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TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

Róger Augusto Fragata Tojeiro MorcelliAdvogado, Especialista em Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público do

Estado de São Paulo e Professor de Direito Penal e LegislaçãoPenal Especial na Academia Jurídica.

1. INTRODUÇÃO

A Teoria do Domínio do Fato está relacionada ao tema “Concurso depessoas”, que vem disciplinado no Código Penal, arts. 29 a 31. Em seuart. 29, o Código Penal prevê: “Quem, de qualquer modo, concorre parao crime incide nas penas a este cominadas, na medida de suaculpabilidade”.

Tal teoria distingue com clareza as figuras do autor e do executor,admitindo com facilidade a figura do autor mediato, além de possibilitarmelhor compreensão da co-autoria. Autor, segundo essa teoria, é quemtem o poder de decisão sobre a realização do fato. É não só quemexecuta a ação típica, como também aquele que utiliza outrem, comoinstrumento, para a execução do crime.

É uma teoria que se assenta em princípios relacionados à conduta e nãoao resultado1.

Nos dias de hoje, grande importância é dada à pessoa do mandante docrime, pois se trata na verdade do responsável direto da idéia incutidana cabeça do executor do fato tido como típico. Ademais, formula todo oplanejamento estratégico para a execução do delito, na maioria dasvezes se escondendo por trás de crianças, que por não possuíremresponsabilidade penal acabam não respondendo pelo delito.

Várias teorias existem a respeito do conceito de autor. Passaremos aanalisá-las. Dentre elas temos:

• Teoria Extensiva;

• Teoria Restritiva, dividida em:

a) teoria objetivo-formal;

b) teoria objetivo-material;

• Teoria do Domínio do Fato.

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1.1. Teoria Extensiva

Conforme ensinamentos de Damásio de Jesus, para essa teoria, autornão é só quem concretiza o comportamento típico, como também aqueleque, mediante as formas de participação, realiza conduta sem a qual oresultado não teria ocorrido2.

Wessels declara que a teoria subjetiva associa-se à direção de vontade eà posição interna do colaborador para com o fato, concluindo: autor équem atua com vontade de autor (animus auctuori) e quer o fato comopróprio. Mero partícipe é quem atua com vontade de partícipe (animussocii) e quer ocasionar o fato como alheio3.

A crítica que recai sobre essa teoria é a de que o sujeito que, apesar denão cometer o fato, o tivesse desejado como seu, poderia serconsiderado autor. Da mesma forma, seria considerado partícipe osujeito que, mesmo praticando a conduta do núcleo do tipo, quisesse ofato como alheio.

1.2. Teoria restritiva

Para essa teoria, autor é quem realiza a conduta típica descrita noverbo-núcleo do tipo penal. Trata-se, no dizer de Alberto Silva Franco,do executor material do fato4.

A teoria restritiva se divide em teoria objetivo-formal e teoria objetivo-material.

1.2.1. Teoria objetivo-formal

Roxin discorre sobre sua origem: “recibió su nombre de BIRKMEYER,pero de hecho és bastante más antigua. Ya en el siglo XIX contaba connumerosos defensores; fue ganando entonces terreno hasta convertirseen doctrina dominante entre 1915 y 1933. Le dieron renombre losgrandes dogmáticos BELING, Max Ernest MAYER y Liszt; también el‘Proyecto Oficial’ de 1925 se basaba, frente a la jurisprudencia entoncesdante, en la teoría objetivo-formal. En torno a 1930 la seguieram lostratados entonces más trancendentes, los de de Eb. SCHMIDT, MEZGER,Robert v. Hippel, FINGER y ALLFELD, los compendios de Paul MERKEL yVAN CALKER, así como la propugnaron expresamente numerosospenalistas como WEGNER, ZIMMERL, HEGLER, ROSENFELD, GRÜNHUT yGraf zu DOHNA. Pero para entonces ya había superado su pontoculminante. Mientras que sigue prevaleciendo en Austria, Francia y en

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espacio jurídico anglo-americano, en cambio en Alemania no ha ganadoningún representante destacado más”5.

Para essa teoria, a conduta do partícipe é considerada, em princípio,atípica, pois não realiza o verbo-núcleo do tipo e vem a ser alcançadadevido à norma de ampliação prevista no art. 29, caput, do CP.

Maurach expõe sua crítica sobre essa teoria da seguinte forma: “ella nose hallaba em condiciones de cumplir las exigencias del derecho penalde la culpabilidad. Como estaba adherida a lo formal, no lê era posibletomar con suficiente consideración una forma especialmente peligrosade la coautoría, estos es, el de la división del trabajo consentida en elacontecer delictivo. Ella no podía castigar como autor, sino solamentecomo cómplice, al jefe de la banda que dirigía el asalto ordenando ycontrolando, dado que éste, sin intervir por propia mano, dejaba laparte menos importante del asalto a sus cómplices. Ella significaba porlo mismo un absurdo premio del autor más peligroso. Asimismo, estateoría tampoco está em condiciones de reconocer a la autoría mediatacomo forma de autoría: el autor mediato no actúa personalmente, sinopor medio de otros”6.

1.2.2. Teoria objetivo-material

Essa teoria diferencia as figuras do autor e do partícipe, baseando-se namaior ou menor contribuição do sujeito na prática da conduta típica.Busca-se uma restrição, distinguida na importância objetiva dacontribuição, sobre a base de diferenciar entre condição e causa; trata-se de indagar a maior periculosidade objetiva da contribuição7.

A crítica que abarca essa teoria é o fato de que ela não resolve aquestão da autoria mediata em que o sujeito se serve de outro comoinstrumento do delito. Ainda, no dizer de André Callegari, “o problema éencontrar tais critérios objetivos”8.

1. 3. Teoria do Domínio do Fato ou Objetivo-Subjetiva

A teoria em estudo parte do critério objetivo-subjetivo para conceituar oautor do delito como sendo aquele que tem o controle final do fato esuas circunstâncias. É uma teoria que se assenta em princípiosrelacionados à conduta e não ao resultado9.

Conforme observamos dos ensinamentos de Heleno Fragoso, “noscrimes dolosos, a doutrina moderna tem caracterizado como autor quem

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tem o domínio final do fato, no sentido de decidir quanto à suarealização e consumação, distinguindo-se do partícipe, que apenascooperaria, incitando ou auxiliando. A tipicidade da ação não seria,assim, decisiva para caracterizar o autor. Necessário seria ter o agente ocontrole subjetivo do fato e atuar no exercício desse controle (EnriqueCury). Assim, seria autor não apenas quem realiza a conduta típica(objetiva e subjetivamente) e o autor mediato, mas também, porexemplo, o chefe da quadrilha que, sem realizar a ação típica, planeja edecide a atividade dos demais, pois é ele que tem, eventualmente emconjunto com outros, o domínio final da ação”10.

Podemos, ainda, indagar sobre a aplicação ou não da Teoria do Domíniodo Fato nos crimes omissivos. Quem nos dá a resposta é o Prof.Damásio de Jesus, no seguinte sentido: “a teoria do domínio do fato,que rege o concurso de pessoas, não tem aplicação aos delitosomissivos, sejam próprios ou impróprios, devendo ser substituída pelocritério da infringência do dever de agir. Na omissão, o autor direto oumaterial é quem, tendo dever de atuar para evitar um resultadojurídico, deixa de realizar a exigida conduta impeditiva, não havendonecessidade de a imputação socorrer-se da teoria do domínio do fato. Oomitente é autor não em razão de possuir o domínio do fato, mas simporque descumpre o mandamento de atuar para evitar a afetação doobjeto jurídico. Se não age, não pode dirigir o curso da conduta. Assim,nos delitos omissivos próprios, autor é quem, de acordo com a normada conduta, tem a obrigação de agir; nos omissivos impróprios, é ogarante, a quem incumbe evitar o resultado jurídico, ainda que, nos doiscasos, falte-lhes o domínio do fato”11.

2. ORIGEM

A teoria do Domínio do Fato tem sua origem em Welzel, que, em 1939,ao criar o finalismo, introduziu a idéia da teoria em estudo no concursode pessoas, adotando como autor aquele que tem o controle final dofato.

Apesar de a doutrina não mencionar, acreditamos que Beccaria, em suaobra “Dos Delitos e das Penas”, Capítulo XXXVII, ao tratar da Tentativa,Cúmplice e Impunidade, já dissertava sobre a questão do mandante dodelito, assim dispondo: “não é porque as leis não castiguem a intenção,que o crime deixe de merecer pena, delito que comece com ação querevele o ânimo de cometê-lo, ainda que a pena seja menor do que aaplicável à própria prática do delito. A importância de prevenir atentativa autoriza a pena, mas, assim como pode haver intervalo entretentativa e execução, reservar pena maior ao delito consumado pode

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ocasionar arrependimento. Diga-se o mesmo quando houver várioscúmplices do delito, e não todos eles executores imediatos, mas pordiferentes motivos. Quando vários homens se unem num risco, quantomaior for esse risco tanto mais eles procuram tornar igual para todos.Será, pois, mais difícil achar quem se contente com o papel de executordo delito, correndo maior risco do que os outros cúmplices. A únicaexceção seria a hipótese em que fosse prometido prêmio ao executor,caso em que, tendo ele, então, recompensa pelo risco maior, a penadeveria ser igual”12.

A Teoria do Domínio do Fato é amplamente dominante na doutrinaalemã atual13. Vários autores estrangeiros já adotam a Teoria doDomínio do Fato, sendo mais comum na Europa. Dentre eles podemoscitar: Wessels, Roxin, Welzel, entre outros.

3. POSIÇÃO DO CÓDIGO PENAL DE 1940

O CP de 1940 adotou o conceito restritivo de autor, assim consideradoaquele que realiza o núcleo do tipo. O CP, nos arts. 29 e 62, fazdistinção entre autor e partícipe, agravando a pena em relação aoagente que executa o crime, ou nele participa, mediante paga oupromessa de recompensa.

Porém, a crítica que recebe é que, dessa forma, não consegue resolvercertos problemas, como o da autoria mediata, em que o sujeito se valede outrem para a prática do delito. Decorre daí a necessidade dadoutrina socorrer-se da Teoria do Domínio do Fato. Deve-se observarque essa teoria surgiu não para ocupar o lugar da teoria restritiva, massim para completá-la, fazendo com que juntas possam resolver todos osproblemas com relação à autoria e à participação.

Passaremos a analisar alguns casos em que a Teoria do Domínio do Fatopode ser utilizada na legislação brasileira em vigor.

4. LEGISLAÇÃO QUE TRATA DO TEMA

Da legislação atualmente em vigor no Brasil, podemos citar algumas quefazem menção à pessoa do mandante, tais como: Lei do CrimeOrganizado e a Lei do Meio Ambiente.

Passaremos a analisar cada uma delas.

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4.1. Lei do Crime Organizado

Em grande voga se encontra o tema da Lei do Crime Organizado. VáriasCPI’s se instauraram no ano passado e até mesmo no ano corrente.Todas investigam organizações criminosas que cometem diversos tiposde delitos em diferentes regiões do País.

Ocorre que, na maioria das vezes as investigações chegam apenas atéos pequenos criminosos envolvidos; os verdadeiros “cabeças” daorganização nunca ou quase nunca são revelados, o que faz com que apopulação em geral passe a desacreditar nas Comissões Parlamentaresde Inquérito.

Acreditamos que, em tais organizações criminosas, bem distinta está afigura do mandante da dos executores. Ainda, podemos observar umaescala de hierarquia entre vários mandantes de uma mesmaorganização criminosa.

Se não adotada a Teoria do Domínio do Fato no caso de organizaçõescriminosas, os verdadeiros mandantes e organizadores não poderiamser penalizados a não ser como meros partícipes, pois em geral nãopraticam a conduta prevista nos tipos penais. Assim, aqueles querealmente deveriam ser apenados de forma mais grave, por se tratardos verdadeiros mentores do delito, acabariam recebendo pena menorque a do executor do fato, o qual poderia ser qualquer pessoa a quem omandante – chefe da organização criminosa imporia a ordem parapraticar a conduta delituosa.

4.2. Lei do Meio Ambiente

A Lei n. 9.605/98 introduziu em nosso ordenamento a pessoa jurídicacomo autora de delitos. Não podemos vislumbrar a hipótese de se punircom privação de liberdade o próprio ente jurídico. Portanto, a lei prevêoutras espécies de sanções como a aplicação de multas, o fechamentoda empresa e outras medidas administrativas.

Seguindo orientação do art. 2.º da mencionada lei, “quem, de qualquerforma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide naspenas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como odiretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, oauditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que,sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir sua prática,quando podia agir para evitá-la”.

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A responsabilização penal das pessoas jurídicas passou por diversasfases, dentre elas, a da teoria da ficção, a do direito de intervenção e ateoria da realidade.

Na primeira fase, a pessoa jurídica não passava de mera ficção e, por setratar de ficção, não possuía vontade. Logo, não poderia praticar delitos.Adotavam essa corrente José Frederico Marques, Mirabete e René ArielDotti. A crítica que recai sobre essa teoria é a de que, sendo a pessoajurídica mera ficção, a pessoa jurídica de direito público também o seria.Como o Direito tem sua origem na pessoa jurídica de direito público,este não passaria também de mera ficção.

A teoria do direito de intervenção teve sua origem em Portugal.Segundo tal teoria, haveria a possibilidade de se intervir na pessoajurídica apenas na esfera administrativa, utilizando-se de instrumentoscomo a cassação de licenças, a destituição de associações com finsilícitos e a paralisação de atividades. Isso porque à pessoa jurídica éimpossível a imputação de fato definido como crime.

Contrapondo-se às teorias acima, e sendo forçoso reconhecer aexistência e efetividade de recentes ordenamentos penais vigentes noseio jurídico mundial responsabilizando penalmente a pessoa jurídica,surge a teoria da realidade, admitindo como real e qualificada a vontadeemanada de pessoas jurídicas, capacitando-as à passividade deresponsabilização penal.

Com base nas idéias acima expostas, surge na Espanha a teoria dadupla imputação, que passou a ser adotada no Brasil com a Lei n.9.605/98, cujo art. 3.º , caput, e parágrafo único, assim dispõem: “aspessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil epenalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infraçãoseja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, oude seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”(caput). “A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a daspessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato”(parágrafo único).

Percebe-se, assim, que a própria pessoa jurídica, dotada de vontadequalificada, em virtude de sua atividade institucional (manifestação devontade institucional), responde criminalmente pelos ilícitos por elapraticados, pois é detentora do domínio do fato em tais circunstâncias,sem prejuízo da responsabilidade criminal de seus representantes, que,em um segundo momento, após terem manifestado sua parcela devontade, dão efetividade à vontade ilícita da pessoa jurídica, comoexecutores materiais do fato.

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Cumpre observar que as penas a serem aplicadas à pessoa jurídicadevem estar de acordo com sua peculiar natureza e efetividade dos seusfins: punitiva, retributiva e ressocializante, o que se tornou possível pelaampliação do rol constante do art. 43 do diploma penal pela Lei n.9.714/98.

5. Conclusão

Acreditamos que nos dias em que vivemos estar-se-ia cometendo umainjustiça não fosse aplicada a Teoria do Domínio do Fato, pois dessaforma se deixaria de punir aquele que participa da prática do delito masnão comete efetivamente o núcleo do tipo, já que ele seria consideradomero partícipe, mesmo sendo tão perigoso ou mais que o próprioexecutor do delito.

Concluímos, ainda, que o CP de 1940 também acolheu a teoria emquestão, visto que em seu art. 62, I, pune mais severamente aqueleque promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividadedos demais agentes. Agindo assim, o CP atribui pena mais severa aquem tem o domínio do fato.

6. BIBLIOGRAFIA

6.1. Nacional

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FRANCO, Alberto Silva et al. Código Penal e sua interpretaçãojurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

JESUS, Damásio de. Teoria do domínio do fato. São Paulo: Saraiva,2000.

___________. Phoenix, Informativo do Complexo Jurídico, n. 23, agostode 2001.

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6.2. Estrangeira

Beccaria, Cesare. Dos delitos e das penas, 2. ed. Trad. de J. CretellaJúnior e Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais.

JESCHECK. Tratado de derecho penal: parte general. Trad. de Mir Puig eMuñoz Conde. Barcelona: Bosch, 1978.

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ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho en derecho penal. 7. ed.Madrid: Marcial Pons.

WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral. Trad. de JuarezTavares. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1976.

______Notas:

1. Damásio E. de Jesus, Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas, 2. ed. SãoPaulo: Saraiva, 2001, p. 17.

2. Idem, p. 14.

3. Johannes Wessels. Direito penal: parte geral, trad. Juarez Tavares. Porto Alegre:Sérgio A. Fabris, Editor, 1976.

4. Alberto Silva Franco, et al, Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 5. ed.,São Paulo: Revista dos Tribunais.

5. Claus Roxin, Autoria y domínio del hecho en derecho penal, 7. ed., Madrid: MarcialPons, 2000.

6. Maurach. Tratado de derecho penal: parte general,3. ed., Barcelona: PPU, 1995.

7. André Luiz Callegari, Imputação objetiva, lavagem de dinheiro e outros temas dedireito penal, Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2001.

8. Idem, p. 80.

9. Damásio de Jesus. Idem, p. 17.

10. Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal: a nova parte geral, Rio de Janeiro:Forense, 1985.

11. Damásio E. de Jesus, Phoenix; informativo do Complexo Jurídico n. 23, agosto/2001.

12. Cesare Beccaria, Dos delitos e das penas, 2. ed., trad. de J. Cretella Júnior e AgnesCretella, São Paulo: Revista dos Tribunais.

13. Santiago Mir Puig, Derecho penal: parte general, 3. ed., Barcelona: PPU, 1995.