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Teoria da Constituição

Normatização das forças políticas

Interpretação constitucional

Conteúdo objetivo constitucional

Garantia da Constituição

CONTEÚDO E FUNÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

CONSTITUCIONALISMO

Momento de atribuição de Constituição

aos Estados para o fim de racionalização e

limitação do poder.

Constituição, para o Constitucionalismo,

significava um texto de organização do poder.

Common Law x Civil Law Tradições insular e continental

Common Law como instituição histórica (crítica):

Commonwealth anglófonos

(René David)

Commonwealth + interested states

Os grandes sistemas do

direito contemporâneo

Common Law como conceito em oposição a algo:

common law x Equity

common law x statute-law

common law x civil law

Common Law x Civil Law Não somos tão diferentes

law of the land

law of England

common law

direito romano

civil law

RADBRUCH, Gustav. El espíritu del derecho inglés. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 39 e seguintes.

Antecedentes históricos

Pactos

Forais ou Cartas de Franquia

Contratos de colonização

Leis Fundamentais do Reino

Doutrinas contratualistas medievais

Pensamento iluminista

Razão Indivíduo Natureza Felicidade Progresso

6

Momento remoto: estruturação do Estado

Império Romano (Trajano) –

97-117 d.C.


Século XVI Século VIII-IX

Carlos Magno


Louis XIV 1638-1715

9

Momento remoto: limitação das liberdades individuais

Interesse público

Lato sensu

Stricto sensu

10

Momento recente: relações jurídicas do Estado

Ideia de Constituição

Instrumento contra:

o Antigo Regime

a confusão entre Monarca e Estado

a organização estatal acusada de ser

irracional

Regime constitucional (regras materialmente constitucionais)

Direitos fundamentais

Democracia

Poder estabelecido: Poder constituinte versus constituído

Supremacia da Constituição escrita, solene e rígida

Controle de constitucionalidade

Separação dos Poderes

Federalismo

Opinião pública ativa e informada

Papel do Estado e dos particulares na consecução do bem comum (geração de utilidades)

Proudhon (1863)

“the twentieth century will open the

age of federations, or else humanity

will undergo another purgatory of a

thousand years”

Três facetas

Novo Regionalismo no Direito Internacional

Instituições governamentais mediadoras de

e.g. modelos constitucionais sociais

apoiados em salários indiretos, serviços

públicos e direitos sociais, de um lado, e a

ordem econômica e fiscal global.

Federalismo

Soberania nacional

Governança subnacional

Interdependência

Federalismo

Características

Strong centralized institutions

(Goldstein 2001)

Confederations turning into federations

(Schwartz 1973; McKay 2001)

Constitutional design

(Schmitt 2008; Simeon 2009)

Shared citizenship

(Jeffery and Wincott 2006)

Soberania Nacional

Decentralization-centralization pendulum (Sharafutdinova

2009)

Regional Autonomy over Secession

(Greer 2007; Kavalski and Zolkos 2008; Jovanovic 2007)

Empowerment of subnational

governments (Falleti 2010; Ward and

Dadayan 2009; Fessha and Kirkby 2008; Bowman and

Kearney 2011)

Political safeguards of federalism

(Nicholson-Crotty 2008)

Effects of preemption powers on state autonomy (Zimmerman 2007)

Ethno-Federalism

(Charron 2009)

Consistent organization of subnational powers

(Cameron and Falleti 2005)

Governança Subnacional

Multilevel governance assimilation (Papillon 2012)

Intergovernmental relations

(Nieto 2008; Weissert, Stenberg and Cole 2009)

Public attitudes toward intergovernmental

policy (Schneider, Jacoby and Lewis 2010)

Intergovernmental balance

(Gamkhar and Pickerill 2011; Conlan and Posner 2011; Conlan and Posner 2008)

Intergovernmental effectiveness (Comfort 2002; Roberts 2008)

Intergovernmental conflicts

(Montero 2001)

Networked governance systems from the municipalities perspective

(Lazar and Leuprecht 2007)

Regional governance (Miller and Lee 2009)

State-local relations

(Krueger and Bernick 2009; Gamkhar and Pickerill 2012)

National and subnational overlap

(Hollander 2009)

State influence in national policy (Dinan 2008; Busch 2008; Grogan and Rigby

2008)

Regional intergovernmental institutions and global constitutionalism

(Pureza 2012)

Interdependência de poderes

Estrutura constitucional

Princípios e finalidades estatais

Direitos Fundamentais

Princípios estruturais do Estado atribuição de atividades ao Estado e

possibilidade de transferência à iniciativa privada

Normas de preservação do Estado e das instituições democráticas


Princípios e finalidades estatais

Art.3o Constituem objetivos fundamentais da

República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e

reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos

de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer

outras formas de discriminação.


Direitos Fundamentais

Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

Capítulo II – Dos Direitos Sociais

Capítulo III – Da Nacionalidade

Capítulo IV – Dos Direitos Políticos

Capítulo V – Dos Partidos Políticos

Outros dispositivos esparsos:

Título VI – Da Tributação e do Orçamento Capítulo I – Do Sistema Tributário Nacional

Seção II – Das Limitações ao Poder de Tributar


Princípios estruturais do Estado

Título III – Da Organização do Estado Capítulo I – Da Organização Político-Administrativa

Capítulo II – Da União

Capítulo III – Dos Estados Federados

Capítulo IV – Dos Municípios

Capítulo V – Do Distrito Federal e Territórios

Capítulo VII – Da Administração Pública

Título IV – Da Organização dos Poderes Capítulo I – Do Poder Legislativo

Capítulo II – Do Poder Executivo

Capítulo III – Do Poder Judiciário

Capítulo IV – Das Funções Essenciais à Justiça


Normas de preservação do Estado

Título V – Da Defesa do Estado e das Instituições

Democráticas

Capítulo I – Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio

Capítulo II – Das Forças Armadas

Capítulo III – Da Segurança Pública

Título VI – Da Tributação e do Orçamento

Capítulo I – Do Sistema Tributário Nacional

Capítulo II – Das Finanças Públicas

Teoria da Constituição

Normatização das forças políticas

Interpretação constitucional

Para a teoria constitucional, coloca-se a questão fundamental sobre a possibilidade de vincular normativamente as diferentes forças políticas, isto é, apresentar-lhes ‘bons’ métodos de interpretação” (HÄBERLE,

Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. p.53 – grifos nossos).

Conceito de Constituição

Über Verfassungswesen (1862).

Fatores reais de poder: poder militar; poder

social; poder econômico; e poder intelectual.

Constituição real versus texto constitucional

como “ein Stück Papier”.

CONSEQUÊNCIA: retira a Constituição do

campo jurídico.

Concepção sociológica (Lassale)



Concepção política (Schmitt)

Decisionismo: a Constituição como decisão

política fundamental.

Constituição versus lei constitucional.

Validade da Constituição reside na existência da

unidade política e do poder constituinte.

CONSEQUÊNCIA: preserva a normatividade,

mas retira a segurança jurídica do texto.




Concepção formalista (Laband)

Jurista oficial (Império alemão de Guilherme II)

Constituição no mesmo patamar das leis

Aplicação à Constituição da técnica de

interpretação da subsunção.

CRÍTICA: Constituição como puro direito

organizatório estatal carecedora de nível de

eficácia superior às normas ordinárias.





Concepção normativista (Kelsen)

Constituição como conjunto de regras jurídicas

situadas em plano hierarquicamente superior

(acoplamento estrutural entre direito e política)

Relação da Constituição com a política

POLÊMICA SCHMITT-KELSEN

Der Hüter der Verfassung x Wer soll der Hüter der Verfassung sein?

Política Direito

Constituição






Concepção material (Mortati)

La costituzione in senso materiali (1940).

Há um princípio ordenador originário refletido

em seus aspectos essenciais: elementos

organizatórios do Estado; sintonia com uma

estrutura social dada; representatividade.






Concepção material (Mortati)

Concepção valorativa Paradoxo da democracia: decretar sua própria

sentença de morte.

Somente é possível opor a uma decisão política,

que reflete um valor cultural, uma decisão jurídico-política

carregada de valor humano.

Natureza do objeto define a interpretação?

Originalismo/Interpretativismo/Preservacionismo:

Princípio de interpretação que busca a intenção

ou significado original da Constituição. Pró: Antonin Scalia, Clarence Thomas, Robert Bork, Philip

Kurland, Raoul Berger, Frank Easterbrook, Henry Monachan,

Joseph Grano, Bernard Siegen.

Contra: Benjamín Cardozo, Karl Llewellyn, Jerome Frank,

Roscoe Pound, Edward S. Corwin, H.L.A. Hart, Ronald

Dworkin.

Original intent x meaning (2 formas de originalismo):

Original intent: interpreta-se a intenção de quem escreveu a

Constituição.

Original meaning: interpreta-se o significado que o texto teria

à época de sua promulgação.

Como se aplica o originalismo aos conceitos de Constituição?

Caso Citizens United v. Federal Election Commission

Suprema Corte dos EUA: 21 de janeiro de 2010

Lei federal que vedava o financiamento de propaganda

eleitoral ou promoção de candidatos por parte de

sociedades e sindicatos. • Princípios levantados: poder do Estado em fixar normas

anticorrupção; proteção do acionista; vedação do anonimato;

liberdade de manifestação do pensamento (1ª emenda – free

speech).

• Decisão: inconstitucionalidade da lei para autorizar

sociedades e sindicatos a financiarem campanhas eleitorais

em nome da liberdade de manifestação de pensamento e

exatamente para se permitir o anonimato.

A decisão é originalista? Free speech para quem?

Money is speech

Abuso de direitos Direito subjetivo público ao processo Sherman Antitrust Act (1890) Sham Litigation (dissimulação) – uso pelo CADE, no Brasil

Revista Puck, de 23 de janeiro de 1889

Classificação clássica das Constituições

Quanto à forma escritas

não-escritas

Quanto ao modo dogmáticas

de elaboração históricas

rígidas

Quanto à estabilidade flexíveis

semi-rígidas

Quanto à origem democráticas

outorgadas

Classificação de Loewenstein

Classificação material

normativa

Classificação ontológica nominal

semântica

originária

derivada

Ideológico-

programática

Utilitária

Força Normativa da Constituição

Constituição como fator real de poder (Hesse)

Constituição não-normada x normativa

A Constituição é tida como uma estrutura de interferências recíprocas entre o ser

e o dever-ser (Herman Heller). Há uma infra-estrutura não-normada, que é formada pelos fatores naturais (terra, sangue, contato psíquico coletivo) e culturais (história e cultura vividas em comum). Ela é denominada normalidade puramente empírica da conduta humana. A Constituição não-normada não esgota o conteúdo constitucional. Deve ser reforçada e complementada pela normatividade atribuída a uma lei de inércia psíquica, que, aplicada à terminologia mais conhecida, é traduzida na força normativa da Constituição. [normativen Kraft des faktisch Normalen versus normalisierenden Kraft des Normativen]

Natureza institucional da Constituição

Vontade de Constituição

Conteúdo da Constituição é dinâmico.

“O direito positivo é o resultado de ação lenta e reação

oportuna. O ambiente age sobre a inteligência,

moderando-a, imprimindo-lhe caracteres determinados;

afinal, o indivíduo reage sobre a natureza, dominando-

a, por sua vez, com a sua atividade modificadora,

transformadora, indiscutivelmente eficiente. A natureza

humana amolda as instituições jurídicas; por sua vez

estas reagem sobre aquela; dessa influência recíproca

afinal resulta o equilíbrio almejado, uma situação

relativamente estável”

(Carlos Maximiliano)

Força Normativa da Constituição

Força Normativa e Teoria da Regulação

“How to Ingest a Tapeworm [for diet]

The traditional way of becoming infected

with a tapeworm is by eating raw meat,

being in contact with infected faeces and

other foods containing tapeworm. However,

for the purposes of dieting, methods would

include the tablet form.


Documentário da Discovery

Channel

“Voodoo shark”

Prof. Jonathan Davis (shark

biologist – University of New

Orleans)

Entrevista sobre a sua pesquisa

de 3 horas – 2 minutos finais,

surge a questão sobre vooddo

sharks.

Editam o vídeo da entrevista...

NPR Story (August 30th, 2014) – When Wildlife Documentaries Jump the Shark

"But then as an after-thought, the last two minutes or so, the guy kind of just asked nonchalantly ... 'Hey, well what do you think about

this Rookin voodoo shark that's down in south Louisiana that the fisherman talk about?' and I said, 'Of course, that's BS and I've never

heard of it. And even if I had heard of it, it would be completely false,' " he says.

In an excerpt from the documentary, Davis' comment is edited to sound like he thinks the "Voodoo shark" might be real. In a clip, he

says: "Sharks are pretty amazing creatures. All of them have been found in weird places. So I'm not a hundred percent certain that it

would happen, but it could happen."

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