Garantismo

é uma teoria jusfilosófica, cunhada por Luigi Ferrajoli no final do Século XX, mas com raízes no Iluminismo do Século XVIII,1 que pode ser entendido de três formas distintas, mas correlacionadas: como um modelo normativo de Direito, como uma teoria crítica do Direito, e como uma filosofia política.2

No primeiro sentido, é um sistema de vínculos impostos ao poder estatal em garantia dos direitos dos cidadãos, sendo possível falar-se em níveis de efetividade do garantismo normatizado naConstituição de um determinado Estado nas práticas judiciárias desse Estado.2 Na segunda forma, é uma teoria jurídica da validade e da efetividade do Direito, fundando-se na diferença entre normatividade e realidade, isto é, entre Direito válido (dever ser do Direito) e Direito efetivo (ser do Direito), ambos vigentes.2 Neste segundo significado, permite a identificação das antinomias do Direito, visando a sua crítica.3 Por último, garantismo é uma filosofia política que impõe o dever de justificação ético-política (dita, também, externa) ao Estado e ao Direito, não bastando a justificação jurídica (também chamada de interna). Neste último sentido, pressupõe a distinção entre Direito e moral, entre validade e justiça, tão cara ao positivismo,4 e a prevalência desta última, a justificação externa.2

No Brasil, existe uma ênfase muito grande na aplicação penal e processual penal da teoria, agindo de modo reducionista para a consolidação da teoria nos outros ramos do Direito

O garantismo penal como caracterizado em seu próprio nome, é aquele que salvaguarda, ou

seja, assegura os direitos e as liberdades do acusado, bem como impõe sanções para aqueles que

não observam as normas legais, protegendo também a sociedade dos riscos iminentes dos perigosos

criminosos que rondam os cidadãos com o fim de intimidar as pessoas que trafegam tranqüilamente

pelas ruas da cidade. Nossa Carta Magna recepciona em seu artigo 5º, inciso XXXIX, o devido

processo penal, estando, no entanto, taxado pela legislação ordinária penal brasileira em seu artigo

1º, que assim dispõe “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem previa cominação

legal ”. A prisão cautelar, por sua vez tem que ser tratado com a maior cautela possível, uma vez que

está em jogo a liberdade dos supostos criminosos, seja quando o juízo decida de forma equivocada,

no sentido de deixar preso uma pessoa que não merece ser detida cautelarmente, ou até mesmo

colocando em risco a própria sociedade, no caso de não determinar a prisão cautelar de um

criminoso perigoso para a comunidade onde vivemos. A concepção do GARANTISMO PENAL demonstra a indiscutível inserção

histórica que pauta a aplicação das regras extraídas de um movimento que postula a

atuação legítima do Direito, como evidenciam as obras de Souza Santos e Luigi

Ferrajoli, movimento este que transcendeu em muito as fronteiras do Sistema Penal.

Por isso nos dias de hoje cabe falar, pura e simplesmente, em GARANTISMO, uma vez que as premissas sobre as quais está fundado são adequadas a todos os ramos

e a todas as áreas do Direito.

2 O GARANTISMO PENAL

O garantismo penal é um modelo limite, ideal, norteador dos institutos e práticas do direito penal em dado sistema político, e que caracteriza esse próprio sistema político. Constitui uma doutrina que parte da noção de separação entre direito e moral para propor um sistema racional de direito penal mínimo, com base no princípio da legalidade estrita.

Luigi Ferrajoli, seu principal expoente, herdeiro da tradição iluminista e liberal, em nada se aproxima de um abolicionista. Do estudo de sua obra, resta claro que o sistema garantista é concebido exatamente para traçar condições de justificação para o direito penal.

Para o garantismo, não só a pena, mas todo o sistema penal só serão legítimos se atenderem aos princípios do Sistema Garantista SG desenvolvido por Ferrajoli

ABOLUCIONISMO PENAL

A meta do abolicionismo de Hulsman (Hulsman e Bernat de Celis: 1997, p. 55 e ss.) é, portanto, o desaparecimento do sistema penal, mas isso não significa abolir todas as formas coercitivas de controle social. A sociedade, aliás, já conta com inúmeras formas não-penais de solução de conflitos (reparação civil, acordo, perdão, arbitragens etc.) e pode desenvolver muitas outras. O desaparecimento do sistema punitivo estatal (Hulsman-Bernat de Celis: 1997, p. 140) “abrirá, num convívio mais sadio e dinâmico, os caminhos de uma nova justiça”.

Os abolicionistas[1], a seu turno, defendem a total extinção da pena, sem a substituição deste instrumento por outros mecanismos institucionalizados e coercitivos de resposta aos delitos. Os abolicionistas radicais, embora minoria, entendem a prática do crime enquanto manifestação da rebelião e da transgressão, que constitui aspecto positivo da liberdade do indivíduo e de sua determinação despida do controle institucionalizado do Estado.

As doutrinas abolicionistas mais radicais são, seguramente, aquelas que não apenas não justificam as penas, como também as proibições em si e os julgamentos penais, ou seja, que deslegitimam incondicionalmente qualquer tipo de constrição ou coerção, penal ou social. Quer-me parecer que uma postura de tal forma radical tenha sido expressada somente pelo individualismo anárquico de Max Stirner: partindo da desvalorização de quaisquer ordens ou regras, não apenas jurídicas, mas inclusive morais, Stirner chega à valorização da transgressão e da rebelião, enquanto livres e autênticas manifestações do “egoísmo” a-moral do ego, cujos julgamento, prevenção e punição constituem injustiças.[2]

De toda forma, os abolicionistas propõem, basicamente, a extinção do direito penal e de seus mecanismos de punição. esta doutrina propõe que os conflitos devem ser solucionados por meio de instrumentos não formais e não coercitivos de conciliação.

LEI

2 MOVIMENTO DE LEI E ORDEM

O Movimento de Lei e Ordem é uma política criminal que temcomo finalidade transformar conhecimentos empíricos sobre o crime, propondo alternativas e programas a partir se sua perspectiva. O alemão Ralf Dahrendorf foi um dos criadores deste movimento.

Na década de 70 (setenta) nos Estados Unidos ganhou amplitude até hodiernamente, com a idéia de repressão máxima e alargamento de leis incriminadoras. “A pena, a prisão, a punição e a penalização de grande quantidade de condutas ilícitas são seus objetivos” .

Um dos princípios do "Movimento de Lei e Ordem" separa a sociedade em dois grupos: o primeiro, composto de pessoas de bem, merecedoras de proteção legal; o segundo, de homens maus, os delinquentes, aos quais se endereça toda a rudeza e severidade da lei penal. Adotando essas regras, o Projeto Alternativo alemão de 1966 dizia que a pena criminal era "uma amarga necessidade numa comunidade de seres imperfeitos". É o que está acontecendo no Brasil. Cristalizou-se o pensamento de que o Direito Penal pode resolver todos os males que afligem os homens bons, exigindo-se a definição de novos delitos e o agravamento das penas cominadas aos já descritos, tendo como destinatários os homens maus (criminosos). Para tanto, os meios de comunicação tiveram grande influência (Raul Cervini, Incidencia de la "mass media" en la expansión del control penal en Latinoamérica, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1994, 5: 36), dando enorme valor aos delitos de maior gravidade, como assaltos, latrocínios, sequestros, homicídios, estupros, etc. A insistência do noticiário desses crimes criou a síndrome da vitimização. A população passou a crer que a qualquer momento o cidadão poderia ser vítima de um ataque criminoso, gerando a idéia da urgente necessidade da agravação das penas e da definição de novos tipos penais, garantindo-lhe a tranqüilidade .

Definitivamente, questiona a distinção entre o direito e política sócio-econômica. Vê no direito a exata noção da lei, em que concilia comportamentos aceitos ou não pela sociedade, não sendo aceitos se aplica de forma máxima e absoluta a lei. Não podendo ser argüido este inadequamento social devido a política sócio-econômica do governo que gerou essa pobreza, desemprego, etc., posto que nenhum tribunal é competente para abolir tais mazelas, o que irá implicar é se houve atos ou conjunto de ações que deturparão ou não a lei.

Os adeptos do Movimento de Lei e Ordem vêm neste a única solução para diminuir crimes como os terrorismos, homicídios, torturas, tráfico de drogas, etc., é com o endurecimento das penas, e a melhor das penas para eles é a de morte e a prisão perpetua. Pois assim, além de está tirando do meio do convivo social das “pessoas de bem”, estará também fazendo justiça à vitima.

Essa doutrina sofreu uma ramificação,em meado de 1991, e ficou conhecida também como Tolerância Zero. Originou-se em Nova York, no governo do então prefeito Rudolph Giuliani, e assim como o Movimento de Lei e Ordem é também político-criminal.

Na obra de Manhattan Institute fica bem claro qual a verdadeira faceta ideológica da Política de Tolerância Zero, em que há uma vulgarização a “teoria da vidraça quebrada” que se baseou no ditado popular: “quem rouba um ovo, rouba um boi”, essa teoria acredita que com a punição de

qualquer conduta mesmo as mais leves, como a de pular por cima da catraca do ônibus para apresentar exemplos e sensação de autoridade .

Na realidade a política de tolerância zero, surgiu não com o intuito primordial de diminuir a criminalidade, mas de refrear a insegurança das classes altas e médias da sociedade, tirando os “excrementos humanos” de suas vista recriminando severamente delitos menores tais como embriaguez, a jogatina, a mendicância, segundo Kelling .

Com a adoção da política de tolerância zero, que virou febre nos Estados Unidos e na Europa,

o momento histórico tem reafirmado a gravidade do problema da punição. Atualmente, os EUA contam com uma das maiores taxas de encarceramento do mundo (680 por 100.000 habitantes). Para se ter uma idéia do que isso representa, comparada com a taxa brasileira, que já é considerada altíssima (168 por 100.000), corresponde a quase sete vezes mais. Em termos de número total de encarcerados o contraste é mais gritante: mais de 2 milhões de pessoas presas, contra 380.000 no Brasil.

Loïc Wacquant tem feito inúmeras críticas ao alastramento dessa política, explanando sua preocupação ao chamar essa de “tendência de Ventos Punitivos vindo do outro lado do Atlântico” , que está ameaçando até mesmo a Europa.

Em suma, percebemos que este movimento desabrochou devido classes mais favorecidas da sociedade clamarem por segurança, mas realidade se pretende a dizimação dos pobres das ruas das grandes cidade, colocando todos atrás das grades, longe da vista da sociedade para que o Estado os tranque e “jogue a chave fora”. Pois em decorrência de pequenos delitos são adotadas penas de crimes hediondos, para dar exemplo e demonstrar sensação de segurança à esta pequena parte da sociedade.