica subjetiva para que

esta pudesse ser compartilhada intersubjetivamente. Ora, uma vez estabelecido isto, o Direito

pode se valer da medicina para saber em quais circunstâncias é viável as capacidades

convivência, emoção, inter-relação, cognição, consciência para que o Direito possa protegê-las,

uma vez que haverá nesse caso vida.

Segundo o Conselho Federal de Medicina a morte encefálica é algo irreversível. Diante disso, o

Direito estabelece que, sendo algo sem volta, a morte cerebral é suficiente para que o

indivíduo(quanto mais o feto anecéfalo) não apresente vida. Inviável, portanto, qualquer

possibilidade de ter consciência, emoção, sentimento, capacidade de resposta ao (ou

interação com) ambiente, e não somente de critérios e atos de desenvolvimento biológico,

viabiliza a antecipação terapêutica do parto sem que isso configure fato típico.

O segundo ponto que foi abordado no voto representa a questão da vontade do legislador na

ausência da anencefalia como causa excludente de ilicitude. A ministra ao abordar a questão

argumenta(corretamente) que o fato de o legislador não ter estabelecido expressamente na lei

a questão do aborto dos fetos anecéfalos como excludente de licitude é que, por óbvio, à

época em que tal lei foi editada(em 1940) não havia diagnóstico para prever tal circunstância,

o que não acontece nos dias de hoje. Para corroborar isso, ela se vale da excludente por

estupro, isto é, a viabilização da interrupção da gravidez de um feto saudável e que possui

chances de se desenvolver, mas que, por ser oriundo de estupro, a lei permite tal interrupção

sem que se configure um crime.

O terceiro ponto que a ministra expões como argumento foi através do uso do método de

ponderação entre a vida do feto anencéfalo e a dignidade, a integridade, a liberdade e a saúde

da gestante. No voto a ministra expõe que embora o direito a vida seja de suma importância

para o ordenamento jurídico brasileiro, ele não é absoluto, pois há circunstâncias tais em que

tal direito deverá ser restringindo em prol de outro que se mostra mais importante no caso:

que é a dignidade da pessoa humana.

No caso, o feto anencéfalo, mesmo que consiga nascer, inexoravelmente irá morrer e passará

por dificuldades devido a restrição que lhe é colocada, não apresentando capacidades

fisiológicas, mas se a gestante, manter a gestação em tais circunstâncias, sofrerá maiores

riscos à sua saúde e absurdo desgaste psicológico, com sério comprometimento de sua

integridade física e psicológica. Devem, pois, prevalecer os direitos da gestante sobre a vida

precária do feto, uma vez que essa precariedade do feto representaria a balança a favor da

gestante.

Não havendo direito que prevaleça, a priori, um sobre o outro, uma vez não há hierarquia

entre tais princípios - eles têm o mesmo status - mas, a partir do caso concreto com suas

particularidades e suas peculiaridades, realiza-se a ponderação para se aferir qual dos

princípios irá prevalecer no caso. Vale ressaltar que para o afastamento de um dos princípios

para que se aplique o outro o interprete desse lançar mão de uma base argumentativa,

expondo o porquê que tal princípio preponderou naquele caso concreto em detrimento do

outro.

Para o uso da ponderação a ministra argumentou que, por estarem em jogo o princípio da

vida do feto e a dignidade, liberdade e saúde da gestante, por meio da adequação o meio

adequado para se proteger e garantir a saúde, a integridade física e psíquica da mulher e a sua

liberdade que somente pode ser feita pela interrupção da gravidez em detrimento da vida do

feto(que, inexoravelmente, irá sucumbir), sendo também que não outro meio menos gravoso

para proteger tais direitos da gestante que a interrupção da gravidez.

Vale ressaltar que no ordenamento jurídico os graus de proteção de vida são diferentes basta

perceber a possibilidade de interromper a gravidez oriunda do estupro, isto é, mesmo um feto

que tem todas as possibilidades para se desenvolver plenamente tem restringido o seu direito

em prol de outro direito: o da gestante, vítima do crime de estupro. Ora, por este ponto, deve

o interprete não descurar da proteção da vida do feto anencéfalo, mas, exatamente por ele

estar nessa posição, a proteção de seu direito, no caso, e arrefecido para a proteção da

dignidade, liberdade e saúde a integridade física e psíquica da mulher, não havendo outro

meio menos gravoso para viabilizar tal proteção que a interrupção da gravidez.

Sendo assim, a ministra entendeu por não configurar crime e ser uma escolha pessoal da

gestante – que tem a possibilidade de não realizar – a interrupção da gravidez, quando se

tratar de um feto anencéfalo, sendo que uma tomada de decisão em sentido contrário, isto é,

obrigando a gestante a ter um filho anencéfalo(que irá inevitavelmente morrer), poderá causar

um prejuízo mais grave em aspectos físicos e emocionais na mulher do que se deixar a sua livre

escolha em prosseguir ou não com a gravidez.

À guisa de conclusão, é interessante observar que o voto da ministra apresenta uma

argumentação extremamente robusta, digna de uma magistrada que se preocupa em

fundamentar para conferir uma legitimidade inquestionável no seu mister: exercer a

jurisdição. Todavia, entendo que há um ponto controverso entre a primeira parte do voto

dela, onde se entende que o feto anencéfalo não possui vida e por isso viabiliza a tese de

atipicidade e a terceira parte, onde a ministra realiza a ponderação entre a vida do feto e os

direitos da gestante. Ora, como conciliar o fato de o feto não ter vida e depois realizar

ponderação com o princípio da vida do feto. Repito, embora o voto esteja muito bem

fundamentado, entendo que, com a devida vênia, seria melhor optar ou pela primeira tese, ou

pela terceira, mas não misturar as duas, uma vez que, ao que parece para agradar gregos e

troianos, pode-se auto enfraquecer o voto.

Referencias:

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Vol. 2 –parte especial, 7.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 102-120(veja-se especialmente a p. 119).