tjsp auxílio-acidente - cumulação - doenÇa anterior

5/11/2018 TJSP Aux lio-Acidente - cumula o - DOEN A ANTERIOR - slidepdf.com

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Público

Registro: 2011.0000209679

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0005714-79.2010.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é apelante INSTITUTONACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS sendo apelado DJALMA MANOEL.

ACORDAM, em 16ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de SãoPaulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, nos termosque constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra

este acórdão.O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ DE

LORENZI (Presidente sem voto), LUIZ FELIPE NOGUEIRA JUNIOR E VALTERALEXANDRE MENA.

São Paulo, 27 de setembro de 2011.

Antonio Tadeu OttoniRELATOR

Assinatura Eletrônica



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Apelação nº 0005714-79.2010.8.26.0554 - Santo André - Voto nº122 (ATO/jlm ) 2

Voto nº: 122Apelação nº: 0005714-79.2010Comarca: Santo AndréApelante: INSS, EX OFFICIOApelado: DJALMA MANOELInteressado: INSSJuiz de 1ª Instância: Dr. Luís Fernando Cardinale Opdebeeck

AÇÃO ACIDENTÁRIA RESTABELECIMENTO DEAUXÍLIO-ACIDENTE CUMULAÇÃO COMAPOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇOPOSSÍVEL ACIDENTE OCORRIDO ANTES DA

VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.528/97 - Procedente - Apelação doINSS, aduzindo que a aposentadoria foi concedida após avigência da Lei nº 9.528/97 e o obreiro possuía apenasexpectativa de direito à cumulação Cumulação cabível -Afere-se o direito adquirido pelo fato gerador, incidindo alei de regência à época do acidente ocupacional Princípiotempus regis actum Improvido o recurso da autarquiaRecepcionado o feito para reexame necessário Autarquiaisenta de custas a teor do artigo 5º da Lei nº 4.952/85 econsoante artigo 6º da Lei nº 11.608/03 - Conquanto afixação dos honorários advocatícios estejam na esteira da

legalidade (artigo 20, § 3º do Código de Processo Civil) earbitrada nos parâmetros em que assentada a jurisprudência, os mesmos são devidos até a sentença,consoante reza a Súmula 111 do STJ - O termo inicial dorestabelecimento do auxílio-acidente está inserto navigência da Lei nº 11.960/2009, pelo que sobre o débitovencido, devem ser utilizados os índices oficiais deremuneração básica, bem como juros aplicados à cadernetade poupança Recurso ex officio parcialmente provido,com observação.

Vistos.

Trata-se de ação objetivando o restabelecimento de auxílio-acidente, o

qual, sob o fundamento de que incabível a cumulação com a aposentadoria por tempo de

serviço, fora cancelado pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

A r. sentença de fls.63/65, cujo relatório é adotado, julgou procedente

a demanda, condenando o INSS a restituir o benefício de auxílio-acidente cessado desde

a data de seu encerramento, isto é, 03/08/2009, confirmada assim a tutela antecipada



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concedida anteriormente, considerando-se válido o recebimento a partir dessa data,

mantendo-se-o cumulativamente com a aposentadoria por tempo de serviço e pagando-se- ao obreiro todos os atrasados desde então, acrescidos de juros de mora e correção

monetária.

Condenou ainda a autarquia ao pagamento das custas processuais e

honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor total da condenação.

R. decisão de fls.70/71 acolheu embargos declaratórios para

considerar a data do indevido encerramento do auxílio-acidente em 06/07/2009 e nãocomo constara na r. sentença.

Por r. Decisão de fls.77 foi determinada a remessa do feito para

reexame necessário.

Apelou o INSS (fls.80/90), aduzindo preliminarmente a

tempestividade de seu recurso, pois intimado o Procurador do Instituto em 01/12/2010,

a apelação foi protocolizada em 06/01/2011, observando-se que a autarquia conta comprazo de 30 dias nos termos do artigo 508 c.c. 188 do Código de Processo Civil.

No mérito aduz que o autor possuía apenas expectativa de direito à

época da recepção do auxílio-acidente, pois só seria possível a cumulação dos

benefícios se fosse concedida a aposentadoria antes da edição da Lei nº 9.528/97, não

existindo irretroatividade desta lei, a qual possui incidência imediata.

Contrarrazões a fls.94/96.

A d. Procuradoria deixa de se manifestar em razão de ato normativo

liberatório (fls.100/104).

É o relatório

I Do recurso interposto pelo INSS

Anote-se por primeiro ser tempestiva a apelação interposta pela

autarquia, a teor dos artigos 188 e 508 do Código de Processo Civil, já que



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disponibilizado o feito ao d. Procurador do Instituto em 17/12/2010 (fls.72) e o

protocolo do recurso se deu em 06/01/2011 (fls.80).

E comprovado que está o recolhimento do porte de remessa e retorno

(fls.90), o recurso da autarquia merece ser conhecido.

Contudo, o mesmo não comporta provimento.

É assente que a referência de aplicabilidade, para se considerar a

questão do direito adquirido em matéria acidentária, é o fato gerador, ou seja, afere-se a

época em que ocorrido o acidente e, de forma alguma a data da concessão do benefício.

Esta a essência do princípio tempus regis actum.

Calha ao caso a menção a respeito, in “Manuel de Direito

Previdenciário, 13ª Edição, 2011, Ed. Conceito, de Carlos Alberto Pereira de Castro e

João Batista Lazzari, página 688: “(...) Segundo precedentes do Superior Tribunal de

Justiça, não há óbice à acumulação do benefício previdenciário da aposentadoria

com o auxílio-acidente, desde que a moléstia tenha eclodido antes do advento da Lei

nº 9.528/97, por força da aplicação do princípio 'tempus regit actum” (REsp nº

702.239/SP, 5ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJU de 1.4.2005). Ou seja, se for

possível determinar que a incapacidade deu-se antes da norma proibitiva, não há falar

em inacumulabilidade de auxílio-acidente e aposentadoria” (grifo nosso).

Seriam muitos os arestos que poderiam ser citados neste sentido, mas

nos limitaremos a dois, por mais que suficientes:

“Previdenciário. Auxílio-acidente eaposentadoria. Cumulação. Moléstia surgida antes da Lei nº

9.528/97 . Possibilidade. Conforme matéria já pacificada pelaTerceira Seção deste Tribunal, tendo a moléstia acidentáriaacometido o autor antes da vigência da Lei nº 9.528/97, que

proíbe a cumulação do auxílio-acidente com qualquer aposentadoria, em respeito a princípio do 'tempus regit actum',deve ser garantida a percepção dos benefícios pleiteados” (STJ,EREsp 481921, 3ª Seção, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 10-5-2006) grifo nosso.

“Lide acidentária Cumulação de benefícios



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acidentários Lesões adquiridas antes da vigência da Lei nº

9.528/97 Direito adquirido Possibilidade. Diagnosticada aexistência do mal ostentado pelo obreiro antes da lei que impedea cumulação da aposentadoria por tempo de serviço com oauxílio-acidente, não há a incidência da sua aplicação retroativa,em face do princípio 'lex tempus regit actum'” (TJSP, Ap.687.525.5/5-00, 16ª Câm. de Direito Público, rel. Des. MiguelCucinelli, j. em 26.2.2008) grifo nosso..

Registrada que está, de forma inequívoca e pela própria autarquia, a

data do acidente de trabalho (DAT) em 30/05/1996 (fls. 26 e 47/48), antes, portanto,

da vigência da Lei nº 9.528/97, não há que se falar em inacumulabilidade dosbenefícios em comento.

II Do recurso ex officio.

Recepciono o feito para reexame necessário, nos termos do artigo 475,

inciso I, do Código de Processo Civil.

Resolvida que está a questão de fundo ut supra, em reexame

necessário cumpre acrescentar apenas que, conquanto a fixação dos honoráriosadvocatícios estejam na esteira da legalidade (artigo 20, § 3º do Código de Processo

Civil) e arbitrada nos parâmetros em que assentada a jurisprudência, os mesmos são

devidos até sentença, consoante reza a Súmula 111 do STJ:

“Honorários de advogado. Fixação. Entendimento de que, naslides acidentárias, em regra, os honorários são fixados no

percentual de 15% sobre as prestações vencidas até a sentença,consoante disposto na Súmula 111 do STJ” (TJSP, Ap.

487.524.5/2-00, 17ª Câm. De Direito Público, rel. Dês. AntonioMoliterno, j. em 26.2.2008)

Observa-se, também, que a r. sentença monocrática condenou a

autarquia nas custas processuais, merecendo reforma neste ponto, já que a mesma é

isenta, a teor do artigo 5º da Lei nº 4.952/85 e consoante artigo 6º da Lei nº 11.608/03.

Acentue-se, portanto, que as custas processuais não integram a

condenação.

Anote-se, por fim, que relativamente à correção monetária e juros



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moratórios, o termo inicial do restabelecimento do auxílio-acidente, ou seja,

06/07/2009, está inserto na vigência da Lei nº 11.960/2009, pelo que sobre o débitovencido, devem ser utilizados os índices oficiais de remuneração básica, bem como

juros aplicados à caderneta de poupança.

Neste sentido:

“(...) É oportuno consignar que, em face da superveniência da Lei nº 11.960/09, será aplicada a partir de sua vigência a alteração definida pelo art. 5º, no queconcerne aos juros e correção monetária. (...) Apelação sem

revisão nº 9193539-31.2007.8.26.0000 (antigo nº 683.989-5/2-00)Comarca São Bernardo do Campo 16ª Câmara de DireitoPúblico - Rel. Cyro Bonilha”.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento à apelação interposta

pela autarquia e dou parcial provimento ao recurso ex officio, com observação.

ANTONIO TADEU OTTONI

Relator

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