Temas contemporâneos

Formação HistóricaPor que é importante o estudo histórico?“Há uma íntima relação entre evolução histórica da humanidade e conquistas de direitos fundamentais”.

Os ideais de direitos fundamentais têm seu âmago em preceitos religiosos como budismo, judaísmo, cristianismo e preceitos filosóficos gregos e até jurídicos em Roma e no código de Hamurabi. Todavia, esses direitos tomaram a forma contemporânea a partir do século XVIII.

-Iremos estudar os principais movimentos de direitos fundamentais divididos em linha cronológica.

1) Inglaterra: Esse pode ser tido como o prólogo dos direitos fundamentais. São cartas como:

Magna carta (1215);Petition of Rights (1628);Habeas Corpus act (1679);Bill of Rights (1688). Obs.: Essas não são cartas de direitos no sentido

moderno, todavia, foram de grande influência nas revoluções liberais posteriores.

Carta 1215: Considerado o mais importante antecedente de direitos fundamentais e marco do constitucionalismo. Essa foi outorgada pelo rei João sem Terras e previa várias garantias, como:

Liberdade;Restrição entre delito e pena;Proporção entre delito e pena;Devido processo legal;Livre acesso ao judiciário.

ATENÇÃO.: primeira lei a limitar o poder do Estado.

2) Estados Unidos da América e França: Há três grandes documentos americanos:

Declaração de independência (1787);Constituição americana (1791);Declaração de direitos de Virgínia (1776).

Todos ressaltam os ideais de liberdade e limitação do poder do estado. Direitos como: Vida, liberdade, propriedade, legalidade, devido processo, juiz natural e imparcial, etc.

Esses foram muito importantes como marcas das primeiras leis e constituição fundada nos ideais de limitar e atuação estrita à lei.

Crítica: esses direitos estavam ligados a nacionalidade!

Declaração dos direitos do homem e cidadão (1789):

Esse documento Frances, assim como dos americanos, consolidou a idéia de estado moderno em que as liberdades são respeitadas pelo governo, ou seja, o ideal liberal burguês.

A grande distinção é que a declaração francesa trouxe a idéia de direitos do homem, ou seja, todo e qualquer homem independente de francês tem os direitos (não são direitos dos franceses, mas de qualquer ser humano). Atenção: não eram positivados na ordem internacional.

Conclusão: Nesse primeiro momento (Inglaterra, EUA e França), temos a formação das liberdades.

3) Problemática do Estado Burguês:

As liberdades conquistadas nos séculos XVIII e XIX tinham uma característica eminentemente burguesa e uma ligação com o sistema capitalista industrial recém nascido, que seja inércia do estado.

Todavia, surgia um problema: Do que adianta leis reconhecendo a liberdade sem condições materiais para exercê-las?

Desigualdade social;Estado burguês (não intervenção);Fundamentos socialistas;

Exemplo: D.trabalho, seguridade social e educação.

Temos três grandes instrumentos jurídicos de tutelas sociais:

Constituição mexicana de 1917;Constituição de Weimar de 1919;Declaração dos direitos do povo trabalhador e

explorado (1918).

Conclusão: Essa segunda leva de direitos fundamentais trouxe a idéia de atuação do estado em determinados campos para mitigar a desigualdade e com isso alcançar a igualdade.

Se a palavra chave nas primeiras cartas era liberdade, nessa segunda é a igualdade. Logo, nasce princípios como Princípio da igualdade material e formal.

4) Necessidade de universalização:A sociedade internacional acaba por notar que

os direitos conseguidos nos séculos anteriores não podem estar adstritos a nacionalidade, principalmente após os horrores da segunda guerra e o risco da guerra fria.

Nessa entoada, começa um movimento pela universalização dos direitos fundamentais, como sendo multinacionais. Os marcos dessas são:

Criação da ONU;Carta das nações unidas;Declaração universal dos direitos do homem.

Conclusão: Essa terceira onda gerou uma nova característica aos Direitos fundamentais, que seja a internacionalização.

Tendo tal realidade eclodiram direitos como: direito internacional, direitos humanos, ambiental. (difusos e coletivos.)

Obs.: a principal contribuição deste período foi a dissociação dos direitos fundamentais com nacionalidade e sua ligação com a humanidade de forma positivada.

Conclusão geral: Os direitos humanos e fundamentais, são decorrentes de uma evolução histórica. Esses estão ligados às necessidades das sociedades de sua época. Passando por três momentos:

Tutela da liberdade;Tutela da igualdade;Universalização.

Esses momentos culminam na representação e formação das características dos direitos fundamentais como: Historicidade, irrenunciabilidade, proibição ao retrocesso, etc.

As gerações dos direitosComo acabamos de notar, os direitos

fundamentais não foram positivados ao mesmo tempo, mas por meio de uma evolução histórica.

Por tal característica, a doutrina idealizou a divisão desses direitos em gerações.

Obs.: Cumpre destacar que se trata de divisão meramente acadêmica, pois os direitos não devem ser divididos em estanques, já que são unos.

Atenção no concurso: Dimensões X Gerações

A maior parte da doutrina ao classificar os direitos fundamentais os divide em gerações, todavia, parte crescente dos doutrinadores tem criticado tal termo.

A palavra geração transmite a idéia de substituição do velho pelo novo, de modo que, com o passar do tempo, uma geração é sempre substituída por outra, sendo a geração antiga abandonada pelo surgimento da nova.

Esse sentido é contrário, pois o reconhecimento de novos direitos fundamentais não é feito para substituir, os já reconhecidos, ou seja, não há substituição de uma geração por outra.

Temos a soma de direitos, ou seja, a cada novo direito fundamental que surge ele se soma aos anteriores.

Parte latente da doutrina tem dito ser mais correto o termo dimensões em vez de gerações, para transmitir a idéia de amplificação de direito.

Atenção! Em provas de concurso sempre use o termo dimensões.

As dimensões (gerações)A maior parte da doutrina enumera 3 grandes

gerações ou dimensões dos direitos fundamentais.

Primeira dimensão (geração):

Compreende os direitos de liberdade. A característica central desses direitos é o fato de serem direitos negativos, no sentido de que negam a intervenção estatal e limitam o poder do estado. São os direitos civis e políticos.

Obs.: São aqueles direitos conseguidos pelos ingleses, americanos e franceses.

Segunda geração ou dimensão:

Compreende os direitos de igualdade como direitos sociais, econômicos e culturais. A característica central desses direitos é serem direitos positivos, pois obrigam o estado a atuar, intervir na sociedade.

Ex: Direito do Trabalho, educação, previdência e etc.

Obs.: Esses direitos foram consagrados pelo ideal de igualdade para amenizar a desigualdade do sistema capitalista.

Terceira geração ou dimensão:

São direitos ligados à fraternidade ou universalidade. A característica central são direitos reconhecidos pela mera condição humana.

Exemplo: Direitos ambientais e do consumidor.

Outras gerações:

Norberto Bobio: Fala em quarta dimensão direitos ligados ao patrimônio genético ou bio direito.

 Paulo Bonavides: Afirma haver uma quarta e

quinta gerações: 4ª Geração: Direitos à democracia e 5ª Geração: Direito à paz.

 Atenção: Apesar de interessantes e vanguardistas

devem ser usados com cautela, pois ainda não são aceitos na doutrina majoritária.

Temas introdutórios Conceito de direito do trabalho: existem três correntes.

1) Conceito subjetivo: direito do trabalho é ramo que estuda a relação jurídica nascida na classe produtiva. (enfoque nos sujeitos da relação jurídica)

2) Conceito objetivo: é corpo de normas e princípios que ordenam a prestação de serviço. (enfoque na relação jurídica)

3) Conceito misto: complexo de normas e princípios que regula o vínculo jurídico nascido entre trabalhador e empregador. (enfoque nas parte e na relação jurídica)

Conceito de M.G.: “Complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas”

Conclusão: regras e princípios de relação trabalho individual e coletivo.

Autonomia:

Conceito de autonomia: traduz uma qualidade atingida por determinado ramo jurídico de ter princípios, regras, teorias e condutas metodológicas próprias.

Ex: direito civil é ramo enquanto direito das obrigações é matéria de direito civil.

Questão: como sabemos se um determinado tema é ramo autônomo ?

Segundo a doutrina há requisitos necessários:

A) Campo temático próprio: o campo de atuação é amplo passando por temas como: conceito de empregado, poder do empregador, salário e etc.

B) Teorias específicas e distintas dos demais ramos: o sistema justrabalhista tem suas teorias como as nulidade e hierarquia de normas.

C) Metodologia e métodos próprios: há existência de metodologia própria se destaca até mesmo na produção legislativa como a negociação coletiva.

D) Desenvolvimento doutrinário: há amplo desenvolvimento de doutrinas especificas na área justrabalhista.

E) Desenvolvimento didático: a área laboral tem cadeiras em todas as faculdades de direito, tem concursos próprios sendo matéria apartada no exame de ordem.

Conclusão: a área trabalhista é autônoma.

Natureza jurídicaConceito de natureza jurídica: “natureza de um fenômeno supõe a precisa definição seguida de sua classificação, como fenômeno passível de enquadramento em um conjunto próximo de fenômenos correlatos.”

Logo, natureza jurídica é formado por:

1- definição ( busca da essência)2- classificação ( busca do posicionamento

comparativo).

Cuidado

Questão: o direito do trabalho é ramo do direito público ou privado?

Conceito de D. Público: é o direito que tenha por finalidade regular as relações do estado com outro estado ou as do estado com seus súditos, procedendo em razão do poder soberano e atuando na tutela o interesse público.

Conceito de D. Privado: é o direito que disciplina as relações entre pessoas singulares nas quais predomine imediatamente o interesse de ordem particular.

O direito do trabalho tem qual natureza?

A) Ramo do direito público: essa corrente já foi forte no passado, todavia vem perdendo força.

Fundamentos:

1- Existem normas de natureza administrativa em relação a fiscalização da prestação de serviço;

2- As normas de proteção ao trabalhador são irrenunciáveis, logo não podem ser transacionadas.

Críticas à corrente:

- Apesar de parte das normas serem de natureza administrativa e irrenunciáveis existe grau de transação.

Ex: valor do salário, ajuda de custo e etc. Conclusão: as normas trazem um mínimo de obrigatoriedade, todavia há limite de transação.

B) Ramo do direito privado: corrente majoritária

Fundamentos:

1. O contrato de trabalho vem do contrato civil de prestação de serviço;

2. A relação é entre dois particulares;

3. Na sua maioria as normas de direito do trabalho permitem acordo entre partes, todavia há um grupo de regras limitadoras.

Neste sentido CLT estipula:

“Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.”

Críticas: A relação laboral é altamente regulada pelo estado, logo não pode ser considerada privada.

Contra crítica: o direito do consumidor.

C) Ramo do direito social (Corrente minoritária): O direito do trabalho é um novo ramo do direito, proveniente dos direitos de segunda geração que transcendem a dicotomia público privado.

Fundamento: esse direito visa proteger um grupo de pessoas enfraquecidas na relação, ou seja visa a proteção da sociedade.

Crítica: todo sistema jurídico tem por finalidade proteger a sociedade.

Princípios do direito do trabalho

Princípio da proteção: tem por fonte o princípio da igualdade material, busca o equilíbrio do sistema jus laboral, sendo esse princípio basilar.

Princípio da norma mais favorável: preconiza que o operador do direito deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em três situações:

A) Informadora: na elaboração da norma;

B)Hierarquizante: no confronto de normas concorrentes;

C)Interpretativa: Na interpretação das normas jurídicas;

Conclusão: esse é princípio que desdobra da proteção.

Critérios para definição de mais benéfico.

Existem três grandes critérios (técnicas) de definição:

A) Teoria da acumulação: quando a conflito entre normas o hermeneuta deve extrair o que há de melhor em cada norma cláusula por cláusula, artigo por artigo e parágrafo por parágrafo.

O operador deverá verificar cada regra expressa e compará-las.

Crítica: perde-se a sistemática da legislação, gerando uma bagunça legislativa.

B) Teoria conglobamento: as normas jurídicas devem ser comparadas como um todo, ou seja, o operador devera escolher a norma coletiva ou uma lei.

Crítica: perdesse o caráter de proteção ao trabalhador.

C) Teoria do conglobamento por instituto: a escolha entre dois institutos jurídicos é feito pelo conjunto de matérias. A comparação é feita por temas: férias, jornada, salário e etc.

Atenção: essa teoria que é utilizada no direito brasileiro lei 7064/82 art. 3.

Princípio da condição mais benéfica: é a garantia de preservação da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador. As cláusulas contratuais só podem ser suplantadas por clausulas contratuais mais benéficas. Neste sentido:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Súmula 51 I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

Princípio da primazia da realidade: Sempre que ocorrer discrepância entre o que acontece na prática e o que está discriminado no contrato, deve-se dar primazia a realidade dos fatos;

Essa discrepância pode decorrer de fraude ou da natureza de trato sucessivo do contrato de trabalho;

Ex.: caso da menina da limpeza que vai para o caixa.

Princípio do Dúbio Pro Misero: É regra de interpretação das normas trabalhistas ao magistrados.

Quando houver duas interpretações possíveis de uma norma, deve prevalecer a interpretação mais favorável ao empregado;

Atenção: Essa não é regra de julgamento, pois no Processo do Trabalho utiliza-se o ônus da prova, logo na dúvida o juiz deve decidir contra quem tem ônus da prova.