TIPO CULPOSOCulpa é a inobservância do dever de cuidado objetivo manifestada numa

conduta produtora de um resultado não querido, objetivamente previsível. (Bitencourt)Em que consiste a inobservância do dever de cuidado objetivo? A todos, no

convívio social, é determinada a obrigação de realizar condutas de forma a não produzir danos a terceiros. É o denominado cuidado objetivo. A conduta torna-se típica a partir do instante em que não corresponda ao comportamento que teria adotado uma pessoa dotada de discernimento e prudência, colocada nas mesmas circunstâncias que o agente. A inobservância do cuidado objetivo é elemento do tipo.

A tipicidade do crime culposo, se verifica assim: é típica toda conduta que infringe o “cuidado objetivo”. Para resolver a questão da tipicidade do fato, não é suficiente o processo de adequação típica, uma vez que o tipo culposo é um tipo aberto, isto é, apenas uma parte da figura criminosa é descrita pelo tipo, enquanto uma outra parte deve ser formada por complementação valorativa do juiz. O juiz, então tem de estabelecer um critério para considerar típica a conduta: “toda ação que, com um resultado suscetível de constituir o fato delituoso, não apresenta características do ‘cuidado a observar-se nas relações com os demais’, é ação típica do crime culposo”. Para saber se o sujeito deixou de observar o cuidado objetivo necessário é preciso comparar a sua conduta com o comportamento que teria “uma pessoa dotada de discernimento e de prudência coloca na mesma situação do agente”. O cuidado objetivo será a conduta que teria essa pessoa-modelo nas circunstâncias em que se viu o sujeito. Há então duas condutas comparadas: a conduta concreta do sujeito e a conduta que teria a pessoa-modelo. Diante da situação, qual seria o cuidado exigível de um homem dotado de discernimento e prudência? Surge, então, o que denomina previsibilidade objetiva: é de se exigir a diligência necessária objetiva quando o resultado produzido era previsível para um homem comum, nas circunstâncias em que o sujeito realizou a conduta. A previsibilidade objetiva, é um elemento do tipo de conduta que não corresponde ao cuidado devido. O cuidado necessário deve ser objetivamente previsível. É típica a conduta que deixou de observar o cuidado necessário objetivamente previsível. A imprevisibilidade objetiva exclui a tipicidade.

A verificação da tipicidade do fato constitui indício da antijuridicidade. Por outro lado, nada impede que uma conduta seja tipicamente culposa e, no entanto, não seja antijurídica. Pode o agente realizar uma conduta culposa típica, mas encontra-se ao abrigo de uma excludente de antijuridicidade. Por exemplo, o corpo de bombeiros, chamado com urgência para estancar um grande incêndio em uma refinaria, no percurso, atinge, involuntariamente, e sem tê-lo previsto, um pedestre, ferindo-o gravemente. À evidência que se encontrava em estado de necessidade.

A culpabilidade no delito culposo decorre da previsibilidade subjetiva. Enquanto na previsibilidade objetiva é questionada a possibilidade de antevisão do resultado por uma pessoa comum, na previsibilidade subjetiva é questionada a possibilidade de o sujeito, “segundo suas aptidões pessoais e na medida de seu poder individual”, prever o resultado. Quando o resultado era previsível para o sujeito, temos a reprovabilidade da conduta, a culpabilidade.

A estrutura do tipo culposo é diferente da do tipo doloso: neste, é punida a conduta dirigida a um fim ilícito, enquanto no tipo culposo pune-se a conduta mal dirigida, normalmente destinada a um fim penalmente irrelevante, quase sempre lícito. O núcleo do tipo nos delitos culposos consiste na divergência entre a ação efetivamente praticada e a que devia realmente ter sido realizada, em virtude da observância do dever objetivo de cuidado.

O tipo culposo, tem uma estrutura completamente diferente do tipo doloso, não contendo o chamado tipo subjetivo, em razão da natureza normativa da culpa. Seguindo essa orientação, Juarez Tavares sustenta que “o delito culposo contém, em lugar do tipo subjetivo, uma característica normativa aberta: o desatendimento ao cuidado objetivo exigível ao autor”.

O tipo culposo apresenta os seguintes elementos constitutivos: conduta, inobservância do cuidado objetivo, produção de um resultado, previsibilidade objetiva do resultado, nexo de causalidade, tipicidade.

CONDUTAO fato se inicia com a realização voluntária de uma conduta de fazer ou não

fazer. O agente não pretende praticar um crime nem expor interesses jurídicos de terceiros a perigo de dano. Falta, porém, com o dever de diligência exigido pela norma. A conduta inicial pode ser positiva ou negativa.

INOBSERVÂNCIA DO CUIDADO OBJETIVOA inobservância do cuidado objetivamente devido resulta da comparação da

direção finalista real com a direção finalista exigida para evitar as lesões dos bens jurídicos. É a inobservância do cuidado objetivo exigível do agente que torna a conduta antijurídica.

PRODUÇÃO DE UM RESULTADOEm si mesma, a inobservância do dever de cuidado não constitui conduta típica

porque é necessário outro elemento do tipo culposo: o resultado. Só haverá ilícito penal culposo se da ação contrária ao cuidado resultar lesão a um bem jurídico. Se, apesar da ação descuidada do agente, não houver resultado lesivo, não haverá crime culposo.

Por fim, é indispensável que o resultado seja conseqüência da inobservância do cuidado devido, ou, em outros termos, que este seja a causa daquele. Com efeito, quando for observado o dever de cautela, e ainda assim o resultado ocorrer, não se poderá falar em crime culposo. A inevitabilidade do resultado exclui a própria tipicidade. Não haverá crime culposo mesmo que a conduta contrarie os cuidados objetivos e se verifica que o resultado se produziria da mesma forma, independentemente da ação descuidada do agente. Por exemplo, se alguém se atira sob as rodas do veículo que é dirigido pelo motorista na contramão, não se pode imputar a este o resultado (morte do suicida).

Só haverá delito culposo, quando houver um resultado, e este resultado não pode ser desejado, nem aceito, pelo agente, pois, se assim for, o fato será doloso.

PREVISIBILIDADE OBJETIVA DO RESULTADOA previsibilidade é a possibilidade de ser antevisto o resultado, nas condições

em que o sujeito se encontrava. Exige-se que o agente, nas circunstâncias em que se encontrava, pudesse prever o resultado de seu ato. A condição mínima da culpa é a previsibilidade; ela não existe se o resultado vai além da previsão.

Enfatize-se, para precisar os conceitos, que por previsibilidade se deve entender a possibilidade de se prever. E mais: que a previsão não exclui a previsibilidade. Aquela contém esta. Ou no correto dizer Magalhães Noronha: “ a previsão contém a previsibilidade. Previsão é o desenvolvimento natural e quase em grau mais intenso da previsibilidade. No entanto, embora não colidentes e não excludentes, não se confundem, mas se distinguem as duas situações. Previsibilidade é a possibilidade que o agente tem de, no momento da conduta, prever o curso causal e o

evento. Previsão é a militância efetiva no espírito do agente, a representação de que da sua conduta pode decorrer o evento, bem como do decurso até colimar-se o resultado. Daí, ser o previsto obviamente previsível.

Suponha-se que o agente dirija veículo na contramão de direção. Há a possibilidade de serem antevistas a vinda de outro veículo em sentido contrário, em sua mão de direção, e a ocorrência de um acidente com vítima? O resultado (lesão ou morte da vítima) era perfeitamente previsível. Objetiva-se que a previsibilidade é ilimitada, pelo que haveria culpa em todos os casos de produção de resultados involuntários. Assim, quando se dirige um automóvel é previsível a ocorrência de acidentes. Então, em qualquer acidente automobilístico, p. ex., o sujeito seria culpável. De ver-se, porém, que nem tudo pode ser previsto. O legislador exige que o sujeito preveja o que normalmente pode acontecer, não que preveja o extraordinário, o excepcional

Diz-se então, que estão fora do tipo penal dos delitos culposos os resultados que estão fora da previsibilidade objetiva de um homem razoável, não sendo culposo o ato quando o resultado só teria sido evitado por pessoa extremamente prudente. Assim, só é típica a conduta culposa quando se puder estabelecer que o fato era possível de ser previsto pela perspicácia comum, normal dos homens.

Há dois critérios de previsibilidade: a objetiva e a subjetiva. De acordo com o critério objetivo, a previsibilidade deve ser apreciada, não do ponto de vista do sujeito que realiza a conduta, mas em face do homem prudente e de discernimento colocado nas condições concretas. Nos termos do critério subjetivo, deve ser aferida tendo em vista as condições pessoais do sujeito, não se pergunta o que o homem prudente deveria fazer naquele momento, mas sim o que era exigível do sujeito nas circunstâncias em que se viu envolvido.

A previsibilidade objetiva se projeta no campo da tipicidade; a subjetiva , na culpabilidade.

Ausência de Previsão É necessário que o sujeito não tenha previsto o resultado. Se o previu, não

estamos no terreno da culpa, mas no do dolo (salvo a exceção que veremos). O resultado era previsível, mas não foi previsto pelo sujeito. Daí falar-se que a culpa é a imprevisão do previsível. Se um motorista dirige veículo em rua movimentada com excesso de velocidade e prevê que vai atropelar o transeunte, se continuar a marcha e feri-lo não ira responder por lesão corporal culposa, mas sim dolosa. É que o resultado era previsível e foi por ele previsto. E a previsão é elemento do dolo.

TIPICIDADENos crimes culposos a ação não está descrita como nos crimes dolosos. São

normalmente tipos abertos que necessitam de complementação de uma norma de caráter geral, que se encontra fora do tipo, e mesmo de elementos do tipo doloso correspondente. A tipicidade nos crimes culposos determina-se através da comparação entre a conduta do agente e o comportamento presumível que, nas circunstâncias, teria uma pessoa de discernimento e prudência ordinários. É típica a ação que provocou o resultado quando se observa que não atendeu o agente ao cuidado e à atenção adequados às circunstâncias.

GRAUS DE CULPA:A doutrina tradicional gradua a culpa em: a) culpa grave b) leve

c) levíssimaEm relação à pena abstrata, não há distinção quantitativa da culpa. Seja grave,

leve ou levíssima, a pena cominada pela norma incriminadora é a mesma.

FORMAS DA CULPA:São formas de manifestação da inobservância do cuidado necessário:

Imprudência, Negligência e Imperícia.A imprudência é a prática de um fato perigoso. Ex.: dirigir veículo em rua

movimentada com excesso de velocidade.A negligência é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato

realizado. Ex.: deixar arma de fogo ao alcance de uma criança.Enquanto na negligência o sujeito deixa de fazer alguma coisa que a prudência

impõe, na imprudência ele realiza uma conduta que a cautela indica que não deve ser realizada. A doutrina ensina que a imprudência é positiva (o sujeito realiza uma conduta) e a negligência, negativa ( o sujeito deixa de fazer algo imposto pela ordem jurídica). Nem sempre, porém é fácil fazer a distinção. No fato de o agente deixar arma ao alcance de uma criança, não se pode dizer que não agiu. Na conduta de quem dirige veículo em más condições de funcionamento, em que a negligência residiria na inobservância do dever de consertá-lo antes, também está presente a imprudência de dirigi-lo naquelas circunstâncias. Daí a correta observação de Basileu Garcia de que a rigor a palavra negligência seria suficiente para ministrar todo o substrato da culpa, incluindo a imprudência e a imperícia.

Imperícia é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. O químico, o eletricista, o motorista, o médico, o engenheiro, o farmacêutico etc. necessitam de aptidão teórica e prática para o exercício de suas atividades. É possível que, em face de ausência de conhecimento técnico ou de prática, essas pessoas, no desempenho de suas atividades, venham a causar dano a interesses jurídicos de terceiros. Fala-se, então, em imperícia. De observar-se que o sujeito realiza uma conduta fora de sua arte, ofício, profissão, não se fala em imperícia, mas em imprudência ou negligência.

As formas de culpa encontram-se descritas no art. 18, II, do CP vigente: “Diz-se o crime culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia’.

Espécies de CulpaO CP brasileiro não distingue culpa consciente e culpa inconsciente para o fim

de dar-lhes tratamento diverso. Culpa Consciente Há culpa consciente, também chamada culpa previsão, quando o agente,

deixando de observar a diligência a que estava obrigado, prevê um resultado, previsível, mas confia convictamente que ele não ocorra. Quando o agente, embora prevendo o resultado, espera sinceramente que este não se verifique, estar-se-á diante de culpa consciente e não de dolo eventual.

Na culpa consciente, segundo a doutrina dominante, a censurabilidade da conduta á maior do que na culpa inconsciente, visto que esta é produto de mera desatenção.

Culpa InconscienteA ação sem previsão do resultado previsível constitui a chamada culpa

inconsciente, culpa ex. ignorantia. No dizer de Hungria, “previsível é o fato cuja possível surperveniência não escapa a perspicácia comum”.

A previsibilidade do resultado é o elemento identificador das duas espécies de culpa. A imprevisibilidade desloca o resultado para o caso fortuito ou força maior. Na culpa inconsciente , no entanto, apesar da presença da previsibilidade, não há a previsão por descuido, desatenção ou simples desinteresse. A culpa inconsciente caracteriza-se pela audiência absoluta de nexo psicológico entre o autor e o resultado de sua ação.

DOLO EVENTUAL e CULPA CONSCIENTEOs limites fronteiriços entre dolo eventual e culpa consciente constituem um

dos problemas mais tormentosos da Teoria do Delito. Há entre ambos um traço comum: a previsão do resultado proibido. Mas, enquanto no dolo eventual o agente anui ao advento desse resultado, assumindo o risco de produzi-lo, em vez de renunciar à ação, na culpa consciente, ao contrário, repele a hipótese de superveniência do resultado, na esperança convicta de que este não ocorrerá.

Na hipótese de dolo eventual, a importância negativa da previsão do resultado é, para o agente, menos importante do que o valor positivo que atribui à prática da ação. Por isso, entre desistir da ação ou praticá-la, mesmo correndo o risco da produção do resultado, opta pela segunda alternativa. Já, na culpa consciente, o valor negativo do resultado possível é, para o agente, mais forte do que o valor positivo que atribui à prática da ação. Por isso, se estivesse convencido de que o resultado poderia ocorrer, sem dúvida, desistiria da ação. Não estando convencido dessa possibilidade, calcula mal e age.

No dolo eventual, o agente decide agir por egoísmo, a qualquer custo, enquanto na culpa consciente o faz por leviandade, por não ter refletido suficientemente.

Por fim, a distinção entre dolo eventual e culpa consciente resume-se à aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado. Persistindo a dúvida entre um e outra, dever-se-á concluir pela solução menos grave: pela culpa consciente.

Compensação, concorrência e excepcionalidade do crime culposoA compensação de culpas, que existe no Direito Privado, é incabível em matéria

penal. Suponha-se um crime automobilístico em que, a par da culposa conduta do agente, concorra a culpa da vítima. A culpa do ofendido não exclui a culpa do agente: não se compensam. Só não responde o sujeito pelo resultado se a culpa é exclusiva da vítima

A questão da compensação de culpas não se confunde com a concorrência de culpas. Suponha-se que dois veículos se choquem num cruzamento, produzindo-se ferimentos nos motoristas e provando-se que agiram culposamente. Trata-se de concorrência de culpas. Os dois respondem por crime de lesão corporal culposa. O motorista A é sujeito ativo do crime em relação a B, que é vítima; em relação à conduta de B, ele é sujeito ativo do crime, sendo A o ofendido.

As legislações modernas adotam o princípio da excepcionalidade do crime culposo, isto é, a regra é de que as infrações penais sejam imputadas a título de dolo, e só excepcionalmente a título de culpa e, nesse caso, quando expressamente prevista na modalidade culposa da figura delituosa (art. 18 parágrafo único). Com a simples análise da norma penal incriminadora, constata-se este fenômeno: quando o Código admite a modalidade culposa, há referência expressa à figura culposa; quando não a admite, silencia a respeito da culpa. Por isso, quando o sujeito pratica o fato culposamente e a figura típica não admite a forma culposa, não há crime.

Do crime Consumado e da TentativaConceito, iter criminis, distinção entre consumado, tentado e exaurido

Determina o art. 14, I, do CP, que o crime se diz consumado, “quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”.

A noção da consumação expressa a total conformidade do fato praticado pelo agente com a hipótese abstrata descrita pela norma penal incriminadora.

Determinar o momento consumativo do crime é operação que tem suma importância, pois reflete no termo a quo da prescrição e na competência territorial.

Consuma-se o crime quando o tipo está inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato da lei. Quando são preenchidos todos os elementos do tipo objetivo, pelo fato natural, ocorre a consumação. Consuma-se o crime quando o agente realiza todos os elementos que compõem a descrição do tipo legal.

Crime exauridoO crime consumado não se confunde com o exaurido. O iter criminis se encerra

com a consumação. Essa afirmação, em regra, exclui que acontecimentos posteriores possam ter influência sobre a valorização do fato praticado

Não se confunde a consumação com o crime exaurido, pois neste, após a consumação, outros resultados lesivos ocorrem. O crime pode estar consumado e dele não haver resultado o dano que o agente previra e visara. Assim, a corrupção passiva, que se consuma com a solicitação, exaure-se com o recebimento da vantagem indevida; o crime de extorsão mediante seqüestro consuma-se com o arrebatamento da vítima e exaure-se com o recebimento do resgate etc.

A tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei. Na tentativa há prática de ato de execução, mas o sujeito não chega à consumação por circunstâncias independentes de sua vontade.

Na tentativa o movimento criminoso pára em uma das fases da execução, impedindo o agente de prosseguir no seu desiderato por circunstâncias estranhas ao seu querer.

A tentativa é o crime que entrou em execução, mas no seu caminho para a consumação é interrompido por circunstâncias acidentais. A figura típica não se completa.

ITER CRIMINISIter crimins é o conjunto de fases pelas quais passa o delito. Compõe-se das

seguintes etapas:a) cogitaçãob) atos preparatóriosc) execuçãod) consumação

Há um caminho que o crime percorre, desde o momento em que germina, como idéia, no espírito do agente, até aquele em que se consuma no ato final. A esse itinerário que o crime percorre, desde o momento da concepção até aquele em que ocorre a consumação, chama-se iter criminis e compõe-se de uma fase interna (cogitação) de uma fase externa (atos preparatórios, executórios e consumação).

Mas nem todas as fases dessa evolução interessam ao Direito Penal. E a questão é determinar exatamente em que ponto o agente penetra propriamente no campo da

ilicitude, porque é a partir daí que o seu atuar constitui um perigo de violação ou violação efetiva de um bem jurídico e que começa a realizar-se a figura típica do crime.

Cogitação: o agente apenas mentaliza, idealiza, prevê, antevê, planeja, deseja, representa mentalmente a prática do crime. Nessa fase o crime é impunível, pois cada um pode pensar o que bem quiser. Enquanto encerrada nas profundezas da mente humana, a conduta é um nada, totalmente irrelevante para o Direito Penal. Somente quando se rompe o claustro psíquico que a aprisiona, e materializa-se concretamente a ação, é que se pode falar em fato típico.

A cogitação não constitui fato punível. Observa Magalhães Noronha que há casos em que já constitui delito“ o desígnio ou propósito de vir a cometê-lo, como sucede com a conspiração, a incitação ao crime (art. 286), o bando ou quadrilha (art. 288) e ainda outros, em que há o propósito delituoso, ou a intenção revelada de vir a praticá-lo. A impaciência do legislador, então, antecipa-se e não espera que ele se verifique, punindo, em última análise, a intenção, o projeto criminoso”.

Todavia, a cogitação que não constitui fato punível é a que não se projeta no mundo exterior, que não ingressa no processo de execução do crime. Os casos apontados não são de simples cogitatio, mas de voluntas sceleris extremada através de atos sensíveis. Na quadrilha ou bando, p. ex., o Código não pune cada um dos agentes por pensar em se reunir a três outras pessoas para o fim de cometimento de crimes, mas sim porque se associa para tal fim. Não se cuida de cogitação punível, mas sim de atos preparatórios de um crime, que o legislador resolveu punir como atos executórios de outro.

Preparação: prática dos atos imprescindíveis à execução do crime. Nessa fase ainda não se iniciou a agressão ao bem jurídico. O agente não começou a realizar o verbo constante da definição legal (o núcleo do tipo), logo, o crime ainda não pode ser punido.

Assim, como exemplos de atos preparatórios, temos: a aquisição de arma para a prática de um homicídio ou a de uma chave falsa para o delito de furto, o estudo do local mais adequado ou a hora mais favorável para a realização do crime etc.

De regra, os atos preparatórios não são puníveis, no entanto, algumas vezes o legislador transforma esses atos preparatórios em tipos penais especiais, fugindo à regra geral. Exemplos: “petrechos para falsificação de moeda (art. 291), que seria apenas ato preparatório do crime de moeda falsa (art.289); “atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento” (art. 238), que seria apenas a preparação da simulação de casamento (art. 239) etc. De sorte que esses atos, que teoricamente seriam preparatórios, constituem, por si mesmos, figuras delituosas. O legislador levou em consideração o valor do bem por esses atos ameaçados, em relação à própria perigosidade da ação ou simplesmente à perigosidade do agente, que, por si só, já representa uma ameaça atual à segurança do direito.

Execução: o bem jurídico começa a ser atacado. Nessa fase o agente inicia a realização do núcleo do tipo, e o crime já se torna punível.

Atos de execução, no dizer de Mirabete, são os dirigidos diretamente à prática do crime. O grande problema é saber diferenciar um ato preparatório de um ato executório, ou seja marcar a linha divisória entre a preparação e a execução.

Consumação: verifica-se a consumação quando no crime se reúnem todos os elementos de sua definição legal (art.14,I do CP), ou seja, todos os elementos que se encontram descritos no tipo penal foram realizados

O agente, com intenção de matar a vítima (cogitação), adquire um revólver e se posta de emboscada à sua espera (atos preparatórios), atirando contra ela (execução) e lhe produzindo a morte (consumação).

Portanto, a ordem cronológica do iter criminis é: Cogitação, Atos Preparatórios, Execução e Consumação.

Momento consumativo segundo teoria do crimeA consumação nas várias espécies de crimesO momento consumativo varia segundo a natureza do crime.Nos crimes materiais, de ação e resultado, o momento consumativo é o da

produção do resultado. Assim, consuma-se o homicídio com a morte da vítima. No aborto, o momento consumativo ocorre com a morte do feto. No estelionato, com a obtenção da vantagem ilícita em prejuízo alheio.

Nos crimes culposos, a consumação ocorre com a produção do resultado naturalístico. Se houver inobservância do dever de cuidado, mas o evento não se realizar, não haverá crime. Assim, no homicídio culposo, o momento consumativo é aquele em que se verifica a morte da vítima.

Nos crimes de mera conduta, em que o tipo não faz menção ao evento, a consumação se dá com a simples ação. Na violação de domicílio, p, ex.; uma das formas de consumação é a simples entrada.

Nos crimes formais, a consumação ocorre com a simples atividade, independentemente da produção do resultado descrito no tipo. No delito do art. 154 (violação de segredo profissional), atinge-se o momento consumativo com a simples revelação do segredo, independentemente da efetiva produção de dano de outrem.

Nos crimes formais e de mera conduta a consumação ocorre com a própria ação, já que não se exige resultado naturalístico.

Os crimes permanentes apresentam uma característica particular: a consumação se protrai no tempo desde o instante em que se reúnem os seus elementos até que cesse o comportamento do agente. No cárcere privado (art. 148), p. ex., o momento consumativo (privação ou restrição da liberdade de locomoção da vítima) perdura até que o ofendido recupere a sua liberdade.

Quando se consumam os crimes omissivos?Nos crimes omissivos próprios , a consumação ocorre no local e no momento

em que o sujeito ativo deveria agir e não o fez. Ex: omissão de socorro, se consuma com a simples inatividade, ou seja, deixar de socorrer).

Nos delitos omissivos impróprios, ou comissivos por omissão, em que a simples conduta negativa (ou ação diversa) não os perfaz, exigindo-se um evento naturalístico posterior, a consumação se verifica com a produção do resultado. Assim, o crime de homicídio, de descrição típica positiva (“matar alguém”), pode ser cometido através de omissão. É exemplo da mãe que mata o filho de inanição. Neste caso, a consumação ocorre com a morte da vítima. Desta forma, não nos parece que se verifique no momento em que a mãe “deixou de efetuar o que deveria efetuar” (dever de alimentação do filho).

E nos crimes qualificados pelo resultado o momento consumativo ocorre no instante da produção do evento. Ex:. Se o crime é de “lesão corporal seguida de morte” (art. 129, § 3), esta condiciona sua existência integral. Antes se sua ocorrência o crime não reúne “todos os elementos de sua definição legal” (art. 14, I)

Quando concorre uma circunstância qualificadora, que constitui um evento naturalístico, a consumação do crime se considera realizada no momento e no lugar de

sua produção. Assim, por exemplo, para a consumação do crime de “perigo de desastre ferroviário” (art. 260), em seu tipo simples, é necessário e suficiente que surja o perigo, enquanto o eventual desastre é qualificadora (§§1o e 2o). Nesse caso, se ocorre o desastre, é o momento de sua verificação que assinala a consumação do delito agravado.

ESQUEMA:a) materiais: com a produção do resultado naturalísticob) culposos: com a produção do resultado naturalísticoc) de mera conduta: com a ação ou omissão delituosad) formais: com a simples atividade, independente do resultadoe) permanentes: o momento consumativo se protrai no tempof) omissivos próprios: coma a abstenção do comportamento devidog )omissivos impróprios: com a produção do resultado naturalísticoh) qualificados pelo resultado: com a produção do resultado agravador

Conceito, natureza jurídica, teorias e elementos da tentativa Conceito: é a execução iniciada de um crime, que não se consuma por

circunstâncias alheias à vontade do agente. É conceito extraído do art. 14, II, do CP, ao determinar que o crime se diz tentado, “quando, iniciada a execução, não de consuma, por circunstâncias alheias à vontade do agente”.

Natureza jurídicaA tentativa (conatus) constitui ampliação temporal da figura típica . trata-se de

um dos casos de adequação típica de subordinação mediata (o outro está no concurso de agentes).

Muitos doutrinadores consideram a tentativa como um crime autônomo. Não têm razão. Na verdade, a tentativa é a realização incompleta da figura típica. Não existe nenhuma norma incriminadora tipificando a conduta de “tentar matar alguém”, “tentar subtrair...”etc.

A tentativa é um tipo ampliado, um tipo penal incompleto, mas um tipo penal. A tentativa constitui ampliação temporal da figura típica. Trata-se, de um dos casos de tipicidade indireta.

A tipicidade da tentativa decorre da conjugação do tipo penal com o dispositivo que a define e prevê a sua punição, que tem eficácia extensiva, uma vez que por força dele é que se amplia a proibição contida nas normas penais incriminadoras a fatos que o agente realiza de forma incompleta.

A norma contida no art. 14, II, de caráter extensivo, cria novos mandamentos proibitivos, transformando em puníveis fatos que seriam atípicos. É uma regra secundária que se conjuga com a regra principal, a norma incriminadora.

Sem a norma de extensão (art.14,II), a tentativa de homicídio, por exemplo, seria um fato atípico, por força do princípio da reserva legal.

Teorias: a) Subjetiva: a tentativa deve ser punida da mesma forma que o crime

consumado, pois o que vale é a intenção do agente.b) Objetiva ou realísitca: a tentativa deve ser punida de forma mais branda que

o crime consumado, porque objetivamente produziu um mal menor.Teoria Adotada: a objetiva. Não se pune a intenção, mas o efetivo percurso

objetivo do iter crimins.Critério para a redução da pena: a pena do crime tentado será a do consumado, diminuída de 1/3 a 2/3. Quanto mais próximo o agente chegar da consumação, menor será a redução, e vice-versa. Assim, na tentativa branca a redução será sempre maio do

que naquela em que a vítima sofre ferimentos graves. Tal critério é fruto de construção jurisprudencial.

Que significa a expressão “salvo disposição em contrário” do parágrafo único do art. 14 do CP?

Significa que há casos em que a tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado, sem a diminuição legal. Ex: art. 352 do CP (“evadir-se ou tentar evadir-se”); art. 309 da lei n. 4.737, de 15-7-1965 ” votar, ou tentar votar, mais de uma vez, ou em lugar de outrem”); art. 11 da lei de segurança nacional (“ tentar desmembrar parte do território nacional”) etc

Elementos da TentativaA tentativa é a figura truncada de um crime. Deve possuir tudo o que

caracteriza o crime, menos a consumação.A tentativa é constituída dos seguintes elementos:a) Início da execuçãoO Código adotou a teoria objetiva, exigindo o início da execução de um fato

típico, ou seja, exige a existência de uma ação que penetre na fase executória do crime. Uma atividade que se dirija no sentido da realização de um tipo penal. O legislador brasileiro recusou a teoria subjetiva, que se satisfaz com a exteriorização da vontade através da prática de atos preparatórios, bem como a teoria sintomática, que se contenta com a manifestação da periculosidade subjetiva.

A tentativa só é punível a partir do momento em que a ação penetra na fase de execução. Só então se pode precisar a direção do atuar voluntário do agente no sentido de determinado tipo penal.

b) Não-consumação do crime por circunstâncias independentes(alheias) da vontade do agente

Iniciada a execução de um crime, ela pode ser interrompida por dois motivos:1) pela própria vontade do agente2) por circunstâncias estranhas a ela.Na primeira hipótese poderá haver desistência voluntária ou arrependimento

eficaz, que serão examinados mais adiante. Na segunda hipótese estará configurada a tentativa.

Pode ser qualquer causa interruptiva da execução, desde que estranha à vontade do agente. Podem obstar o autor de prosseguir na realização da conduta atuando em certo sentido psicofísico, deixando incompleto o fato não somente objetiva, mas também subjetivamente, ou impedem seja completado o tipo por ser absolutamente alheias à sua vontade, não obstante tenha realizado todo o necessário para a produção do resultado.

Na primeira hipótese teríamos a chamada tentativa imperfeita e, na segunda, a tentativa perfeita, que também serão examinadas.

Elemento Subjetivo Conforme o art. 14,II do CP, é a vontade do agente que fornece o elemento

subjetivo final para a configuração da tentativa. O agente deve agir dolosamente, isto é, deve querer a ação e o resultado final que concretize o crime perfeito e acabado. É necessário que o agente tenha intenção de produzir um resultado mais grave do que aquele a que vem efetivamente conseguir. Assim, a tentativa, possui um elemento subjetivo: o dolo.

Não existe dolo especial de tentativa, diferente daquele que informa o elemento subjetivo do crime consumado. O dolo da tentativa é o mesmo do delito consumado. Quem mata age com o mesmo dolo de quem tenta matar.

O crime culposo admite tentativa?Há crime culposo quando o agente dá causa ao resultado por intermédio de

uma conduta em que manifesta imprudência., negligência ou imperícia (CP, art. 18, II). Tem-se em vista o evento, que o sujeito não quis e nem assumiu o risco de sua produção, mas que ocorreu porque, sendo previsível, devia tê-lo previsto. A tentativa, o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado, mas este não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. Assim, no crime culposo há evento sem intenção de provocá-lo; na tentativa, intenção sem resultado. Daí ser impossível tentativa de crime culposo.

Formas de TentativasIniciada a fase executória, o movimento criminoso pode: a) interromper-se no

curso do execução; B) parar na execução completa; c) chegar à consumação.Dependendo do momento em que a atividade criminosa cessar, ocorrerá uma

das três figuras, doutrinariamente denominadas tentativas imperfeita, tentativa perfeita e crime consumado.

Tentativa ImperfeitaQuando o agente não consegue praticar todos os atos necessários à

consumação, por interferência externa, diz-se que há tentativa imperfeita ou tentativa propriamente dita. O processo executório é interrompido por circunstâncias estranhas à vontade do agente , como por exemplo “o agressor é seguro quando está desferindo os golpes na vítima para matá-la”. Na tentativa imperfeita o agente não exaure toda a sua potencialidade lesiva, ou seja, não chega a realizar todo os atos executórios necessários à produção do resultado inicialmente pretendido, por circunstâncias estranhas à sua vontade.

Tentativa Perfeita ou Crime FalhoPor outro lado, quando o agente realiza todo o necessário para obter o

resultado, mas mesmo assim não o atinge, diz-se que há tentativa perfeita ou crime falho. A fase executória realiza-se integralmente, mas o resultado visado não ocorre, por circunstâncias alheias à vontade do agente. A execução se conclui, mas o crime não se consuma. Aqui, o crime é subjetivamente consumado em relação ao objeto ou pessoa contra o qual se dirigia. A circunstância impeditiva da produção do resultado é eventual no que se refere ao agente, ou, como dizia Asúa, o resultado não se verifica por mero acidente.

Concluindo, na tentativa perfeita, o agente desenvolve toda a atividade necessária à produção do resultado, mas este não sobrevém, como por exemplo, descarrega sua arma na vítima, atingindo-a mortalmente, mas esta é salva por intervenção médica

Branca ou incruenta: a vítima não é atingida, nem vem a sofrer ferimentos. Importante notar que a tentativa branca pode ser perfeita ou imperfeita. No primeiro caso, o agente realiza a conduta integralmente, sem, contudo, conseguir ferir a vítima (erra todos os tiros); no segundo, a execução é interrompida sem a que a vítima seja atingida (após o primeiro disparo errado, o agente é desarmado)

Cruenta: a vítima é atingida, vindo a lesionar-se. Do mesmo modo, pode ocorrer tentativa cruenta na tentativa imperfeita ( a vítima é ferida, e logo em seguida, o agente vem a ser desarmado) ou na perfeita ( o autor descarrega a arma na vítima, lesionando-a). Obs.: Embora não haja distinção quanto à pena abstratamente cominada no tipo, o juiz deve levar em consideração a espécie de tentativa no momento de dosar a pena, pois, quanto mais próxima da consumação, menor será a redução.

Infrações que não admitem a tentativaNão admitem a figura da tentativa:a)os crimes culposos; (capez: salvo a culpa imprópria, para parte da doutrina)b)os crimes preterdolosos ou preterintencionais, pois o evento de maior

gravidade objetiva, não querido pelo agente, é punido a título de culpa; Ex: no latrocínio tentado, o resultado morte era querido pelo agente, logo,

embora qualificado pelo resultado, esse delito só poderá ser preterdoloso quando consumado)

c)as contravenções penais (LCP, art. 4o a tentativa não é punida);d)os crimes omissivos próprios: ou o indivíduo deixa de realizar a conduta, e o

delito se consuma, ou a realiza, e não se pode falar em crime. Ex: omissão de socorro (CP, art. 135). Os crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão admitem tentativa;

e)os crimes unisubsistentes (materiais, formais ou de mera conduta) que se realizam por único ato. Ex: injúria verbal. Os crimes plurissubsistentes admitem o conatus;

f)os crimes que a lei só pune somente quando ocorre o resultado, como a participação em suicídio (CP, art. 122);

g)os crimes habituais, que não possuem um iter, como o descrito no art. 230; (ou há a habitualidade e o delito se consuma, ou não há e inexiste crime);

h)os crimes permanentes de forma exclusivamente omissiva. Ex.: cárcere privado praticado por quem não liberta aquele que está em seu poder. O crime permanente que possui fase inicial comissiva admite tentativa;

i)os crimes de atentado, pois é inconcebível tentativa de tentativa. Ex.: “tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito” (Lei de Segurança Nacional Lei n 7.170/83, art. 17 caput); crimes definidos no art. 3o da Lei n 4.898/65 (crimes de abuso de autoridade) etc.

No crime continuado, só é admissível a tentativa dos crimes que o compõem. O todo, crime continuado, não a admite.

No crime complexo, a tentativa ocorre com o começo de execução do delito inicia a formação da figura típica ou com a realização de um dos crimes que o integram.

Desistência Voluntária, Arrependimento eficaz e Desistência voluntária e arrependimento eficaz. Tentativa qualificadaSó há tentativa quando, tendo o agente iniciado a execução do tipo, o crime não

se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade (art. 14,II). Assim, se o sujeito interrompe a execução do tipo, ou se já exaurida a atividade executiva, evita a produção do resultado, inexiste crime tentado. É o que diz o art. 15 do CP, in verbis: “o agente que, voluntariamente, desiste da consumação do crime ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos praticados”. É o que se denomina tentativa abandonada. Ao contrário, se a desistência ou o arrependimento forem involuntários, haverá tentativa.

O art. 15 faz referência à desistência voluntária em sua primeira parte: “o agente que, voluntariamente, desiste da consumação do crime...” Cuida do arrependimento eficaz na segunda, quando reza: “ ou impede que o resultado se produza”.

A desistência voluntária consiste numa abstenção de atividade: o sujeito cessa o seu comportamento delituoso. EX.: o ladrão, dentro da residência da vítima e prestes a subtrair-lhe valores, desiste de consumar o furto e se retira. Assim, só ocorre antes de o agente esgotar o processo executivo, sendo somente cabível na tentativa imperfeita ou inacabada. É impossível na tentativa perfeita, uma vez que nela o sujeito esgota os atos de execução. Pode acontecer nos crimes materiais ou formais, porém não nos de mera conduta, pois, nestes, o início de execução já constitui consumação.

O arrependimento eficaz tem lugar quando o agente, tendo já ultimado o processo de execução do crime, desenvolve nova atividade impedindo a produção do resultado.

Enquanto a desistência voluntária tem caráter negativo, consistindo em o agente não continuar a atividade inicialmente visada, o arrependimento ativo tem natureza positiva: exige o desenvolvimento de nova atividade. Ex: após ministrar veneno na alimentação da vítima, o agente se arrepende, dando-lhe um antídoto que a salva. No caso, depois de praticar ato idôneo à produção do evento morte, o sujeito impede a consumação do homicídio, desenvolvendo nova atividade (aplicação do antídoto). Essa é a regra, pois nos crimes comissivos por omissão a desistência se concretiza através de conduta positiva, que é o comportamento que havia sido omitido. Ex: a mãe suspende a amamentação do filho a fim de causar sua morte. Desiste da consumação e alimenta a criança. Não se trata de arrependimento ativo, mas de desistência voluntária. Como vimos, na desistência voluntária, o agente não esgota todo o processo executivo do delito. No caso, antes da amamentação, a mãe não havia empregado todos os meios a seu alcance para produzir a morte do filho. E só há arrependimento ativo quando o agente esgota os meios de execução (tentativa perfeita). Assim, o arrependimento ativo verifica-se quando o agente ultimou a fase executiva do delito e, desejando evitar a produção do evento, atua para impedi-lo. Em conseqüência, só é possível na tentativa perfeita ou crime falho e nos delitos materiais ou causais.

Nos dois casos, o sujeito não responde por tentativa, uma vez que a norma penal considera atípico o processo executivo em relação ao crime que pretendia inicialmente praticar. A atipicidade fundamenta-se em razões de política criminal. Há o interesse social de criar uma ponte de ouro para o agente que abandona o seu propósito delitivo.

Segundo se depreende do art. 15, tanto a desistência quanto a resipiscência precisam ser voluntárias para a produção de efeitos jurídicos. Não se exige que o abandono da empreitada criminosa seja espontâneo, bastando a voluntariedade. Isso significa que a renúncia pode não ser espontânea, mas mesmo assim aproveita ao agente. Suponha-se que o sujeito, já na residência da vítima para praticar furto, embora possa prosseguir na execução, desista da consumação em face de violenta dor causada por infecção dentária. A desistência não é espontânea; sendo voluntária, aproveita. Por outro lado, não importa a natureza do motivo: pode desistir ou arrepender-se por medo, piedade, receio de ser descoberto, decepção com a vantagem do crime, remorso, repugnância pela conduta, ou por qualquer outra razão. O importante é que sua conduta seja voluntária, não determinada por circunstância alheia à sua vontade. Desta forma, se o sujeito só desiste de seu intento de cometer o crime diante do perigo de ser preso em flagrante, ao perceber que seus movimentos são atentamente seguidos por outrem, não há falar-se em desistência voluntária. De acordo com a lição de Frank, a desistência é

voluntária quando o agente pode dizer: “não quero prosseguir, embora pudesse fazê-lo”, e é involuntária quando tem de dizer: “ não posso prosseguir, ainda que o quisesse”.

Não há desistência voluntária quando o agente apenas suspende a execução do crime e continua a praticá-lo posteriormente, aproveitando-se dos atos já cometidos. No caso, não há desistência de propósito. Todavia, para que não ocorra a causa de exclusão da adequação típica é imprescindível que ele renove ou se aproveite dos atos já executados. Enquanto está na simples fase de “adiamento” da empresa criminosa, há desistência voluntária.

E se é apenas erroneamente suposto o obstáculo que faz com que o sujeito desista de continuar a cometer o delito? Ex: um animal provoca barulho ao esbarrar numa porta. Supondo o agente que é a vítima que vem surpreendê-lo, põe-se em fuga, desistindo da prática do furto. Há tentativa, uma vez que a desistência é involntária.

Questão interessante é saber se responde por tentativa de homicídio o agente que, dispondo de vários projéteis no tambor de seu revólver, faz apenas um disparo contra a vítima, cessando a atividade, embora podendo continuar a atirar. É o problema da não-repetição dos atos de execução.

Entendemos que há desistência voluntária. Somente quando o agente é impedido, ou quando interferem circunstâncias outras independentes de sua vontade, fortuitas ou não, fazendo-o suspender a prática dos atos executivos, é que existe tentativa, uma vez que o comportamento que a constitui exterioriza a irrevogabilidade de sua intenção criminosa, criando e mantendo um estado de perigo ao bem penalmente tutelado. O agente que, dispondo de mais projéteis, dispara um só contra a vítima, desistindo de repetir os atos de execução do crime de homicídio, dá prova evidente de que assim procede voluntariamente. Ele não se valeu de todos os meios de que dispunha. Aquele que dispunha de um só projétil não efetuou outros disparos porque não podia proceder de outra forma e é mera suposição dizer que, em caso de dispor de outros, não repetiria os atos executivos do homicídio.

Para tornar atípicos os atos executivos que iriam realizar a tentativa o arrependimento precisa ser eficaz. Assim, se o agente ministra antídoto à vítima que antes envenenara, e não consegue salvá-la, responde por homicídio. É o ensinamento de Vannini, que se aplica ao nosso Código: “Se, portanto, o arrependimento operoso do réu se tornou ineficaz, no sentido de que, malgrado toda boa vontade, o resultado se verificou, não poderia tal arrependimento favorecer ao culpado, senão para os efeitos do art. 133 do CP (aplicação da pena).

Diz a última parte do art. 15 que, não obstante a desistência voluntária e o arrependimento eficaz, o agente responde pelos atos já praticados. Desta forma, retiram a tipicidade dos atos somente com referência ao crime cuja execução o agente iniciou. É o que denomina tentativa qualificada. É evidente que só responde pelos atos praticados quando relevantes para o Direito Penal. Assim, se o ladrão, dentro da casa da vítima, desiste de consumar o furto, responde por violação de domicilio (CP, art. 150). Se desiste de consumar o homicídio, responde por lesão corporal (art. 129) se antes ferira a vítima.