A VEZ DO MESTRE FACULDADES INTEGRTADAS

TIPOS DE PROVAS QUE PODEMOS USAR EM

PROCESSO PENA

Por: JOSÉ EDUARDO RODRIGUES DE ANDRADE

Orientador: FRANCIS RAJZMAN

Rio de janeiro, 01 de agosto de 2012

A VEZ DO MESTRE FACULDADES INTEGRTADAS

TIPOS DE PROVAS QUE PODEMOS USAR EM

PROCESSO PENA

Apresentação de monografia à A VEZ DO MESTRE FACULDADES INTEGRADAS como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em direito penal e processo penal.

Por: JOSÉ EDUARDO RODRIGUES DE ANDRADE

Agradecimentos

Aos amigos, parentes,colegas e principalmente para todos que torceram ao meu favor

Dedicatória

Dedico esta monografia primeiramente a Deus, a minha esposa, meus pais e familiares, por mais essa conquista.

Resumo

Trata-se de um trabalho de pesquisa onde foi exposto o parecer pessoal do autor sobre o tema, esperando que haja uma compreensão do leitor sobre o assunto .

Metodologia

Este trabalho foi desenvolvido através de análise de inquéritos policiais, processos julgados, imprensa através da internet e jornais, e a opinião mais divergentes de nossos doutrinadores criminalistas.

Sumário

1- INTRODUÇÃO 1 2- TEORIA DA PROVA 2 3- PRINCIPIOS GERAIS DA PROVA 4 4- PERICIAS 5 5- INTERROGATÓRIO 7 6- PROVA TESTEMUNHAL OU TESTEMUNHA 9 7- INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA 12 8- RECONHECIMENTO DE PESSOA 19 9- DOCUMENTOS 20 10- PROVA ANTECIPADA 22 11- PROVA EMPRESTADA 23 12- BIBLIOGRAFIA 41

1-Introdução

Este trabalho consiste em explicar e elucidar aos leitores de quais tipos

de provas são adotados em nosso ordenamento jurídico, se tratando

especialmente na esfera do direito processual penal.

Antes de começarmos a enumerar os tipos de provas que são admitidas,

e os mais usuais nos processos penais, deveremos dissertar sobre O QUE É

PROVA?

Chegaremos a esta conclusão ao explicarmos a teoria da prova

exemplificando e esclarecendo todas as duvidas sobre o assunto.

Neste texto serão expostas as principais divergências doutrinarias sobre

o assunto, trazendo assim uma nova visão sobre o assunto, para que no futuro

possamos aprimorar o nosso ordenamento jurídico.

2- TEORIA DA PROVA

Para que se tenha uma melhor compreensão sobre o que é uma prova,

devemos saber qual é a importância e sua função no processo penal.

Sabemos que o direito visa a resolução de conflitos “ lide” entre as

partes. A lide é solucionada através de um processo, processo este que visa

obter a verdade dos fatos expostos palas partes. Cabe as partes exporem as

suas versões sobre o caso, e através do que chamamos de “livre

convencimento do juiz” convencer-lo de que a sua versão é a verdadeira sobre

o assunto.

Esse convencimento se dá através de vários maios tais como:

dissertações onde se tenta alcançar direitos, e provar que o que esta se

falando é a verdade. É neste momento que são utilizadas as provas.

As provas no processo penal tem um alto grau de importância, pois pelo

“principio da inocência” ninguém pode ser condenado sem que existam provas

suficientes de que o réu é realmente o autor do crime, neste caso o réu deve

ser absolvido por fasta de provas. Ou seja, mesmo que a lei diga que sim, o

ministério público tenha convencido o magistrado ou o júri, o réu não pode ser

condenado sem que ajam provas suficientes para provar tal fato.

É muito importante ressaltar que existe um erro comum em nossa

sociedade, este erro acontece em sede de inquérito policial. Onde muitos

erram ao chamar o indício de prova. A prova só se dá em sede de processo,

antes disso não podemos cometer esse erro, pois se trata de indicio.

É muito comum vermos a mídia erroneamente alegar que existem

provas de que o acusado é o autor do crime, influenciando assim a opinião

pública, formando uma “opinião publicada” onde muitos inocentes são

condenados não pela verdade mais sim pela pressão feita pela mídia.

Para começarmos a entrar a fundo sobre a matéria temos que expor a

lei. O código de processo penal brasileiro aborda o tema em seu TITULO VII,

em seus artigos: 155 até 250.

Não podemos deixar de falar sobre a Constituição de República, que é a

nossa carta magma “No artigo 5º em seu inciso LVI, por exemplo, diz que:” são

inadmissíveis, no processo, provas obtidas por meios ilícitos”. Isso quer dizer

que: não adianta a prova pro si só existir, mais ela deve ser lícita, não só em

sua existência mais também o meio o qual foi utilizado para obter esta prova.

Existem em nossa Constituição garantias e deveres, e em alguns

momentos essas garantias poderão ser mitigadas para que se chegue a

verdade. Não poderemos deixar de ressaltar que esta mitigação não pode

partir da livre iniciativa de ninguém, a autoridade policial deve ter autorização

judicial para este tipo de produção de provas, caso contrario esta prova será

considerada nula podendo assim anular todo o processo através da “teoria da

arvora envenenada”, adotada pelo STF em 1996.

3-Princípios gerais da prova

*Princípio da audiência contraditória – Toda vez, que é feita uma prova, admiti-

se uma contraprova,sendo inadmissível a criação de uma prova ou contra

prova sem que a outra parte tome conhecimento;

*Princípio do livre convencimento motivado- Baseado nos parâmetros limítrofes

pelos fatos e circunstancias constantes nas provas, o julgador tem pleno gozo

para apreciar a prova;

*Princípio da concentração- Este princípio visa na concentração de que toda

produção de prova seja dada durante a audiência;

*Princípio da oralidade- deve haver a predominância de palavra falada na

audiência, como consequência deste princípio, os depoimentos tem a

obrigatoriedade de ser oral, não podendo ser feito de outra forma;

* Princípio da publicidade- Todos os atos judiciais devem ser públicos, sendo

que somente nos casos de segredo de justiça este princípio será mitigado;

4- Perícias

É um exame detalhado feito por pessoas especializadas, em regra um

profissional, apto a dar um parecer técnico , como por exemplo um médico

legista que ao examinar um cadáver tem como precisar de que forma o mesmo

morreu, qual foi a arma do crime, em quais circunstancias se encontrava a

vítima na hora de suas morte e varias outras informações que somente com

seu conhecimento poderia se chegar a tal conclusão.

A legislação põe a pericia como um meio de prova, porém a legislação

vigente, impõe alguns requisitos como no caput do artigo 159 do código de

processo penal diz que:

Código de Processo Penal, Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. .

§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. .

§ 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo

§ 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

§ 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.

§ 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: .

I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

Analisando o parágrafo 1º deste artigo nos traz assim uma exceção ao

requisito de seu caput, dentre outros requisitos constante nos parágrafos deste

artigo.

Vale ressaltar que se por culpa do Estado a pericia se tornar impossível,

a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Código de Processo Penal ,Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Fica a critério do juiz aceitar ou recusar a pericia em todo ou em patê.

Código de Processo Penal ,Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

5- Interrogatório do acusado

Segundo Fernando Capez :“É o ato judicial no qual o juiz ouve o

acusado sobre a imputação contra ele formulada. É ato privativo do juiz e

personalíssimo do acusado, possibilitando a este último o exercício de sua

defesa, da sua autodefesa.”

O interrogatório esta regido pelo código de processo penal em seus

artigos 185 até o artigo 196. Vale ressaltar que durante todo o procedimento do

interrogatório o acusado será acompanhado de seu defensor, nomeado ou

constituído.

Vale ressaltar o posicionamento que o legislador teve ao formular o §2®

do artigo 185 do código de processo penal, onde permite em casos

excepcionais que o interrogatório de réu preso seja feita por sistema de

videoconferência a fim de: prevenir risco a segurança pública, quando for uma

possibilidade de haver a participação do réu impossibilitado por motivo de força

maior e impedir a influencia do réu sobre as testemunhas ou a vítima. Porém

infelizmente o que ocorre na pratica, é que não é utilizado este recurso como

se deveria, pois na pratica, os magistrados preferem estar frente a frente com o

réu com a finalidade de exercer seu livre convencimento sobre o processo,

causando assim um custo altíssimo para o Estado ao fazer o translado de réus

presos, pois normalmente as prisões estão geograficamente longe dos

tribunais, e este translado necessita de escolta policial.

Em se tratando de réu menor, o interrogatório será feito na presença de

seu curador, correndo o risco de nulidade relativa a falta deste requisito.

Em caso de surdo mudo alfabetizado o STF é pacifico de que o

interrogatório poderá se dar por escrito na forma do artigo 192 III do código de

processo penal, só cabendo a obrigatoriedade do interprete nos casos dos

deficientes analfabetos.

Não é admitido no processo penal a confissão ficta ou presumida .

5.1- Silencio

O silencio é um direito de todos, e o mesmo não pode ser utilizado como

confissão uma vez que a própria lei versa sobre o assunto.

Código de Processo Penal ,Art. 308. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.

6- Prova Testemunhal ou Testemunha

Testemunha é a pessoa idônea, que sem interesse próprio, participação

ou motivo pessoal vem ao processo trazer fatos sobre o objeto do ilícito por

maio de depoimentos sobre fatos sabidos e concernentes a causa.

Em regra o número de testemunhas arroladas no processo será de até 8

(oito) testemunhas para a defesa e até 8 (oito) testemunhas para a acusação.

É crime previsto no artigo 342 do código penal falso testemunho, este

crime abrange não só as testemunhas, mas também: perito, contador, tradutor

ou interprete em processo judicial ou administrativo, inquérito policial ou em

juízo arbitral.

Código de Processo Penal ,Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

A regra geral diz que o foro da causa é o local do depoimento, com

exceção dos casos dos artigos 220 e 221 do código de processo penal:

Código de Processo Penal ,Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem ; Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias

Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redação dada pela Lei nº 3.653, de 4.11.1959)

§ 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

§ 2o Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

§ 3o Aos funcionários públicos aplicar-se-á o disposto no art. 218, devendo, porém, a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Não podendo de resaltar que existem pessoas que apesar de atingirem

os pressupostos legais para serem testemunhas existe para ela no artigo 299

do código de processo penal impedimento legal para depor, como expõe o

artigo:

Código de Processo Penal ,Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

É fato pacífico que: sumula 155 STF É relativa a nulidade do processo

criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de

testemunha.

A testemunha em regra deve recaber a intimação pessoal porém existe

previsão de exceção, esta previsto no artigo 221, §2, do código de processo

penal:

Código de Processo Penal ,Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redação dada pela Lei nº 3.653, de 4.11.1959)

§ 2o Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

7- Interceptação Telefônica

O artigo 5º da constituição federal em seu inciso XII diz que:

Constituição Federal /1988, art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Portanto é um direito fundamental o sigilo telefônico, porém o próprio

parágrafo que o garante, também o mitiga ao permitir que por ordem judicial

para os fins de investigação criminal ou instrução processual penal esse direito

seja mitigado com o fim de que se chegue a verdade, sendo este procedimento

considerado indispensável ou até como diria alguns autores em ultimo caso, se

não houver nenhum outro meio de produção de provas.

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Esta garantia visa proteger a intimidade dos locutores e não dos donos

da linha.

Até 1988 era absoluta a doutrina e a jurisprudência em afirmar que não

poderia se quebrar o sigilo telefônico, porém com a constituição de 1988 foi

pacificado este assunto ao trazer em seu corpo a autorização para que este

direito seja mitigado.

Todas as interceptações realizadas de 1988 até 1996 são consideradas

ilícitas, porque não existia norma reguladora para esta pratica, o que foi sanado

com a lei 9296/1996.

Somente a autoridade policial poderá executar a escuta telefônica,

previamente autorizada pelo juiz da causa sobre sigilo de justiça, dando ciência

ao ministério publico .

Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

A autoridade policial poderá solicitar o auxilio especializado de técnicos

especializados as empresas concessionárias de serviço público.

Art. 7° Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.

Porém em nenhuma hipótese é admitido que esta interceptação seja

terceirizada, por nenhum agente público que não seja a autoridade

policial.Exemplo disto é o habeas corpus nº 149.250-SP do ano de 2009, onde

foi anulado o processo devido a terceirização da interceptação telefônica feita

pela policia federal na operação satiagraha.

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 149.250 - SP (2009/0192565-8) RELATOR : MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ) IMPETRANTE : ANDREI ZENKNER SCHMIDT E OUTROS ADVOGADO : TIAGO CEDRAZ LEITE OLIVEIRA IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO PACIENTE : DANIEL VALENTE DANTAS EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . OPERAÇÃO SATIAGRAHA. PARTICIPAÇÃO IRREGULAR, INDUVIDOSAMENTE COMPROVADA, DE DEZENAS DE FUNCIONÁRIOS DA AGÊNCIA BRASILEIRA DE INFORMAÇÃO (ABIN) E DE EX-SERVIDOR DO SNI, EM INVESTIGAÇÃO CONDUZIDA PELA POLÍCIA FEDERAL. MANIFESTO ABUSO DE PODER. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR-SE A ATUAÇÃO EFETIVADA COMO HIPÓTESE EXCEPCIONALÍSSIMA, CAPAZ DE PERMITIR COMPARTILHAMENTO DE DADOS ENTRE ÓRGÃOS INTEGRANTES DO SISTEMA BRASILEIRO DE INTELIGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PRECEITO LEGAL AUTORIZANDO-A. PATENTE A OCORRÊNCIA DE INTROMISSÃO ESTATAL, ABUSIVA E ILEGAL NA ESFERA DA VIDA PRIVADA, NO CASO CONCRETO. VIOLAÇÕES DA HONRA, DA IMAGEM E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. INDEVIDA OBTENÇÃO DE PROVA ILÍCITA, PORQUANTO COLHIDA EM DESCONFORMIDADE COM PRECEITO LEGAL. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. AS NULIDADES VERIFICADAS NA FASE

PRÉ-PROCESSUAL, E DEMONSTRADAS À EXAUSTÃO, CONTAMINAM FUTURA AÇÃO PENAL. INFRINGÊNCIA A DIVERSOS DISPOSITIVOS DE LEI. CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA IMPARCIALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INQUESTIONAVELMENTE CARACTERIZADA. A AUTORIDADE DO JUIZ ESTÁ DIRETAMENTE LIGADA À SUA INDEPENDÊNCIA AO JULGAR E À IMPARCIALIDADE. UMA DECISÃO JUDICIAL NÃO PODE SER DITADA POR CRITÉRIOS SUBJETIVOS, NORTEADA PELO ABUSO DE PODER OU DISTANCIADA DOS PARÂMETROS LEGAIS. ESSAS EXIGÊNCIAS DECORREM DOS PRINCÍPIOS DEMOCRÁTICOS E DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO. NULIDADE DOS PROCEDIMENTOS QUE SE IMPÕE, ANULANDO-SE, DESDE O INÍCIO, A AÇÃO PENAL. 1.Uma análise detida dos 11 (onze) volumes que compõem o HC demonstra que existe uma grande quantidade de provas aptas a confirmar, cabalmente, a participação indevida, flagrantemente ilegal e abusiva, da ABIN e do investigador particular contratado pelo Delegado responsável pela chefia da Operação Satiagraha. 2. Não há se falar em compartilhamento de dados entre a ABIN e a Polícia Federal, haja vista que a hipótese dos autos não se enquadra nas exceções previstas na Lei nº 9.883/99.

3. Vivemos em um Estado Democrático de Direito, no qual, como nos ensina a Profª. Ada Pellegrini Grinover, in “Nulidades no Processo Penal”, "o direito à prova está limitado, na medida em que constitui as garantias do contraditório e da ampla defesa, de sorte que o seu exercício não pode ultrapassar os limites da lei e, sobretudo, da Constituição." 4. No caso em exame, é inquestionável o prejuízo acarretado pelas investigações realizadas em desconformidade com as normas legais, e não convalescem, sob qualquer ângulo que seja analisada a questão, porquanto é manifesta a nulidade das diligências perpetradas pelos agentes da ABIN e um ex-agente do SNI, ao arrepio da lei. 5. Insta assinalar, por oportuno, que o juiz deve estrita fidelidade à lei penal, dela não podendo se afastar a não ser que imprudentemente se arrisque a percorrer, de forma isolada, o caminho tortuoso da subjetividade que, não poucas vezes, desemboca na odiosa perda da imparcialidade. Ele não deve, jamais, perder de vista a importância da democracia e do Estado Democrático de Direito. 6. Portanto, inexistem dúvidas de que tais provas estão irremediavelmente maculadas, devendo ser consideradas ilícitas e inadmissíveis, circunstâncias que as tornam destituídas de qualquer eficácia jurídica, consoante entendimento já cristalizado pela doutrina pacífica e lastreado na torrencial jurisprudência dos nossos

tribunais. 7. Pelo exposto, concedo a ordem para anular, todas as provas produzidas, em especial a dos procedimentos nº 2007.61.81.010208-7 (monitoramento telefônico), nº 2007.61.81.011419-3 (monitoramento telefônico), e nº 2008.61.81.008291-3 (ação controlada), e dos demais correlatos, anulando também, desde o início, a ação penal, na mesma esteira do bem elaborado parecer exarado pela douta Procuradoria da República. ACÓRDÃO Prosseguindo no julgamento, Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, em conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Votaram vencidos os Srs. Ministros Gilson Dipp e Ministra Laurita Vaz, que denegavam a ordem. Ausente, justificadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro Gilson Dipp. SUSTENTOU ORALMENTE NA SESSÃO DE 01/03/2011: DR. ANDREI ZENKNER SCHMIDT (P/ PACTE) Brasília (DF), 07 de junho de 2011(Data do Julgamento). Ministro Jorge Mussi Presidente Ministro Adilson Vieira Macabu (desembargador Convocado do Tj/rj) Relator.

Em caso de terceiro não envolvido a escuta telefônica não poderá ser

utilizado como prova, pois a autorização que existe para esta escuta não tem a

abrangência de terceiros, mesmo que seja através desta escuta que se

descubra um fato ilícito que venha a ser investigado.

É muito comum a confusão entre escuta telefônica e interceptação telefônica.

As duas visam provar a verdade, porém na escuta telefônica uma das partes

tem ciência de que esta sendo gravado e na interceptação nenhuma das partes

sabe da existência desta gravação.

É muito comum vermos casos de corrupção sendo denunciado pela imprensa

através de escutas telefônicas e escutas ambientais, onde se colocam vários

equipamentos de vídeo e som em um ambiente onde se presume que ira

ocorrer um crime.

8- Reconhecimento de Pessoa

Meio de prova formal no qual alguém é chamado para identificação uma

pessoa que viu no passado. Podendo ser imediata (o reconhecedor não tem

nenhuma duvida), mediata (o reconhecedor sente necessidade de um esforço

para efetuar o reconhecimento), analítico (o reconhecedor analisa dados em

separado para chegar ao objetivo), direto (através do visual e auditivo), indireto

(através de filme, gravação, foto, etc.).

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

9- Documentos

Conceito dado no próprio artigo em que é citado no código de processo

penal

Código de Processo Penal , Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares.

Parágrafo único. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original.

É o meio de prova mais utilizado em nosso ordenamento jurídico, por

existir maior confiança em seu caráter probatório. Documento é a

representação de um fato idôneo e permanente.

A produção de prova pode ser espontânea, quando apresentada por

uma das partes, ou probatória, quando feita a juntada aos autos a critério do

juiz, artigo 234 do código de processo penal.

Código de Processo Penal , Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível

Também é aceito a cópia do documento que se classifica como:

a) Translado: copia exata de livro de notas feita por oficial público

b) Certidões: são aquelas reconhecidas em cartórios por tabeliães e

escrivães.

Acontecendo de uma das partes juntar documento falso, o juiz ou relator

determinará a autuação em apartado, com suspensão do processo principale

prazo de quarenta e oito horas para oferecimento de resposta da parte

contrária.

10- Prova antecipada

É aquela produzida antes de seu momento no processo com o intuito de

prevenir-se contra consequências futuras, com o fim de garantir que evidencia

não se perca pelo tempo processual, agindo assim de modo cautelar.

11- Prova emprestada

É a prova de um processo utilizado em outro, através de certidão

extraída daquele. Embora admitido é de caráter duvidoso, pois o juiz natural do

processo não fez o contraditório .

Como pode-se analisar ao lermos o habeas corpus nº14274 PR onde foi

julgado como ilícita a prova emprestada.

Superior Tribunal de Justiça HABEAS CORPUS N° 14274 - PR (2000/0089915-1) RELATOR : MINISTRO VICENTE LEAL IMPETRANTE : MARCIO LUIZ DONNICI IMPETRADO : JUIZA PRESIDENTE DA 2A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO PACIENTE : CARLOS EDUARDO PINHEIRO DE VASCONCELOS GLAUDULICH PACIENTE : JOSE FRANCISCO BRANCO SETTE PACIENTE : FERNANDO MARTINS SOARES EMENTA PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AÇÃO PENAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO PRESCINDÍVEL. PROVA EMPRESTADA. FASE INQUISITORIAL. - Em sede de crimes contra a ordem tributária, a existência de lançamento tributário definitivo não é condição de procedibilidade da ação penal, podendo o Ministério Público utilizar outros elementos informativos da ocorrência do delito para oferecer a denúncia. - A prova emprestada, que é a realizada com inobservância dos princípios do contraditório e do devido processo legal, e por isso é qualificada

como prova ilícita, não se presta para embasar sentença penal condenatória. Como tal não deve ser considerado o conjunto de informações contidas no bojo de inquérito policial ou de procedimento administrativos, que consubstanciam meros elementos que servem de base ao oferecimento da denúncia. - Habeas-corpus denegado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar o habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves e Fontes de Alencar votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, ocasionalmente, o Sr. Ministro Paulo Gallotti e, justificadamente, o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido. Brasília (DF), 03 de Maio de 2001. (data do julgamento) Ministro Fernando Gonçalves Presidente Ministro Vicente Leal Relator

Porém não sedo a prova emprestada a prova principal a qual resultou a

condenação do réu, não há de se falar em nulidade.

Superior Tribunal de Justiça HABEAS CORPUS Nº 23.721 - SP (2002/0091816-1) RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO IMPETRANTE : EUGÊNIO CARLO BALLIANO MALAVASI E OUTRO IMPETRADO : DESEMBARGADORA FEDERAL RELATORA DO HABEAS CORPUS NR 200203000095182 DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO PACIENTE : JOSÉ GOMES FILHO EMENTA HABEAS CORPUS . DIREITO PROCESSUAL PENAL. NULIDADE.

PROVA EMPRESTADA. VALOR PROBANTE. 1. Em não decorrendo a condenação exclusivamente de prova emprestada, mas de robusto conjunto probatório, não há falar em constrangimento ilegal, firme que se mostra a jurisprudência pátria no sentido da admissibilidade dessa prova no processo penal. 2. Maiores considerações acerca do valor conferido à prova emprestada e da sua influência no livre convencimento do magistrado sentenciante, porque requisitam dilação probatória, são de todo incompatíveis com a via estreita do habeas corpus. 3. Writ não conhecido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do habeas corpus , nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Paulo Gallotti e Paulo Medina votaram com o Sr. Ministro-Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido. Brasília, 2 de março de 2004 (Data do Julgamento). MINISTRO Hamilton Carvalhido , Presidente e Relator HABEAS CORPUS Nº 23.721 - SP (2002/0091816-1) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Habeas corpus contra a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, em favor de José Gomes Filho, visando à declaração da nulidade da sentença da sua condenação às penas de 18 anos de reclusão, a ser cumprida integralmente em regime fechado, pela prática do delito tipificado no artigo 12, caput, combinado com o 18, ambos da Lei nº 6.368/76, e de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 300

dias-multa, pelo crime tipificado no artigo 14, combinado com o 18, ambos da Lei nº 6.368/76, em acórdão assim ementado: "HABEAS CORPUS - PROCESSO PENAL - PROVA EMPRESTADA - INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO NÃO CARACTERIZADA - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO CURSO DA AÇÃO PENAL - ORDEM DENEGADA. 1. Se a parte teve oportunidade de se manifestar sobre a prova extraída de outro processo e não o fez, sentenciado o feito, não cabe argumentar com a nulidade do processo em sede de 'habeas corpus', que não se constitui em instrumento adequado ao reexame da prova. 2. Ordem denegada." (fl. 20). A impetração está fundada na nulidade da sentença penal condenatória, ao fundamento de que restaram violados os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e do juiz natural, em face da utilização de prova emprestada de processo-crime em que o paciente não figurou como réu. Aduzem que "(...) É fato incontroverso que a sentença valorou a prova emprestada para chegar na responsabilização penal de JOSÉ GOMES FILHO, como co-autor da empreitada criminosa." (fl. 9). Pugnam, ao final, pela concessão da ordem, para que seja anulada a sentença condenatória. As informações foram prestadas às fls. 237/240 dos autos. O Ministério Público Federal veio pela denegação da ordem, em parecer assim ementado: "Habeas Corpus. A utilização de prova emprestada, quando não constitui o único elemento a corroborar a condenação, não vicia o processo e a decisão proferida." (fl. 277). A ordem foi denegada em sessão realizada no dia 7 de outubro de

2003, entretanto, o julgamento restou anulado em face de embargos de declaração, a que se conferiu excepcional efeito infringente, a fim de possibilitar ao impetrante a realização de sustentação oral, mediante intimação, em novo julgamento. É o relatório. HABEAS CORPUS Nº 23.721 - SP (2002/0091816-1) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Senhores Ministros, é firme o entendimento jurisprudencial no sentido da admissão da prova emprestada no processo penal, desde que limitada a corroborar o conjunto probatório, ou seja, desde não se constitua em fundamento exclusivo da condenação. Vejam-se, a propósito, os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal: "PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA - EFEITO JURÍDICO-PROCESSUAL ORDINÁRIO. CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. FACULDADE JUDICIAL. PRISÃO PREVENTIVA ANTERIORMENTE DECRETADA. - A prisão provisória constitui efeito jurídico-processual que decorre, ordinariamente, da sentença de pronúncia. A concessão de liberdade provisória ao réu pronunciado traduz mera faculdade legal reconhecida ao Juiz (CPP, art. 408, § 2º). Pronunciado o réu, que já se encontrava preso preventivamente, não se nulifica a sua custódia provisória, desde que subsistam os motivos que justificaram a decretação daquela prisão cautelar. São irrelevantes, para esse efeito, a primariedade e os bons antecedentes do acusado, que

nenhum direito tem, nesse contexto, à obtenção da liberdade provisória. SENTENÇA DE PRONÚNCIA - ELEMENTOS. - Se a sentença de pronúncia revela, em seu conteúdo intrínseco, os elementos essenciais à configuração do juízo de admissibilidade da acusação (CPP, art. 408), torna-se legítima a submissão do réu a julgamento por seu juiz natural: o Tribunal do Júri. PROVA EMPRESTADA - INOBSERVÂNCIA DA GARANTIA DO CONTRADITÓRIO - VALOR PRECÁRIO - PROCESSO PENAL CONDENATÓRIO. - A prova emprestada, especialmente no processo penal condenatório, tem valor precário, quando produzida sem observância do princípio constitucional do contraditório. Embora admissível, é questionável a sua eficácia jurídica. Inocorre, contudo, cerceamento de defesa, se, inobstante a existência de prova testemunhal emprestada, não foi ela a única a fundamentar a sentença de pronúncia. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CULPABILIDADE - GARANTIA EXPLÍCITA DO IMPUTADO - CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS. COMPATIBILIDADE COM O INSTITUTO DA TUTELA CAUTELAR PENAL. - O princípio constitucional da não-culpabilidade, que sempre existiu, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo, impede que se atribuam à acusação penal conseqüências jurídicas apenas compatíveis com decretos judiciais de condenação irrecorrível. Trata-se de princípio tutelar da liberdade individual, cujo domínio

mais expressivo de incidência e o da disciplina jurídica da prova. A presunção de não-culpabilidade, que decorre da norma inscrita no art. 5º, LVII, da Constituição, é meramente relativa (juris tantum). Esse princípio, que repudia presunções contrárias ao imputado, tornou mais intenso para o órgão acusador, o ônus substancial da prova. A regra da não-culpabilidade - inobstante o seu relevo - não afetou e nem suprimiu a decretabilidade das diversas espécies que assume a prisão cautelar em nosso direito positivo. O instituto da tutela cautelar penal, que não veicula qualquer idéia de sanção, revela-se compatível com o princípio da não-culpabilidade." (HC 67.707/RS, Relator Ministro Celso de Mello, in DJ 14/8/92). "Citação. Omissão suprida. Sentença: nulidade inocorrente. Cerceamento de defesa. Prova emprestada: possibilidade. Prisão sem ordem escrita. Se o réu foi chamado a Juízo e ali foi interrogado, tendo tido conhecimento das acusações que lhe eram formuladas na denúncia, vindo a ser defendido adequadamente, não é de se anular o processo por falta de citação. A citação é indispensável, sob pena de nulidade, mas o que se tem é que a omissão foi suprida. Precedente (HC 62.079-AM), 1ª Turma, S.T.F.). Não é de considerar nula a sentença por falta de fundamentação, se ela é cuidadosa e analisou a prova amplamente, justificando a condenação. Não há de dizer-se ter havido cerceamento de defesa, por ter havido prova emprestada, se nenhuma restrição houve a respeito, e nem foi tal prova a única a embasar a sentença, mas apenas corroborando outras obtidas.

Se houve, inicialmente, prisão ilegal, a competência para decidir a respeito não é do Supremo Tribunal Federal, se ela foi determinada por Juiz de primeiro grau. De qualquer sorte, a prisão inicial já está ultrapassada, pois resulta, agora, da condenação." (HC 67.064/RS, Relator Ministro Aldir Passarinho, in DJ 2/6/89). E deste Superior Tribunal de Justiça: "HC. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 12) E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 14). PROVA 'INTER ALIOS ACTA'. NULIDADE INEXISTENTE. CORREÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA PELO TJ/RJ. POSSIBILIDADE. 'BIS IN IDEM' EM RELAÇÃO À APLICAÇÃO DO ART. 62, I, DO CP. INEXISTÊNCIA. CONCURSO MATERIAL ENTRE O CRIME DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. FIXAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA APLICADA PELO ART. 14 INTEGRALMENTE FECHADO. INAPLICABILIDADE DA REGRA PROIBITIVA DA PROGRESSÃO DE REGIME, PREVISTA NO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. A utilização de prova emprestada, quando não constitui o único elemento a corroborar a condenação, não vicia o processo e a decisão proferida. O tribunal a quo pode corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença. Não se confundem os termos preconizados pelo delito do art. 14, da Lei nº 6.368/76 (associação), com a agravante do art. 62, I, do

CP (promoção, organização ou direção da atividade criminosa). Inocorrência de bis in idem. Pacífico nesta Turma o entendimento de que os delitos previstos nos arts. 12 e 14, da Lei de entorpecentes, são autônomos, não existindo impeço para o concurso material. A regra proibitiva da progressão de regime prisional, prevista no § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, refere-se tão-somente ao tráfico de entorpecentes (art. 12, da Lei 6.368/76), não alcançando, portanto, o delito de associação, tipificado no art. 14 da Lei de Tóxicos. Precedentes desta Corte e do Col. STF. Ordem parcialmente concedida." (HC 17.513/RJ, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJ 22/10/2001 - nossos os grifos). "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. QUADRILHA. ROUBO QUALIFICADO. INTERROGATÓRIO. PROVA EMPRESTADA. VALOR PROBATÓRIO. Não obstante se reconheça a precariedade do valor da prova emprestada, o fato da sentença utilizar informações obtidas em interrogatório realizado em outro processo, por si só, não enseja o reconhecimento de nulidade, se este não foi o único elemento de destaque a embasar o decreto condenatório. Habeas corpus indeferido." (HC 16.175/SP, Relator Ministro Felix Fischer, in DJ 13/8/2001). "RECURSO ESPECIAL - CRIME DE QUADRILHA OU BANDO ATRIBUÍDO À CHAMADA "CÚPULA DO JOGO DO BICHO" - INÉPCIA DA DENÚNCIA - AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DE CADA PARTICIPANTE - VÍCIO DA SENTENÇA QUE A ACOLHE - CARÊNCIA NA MOTIVAÇÃO E NO RECONHECIMENTO DA AUTORIA - PROVA

EMPRESTADA - TESTEMUNHA QUE NADA SABIA. 1. Não é inepta a denúncia, nem se reveste de qualquer vício a sentença condenatória nela baseada, se, em se tratando de crime multitudinário, não se descreve a conduta individualizada de cada participante da quadrilha. 2. Na fundamentação do julgado não é mais do que preciso estabelecer a livre associação do réu à sociedade criminosa, despiciendo esclarecer em quais dos crimes efetivamente praticados pelo bando, de que tenha participado. 3. É irrelevante, dentro de um intenso conjunto probatório, a chamada "prova emprestada", ou o testemunho isolado de uma só pessoa, se a condenação não se fulcra, exclusiva ou substancialmente, em tais provas. 4. Recurso não conhecido." (REsp 128.875/RJ, Relator Ministro Anselmo Santiago, in DJ 29/6/98). Na espécie, estas, as informações prestadas pelo magistrado de primeiro grau no habeas corpus impetrado perante a Corte Estadual de Justiça (fls. 260/262): "(...) Apesar do brilho da argumentação dos doutos impetrantes, não lhes assiste a menor razão. Por primeiro, observo que tardia a alegação, uma vez que à parte interessada incumbe alegar qualquer nulidade ou irregularidade na primeira oportunidade que tenha. O que não ocorreu, nem na defesa prévia, nem na fase do art. 499 do CPP, nem tampouco em alegações finais. Assim, a questão ora versada em nenhum momento foi objeto de debate durante o contraditório. Ora, não se conformasse a defesa com a prova emprestada

juntada aos autos, e deveria tê-la impugnado, pedindo a contraprova; mas quedou-se inerte, a despeito da ampla oportunidade que teve - talvez numa estratégia, uma vez que, tão evidente que o mérito lhe era amplamente desfavorável, a alternativa só poderia ser buscar suscitar preliminares e nulidades, como aliás todos os co-réus vêm insistentemente fazendo. Aliás, quando o paciente aponta 'omissão' da sentença, utilizando-se de trecho solto do contexto (pág. 6), reconhece ele próprio que a matéria, ainda que em parte, se tornou preclusa. Em segundo lugar, evidente que os argumentos trazidos pelo paciente demandam aprofundada investigação probatória, que não cabe na via estreita do habeas corpus, mas sim em apelação, recurso por ele interposto, única sede apropriada para tal debate. Terceiro, e mais importante, a prova emprestada não teve o peso que lhe querem emprestar, não correspondendo à realidade que 'a r. sentença utilizou e muito a prova emprestada para condenar o paciente' (pág. 3 da inicial). A análise da sentença, com 113 folhas, demonstra que muitas outras provas (a grande maioria delas) foram produzidas sob o amplo crivo do contraditório e da ampla defesa, e só vieram a confirmar, corroborar amplamente a prova emprestada. Deve ser salientado que alguns dos próprios co-réus, dentre eles o paciente, em seus interrogatórios, confirmam ou admitem os fatos que foram tratados também anteriormente no referido processo (sentença de fls. 1436/46). Restou, portanto, comprovado e incontroverso (também pela

prova produzida originalmente nestes autos), que no dia 22 de junho de 1998, policiais federais prenderam em flagrante, no aeroporto desta cidade, Sandoval Oliveira Bittencourt e outras três pessoas, apreendendo em seu poder, no interior da aeronave PT-IGO, cerca de 90 kg de cocaína. Ressalte-se que naquele processo, que correu perante a 4ª Vara desta comarca, não há, efetivamente, nenhuma incriminação aos co-réus deste processo, que na ocasião se safaram de qualquer responsabilidade, graças a uma investigação incompleta e à 'lei do silêncio' que obviamente impera no narcotráfico internacional. Aliás, a bem do rigor, as peças daquele processo foram juntadas aos autos, na fase de inquérito, não por determinação deste juízo ou por iniciativa do Ministério Público, mas sim pela digna autoridade policial, e foram elementos de informação, dentre outros, que permitiram cruzamento de dados e uma ampla investigação, depois efetivamente corroborada em juízo. Portanto, a verdade real e incontrastável quanto à materialidade em si daqueles fatos, foi amplamente confirmada pelas provas produzidas neste juízo, e admitida sem restrição pelos réus e seus defensores, sem qualquer impugnação. A controvérsia única e efetiva foi com relação à co-autoria imputada aos co-réus JOSÉ GOMES FILHO e ODARÍCIO QUIRINO RIBEIRO NETO, pois que estes sempre negaram qualquer envolvimento naqueles fatos, o que restou cabalmente desmentido pelo amplíssimo conjunto probatório, que permitiu, com fartura (como consta da fundamentação da sentença), o alcance da verdade

real e a formação do convencimento motivado , atingido pois plenamente o escopo da jurisdição penal." E as informações prestadas a este Superior Tribunal de Justiça: "(...) Senhor Ministro, em relação ao apontado constrangimento ilegal tenho a afirmar que a alegação carece de fundamento. O processo penal já foi sentenciado, de modo que qualquer nulidade verificada no decorrer da instrução criminal somente poderá ser analisada por ocasião do julgamento do recurso de apelação, na medida em que se faz necessário um juízo de valor acerca de sua influência na condenação imposta ao paciente e o prejuízo por ele experimentado, o que é inviável na via estreita do 'habeas corpus'. É bem verdade que o Código de Processo Penal, em seu art. 648, VI, é expresso em admitir o uso desta ação constitucional para corrigir nulidade. No entanto, a nulidade que se sujeita a correção via do 'habeas corpus' há que ser manifesta, visualizada de plano, sem necessidade de incursão no conjunto probatório, ou seja, aquela que salta aos olhos. Não é esta, contudo, a hipótese levada ao conhecimento dessa E. Corte de Justiça pelos impetrantes, os quais, diga-se, se limitaram a repetir os mesmos argumentos deduzidos no 'habeas corpus' já julgado por esta Corte Regional. Com efeito, insistem os impetrantes em afirmar que a condenação do paciente está calcada na denominada 'prova emprestada'. Contudo, o que se constata do pedido de 'habeas corpus' aqui deduzido (constituído de 35 volumes), é que, em sua sentença

condenatória (com mais de 100 páginas), o magistrado analisou cuidadosamente toda a prova produzida. Às partes foram dadas, com amplitude, todas as oportunidades para defesa, não havendo, ao menos de um exame sumário, indícios de que a condenação do paciente esteja alicerçada apenas na denominada 'prova emprestada', sem que, ao paciente tenha sido dada oportunidade para sobre ela se manifestar, não sendo possível, portanto, afirmar que, efetivamente, há uma nulidade a justificar a tão almejada ordem de 'habeas corpus'. A propósito, do texto citado pelos impetrantes, com o qual pretendem demonstrar a apontada nulidade, percebe-se, claramente, que a prova dita 'emprestada' não foi determinante da condenação, mas, apenas não foi desmerecida pelo magistrado. Confira-se: 'As provas emprestadas, igualmente, a maior parte delas extraídas de processos judiciais (inclusive envolvendo alguns co-réus), também não têm como ser desmerecidas (fls. 6 do pedido de 'habeas corpus'). Daí é possível concluir que, efetivamente, nos autos havia prova emprestada e a mesma não foi desmerecida pelo Magistrado. Mas afirmar que daí decorre uma nulidade passível de ser corrigida via do 'habeas corpus' não é possível, vez que, como se observa também dos 35 volumes do pedido de 'habeas corpus' e como acima já afirmado, às partes foi dada ampla oportunidade para defesa e a prova impugnada não determinou a condenação do paciente.

Daí a necessidade de avaliar qual a influência da prova no resultado do processo e qual o prejuízo experimentado pelo paciente se esta prova não determinou sua condenação, o que, sem dúvida alguma, se constitui em um juízo de valor, inviável em sede de 'habeas corpus', como afirmado, vendo-se das razões invocadas pelos impetrantes que, na realidade, perseguem a absolvição do paciente, devendo, pois, aguardar o julgamento do recurso de apelação." (fls. 239/240). Ao que se tem, in casu, a condenação do paciente não decorreu exclusivamente da prova emprestada, mas de robusto conjunto probatório analisado ao longo das 113 laudas que compõem a sentença penal condenatória, não havendo constrangimento reparável na estreita via do habeas corpus. E, por certo, maiores considerações acerca do valor conferido à prova emprestada e da sua influência no livre convencimento do magistrado sentenciante, para além de suprimir a instância própria, são de todo incompatíveis com a via estreita do habeas corpus , conforme, aliás, restou acertadamente assentado do acórdão ora impugnado, verbis: "(...) A nulidade da sentença, segundo afirmam os impetrantes, decorre da violação dos princípios constitucionais do contraditório e do juiz natural, vez que teria sido proferida com base em prova tomada de outro processo, no qual o paciente não figura como parte. Entretanto, se nulidade houve, o 'habeas corpus' não se constitui em instrumento para declará-la, na medida em que, afirmá-la, depende de um juízo de valor acerca de sua influência no

resultado do processo, o que não tem lugar nesta ação constitucional. É que a nulidade processual a ser declarada em sede de 'habeas corpus' deverá se adequar ao conceito de 'manifestamente nulo' contido no art. 648, VI, do Código de Processo Penal. Como ensina o Professor Vicente Greco Filho, a expressão 'significa que, no 'habeas corpus', não se deve fazer o exame da prova do processo em tela, o que é cabível através dos meios de defesa de que dispõe o réu no curso da ação' (Manual de Processo Penal, Saraiva, 6ª ed., 1999, p. 452). Os 35 volumes da ação penal trasladados para estes autos não abrem espaço para o exame da nulidade apontada pelos impetrantes, porque, como já mencionado, há necessidade de valorar não só a ocorrência da nulidade da prova, mas, sobretudo, a repercussão dela no resultado da ação, o que deverá ser feito por ocasião do julgamento do recurso de apelação. O que, neste momento, se vê dos autos é que a decisão condenatória se apóia num conjunto harmônico de provas, no qual se inclui, também, a prova tomada de empréstimo. Esta, no entanto, não se constitui no principal ou no único fundamento da sentença. Como ponderou o ilustre Procurador Regional da República, em seu parecer de fls. 8272/8276: '... além da prova tomada em empréstimo, a r. sentença apóia-se em várias provas colhidas nos autos da ação em debate, e, portanto, sob os princípios do contraditório e da ampla defesa, e que essas provas são

entrelaçadas com aquela tomada de empréstimo, a determinação do exato peso de uma e de outras, de forma a poder-se determinar o suporte - e, conseqüentemente, a higidez - da sentença condenatória, demanda aprofundada análise valorativa do acervo probatório, o que é inviável na ação mandamental, mas é próprio de se fazer através do recurso de apelação.' Por outro lado, observo que, conforme consta das informações prestadas pela autoridade impetrada, no curso da ação penal, durante o qual foi assegurada ampla oportunidade para defesa, em nenhum momento, impugnou ela a referida prova. Afirmou o Magistrado de primeiro grau (fls. 8267/8268): '... à parte interessada incumbe alegar qualquer nulidade ou irregularidade na primeira oportunidade que tenha. O que não ocorreu, nem na defesa prévia, nem na fase do art. 499 do CPP, nem tampouco em alegações finais. Assim, a questão ora versada em nenhum momento foi objeto de debate durante o contraditório.' E sobre o tema, Fernando da Costa Tourinho Filho esclarece que: 'Se a prova, para ser válida, deve passar pelo exame das partes, é induvidoso que uma prova colhida em um processo e transferida para outro não pode ter o menor valor. E o eminente Ministro Vicente Cernicchiaro chega a dizer, e com razão, que a prova emprestada é um fato, apenas um fato, suscetível de ser

objeto de prova e, como toda prova, urge passar pelo contraditório . Se assim não ocorrer, cumpre ser repelida, sob pena de invalidade: contrasta com o devido processo legal (Prova emprestada, artigo publicado no Correio Brasiliense, Coluna 'Direito & Justiça', 2-9-1996)'. (grifei) Assim, na hipótese, como a defesa não foi impedida de se manifestar sobre a prova, não há nulidade manifesta a justificar a concessão da presente ordem, devendo o tema ser abordado nas razões de recurso, se o desejar a defesa." (fls. 271/273). Diga-se, em remate que, in casu, o réu interpôs recurso de apelação - Apelação Criminal nº 2002.03.99.013658-4 - em trâmite no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sede própria à análise da questão. É O VOTO.

12-Bibliografia

Capez, Fernando. Curso de Processo Penal

Nucci, Guilherme de Sousa. Direito Processual Penal

Pacelli, Eugenio. Curso de Processo Penal

Constituição Federal/ 1988

Código de Processo Penal

Código penal

Site STJ <URL:http://www.stj.gov.br> data de acesso: 01 de julho de 2012

SITE PLANALTO <URL: HTTP://www.planalto.gov.br> data de acesso: 10 de

julho de 2012