TEMAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO:

SERVIÇOS PÚBLICOS E BENS PÚBLICOS

SERVIÇOS PÚBLICOS1. Conceito: “Toda atividade prestada pelo Estado ou por seus

delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade” (José dos Santos Carvalho Filho).

Obs.: O próprio Poder Público regulamenta e fiscaliza a execução do

serviço público (art. 175, Constituição Federal: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”). A Lei Federal que regula a concessão e a permissão da prestação de serviços públicos é a Lei nº 8.987/95.

Regime de Direito Público: no nosso ordenamento jurídico existem normas de direito público e normas de direito privado. As normas de direito privado podem ser alteradas ou derrogadas pela vontade dos particulares; já as normas de direito público são cogentes, isto é, não podem ser alteradas pela vontade dos particulares. Portanto, se um serviço é regido por normas do direito privado ele não é considerado público, não obstante sua essencialidade.

Exemplo: entidade religiosa que presta serviço de educação, não obstante sua essencialidade (serviço de educação), não pode ser considerado “serviço público”, pois não se sujeita ao regime de direito público, mas sim ao regime de direito privado, muito embora o serviço seja regulado e fiscalizado pelo Estado.

Classificação dos Serviços Públicos (Prof. Hely Lopes Meirelles):

a) quanto à essencialidade: serviços públicos propriamente ditos e serviços de utilidade pública. Serviços públicos propriamente ditos, ou essenciais, são os imprescindíveis à sobrevivência da sociedade e, por isso, não admitem delegação ou outorga (polícia, saúde, defesa nacional etc.). Serviços de utilidade pública, úteis, mas não essenciais, são os que atendem ao interesse da comunidade, podendo ser prestados diretamente pelo Estado, ou por terceiros, mediante remuneração paga pelos usuários e sob constante fiscalização (transporte coletivo, telefonia etc.);

b) quanto à adequação: serviços próprios do Estado e serviços impróprios do Estado. Serviços próprios do Estado são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade. Serviços impróprios do Estado são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários ou permissionários;

c) quanto à finalidade: serviços administrativos e serviços industriais. Serviços administrativos são os que a Administração executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tal como o da imprensa oficial. Serviços industriais são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários;

d) quanto aos destinatários: serviços gerais ou uti universi e serviços individuais ou uti singuli. Serviços gerais são os que não possuem usuários ou destinatários específicos e são remunerados por tributos, como calçamento público, iluminação pública. Serviços individuais são os que possuem de antemão usuários conhecidos e predeterminados, como os serviços de telefonia, de iluminação domiciliar, e são remunerados através de tarifa ou taxa, e não por imposto

3. Princípios dos Serviços Públicos:

3.1. Princípio da Continuidade do Serviço Público: o serviço público não deve sofrer interrupção, isto é, sua prestação deve ser contínua para evitar que a paralisação provoque prejuízo ao usuário. Assim, o serviço público deve ser acessível e prestado de forma contínua.

Obs.: O princípio não proíbe a interrupção justificada da prestação do serviço e que pode

decorrer do não atendimento, pelo usuário, de exigências próprias (não observa as condições impostas para a fruição do serviço), do não pagamento da remuneração imposta (taxas, tarifas ou preços públicos) ou, ainda, das necessidades próprias do prestador de serviços. A Lei Federal nº. 8.987/95, que estabelece normas gerais para as concessões e permissões dos serviços públicos, em seu §3º, art. 6º, admite essa interrupção, ao dispor que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações e por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

3.2. Princípio da Generalidade: Os serviços públicos devem permanecer acessíveis a qualquer usuário que deles necessite, obrigando o Poder Público a prestá-los de forma indiscriminada ou com o intuito de atender a toda a comunidade.

3.3. Princípio da Igualdade entre os Usuários – Isonomia: O prestador do serviço público não pode, ressalvadas as hipóteses de discriminação decorrentes de imperativo legal, estabelecer tratamento diferenciado entre os usuários, tratando-se, ainda, de direito básico assegurado a todos os consumidores (art. 6º, inciso X, do Código de Defesa do Consumidor). A igualdade de tratamento, por óbvio, deve respeitar as condições pessoais dos consumidores-usuários e, por isso, admitem-se discriminações positivas (idosos, pessoas com deficiência, hipossuficientes economicamente etc.).

Obs.: Não é todo serviço público que permite o reconhecimento da aplicação do sistema protetivo dos direitos do consumidor, porque há serviços cuja prestação é obrigatória e independente de remuneração direta pelo usuário (como os serviços gerais, uti universi propriamente ditos – exemplo: saúde, segurança pública etc.). Nestes a relação estabelecida entre o usuário e o Poder Público não pode ser caracterizada como de “consumo”, diferentemente do que ocorre em relação aos serviços cuja utilização é determinada pela remuneração paga pelo usuário (como os de utilidade pública – exemplo: transporte coletivo, telefonia, iluminação domiciliar etc.). Mas, seja ou não decorrente de relação de consumo, pode o usuário ou cidadão exigir do Estado a prestação do serviço, como também pode buscar a reparação de eventual dano que tenha sofrido, e a responsabilidade civil será objetiva (art. 37, §6º, da Constituição Federal).

3.4. Princípio da Eficiência: O serviço deve ser prestado de modo a atender efetivamente as necessidades do usuário, do Estado e da sociedade, com baixo custo e maior aproveitamento possível.

3.5. Princípio da Atualidade: O princípio obriga que o prestador do serviço aplique a melhor técnica, empregando tecnologia adequada e realizando periódicas atualizações ou investimentos a fim de permitir a efetiva eficiência na execução das atividades materiais sob sua responsabilidade.

3.6. Princípio da Modicidade das Tarifas: O princípio impede que o fator econômico (custo) se traduza em fato impeditivo para a fruição do serviço público. Associado à acessibilidade, a modicidade exige que a política tarifária observe o poder econômico daqueles que usufruem dos serviços públicos.

3.7. Princípio da Cortesia: Todos merecem tratamento cordato, respeitoso, da Administração Pública e de seus agentes, e estes, na prestação dos serviços públicos, devem ser preparados para atender, com aqueles parâmetros, os usuários de forma indiscriminada.

4. Formas de Prestação dos Serviços Públicos: 3 formas distintas: a) serviços centralizados: prestados diretamente pelo Poder Público, em seu próprio nome e sob sua exclusiva responsabilidade (ex: imprensa oficial); b) serviços desconcentrados: prestados pelo Poder Público, por seus órgãos, mantendo para si a responsabilidade na execução (ex: Procon); c) serviços descentralizados: prestados por terceiros, para os quais o Poder Público transferiu a titularidade ou a possibilidade de execução, seja por outorga (por lei – a pessoas jurídicas criadas pelo próprio Estado), seja por delegação (por contrato – concessão ou ato unilateral – permissão).

Obs.: O modo de prestação não se confunde com a forma de execução, que pode ser direta ou indireta. a) Execução direta: ocorre sempre que o Poder Público emprega meios próprios para a sua prestação, ainda que seja

por intermédio de pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado para tal fim instituídas. b) Execução indireta: ocorre sempre que o Poder Público concede a pessoas jurídicas ou pessoas físicas estranhas à

entidade estatal a possibilidade de virem a executar os serviços, como ocorre com as concessões e permissões.

5. Delegação e Outorga de Serviço Público: O serviço é outorgado por lei e delegado por contrato. Nos serviços delegados há transferência da execução do serviço por contrato (concessão) ou ato negocial (permissão e autorização). A outorga, que implica na transferência de titularidade, possui contornos de definitividade, posto emergir de lei; a delegação, ao contrário, sugere termo final prefixado, visto decorrer de contrato.

6. Concessão de Serviço Público: Apenas os serviços de utilidade pública podem ser objeto do contrato de concessão; serviços propriamente ditos ou essenciais à coletividade não admitem a transferência de execução, devendo permanecer em mãos do Poder Público. Serviços concedidos são os delegados a pessoas jurídicas de direito privado, por contrato administrativo, que os executam em seu nome, conta e risco.

6.1. Conceito de Concessão de Serviço Público: “É a delegação da prestação de um serviço público, feita pelo poder concedente (União, Estados, Distrito Federal ou Município), mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (Lei nº. 8987/95, art. 2º, inciso II).

7. Conceito de Permissão de Serviço Público: “É a delegação da prestação de um serviço público, a título precário, mediante licitação, feita pelo poder concedente (União, Estados, Distrito Federal ou Município), à pessoa física ou jurídica, que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco” (Lei nº. 8.987/95, art. 2º, inciso IV).

BENS PÚBLICOS

1. Conceito: “Conjunto de bens pertencentes a pessoas jurídicas de direito público (União, Distrito Federal, Estados e Municípios, autarquias e fundações públicas), assim como os que estejam destinados à prestação de serviços públicos, equiparando-se a estes o conjunto de bens formadores do patrimônio das pessoas jurídicas de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista) criadas pelas entidades estatais, quando prestadoras de serviços públicos.”

2. Classificação dos Bens Públicos: a) bens de uso comum: são os de uso de todos indistintamente (ruas, praças, rodovias, praias etc.); b) bens de uso especial: prestam-se à execução de serviços públicos, destinados à fruição exclusiva do Poder Público (repartições públicas) ou à fruição geral (museus, universidades, parques etc.); c) dominicais ou dominiais: constituem o patrimônio disponível, exercendo o Poder Público os poderes de proprietário como se particular fosse; não possuem destinação específica.

3. Afetação e Desafetação: os bens de uso comum e os de uso especial são adquiridos para uma destinação específíca, isto é, são afetados a uma destinação de uso comum ou de uso especial. À retirada dessa destinação, ou seja, a transformação de um bem de uso comum ou especial em dominical, dá-se o nome de desafetação. A afetação de bens a uso comum pode decorrer de fato natural (rios, mares), da própria natureza do bem (rodovias, praças), ou de imposição legal ou de ato administrativo (que impõe a modificação de uso especial para o uso comum). A desafetação depende de lei. Somente por exceção um bem de uso especial, por exemplo, pode passar para a classe de dominical, sem necessidade de lei. É o caso de um incêndio que destrua determinado prédio público, restando apenas o terreno onde este fora construído.

4. Regime Jurídico dos Bens Públicos: os bens públicos são regidos por regime jurídico de direito público, assegurando ao patrimônio público atributos especiais e que exorbitam o direito privado. Assim, os bens públicos são gravados de:

a) inalienabilidade: não estão sujeitos, em regra, à transferência de domínio (venda, doação); b) imprescritibilidade: são insuscetíveis de serem adquiridos por usucapião; c) impenhorabilidade: são insuscetíveis de constrição judicial por penhora; d) não podem ser onerados, isto é, não podem ser dados em garantia (penhor, hipoteca).

Obs.: A inalienabilidade é relativa, porquanto se admite a transferência de domínio dos bens

dominicais (aqueles que não estão afetados ao uso comum ou ao uso especial), desde que haja autorização legislativa, avaliação prévia e licitação). A imprescritibilidade é absoluta, ou seja, nenhum bem público poderá ser adquirido pelo particular através da usucapição. A impenhorabilidade e a não oneração também são absolutas.

5. Uso de Bens Públicos: os bens de uso comum ou de uso especial podem ser utilizados por particulares, desde que o uso não se revele prejudicial ao interesse público ou ao próprio bem. Os bens de uso comum (ruas, praças) são de utilização ordinária pelos particulares, independentemente de qualquer concordância pela Administração, podendo ocorrer excepcionalmente o uso extraordinário ou sujeito a condições e restrições especiais (fechamento excepcional de uma rua, utilização de uma praça pública para comícios, festas folclóricas, religiosas). Assim, temos que o uso de bens públicos pode ser: comum ordinário ou comum extraordinário.

• Uso comum ordinário: todos, indistintamente, independentemente de remuneração ou de expressa autorização, podem se utilizar do bem público segundo as suas finalidades.

• Uso comum extraordinário: quando o uso depende de consentimento estatal ou está condicionado ao pagamento ou o bem deixa de ser acessível a qualquer pessoa.

• Uso normal do bem: é aquele que atende a sua finalidade.

• Uso anormal do bem: é o que impõe a modificação temporária da finalidade do bem (exemplo: fechamento de uma rua para a realização de uma festa religiosa). O uso anormal sempre exigirá consentimento estatal, devendo ser precário (passível de revogação ou modificação a qualquer tempo) e temporário.

• Uso gratuito ou oneroso: por fim, temos que o uso de bem público pode ser gratuito ou remunerado (oneroso).

5.2. Modos de uso privativo de bens públicos: a) autorização de uso: decorre de ato administrativo discricionário (faculdade),

precário (pode ser revogado ou alterado a qualquer tempo), e por ele a Administração consente ou apenas permite e faculta o uso do bem pelo particular, de modo a não prejudicar o interesse público e atender ao interesse predominantemente do particular, prescindindo de requisitos especiais (autorização legislativa e licitação). A autorização, às vezes, pode ser deferida com prazo de duração (diz-se que a autorização é qualificada), conferindo direitos ao particular enquanto vigente. A revogação do ato antes do término de seu prazo pode ensejar o direito à indenização – exemplo: autorização pela SETEC para a colocação de mesas de bar na calçada;

b) permissão de uso: decorre de ato administrativo discricionário, precário, negocial, e por ele a Administração consente que o particular utilize o bem, satisfazendo interesse de ambos (o interesse público e o interesse privado são convergentes). Enquanto vigente, a permissão confere direitos ao particular, e, em regra, não deve ser deferida com exclusividade (exemplo: instalação de banca de jornal em logradouro público). O particular não detém mera faculdade de utilização, mas sim dever de usar o bem, sob pena de caducidade, já que também incide interesse público. A permissão pode ser precária (sem prazo de duração) ou qualificada ou condicionada.

Sempre que reunir a natureza de contrato, e não de ato administrativo, deve ser precedida de licitação;

c) concessão de uso: decorre de contrato administrativo sujeito a prévia licitação, podendo a utilização ser remunerada ou gratuita para o particular (ainda que remunerada não equivale a locação, porque regida por normas de direito público). Atribui direito pessoal de uso do bem público; é realizada intuitu personae e não admite, em regra, transferência a terceiros. Convergem o interesse público e o do particular, e quando incidente sobre bens de uso comum há de respeitar a destinação do bem (exemplo: mercados municipais, parques de exposição).

d) concessão de direito real de uso: igualmente decorre de contrato sujeito a prévia licitação, conferindo direito real (posse - transmissível) e necessitando de inscrição no Registro de Imóveis onde o bem estiver matriculado. Pode ser gratuita ou onerosa, operando-se por escritura pública ou termo administrativo, dependentes de registro. É transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, revertendo a posse para a Administração se não cumprido o fim a que se destina (fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social;

e) cessão de uso: contrato que prevê a transferência da posse (não transfere a propriedade e não gera direito real) de um bem de uma entidade para outra entidade ou órgão público. Dispensa autorização legislativa quando operada dentro da mesma entidade. Se o destinatário não integrar a mesma entidade, exige-se autorização legal. As condições de uso e o prazo, que tanto poderá ser determinado como também indeterminado, são fixados no termo lavrado, possuindo o contrato a natureza de “ato de coloboração entre repartições públicas”.

f) concessão de uso especial para fins de moradia: prevista na Medida Provisória n. 2.220 de 2.001, institui a possibilidade de incidir a concessão de uso em bens públicos ocupados até 30 de junho de 2001, para fins de moradia. A concessão poderá ser administrativa ou judicial, desde ocorra recusa por parte do Poder Público detentor do domínio (propriedade). O ato de concessão, administrativo ou judicial, será levado a registro no Cartório de Imóveis em que o bem estiver matriculado. O direito é transferível por ato inter vivos ou causa mortis, mas se extingue se o concessionário adquirir propriedades ou concessão de outro imóvel ou alterar a destinação do imóvel objeto da concessão para fins de moradia. Requisitos: a) possuir o imóvel área máxima de 250m²; b) ser destinado à moradia própria ou dos familiares do requerente; c) será gratuita; d) o requerente não pode ser proprietário ou concessionário de outro imóvel urbano ou rural; e) o prazo de ocupação é de, no mínimo, cinco anos, sem oposição ou interrupção.

Obrigado!