temas atuais de direito tributário

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TEMAS ATUAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO

Angelo Valladares e SouzaIsmail Antônio Vieira Salles


A Tributação da Folha-de-salários

Angelo Valladares e Souza


Competência constitucional• “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a

sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

• I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

• a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”


Competência constitucional - Contribuições previdenciárias

•“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

...

•II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201”



•Folha-de-salários: conceito

•Demais rendimentos do trabalho:

. verbas indenizatórias?

. participação nos lucros ou resultados?

. empréstimos aos empregados?

. empréstimos aos sócios?

•Pagos ou creditados

•A qualquer título: a denominação do rendimento não afeta sua natureza


•“Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

...

•§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.”



Competência constitucional

•Súmula 207

•As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.


•Habitualidade x eventualidade:

•Abonos?

•Gratificações não-habituais?



Competência constitucional - A visão do Supremo Tribunal Federal - RE 166.772 - Min. Marco Aurelio


Competência constitucional - A visão do Supremo Tribunal Federal - RE 177.296 - Min. Moreira Alves

•“O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 166.772, declarou a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 3. da Lei 7.787/89, quanto aos termos "autonomos e administradores", porque não estavam em causa os avulsos. A estes, porém, se aplica a mesma fundamentação que levou a essa declaração de inconstitucionalidade, uma vez que a relação jurídica mantida entre a empresa e eles não resulta de contrato de trabalho, não sendo aquela, portanto, sua empregadora, o que afasta o seu enquadramento no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, e, consequentemente, impõe, para a criação de contribuição social a essa categoria, a observancia do disposto no par. 4. desse dispositivo, ou seja, que ela se faça por lei complementar e não - como ocorreu - por lei ordinária. “


Competência constitucional - O entendimento do Supremo Tribunal Federal

•Súmula 688;

•É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.


Competência constitucional - O entendimento do Supremo Tribunal Federal

•O STF e a tributação das verbas indenizatórias;

•ADIN 1.659/DF.


Salário-de-contribuição - Definição

•“Remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.”


Salário-de-contribuição - Definição

•Retribuição PELO trabalho - verbas de natureza salarial;

•Retribuição PARA o trabalho;

•Salário in natura;

•Remuneração oriunda da lei, convenção ou contrato de trabalho.


Mandado de Segurança 280/DF- Min. Carlos Velloso

• A CONTRIBUIÇÃO INCIDE SOBRE O SALARIO-DE-CONTRIBUIÇÃO, QUE E A REMUNERAÇÃO EFETIVAMENTE RECEBIDA, A QUALQUER TITULO, PELO EMPREGADO, ATE O LIMITE MAXIMO, NOS TERMOS DO ART. 135, I, CLPS/84.

• QUALQUER IMPORTANCIA, POIS, QUE O SEGURADO-EMPREGADO PERCEBER, A TITULO DE REMUNERAÇÃO, INTEGRA O SEU SALARIO-DE-CONTRIBUIÇÃO, BUSCANDO-SE, NA CLT, ARTIGOS 457 E 458, O CONCEITO DE REMUNERAÇÃO.•II - A PRESTAÇÃO 'IN NATURA', OU SALARIO-UTILIDADE CONSTITUI SALARIO QUANDO FORNECIDA HABITUALMENTE PELO EMPREGADOR, POR FORÇA DE AJUSTE EXPRESSO OU TACITO, CONFIGURANDO-SE ESTE PELA HABITUALIDADE NO FORNECIMENTO DA UTILIDADE.”


Auxílio-doença - Recurso Especial 1.203.180/RS

•“3. Está assentado na jurisprudência desta Corte que os valores pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, não têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo segurado. Não se enquadram, portanto, na hipótese de incidência prevista para a contribuição previdenciária. Precedentes.”


Aviso prévio indenizado - Recurso Especial 812.871/SC

“Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. Precedente: REsp n. 1198964/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2.9.2010, à unanimidade.”


Aviso prévio indenizado

•Instrução Normativa 20, de 20/01/2007:

- Aviso prévio indenizado- 3 s/ aviso prévio indenizado- Férias s/ aviso prévio indenizado

•Decreto 6.727/2009


Vale transporte em pecúnia

Posicionamento do Supremo Tribunal Federal

Posicionamento do STJ


Auxílio – alimentação – Recurso Especial REsp 1.196.748/RJ

“3. O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há aincidência da referida exação.”


Auxílio Quilometragem- Recurso Especial 1.197.757 / ES

“Sobre o auxílio-quilometragem, a contribuição previdenciária só incidirá se caracterizada a sua habitualidade, pois as verbas pagas por ressarcimento de despesas por utilização de veículo próprio na prestação de serviços a interesse do empregador têm natureza indenizatória. Precedentes.


Terço constitucional de férias- Recurso Especial 1.149.071/SC

“Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas. Precedentes.”

Pendente de julgamento no STF


Auxílio Creche

Súmula 310: o Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição.


Auxílio educação

“2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pacífico no sentido de que os valores gastos pelo empregador, na educação de seus empregados, não integram o salário-de-contribuição; portanto, não compõem a base de cálculo da Contribuição Previdenciária.”


Verbas rescisórias - Recurso Especial 746.858/RS

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.

I - Esta Corte já decidiu que as verbas rescisórias especiais recebidas pelo trabalhador a título de indenização por férias transformadas em pecúnia, licença-prêmio não gozada, ausência permitida ao trabalho ou extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada possuem caráter indenizatório, pelo que não é possível a incidência de contribuição previdenciária.”


Outras verbas não sujeitas à tributação pelas contribuições

•Concessão de bolsas estudos técnicos, de línguas, superior: bolsas concedidas a cônjuges e filhos

•Auxílio-matrimônio



•Reembolso de gastos

•Abono assiduidade - Abono único

•Incentivo às demissões - PDV

•Auxílio-funeral


•Reembolso de gastos;

•Abono assiduidade - Abono único;

•Incentivo às demissões – PDV;

•Auxílio-funeral;



Outras verbas trabalhistas que poderão estar sujeitas à tributação pelas contribuições

•Auxílio-moradia: casa de obra;

•Auxílio-mudança;

•Seguro-saúde;

•Auxílio-alimentação: pagamento em dinheiro/ parcela sem contrapartida do empregado/ habitualidade;


Verbas que estão sujeitas à tributação pelas contribuições

• Salário-maternidade;

• Adicionais de periculosidade, insalubridade, noturno e por horas extras.


Pagamento indevido

•Direito à restituição;

•Direito à compensação;

•Interrupção dos pagamentos indevidos - revisão de controles internos;

•Revisão de parcelamentos em curso;

•Ajuizamento de medidas judiciais


FAP – Aspectos de defesa judicial

Cerceamento de defesa: posição quanto à classificação da empresa no CNAE;

Legalidade: regras estabelecidas mediante Decretos e Resoluções CNPS


FAP – Aspectos de defesa judicial

Legalidade: empresas com casos de morte ou elevada rotatividade – FAP inferior a 1%


FAP – Aspectos de defesa administrativa

a) Acidentes/ doenças ocorridas fora do ambiente do trabalho

b) Acidentes/ doenças sem relação com a atividade laboral

c) Acidentes/ doenças sem relação com agentes etiológicos/ fatores de risco


FAP – Aspectos de defesa administrativa

d) Acidentes/ doenças com trabalhadores já demissionários/ demitidos

e) Acidentes/ doenças no trajeto para o trabalho

f) Acidentes/ doenças para os quais não houve pagamento de benefício


FAP

Prazo para ação judicial: 23/01/2010?

Prazo para impugnação administrativa: 30/11/2010

Prazo para impugnação mensal de doenças: após 20 dias da data de entrega da GFIP

Pagamento a maior do FAP: compensação futura

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Parcelamento do SIMPLES Nacional

Ismail Antônio Vieira Sales


Constituição Federal

• “Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”.

• Art. 146, inciso III, alínea “d” e parágrafo único:

Lei complementar estabelecerá normas gerais sobre a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

• A Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, regulamentou os preceitos constitucionais.


Supremo Tribunal Federal

• “Por disposição constitucional (CF, artigo 179), as microempresas e as empresas de pequeno porte devem ser beneficiadas, nos termos da lei , pela "simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas" (CF, artigo 179).

• Não há ofensa ao princípio da isonomia tributária se a lei, por motivos extrafiscais, imprime tratamento desigual a microempresas e empresas de pequeno porte de capacidade contributiva distinta, afastando do regime do SIMPLES aquelas cujos sócios têm condição de disputar o mercado de trabalho sem assistência do Estado. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.”

• (ADI 1643/UF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 14/03/2003)


Parcelamento-Simples Nacional

Posição da Administração Pública sobre o tema:

“4. Parcelamento

4.1. Possuo débitos do simples nacional. Posso parcelá-los?

Não. Inexiste previsão na Lei Complementar nº 123, de 14.12.2006, para tal. Inclusive, a existência de débitos é motivo que enseja a exclusão da microempresa (ME) e da empresa de pequeno porte (EPP) do Simples Nacional.”

(https://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/sobre/perguntas.asp)

http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/LeisComplementares/2006/leicp123.htm


Críticas à proposição:

• A Lei Complementar 123/2006, em seu artigo 89, ao revogar integralmente a Lei n. 9.317/1996, suprimiu do mundo jurídico o preceito segundo o qual “os impostos e contribuições devidos pelas pessoas jurídicas inscritas no SIMPLES não poderão ser objeto de parcelamento” (art. 6º, parágrafo 2º).

• O legislador guarda presunção de sabedoria; se não vedou o parcelamento na LC 123/2006, nada indica que quisesse proibi-lo.

• Subordinação da Administração Pública à literalidade da lei.


Débitos e o CTN

Lei Complementar n. 123/2006:

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:

V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa.

Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:

IV - na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a partir do ano-calendário subseqüente ao da ciência da comunicação da exclusão.

§ 2o Na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito no prazo de até 30 (trinta) dias contado a partir da ciência da comunicação da exclusão.


Suspensão da exigibilidade

Código Tributário Nacional:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis

reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.


Cenários:

• Contribuintes com débitos, ainda não notificados sobre a exclusão;

• Contribuintes com débitos, já notificados da exclusão há mais de 30 dias;

• Contribuintes com débitos, notificados da exclusão ainda no prazo de 30 dias.


Parcelamento

• Na esfera administrativa, é impossível obter o parcelamento, pois os agentes estão vinculados à interpretação da Administração.

• Na esfera judicial, é possível a obtenção por meio de mandado de segurança ou outra ação de caráter cominatório.

• É necessário comprovar a negativa do indeferimento do parcelamento.


MOURA TAVARES, FIGUEIREDO, MOREIRA E CAMPOS ADVOGADOS

Rua da Bahia, 1900 | 10º andar | Lourdes | Belo HorizonteTel.: (31) 3248-2550


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