LA TERCERIZACION DEL TRABAJO EN EL PERU

INDICE

Pg.

INTRODUCCIN02

1. CONCEPTUALIZACIN

1.1. Definicin de tercerizacin02

1.2. Objeto de la tercerizacin.03

1.3. Caractersticas de la tercerizacin..04

1.3.1. La Pluralidad de los clientes...04

1.3.2. Contar con equipamiento05

1.4. Clases de tercerizacin.05

2. LA TERCERIZACION EN EL PERU

2.1. Antecedentes a la Ley que regula los servicios de tercerizacin en el Per.06

2.2. Antecedentes jurisprudenciales07

2.3. Actualidad normativa.07

3. La responsabilidad solidaria derivada de las acciones de tercerizacin

3.1. Qu es la responsabilidad solidaria?........................................10

3.2. La vinculacin empresarial como gran fundamento de la solidaridad laboral..11

3.3. Escenarios donde se presenta la responsabilidad solidaria12

3.4. Responsabilidad solidaria civil o laboral?...............................14

4. CONCLUSIONES15

REFERENCIA BIBLIOGRAFICA17

INTRODUCCION

En las ltimas dcadas se han producido profundas transformaciones en el contexto que han de operar las normas laborales. Frente al tradicional predominio del modelo centralizado de empresa, basado en el control directo de la totalidad del ciclo de produccin, se asiste a una proliferacin de nuevas formas de organizacin empresarial, todas ellas caracterizadas por una mayor especializacin de las distintas unidades productivas y el establecimiento de una descentralizacin productiva, que en nuestro medio ha sido sustituida por la de tercerizacin.

La tercerizacin surge como una solucin a aquellas grandes empresas, que poseen muchas reas de actividad y no se pueden especializar en cada uno de ellos; esta opcin ayuda a las mismas a que personas externas a su organizacin, pero con especializacin en un rea determinada se haga cargo de una o varias de las dependencias de esta, convirtindola en una empresa con nivel de calidad mucho ms alto, y en algunos casos reduciendo los costos de produccin.

Esta prctica de la tercerizacin ha crecido en los ltimos aos y se ha ido generalizando, esta prctica administrativa que es la subcontratacin sea gestionado para varios procesos como: limpieza, mantenimiento, transporte, manufactura, diseo, marketing, seleccin de personal etc. Todas estas reas han sido dadas a la tercerizacin ya que poseen los conocimientos, experiencia, habilidad y capacidad econmica para desarrollarlas y permitir a la empresa tener mejores resultados ya que se pueden concentrar en hacer lo que es importante para el negocio, los beneficios de la subcontratacin es aplicable para grandes medinas y pequeas empresas.

Sin embargo, desde la ptica del Derecho Laboral ello no es tan as. Esta rama del Derecho apunta su anlisis a las relaciones surgidas como consecuencia de la ejecucin de los contratos de intermediacin laboral y de tercerizacin celebrados entre dos o ms empresas, y en los que el trabajador se ve involucrado. Concretamente al desplazamiento del que es sujeto y a la forma cmo inciden sobre l quienes se benefician con su trabajo.

En este sentido, se busca que si bien las empresas utilicen estas herramientas, ello no suponga un menoscabo o una vulneracin de los derechos laborales consagrados enla Constitucin, los Tratados Internacionales y en la Ley.

Es indudable, entonces, que el tratamiento del tema de la subcontratacin en las relaciones laborales constituye un acpite sumamente importante. Por ello el presente trabajo estar dedicado por la trascendencia y connotacin actual al tema de la tercerizacin.

1. CONCEPTUALIZACION

1.1. Definicin de Tercerizacin

La tercerizacin puede ser entendida como toda externalizacin hacia empresas autnomas o independientes (Empresas contratistas) y actividades o funciones directa o indirectamente relacionadas con el ciclo productivo o de servicios, que previamente eran desarrollados por la propia empresa (Empresa Principal) (Del Rey Guanter & Luque Parra, 1999, p. 521) [1]

De la misma manera, puede decirse que la tercerizacin supone que una empresa decide no realizar directamente, a travs de sus medios materiales y personales, ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperacin de muy diversos tipos (Cruz Villaln, 1994, p. 8).[2]

Otras definiciones sealan que la tercerizacin apunta al proceso de sacar al exterior de la empresa procesos de la produccin o del trabajo, tradicionalmente desarrollados al interior de la misma (Raso Delgue, 2003, p. 195)[3]. Asimismo, la tercerizacin debe ser entendida como la externalizacin o desplazamiento hacia entidades empresariales autnomas o independientes de funciones o actividades del ciclo productivo que previamente se desarrollaban por una misma empresa (Del Rey Guanter & Gala Durn, 2000, p. 446).[4]

A nuestro entender, la tercerizacin u outsourcing, es un proceso a travs del cual, se externaliza hacia otras empresas, determinadas funciones o actividades, que anteriormente se desarrollaban por la propia empresa. En este caso, la tercera empresa (la tercerizadora u outsourcer) no solo otorga la mano de obra (fuerza laboral), sino que lo hace integralmente, es decir con su propia maquinaria, equipos, infraestructura, materiales, implementos, uniformes y todo aquello que sea necesario para el desarrollo de sus actividades materia del servicio brindado, con lo cual una empresa tercerizadora brinda de manera autnoma e independiente una serie de bienes o diversos tipos de servicios.

1.2. Objeto de la Tercerizacin

El objeto de la tercerizacin y/o Outsourcing, est destinado a la entrega de una OBRA o a la entrega del RESULTADO de un SERVICIO.

El elemento esencial, es que exista de parte de la empresa de tercerizacin, inversin de Capital y Trabajo. Por su naturaleza jurdica la tercerizacin, debe contener entre otros elementos de control, autonoma, infraestructura, capacidad econmica financiera etc.

Cualquier persona jurdica o natural puede realizar tercerizacin.

La Base Legal es la Ley N 27626 Ley que Regula la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores[5] y el artculo 4 del D.S N 003- 2002-TR del 26 de Abril del 2002, Reglamento de la Ley N 27626, que seala textualmente lo siguiente:

Artculo 4.- De la Tercerizacin de Servicios.-

No constituye intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una Empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificacin de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisin de personal.

1.3. Caractersticas de la Tercerizacin

La Ley N 29245 Ley que Regula los Servicios de Tercerizacin[6] en el segundo prrafo del artculo 2 seala que constituyen, elementos caractersticos de las actividades de la tercerizacin:

a) La pluralidad de clientes;b) Que cuenten con equipamiento;c) La inversin de capital; y,d) La retribucin por obra o servicio entre otros.e) Finalmente, seala que en ningn caso se admite la sola provisin de personal.

Como se podr apreciar, la ley le ha atribuido a dichos elementos la calidad de caractersticos para las actividades de la tercerizacin, sin embargo, somos de la opinin que ms que elementos caractersticos son ms propiamente elementos coadyuvantes o sintomticos de las empresas tercerizadoras, en tanto que dichos elementos contribuyen, ayudan y son indicios en la identificacin de tales actividades.

Ahora bien, la norma contiene una grave deficiencia y falta de concordancia, ya que una interpretacin conjunta de los artculos 2 y 5 de la ley determinara que estos elementos constituyen requisitos para determinar si se trata de un servicio tercerizado, mas no coadyuvantes como as creemos y como as lo refera el Decreto Supremo N 020-2007-TR[7], norma que ampla el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR referido a la tercerizacin de servicios. Si no se verifican la totalidad de los elementos enunciados, se entender la desnaturalizacin del contrato.

Ahora bien, de los elementos caractersticos enunciados por el segundo prrafo del artculo 2 de la ley, los ms sensibles y que han trado consigo un debate arduo entre el gremio de las empresas y de los trabajadores, son sobre la pluralidad de clientes y que deben contar con equipamiento, los mismos que trataremos a continuacin.

1.3.1. La Pluralidad de los Clientes

Segn una interpretacin literal y sistemtica de la ley en cuanto a este punto, se entendera que de no cumplir una empresa tercerizadora con contar con ms de un cliente (pluralidad de clientes), estara desnaturalizando la actividad tercerizadora y, por ende, podra pensarse que existira un fraude laboral. Por ello, la ley, a fin de garantizar la calidad de la empresa tercerizadora, ha establecido como elemento caracterstico el que una empresa tercerizadora tenga ms de un cliente.

Sin embargo, creemos que ello debe ser modificado posteriormente, en tanto que la pluralidad de clientes debera ser tomado como un elemento coadyuvante, ms no caracterstico, pues la pluralidad de clientes nos debe advertir que se trata de una actividad empresarial genuina (de una tercerizacin autntica). As, con este criterio la norma podra ser viable, pero lamentablemente los legisladores no pensaron lo mismo. De esta manera, hasta se podra llegar a pensar que el Estado -sin percatarse- no estara brindando oportunidades a los sectores que sufren de cualquier desigualdad y tampoco promovera a las pequeas empresas como lo estipula claramente el artculo 59 de la Constitucin Poltica del Per.

En ese sentido, la norma es deficiente porque no ha reparado en las micro y pequeas empresas que por su capacidad productiva o por las caractersticas del propio mercado en que se desenvuelve el tercero (por ejemplo, que la empresa principal a la cual sirve sea un monopolio), no tienen una pluralidad de clientes o el mismo tercero no necesita de contar con bienes o tecnologa para desarrollar su actividad en forma independiente (el servicio de asesora legal o contable, por citar algunos ejemplos).

Por ello, as como est planteada la ley, las micros y pequeas empresas no estaran en capacidad de competir y participar como empresas tercerizadoras por el bajo capital y pocos recursos con los que cuentan, pues para que estas tengan varios clientes les significara incrementar su produccin, realizar nuevas inversiones, tener dinero, lo cual dista de la realidad, pues muchas micro y pequeas empresas apenas sobreviven; por lo que esta situacin terminara beneficiando a las grandes empresas.

1.3.2. Contar con equipamiento

En cuanto a este elemento caracterstico (segn la ley), debemos sealar que ha sufrido un cambio significativo de lo regulado por el Decreto Supremo N 020-2007-TR, pues ah se estableca que el equipamiento deba ser "propio", lo cual constitua una gran limitacin para las micro y pequeas empresas que en la mayora de casos- no son propietarios de los equipos y mquinas que utilizan.

Ello se ha corregido en la Ley N 29245, pues no exige que el equipamiento sea propio de la empresa tercerizadora, permitiendo de esa manera el uso de mquinas alquiladas o rentadas por terceros, siempre y cuando el equipamiento no sea cedido en uso o alquilado por la empresa principal. Tambin estara permitido el leasing (alquiler-venta), siendo esta una de las vas de uso ms frecuente de las micro y pequeas empresas para adquirir equipos y maquinarias. Recordemos que con la anterior regulacin la adquisicin de equipos y maquinarias va leasing no poda ser considerado como equipamiento propio, en tanto que el propietario era el banco.

1.4. Clases de Tercerizacin

Pl Rodrguez nos muestra los diversos caminos por los que puede llegarse a la tercerizacin y as nos muestra cuatro clasificaciones.[8]

La primera clasificacin es entre actividades secundarias o accesorias y las actividades centrales o nucleares; siendo las actividades secundarias- como lo dice su propio nombre- las ajenas a la actividad principal de la empresa y las actividades centrales aquellas esenciales para cumplir el ciclo productivo que constituye el objetivo del funcionamiento de la empresa.

La segunda clasificacin es entre variedades tradicionales y recientes, entendiendo por estas a aquellas tercerizaciones que fueron surgiendo espontneamente en la prctica y aquellos que han sido fruto de una tendencia moderna o actual.

La Tercera clasificacin distingue entre las formas normales y patolgicas; siendo las normales las que resultan de las razones productivas provenientes de las misma ndole de las tareas que deban cumplirse y que pueden requerir una mayor especialidad; y, las patolgicas, son las que buscan eludir responsabilidades y bajar costos.

La cuarta clasificacin distingue las formas reales de las ficticias, siendo las reales aquellas en las que existen motivos justificados para recurrir a la especializacin de tcnicas particularmente capacitadas para producir una obra tcnicamente superior o econmicamente ms favorable y, las ficticias son las que ni siquiera buscan mejorar o abaratar las operaciones sino que lo que se busca a travs del fraude o la maniobra, es eludir obligaciones.

2. LA TERCERIZACION EN EL PERU

2.1. Antecedentes a la Ley que Regula los Servicios de Tercerizacin en el Per

Antes de la publicacin de la Ley N 29245, la figura de la tercerizacin se encontraba indirectamente regulada por el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley que regula las actividades de las entidades que prestan servicios de intermediacin laboral, que a su vez, es complementada por el Decreto Supremo N 020-2007-TR de fecha 20 de septiembre de 2007, que permiten la utilizacin de la tercerizacin desarrollada dentro y fuera de las instalaciones de la empresa principal, es decir, tercerizacin interna (insourcing) y tercerizacin externa (outsourcing), respectivamente, siempre que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo asumiendo las tareas encomendadas por su propia cuenta y riesgo, que cuente con recursos financieros, tcnicos o materiales y cuyos trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinacin, con la finalidad de que la empresa principal concentre sus esfuerzos en su actividad principal (core business).[9]

Igualmente, el Decreto Supremo N 020-2007-TR seala que pueden ser elementos coadyuvantes para la identificacin de una empresa como tercerizadora de servicios: la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o servicios que no evidencien una simple provisin de personal. De no cumplir con estos parmetros, las empresas seran calificadas de intermediarias, aplicndoseles inmediatamente las obligaciones y limitaciones ms onerosas que solo rigen para este tipo de empresas que, adems, deben cumplir con el supuesto de temporalidad, complementariedad y especializacin.

Por otro lado, debemos recordar que el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo a travs de su Direccin Nacional de Inspeccin del Trabajo emiti -entre otras- la Directiva N 002-2007/MTPE. "Directiva Nacional para la Ejecucin del Programa Nacional de Fiscalizacin en las Unidades de Produccin de las Empresas" del 28 de septiembre de 2007, mediante la cual una de sus principales tareas era detectar a travs de la inspeccin de trabajo las tercerizaciones de servicios fraudulentos y, adems, que se respeten los derechos laborales de los trabajadores desplazados, a partir de la verificacin de los siguientes elementos:

a) Evaluacin de la autonoma empresarial (teniendo en cuenta los servicios por cuenta y riesgo propios, as como los recursos propios financieros, tcnicos y materiales).b) Existencia de responsabilidad por el resultado de las actividades.c) Pago directo de la remuneracin y beneficios sociales a los trabajadores desplazados.d) Los trabajadores estn bajo la exclusiva subordinacin del tercero.

Asimismo, dicha Directiva plasma como elemento adicional a tener en cuenta:

e) La pluralidad de clientes. Se describe en el texto como "pasada o presente, de tal forma que se advierte una actividad empresarial genuina que tiene por objeto captar clientes. Debe considerarse la antigedad y tamao de la empresa para evaluar este elemento".

De todo lo anteriormente expuesto, podemos sealar que la tercerizacin siempre estuvo permitida, sin embargo, es recin ahora que se ha decidido regularlo directamente, elevando dicha regulacin a categora de ley, asegurando as su cumplimiento.

2.2. Antecedentes Jurisprudenciales

A nivel de nuestra Corte Suprema de Justicia dela Repblica, hasta la fecha no tenemos ningn pronunciamiento acerca de algn tema directamente relacionado con la tercerizacin. Sin embargo, en sede dela Corte Superiorde Justicia de Lima ocurre lo contrario, puesto que hay varios pronunciamientos, pero dentro de todos ellos encontramos una sentencia que resulta muy interesante, pues en ella se discute acerca de la naturaleza jurdica de la tercerizacin.

Efectivamente, en la sentencia recada en el Expediente N 3000-2006-IDNL(S),la Primera SalaLaboral dela Corte Superiorde Justicia de Lima ha sealado que si bien es cierto que la tercerizacin es una modalidad contractual con miras a que una empresa (contratista) satisfaga el requerimiento de otra (contratante) mediante la prestacin de un servicio integral no subordinado ni personalizado, tambin lo es que existen determinadas actividades de la empresa que se benefician con el servicio que no pueden ser sujetas de la tercerizacin, entendindose por ellas a la principal, nuclear o distintiva. Por tal razn, si se verifica la realizacin de alguna actividad prohibida para ser ejecutada mediante la tercerizacin, debe colegirse que los contratos de prestacin de servicios o de obra se han desnaturalizado, lo que genera el reconocimiento de una relacin laboral entre el trabajador sujeto de desplazamiento y la empresa contratante.

En el presente caso, la cuestin controvertida radicaba en determinar si existen lmites para la tercerizacin de servicios, esto es, si es posible tercerizar cualquier actividad de la empresa contratante o solo algunas, entindanse, las no principales.

Siendo que a la fecha de dicho pronunciamiento no exista regulacin expresa sobre la tercerizacin solo las normas generales de los contratos de locacin de servicios y de obra contenidos en nuestro Cdigo Civil ni pronunciamientos al respecto,la Sala Laboralrecurre a la doctrina para determinar la naturaleza jurdica de la tercerizacin.

As, tomando en consideracin las definiciones de Raso Delgue[10]y Ben Schneider[11], quienes sealan que solo son tercerizables las actividades no principales de la empresa contratante, la Sala Laboral concluye que, sobre la base del principio de primaca de la realidad, el demandante tiene una relacin de trabajo, adems de la empresa contratista, con la empresa contratante.

Sobre el particular, consideramos que la lgica plasmada en la presente sentencia es correcta, pues la Sala Laboral efecta un acertado anlisis de lo que realmente es la tercerizacin como figura jurdica (aunque no regulada en su momento), impidiendo, adems, que la empresa contratista haga un ejercicio abusivo de su derecho de contratar.

2.3. Actualidad Normativa

Con fecha 24 de junio de 2008 fue publicadala Ley N 29245. Esta normativa, empieza por determinar qu constituye la tercerizacin; en este sentido, establece que la tercerizacin es la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.

Asimismo, en contrapartida con el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, en el artculo 3 de la mencionada ley se sealan los casos que constituyen tercerizacin, siendo estos: Los contratos de gerencia conforme ala Ley Generalde Sociedades, los contratos de obra,los procesos de tercerizacin externay los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.

Estos dispositivos resultan importantes a la luz de la controversia doctrinaria referida a si la actividad principal o distintiva puede ser tercerizada. Ya vimos como en un anterior pronunciamiento,la Primera SalaLaboral dela Corte Superiorde Justicia de Lima, sustentndose justamente en la doctrina, concluy en que no es factible que en virtud de la tercerizacin se descentralice productivamente la actividad principal o distintiva de la empresa contratante. Sin embargo, a pesar de dicho pronunciamiento, toda vez que la Ley no lo prohbe, consideramos aunque dogmticamente no estamos de acuerdo que en trminos legales s es posible que la actividad principal o distintiva de la empresa contratante pueda ser tercerizada. Corrobora nuestra apreciacin lo estipulado en el artculo 1 del Decreto Supremo N 006-2008-TR[12], Reglamento dela Ley N 29245, en el cual se establece que la tercerizacin es una forma de organizacin empresarial por la que una empresa principalencarga o delega el desarrollo de una o ms partes de su actividad principal a una o ms empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma.

Del mismo modo,la Ley N 29245 seala que los principales elementos coadyuvantes o sintomticos para identificar a las actividades de tercerizacin son: la pluralidad de clientes, el equipamiento propio, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio.

De todos ellos nos llama fuertemente la atencin uno: el de la pluralidad de clientes.La Ley N 29245 establece que si la empresa tercerizadora no cumpla con tener ms de un cliente, la tercerizacin perdera su naturaleza jurdica, presumindose la existencia de un fraude laboral. Sin embargo, felizmente, el Decreto Legislativo N 1038, publicado el 25 de junio de 2008, precis los alcances de esta norma, sealando que, en el caso de las empresas ya constituidas, tendrn el plazo de un ao desde la vigencia de la ley para cumplir con este requisito; mientras que en el caso de las empresas que inician sus actividades luego de la vigencia de la ley, lo debern hacer en los mismos trminos, pero contado desde el da en que iniciaron sus actividades.

Estimamos que la precisin efectuada por el Decreto Legislativo N 1038 es muy positiva, pues beneficia sobre todo a las empresas que cuentan con poco capital, y que requieren de un plazo de gracia para su crecimiento empresarial. Adems, es importante resaltar que el aludido decreto legislativo ha sealado que, siempre y cuando se acredite de forma objetiva la imposibilidad de contar con dos o ms clientes, el requisito de la pluralidad no ser considerada. Asimismo, debemos mencionar que el Reglamento dela Ley N 29245, aprobado por el Decreto Supremo N 006-2008-TR, en su artculo 4 ha establecido en qu casos no es necesario el cumplimiento del requisito referido a la pluralidad de clientes, encontrndose entre ellos el supuesto en que la empresa tercerizadora se encuentre acogida al rgimen de la microempresa.

Por otra parte, en su artculo 4,la Ley N 29245 seala que el personal desplazado a la empresa contratante en virtud de la tercerizacin no podr verse afectado en lo que respecta a sus derechos laborales y de seguridad social. Del mismo modo, dicho dispositivo indica que la subordinacin de los trabajadores desplazados siempre debe provenir de la empresa contratista, pues de lo contrario, de conformidad con el artculo 5 del Reglamento dela Ley N 29245, se generara una relacin laboral directa con la empresa contratante. De la misma manera, se establece que en el contrato en virtud del cual se desplaza a los trabajadores a la empresa contratante, deber sealarse de forma clara que quien dirige la fuerza de trabajo de los empleados desplazados es la empresa contratista, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cul es la actividad empresarial a ejecutar y en qu unidades productivas o mbitos de la empresa contratante se realiza la labor. Con relacin a esto ltimo, estimamos que si no es colocada esta informacin en el contrato, no supone que este se vaya a desnaturalizar, ya que es evidente que ello no constituye una formalidadad solemnitatem, es decir, que su omisin acarrea la nulidad del acto jurdico, pues su inobservancia no ha sido sancionada expresamente por la ley como un supuesto de desnaturalizacin. Solo constituir un medio de prueba.

Asimismo,la Ley N 29245 establece que todo desplazamiento de trabajadores que no se encuadre dentro del marco legal de la tercerizacin, acarrear la desnaturalizacin del contrato de tercerizacin, lo que implica el reconocimiento de una relacin laboral entre el trabajador desplazado y la empresa contratante, sin perjuicio de otras sanciones administrativas reguladas por la Ley. Es preciso indicar que la norma reglamentaria dela Ley N 29245, adems del supuesto aludido en el prrafo anterior, sanciona con la desnaturalizacin del contrato de tercerizacin cuando determina que la empresa tercerizadora no goza de autonoma y cuando la empresa contratista contina brindando los servicios de tercerizacin a pesar de que su registro no se encuentra habilitado y hayan transcurrido 30 das calendario desde que caduc dicho registro.

Otro tema importante que ha reguladola Ley N 29245 es el referido al derecho a la informacin de los trabajadores desplazados con respecto a la identidad de la empresa contratante y las labores que tendra que realizar. En este caso, creemos que la regulacin es sumamente positiva, pues no es el trabajador quien tendr que solicitar la informacin, sino esta ltima la que se encuentra obligada a facilitrsela: entendemos que con esto se procura que el trabajador conozca con precisin los alcances de sus derechos y, de ser vulnerados, pueda acudir a la autoridad administrativa de trabajo con mayor sustento en aras de proteger sus derechos.

En virtud de su artculo 7,la Ley N 29245 establece ciertas precisiones con relacin a los derechos de los trabajadores desplazados. En este sentido, se reafirma la clusula contenida en el artculo 79 dela Leyde Productividad y Competitividad Laboral, en el sentido de que no existe diferencia entre los derechos de los trabajadores contratados modalmente y aquellos que prestan sus servicios de manera indefinida, salvo en lo que respecta al clculo de la indemnizacin por despido arbitrario. Del mismo modo, se indica que el trabajador desplazado no tendr menores derechos que aquellos que laboran para su mismo empleador pero que no han sido sujetos del desplazamiento. Igualmente, se establece que la tercerizacin de servicios y la contratacin modal no pueden ser utilizadas con el fin de vulnerar los derechos de ndole colectivo o sindical, tales como limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociacin colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situacin laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical. Por ltimo, este dispositivo indica algo que para nosotros es innecesario en la medida que supone el libre y pleno ejercicio del derecho de defensa consagrado en nuestra Constitucin, nos referimos al hecho de que todo trabajador se encuentra habilitado para efectuar las denuncias, reclamos y demandas pertinentes por la vulneracin de sus derechos reconocidos en nuestra carta magna y la ley. Estimamos que aun as en el inciso 4 del artculo 7 dela Ley N 29245 no se hubiese regulado algn supuesto por el cual se reconozca el derecho del trabajador de ejercer su derecho de defensa, igualmente lo podra hacer, pues nuestra Constitucin, como norma suprema, reconoce ese derecho.

Con respecto al registro de empresas tercerizadoras,la Ley N 29245 estableci como requisito para operar que estas deban inscribirse en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras en un plazo mximo de 30 das hbiles desde su constitucin. No obstante, el Decreto Legislativo N 1038 precis este mandato sealando que se encuentran obligadas a registrarse las empresas tercerizadoras que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal, no as a los supuestos de tercerizacin sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o espordica. Lamentablemente el Decreto Supremo N 006-2008-TR no ha definido lo que significa desplazamiento continuo y desplazamiento eventual o espordico.

Finalmente,la Ley N 29245 regula el tema de la responsabilidad solidaria de la empresa contratante en el caso del pago de los derechos, beneficios laborales y obligaciones referidas a la seguridad social que no hayan sido cumplidas oportunamente.

3. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DERIVADA DE LAS ACCIONES DE TERCERIZACINEste tema reviste mucha importancia sobre todo tratndose del pago de las obligaciones laborales. La poca regulacin[13]en el mbito del Derecho del trabajo[14]ha generado que ante causas en las que tengan que determinarse la responsabilidad solidaria, los criterios adoptados sean dismiles, pero lo que es peor, es que en algunos casos dichos criterios carecen de sustento jurdico.

Es por eso que en esta parte del presente trabajo analizaremos los alcances de la responsabilidad solidaria, esencialmente de la que emana de la tercerizacin. En este sentido, comenzaremos por conceptualizar a esta figura, exponiendo su fundamento y viendo su naturaleza jurdica, as como los escenarios en donde esta puede presentarse, para finalmente determinar si corresponde equipararla con la regulada por nuestro Cdigo Civil.

3.1. Qu es Responsabilidad Solidaria?

Es claro que toda persona o personas que se comprometen a cumplir una obligacin deben responder por ella ante su incumplimiento. La relacin obligacional genera que sean las partes que celebraron el acto jurdico las nicas obligadas (inter partes). En este sentido, a efectos de la explicacin del presente trabajo podramos denominar a este supuesto como responsabilidad sin alcance a terceros. Sin embargo, puede ocurrir que otras personas, las que en principio no se obligaron expresamente, puedan verse obligadas a responder. En efecto, por determinados hechos jurdicos, estos terceros pueden ser alcanzados por la responsabilidad de quienes se obligaron expresamente. Esto es lo que podramos llamar responsabilidad con efectos protectores o derivada de intereses legtimos.

Justamente es este ltimo supuesto el que nos interesa estudiar por lo complejo que ha resultado hasta la fecha entender en qu medida una persona que al inicio no era responsable, termina obligndose por la configuracin de cierta situacin jurdica.

Segn el Diccionario dela LeguaEspaoladela RealAcademiaEspaola, la obligacin solidaria es aquella en que cada uno de los acreedores puede reclamar por s la totalidad del crdito, o en que cada uno de los deudores est obligado a satisfacer la deuda entera, sin perjuicio del posterior abono o resarcimiento que el cobro o el plazo determinen entre el que lo realiza y sus cointeresados[15].

En el mbito del Derecho del trabajo se entiende por responsabilidad solidaria al vnculo obligacional que envuelve a un tercero como consecuencia de un reconocimiento expreso, un mandato legal o por la conexidad particular que existe entre el obligado, generalmente el empleador, y un tercero. En efecto, tal como seala Gorelli Hernndez (2007) la obligacin solidaria se caracteriza por el hecho de que distintos sujetos deben una misma prestacin; es decir, originariamente los distintos sujetos estn obligados frente al acreedor (p.182)[16].

La responsabilidad solidaria laboral se basa en la identificacin de ciertos sujetos, normalmente el aparente empleador y otro que se beneficia del servicio del trabajador, con la finalidad de que estos respondan de forma conjunta, como si fuesen un mismo patrimonio, por las obligaciones que mantienen pendientes con el trabajador. Se trata, entonces, de una imputabilidad legtima con el objeto de proteger los crditos del trabajador.

En trminos prcticos, la solidaridad laboral se traduce en la facultad con la que cuenta el trabajador para poder demandar indistintamente por sus acreencias laborales a su empleador y/o a quien se aprovech, directa o indirectamente, de sus servicios subordinados.

3.2. La vinculacin empresarial como gran fundamento de la solidaridad laboral

Cuando aludimos a la vinculacin empresarial[17], nos referimos al conjunto de empresas independientes que se encuentran sustantivamente interrelacionadas por efecto de sus intereses comunes. As, tambin, se ha sealado que el grupo de empresas no es otra cosa que varias empresas, jurdicamente independientes, sometidas a una estrategia general comn. Esto es, la interrelacin de unidades empresariales autnomas en torno a una direccin unitaria. []. En algunas ocasiones el grupo podr conformarse por subordinacin y en otras por coordinacin. En el primer tipo, las empresas que forman el grupo obedecen a una empresa matriz que personifica la direccin unitaria. No hay poder de negociacin de aquellas sobre las directivas emanadas de esta ltima. En cambio, en el segundo tipo, las empresas que conforman el grupo no se someten al designio de ninguna de las otras empresas. Todas negocian conjuntamente las decisiones de la direccin unitaria (Arce Ortiz, 2008, p. 113)[18].

Sobre la base de esta nocin, puede afirmarse que en algunos casos la vinculacin empresarial es evidente y en otros no. As, puede tratarse de empresas que por su notoriedad social no tengan por qu negar su vinculacin con otras; mientras que, en la mayora de casos, se da que de forma voluntaria y coordinada muchas empresas, con la finalidad de obtener el mayor beneficio posible, tratando de evitar cualquier responsabilidad y no importndoles el perjuicio que le causan a los trabajadores, ocultan su entorno empresarial, de forma tal que disfrazan su verdadera identidad, que es la de formar parte de un grupo empresarial.

En este sentido, podra clasificarse a la vinculacin empresarial como conocida o revelada. Siendo que respecto de la primera no hay dudas acerca de la vinculacin, en el caso de la segunda lo importante resulta que, ante la presunta relacin empresarial que trae consigo perjuicio para uno o ms trabajadores, se corrobore la existencia de una vinculacin empresarial con la finalidad de proteger los crditos laborales.

Como mencionamos, la responsabilidad solidaria es el efecto jurdico o la consecuencia que se deriva de las obligaciones contradas e incumplidas por alguno de los miembros del grupo de empresas. En este orden de ideas, es preciso indicar que la solidaridad laboral, como efecto de la vinculacin empresarial, no se da por el solo hecho de ser parte del grupo de empresas, sino que debe tener una razn o justificacin como por ejemplo, el fraude en la modalidad de ocultarse bajo otra personalidad jurdica para evitar cumplir con sus obligaciones, o la insolvencia.

Para los casos de fraude, jurdicamente se han creado mecanismos que tienen por objeto desenmascarar al autntico empleador o la existencia de un copatronato (Carhuatocto Sandoval, 2005, p. 248)[19]. El ms importante, qu duda cabe, es el del levantamiento del velo societario odisregard, teora que tiene por finalidad responsabilizar a quien no integr la sociedad, quien no es otro que el controlante, quien detenta el poder efectivo de los negocios sociales mediante la posibilidad de formacin de la voluntad social, pudiendo ser interno (societario) o externo (contractual), y ejercer el poder de una manera directa o indirecta (Burgio, Gustavo, 2005, pp. 22-23)[20]. El sustento de ello es que la personalidad jurdica como instrumento, es un medio al servicio del bien comn de la sociedad y no un beneficio personal para sus integrantes, que utilizando el valladar de su diferente personalidad, frustren los derechos de terceros, persigan fines extra societarios o la utilicen como un mero recurso para violar la Ley, el orden pblico y la buena fe.

Es lgico que en estos casos las empresas solidariamente responsables aleguen que no deben responder basndose en la independencia de la persona jurdica; sin embargo, ello no resultara oponible en la medida que se ha determinado la existencia de vinculacin, lo que tiene como efecto que se considere a las empresas vinculadas como un solo ente a efectos de las obligaciones de carcter laboral, ello en razn del abuso de la personalidad jurdica[21].

Para los casos de insolvencia el tratamiento es distinto. En esencia se busca un respaldo econmico que garantice la acreencia del trabajador. Con esto no queremos decir que cuando una empresa es insolvente se busca a otra para que cancele sus deudas laborales; lo que manifestamos es que cuando una empresa es insolvente y, adems, tiene vinculacin empresarial con otras, es que estas deben asumir sus obligaciones.

Pero, cul sera el fundamento de ello? Ms que el buscar un accionar fraudulento para evitar el pago, lo importante resulta encontrar una garanta que tenga un sustento justo. As, consideramos que tratndose de empresas vinculadas, es evidente que las dems empresas que conforman el grupo de empresas deben responder, ya que si se beneficiaron indirectamente con la labor del trabajador, es justo y coherente que respondan ante l; lo que podramos denominar un beneficio recproco. Este mismo parecer es el de Rodrguez-Pieiro (1972) quien seala que quien se beneficia de una prestacin laboral no puede quedar fuera por completo de las responsabilidades derivadas de la posicin del empleador[22]. Igualmente, Ferreirs, Olavarra y Aguinaga, Lpez Palomero y Vzquez manifiestan que quien estuvo vinculado provechosamente a un proceso, debe hacer frente a las consecuencias del mismo. La estructura concatenada de la produccin [] ordena la generacin de la solidaridad pasiva, garantizando al acreedor un espectro patrimonial ms amplio, con miras al cobro de su crdito[23].

3.3. Escenarios donde se presenta la responsabilidad solidaria

En el mbito del Derecho del trabajo, la responsabilidad solidaria se presenta en varios supuestos; sin embargo, por ser los ms comunes, consideramos solo dos escenarios: el de la intermediacin laboral y el de la tercerizacin.

As, en el caso de la intermediacin laboral, la responsabilidad solidaria para el pago de las obligaciones laborales supondra que tanto la empresa intermediadora como la empresa usuaria se hacen responsables indistintamente por los crditos del trabajador destacado. Ante ello, y con relacin a la responsabilidad de la empresa usuaria, surgen tres preguntas: por qu?, hasta dnde? y hasta cundo?

Con respecto a la primera pregunta, debe sealarse que por mandato del artculo 25 dela LeyN 27626, solo en el caso en que la fianza[24]que haya otorgado la entidad intermediadora no alcance para cubrir el pago de los derechos laborales de los trabajadores destacados, la empresa usuaria ser responsable por el pago de tales adeudos, y nicamente por el tiempo de servicios prestados en la empresa usuaria.

Ello supone que el sustento de la solidaridad laboral se encuentre en la ley y, a su vez, en la ratio de que como la empresa usuaria se benefici de la fuerza de trabajo del empleado, ella tambin deber responder por los crditos del trabajador.

A manera de respuesta de la segunda pregunta planteada, diremos que es la misma ley la que limita esta responsabilidad. En este sentido, no es que la empresa usuaria deba responder hasta cubrir por completo la acreencia del trabajador, sino que debe hacerlo en la medida en que este le prest servicios efectivos[25].

Finalmente, con respecto a la tercera interrogante, es necesario decir que esta responsabilidad de la empresa usuaria terminara por dos motivos: por el pago de la deuda correspondiente o por haber transcurrido el plazo prescriptorio de las acciones laborales[26].

En este punto es indispensable preguntarnos, puede haber solidaridad laboral ms all de lo contenido en el artculo 25 dela LeyN 27626?

Si bien la ley ha previsto un solo supuesto, ello no supone que no se puedan invocar otros supuestos de responsabilidad solidaria en el caso de la empresas intermediadoras y usuarias, ms an si no existe una prohibicin expresa.

Ahora bien, en cuanto a la tercerizacin, la responsabilidad solidaria se presentara en caso la empresa contratista como la contratante se obliguen conjuntamente frente al trabajador desplazado para el pago de sus crditos de orden laboral. Al igual que en el caso anterior, cabe hacernos tres preguntas con respecto a la responsabilidad del tercero: por qu?, hasta dnde? y hasta cundo?

En su artculo 9,la Ley N 29245 establece que la empresa contratante que se beneficia del servicio brindado por la empresa contratista es solidariamente responsable[27]por el pago de los derechos, beneficios laborales y obligaciones referidas a la seguridad social del trabajador desplazado[28], y solo por el tiempo que los servicios de este fueron redireccionados hacia la empresa contratante, precisando que solo sern responsables solidarias con aquellas que realicen sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal, mas no as las que lo realizan espordica o eventualmente. Asimismo, dicha norma seala que esta responsabilidad se extiende por un ao a la culminacin de su desplazamiento, mientras que la empresa tercerizadora lo har por el plazo de cuatro aos, conforme lo establece el artculo nico dela Ley N 27321 Ley que establece nuevo plazo para la prescripcin de las acciones derivadas de la relacin laboral[29].

Queda claro, entonces, que la responsabilidad solidaria en el caso de la tercerizacin tiene como fuente a la ley, sin embargo, no estamos de acuerdo con que per se exista solidaridad, pues tal y como est planteada la norma no habra fundamentos para su existencia. Consideramos que solo cuando haya fraude o peligro en el pago es que debe operar el velo protector de la solidaridad laboral.

En caso la empresa contratista deba responder solidariamente, esta lo har solo por los derechos que se generaron durante el periodo en que se benefici con los servicios del trabajador, es decir, hasta el monto de lo que se ha devengado mientras el trabajador se encontraba desplazado a su favor.

Por ltimo, el artculo 9 dela LeyN 29245 es bastante claro en sealar que la responsabilidad de la empresa contratante se extiende hasta un ao posterior a la culminacin efectiva del desplazamiento. Por lo tanto, concluido el ao siguiente en el que el trabajador dej de ser desplazado continuamente a una empresa contratante, la responsabilidad es nicamente de la empresa tercerizadora.

Antes de concluir esta parte del trabajo, es importante mencionar que a pesar de que las Leyes N 27626 y 29245 han limitado la responsabilidad de las empresas beneficiarias de los servicios del trabajador, en un caso, al tiempo prestado a favor de la empresa usuaria y, en otro, al tiempo prestado en beneficio de la empresa contratista y a que el trabajador le impute responsabilidad antes del ao siguiente en que termin su desplazamiento continuo, ello no obsta para que, si se acredita que se trata de empresas vinculadas, deban responder fuera de la limitacin, esto es, para que puedan verse sometidas al cumplimiento de los crditos del trabajador afectado por el plazo de cuatro aos, segn lo establece el artculo nico dela Ley N 27321.

3.4. Responsabilidad solidaria civil o laboral?

Principalmente para la jurisprudencia[30]siempre ha habido confusin en saber si la solidaridad aplicable en el mbito laboral se sujeta a las mismas reglas establecidas en nuestro Cdigo Civil[31]o si por la propia naturaleza del Derecho del trabajo, en el mbito laboral, la solidaridad toma otro matiz.

Nosotros consideramos que s hay diferencias, y notorias. Estas comienzan a notarse desde su origen. Como seala Gorelli Hernndez, (2007) el dato fundamental es la posicin de los sujetos responsables: mientras que en la obligacin solidaria [civil] todos los deudores ocupan su posicin como deudores principales; por el contrario en el caso de la contrata o subcontratavamos a encontrar cmo los deudores ocupan una posicin subordinada o secundaria: el sujeto obligado frente al trabajador es el empresario titular de la relacin laboral, el contratista, el subcontratista; mientras que el comitente lo es de manera secundaria, surgiendo su obligacin no de manera originaria, sino solo ante el incumplimiento del contratista. Para el comitente no estamos ante una deuda solidaria originaria: el salario no es debido por los dos empresarios, de manera que el trabajador pueda dirigirse indistintamente frente a los dos, sino que el deudor del mismo es el empresario auxiliar, y la responsabilidad del principal surge cuando aquel incumple su obligacin (p. 182)[32].

A lo citado debemos agregar que, adems, por los fines buscados por la solidaridad en cada rama del Derecho, esta necesariamente debe tener un tratamiento distinto. As, mientras que en el Derecho civil lo esencial es proteger el crdito de sujetos que se encuentran en un mismo plano negocial, en el Derecho del trabajo, por su carcter tuitivo, lo principal es la proteccin de los derechos del trabajador.

En este sentido, a efectos de evitar el fraude, se deja de lado el formalismo del Derecho Civil por la practicidad Derecho Laboral. As, como consecuencia de la aplicacin de los principios del Derecho del trabajo, principalmente los de primaca de la realidad y de irrenunciabilidad de los derechos laborales, se preferir la solidaridad fctica frente a la formal.

4. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, podemos concluir en lo siguiente:

La tercerizacin supone la delegacin de responsabilidades y compromisos que no constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una retribucin, a efectos de lograr una mayor y mejor especializacin y, en consecuencia, la mxima eficiencia.

Si bien existen varias figuras que se asemejan a la tercerizacin, tales como la intermediacin laboral, la provisin de trabajadores y la colocacin laboral, queda claro que jurdicamente no hay interposicin con estas, pues la comprensin terica de cada una de estas figuras y la confrontacin con su normativa, determinan que hay notorias diferencias.

Legislativamente, la tercerizacin recin se encuentra regulada a partir de la vigencia dela LeyN 29245, pues hasta antes de esta normativa solo se le haca referencia. Corrobora esto lo expresado porla Salade Derecho Constitucional y Social dela CorteSupremade Justicia dela Repblicaenla AccinPopularN 1949-2004-Lima.

Si bienla LeyN 29245 no prohbe expresamente la tercerizacin de la actividad principal o distintiva de la empresa contratante, es doctrina mayoritaria la que seala que ello no es posible, pues desnaturalizara la figura de la tercerizacin como herramienta de eficiencia empresarial, no tendra sentido alguno que el empresario busque la especializacin, adems permitira que el empresario pueda hacer un ejercicio abusivo de su derecho de contratar. Ello se ve reforzado por algunos pronunciamientos de las salas laborales dela CorteSuperiorde Justicia de Lima.

La responsabilidad solidaria puede ser entendida como el vnculo obligacional que envuelve a un tercero como consecuencia de un reconocimiento expreso, un mandato legal o por la conexidad particular que existe entre el obligado, generalmente el empleador, y un tercero.

La solidaridad laboral es la facultad con la que cuenta el trabajador para poder solicitar o demandar indistintamente por sus acreencias laborales a su empleador y/o a quien se aprovech, directa o indirectamente, de sus servicios subordinados.

La vinculacin empresarial es el conjunto de empresas independientes que se encuentran sustantivamente interrelacionadas por efecto de sus intereses comunes.

La vinculacin empresarial, que constituye un gran fundamento para que opere la solidaridad laboral, puede ser evidente o no. A efectos de la proteccin de los crditos laborales, solo interesa saber si las empresas realmente son independientes o no. En este sentido, en el caso de la vinculacin evidente no hay inconveniente, lo que s habra en el caso de las empresas presuntamente vinculadas.

En este sentido, no se trata de responsabilizar arbitrariamente a otras empresas para que respondan por las obligaciones laborales, se trata de corroborar la real existencia de la vinculacin empresarial.

Por tal razn, la solidaridad laboral como efecto de la vinculacin empresarial no se da por el solo hecho de ser parte del grupo de empresas, debe tener una razn o justificacin, como son: el fraude o la insolvencia.

En el caso del fraude, justifica la aplicacin de la responsabilidad solidaria no solo el hecho de que las empresas se encuentren vinculadas, sino tambin que se acredite un abuso de la personalidad jurdica.

En el caso de la insolvencia, adems de la vinculacin empresarial, se busca que quienes se aprovecharon de la prestacin del trabajador no queden exentos de responsabilidad.

Si bien legalmente, en las Leyes N 27626 y 29245 se han estipulado limitaciones temporales, para la responsabilidad solidaria, si acredita la existencia de fraude, dicha limitacin desaparecer, siendo la responsabilidad del obligado solidariamente igual que la del obligado principal.

No es correcto aplicar todas las reglas de la solidaridad en materia civil para obligaciones que emanan del contrato de trabajo, pues ello no solo contravendra los fines y principios de esta rama del Derecho, sino tambin legitimara el ejercicio abusivo del derecho por parte de los empresarios.

REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

[1] Del Rey Guanter, Salvador, y Luque Parra, M. Descentralizacin productiva y relacin laboral: Manual prctico laboral, 1999, p. 521.

[2] Cruz Villaln, Jess, Descentralizacin productiva y sistema de relaciones laborales, enTrabajo y Seguridad Social N 13, Madrid, 1994, p. 8.

[3]Raso Delgue, Juan, Outsourcing, enAdvocatus, N 9, Lima, 2003, p. 195.

[4]Del Rey Guanter, Salvador yGala Durn, Carolina, Trabajo autnomo y descentralizacin productiva, en Relaciones Laborales, N 1, Madrid, 2000, p. 446.

[5] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 9 de enero del 2002.

[6] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 24 de junio del 2008.

[7] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 20 de setiembre del 2007.

[8] Pla Rodrguez, Amrico. La descentralizacin empresarial y el derecho del trabajo. Fundacin de Cultura Universitaria. Grupo de los Mircoles, 2000. Pgs. 16-17.

[9]Paredes Neyra, Ivn. El derecho del trabajo ante las nuevas formas de organizacin de la empresa. En la Borem. Revista de la sociedad peruana de derecho de trabajo y de seguridad social, N 6, Ao 2006. pp. 265-284.

[10]En el considerando quinto de la sentencia materia de anlisis se seala: La tercerizacin es definida por Juan Raso Delgue como la transferencia al externo de la empresa de etapas de la gestin y de la produccin, reteniendo esta el control sobre las mismas (Raso Delgue, Juan, Outsourcing, enCuarenta y dos estudios sobre la desnaturalizacin empresarial y Derecho del trabajo, Fundacin dela Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, p. 38).

[11]En el mismo considerando se indica: Ben Schneider, en un magnfico libro publicado en nuestro medio, seala que se requiere de una herramienta de gestin a travs de la cual una organizacin pueda optar por concentrarse nicamente en sucore business(actividad distintiva, segn el propio Schneider) y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicios especializados y eficientes que, a la larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste elOutsourcing (Schneider, Ben,Outsourcing: la herramienta de gestin que revoluciona el mundo, Norma, Lima, 2004, p. 31).

[12] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 12 de setiembre del 2008.

[13]La que bsicamente emana de la legislacin del mercado de valores (Resolucin CONASEV N 090-2005-EF/94.10) y del impuesto a la renta (Decreto Supremo N 179-2004-EF) y que se refiere esencialmente a los conceptos de vinculacin y grupos econmicos.

[14]De conformidad con el artculo 25 dela LeyN 27626, en caso de que la fianza otorgada por las entidades [intermediadoras] resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, estas sernsolidariamente responsablesdel pago de tales adeudos por el tiempo de servicio laborado en la empresa usuaria (las cursivas son nuestras). Asimismo, de acuerdo con el artculo 9 de la reciente Ley N 29245, en los casos de tercerizacin la empresa contratista y la contratante sonsolidariamente responsablespor el pago de los derechos, beneficios y obligaciones de seguridad que corresponden por el trabajador

[15] En http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=solidario.

[16]Gorelli Hernndez, Juan,La tutela de los trabajadores ante la descentralizacin productividad, Grupo Difusin, Sevilla, 2007, p. 182.

[17]En una reciente Sentencia Casatoria, la signada con el N 2441-2006-Piura, publicada enEl Peruanoel 1 de septiembre de 2008,la Sala Transitoriade Derecho Constitucional y Social dela Corte Supremade Justicia dela Repblica, adems de tratar brevemente el tema de la solidaridad laboral, invoca el concepto de grupo de empresas a efectos de resolver la cuestin controvertida de dicho proceso, lo que constituye una absoluta novedad tratndose de pronunciamientos en sede suprema.

[18]Arce Ortiz, Elmer,Derecho individual del trabajo en el Per. Desafos y deficiencias, Palestra, Lima, 2008, p. 113.

[19]Carhuatocto Sandoval, Henry,La utilizacin fraudulenta de la persona jurdica, Jurista, Lima, 2005, p. 248.

[20]Burgio, Gustavo Alberto, La solidaridad legal que deviene de la aplicacin de las normas societarias, ms protectorias que las del mbito del Derecho Laboral, enGrisolia, Julio Armando (dir.),Derecho del trabajo, Nova Tesis, Buenos Aires, 2005, pp. 22-23.

[21] Ferreirs, Estela Milagros,Olavarra y Aguinaga, Jess Mara,Lpez Palomero, Eduardo, yVzquez, Mara Cristina,El fraude y sus consecuencias jurdicas,La Rocca, Buenos Aires, 2007, pp. 118-121.

[22]Rodrguez-Pieiro, Miguel, La regulacin protectora del trabajo en contratas, enRevista de Poltica Social, N 93, Madrid, 1972, p. 51.

[23]Ferreirset al.,El fraude y sus consecuencias jurdicas, cit., p. 93.

[24]Ley N 27626.- Artculo 24 De la fianzaLas empresas de servicios o las cooperativas, reguladas en la presente Ley, cuando suscriban contratos de intermediacin laboral debern conceder una fianza, que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria.

[25]Sobre el particular, es interesante revisar el trabajo de Arce Ortiz, quien desarrolla con mucho acierto y amplitud el tema de la responsabilidad solidaria en los casos de intermediacin laboral (Arce Ortiz, Elmer, Subcontratacin entre empresa y contratos laborales, Palestra, Lima, 2006, pp. 39-87).

[26]De acuerdo conla Ley N 27321, las acciones por derechos derivados de la accin laboral prescriben a los cuatro (4) aos, contados desde el da siguiente en que se extingue el vnculo laboral. En consecuencia, en el supuesto que analizamos, empezara a contarse desde el momento en que el trabajador dej de prestar sus servicios para la empresa usuaria. Cabe precisar que si bien el trabajador puede haber dejado de laborar para la empresa usuaria, ello no significa que tambin haya dejado de prestar sus servicios subordinados para la empresa intermediadora, lo que puede significar que el plazo prescriptorio sea distinto con relacin a la empresa usuaria y la empresa intermediadora.

[27]Si bien es cierto que la empresa contratista es solidariamente responsable, tambin lo es que tiene el derecho de repetir contra la empresa tercerista por los pagos que ha tenido que sufragar. En este sentido, de conformidad con el artculo 4 del Decreto Legislativo N 1038, el derecho de repeticin de la tercerista adquiere los derechos y privilegios del crdito laboral en caso de insolvencia y quiebra. Sobre el particular, recomendamos revisarMaza, Alberto yLorente, Javier Armando,Crditos laborales en los concursos, 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 2000, pp. 221 y ss.

[28]El artculo 3 del Decreto legislativo N 1038 precisa que la solidaridad a que se refiere el artculo 9 dela LeyN 29245 se contrae nicamente a las obligaciones laborales y de seguridad social de cargo de la empresa tercerizadora establecidos por norma legal, y no a las de origen convencional o unilateral.

[29]Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 22 de julio del 2000.

[30]Nos referimos bsicamente a las Sentencias Casatorias N 932-2002-Lima, 474-2003-Lima, 568-2004-Lima y 1720-2005-Arequipa. Para ver un interesante comentario acerca de las dos primeras sugerimos revisar Herrera Gonzales-Pratto, Isabel, Grupo econmicovs.Vinculacin econmica y rasgado del velo societario, enJus-Doctrina & Prctica, N 11. Lima, 2007, pp. 35-44.

[31]D. Leg. 295 Cdigo Civil Peruano - Artculo 1183.-La solidaridad no se presume. Solo la ley o el ttulo de la obligacin la establecen en forma expresa.

[32]Gorelli Hernndez, Juan,La tutela de los trabajadores ante la descentralizacin productividad, Grupo Difusin, Sevilla, 2007, p. 182.

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