FACULDADE ANHANGUERA

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

CAMPUS – SÃO JOSÉ

ANDRÉ FELIPE MACHADO

A FRAUDE DE EXECUÇÃO E SUA CARACTERIZAÇÃO: CONTRARIEDADE DA

SÚMULA 375 DO STJ COM O ART. 593 DO CPC.

SÃO JOSÉ

2012

FACULDADE ANHANGUERA

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

CAMPUS – SÃO JOSÉ

ANDRÉ FELIPE MACHADO

A FRAUDE DE EXECUÇÃO E SUA CARACTERIZAÇÃO: CONTRARIEDADE DA

SÚMULA 375 DO STJ COM O ART. 593 DO CPC.

Trabalho de conclusão de curso

apresentado à banca examinadora da

faculdade Uniban da Anhanguera

Educacional, como requisito parcial para

obtenção de grau de Bacharel em Direito

sobre orientação do professor Edson

Carvalho.

SÃO JOSÉ

2012

ANDRÉ FELIPE MACHADO

A FRAUDE DE EXECUÇÃO E SUA CARACTERIZAÇÃO: CONTRARIEDADE DA

SÚMULA 375 DO STJ COM O ART. 593 DO CPC.

Trabalho de conclusão de curso

apresentado à banca examinadora da

faculdade Uniban da Anhanguera

Educacional, como requisito parcial para

obtenção de grau de Bacharel em Direito

sobre orientação do professor Edson

Carvalho.

Aprovado em ______ de________________de______

BANCA EXAMINADORA

______________________________

Professor Edson Carvalho

______________________________

Professor_______________________

_______________________________

Professor ______________________

Faculdade Anhanguera

Dedico este trabalho aos meus pais,

familiares e amigos pessoas especiais que

fizeram a diferença neste momento decisivo

e final de minha graduação.

Principalmente a minha Noiva, pelo carinho,

dedicação e compreensão de todos os dias.

RESUMO

Esse trabalho tem por finalidade suprir as dúvidas sobre a aplicabilidade e

caracterização da fraude de execução no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em

vista a contrariedade entre a Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça e o art. 593

do Código de Processo Civil. Iniciará o estudo pela parte histórica da fraude e seus

principais princípios. Após será analisado a fraude de execução e a fraude a

credores, tendo em vista as diferenças e semelhanças entre elas. Por fim, o estudo

será concluído com a análise sobre o terceiro adquirente de boa-fé, a caracterização

da fraude e a distinção de aplicabilidade entre a súmula e o artigo, principalmente

utilizando as últimas decisões do Superior Tribunal de Justiça.

Palavra chave: Fraude de Execução – Súmula 375 STJ; Art. 593 CPC;

Aplicabilidade; Caracterização; Credor; Devedor; Terceiro adquirente de boa-fé.

ABSTRACT

This study aims to overcome doubts about the applicability and fraud enforcement

characterization in Brazilian legal system, in view of the opposition between the

Precedent 375 of the Supreme Court of Justice and Art. 593 of the Code of Civil

Procedure. The study will be initiated by the historical part of the fraud and its main

principles. Following, it will be analyzed fraud enforcement and fraud to creditors, in

view of the differences and similarities between them. Finally, the study will be

concluded with the analysis of the third party purchaser in good faith, the

characterization of fraud and the distinction between the applicability of Precedent

and Article, mainly using the latest decisions of the Supreme Court of Justice.

Keyword: Fraud Enforcement - Precedent 375 SCJ; Art. 593 CCP; Applicability;

Characterization; Creditor, Debtor; Third party purchaser in good faith”.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 8

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA ................................................................................. 11

1.1 Fraude de execução e sua origem histórica ................................................... 11

1.2 A fraude de execução no Brasil ...................................................................... 15

1.3 A fraude em geral ........................................................................................... 19

1.4 Principios no processo de execução .............................................................. 22

1.4.1 Principio da boa-fé ...................................................................................... 23

1.4.2 Principio da responsabilidade patrimonial .................................................. 26

2. DIFERENCIAÇÃO ENTRE FRAUDE DE EXECUÇÃO E FRAUDE A CREDORES ................................................................................................................... 30

2.1 Conceitos básicos .......................................................................................... 30

2.2 Requisitos da fraude contra credores ............................................................. 32

2.2.1 Anterioridade do crédito .............................................................................. 33

2.2.2 Eventus damni ............................................................................................. 34

2.2.3 Consilium fraudis ........................................................................................ 34

2.3 Ação Pauliana ................................................................................................ 35

2.4 Ato atentatório a dignidade da justiça ............................................................ 38

2.5 Diferenciação entre fraude de execução e fraude a credores ........................ 42

3. CARACTERIZAÇÃO DA FRAUDE DE EXECUÇÃO SEGUNDO O ART. 593 DO CPC E A APLICABILIDADE DA SÚMULA 375 DO STJ ...................................... 48

3.1 O Art. 593 do CPC e sua aplicabilidade ......................................................... 48

3.2 A súmula 375 do STJ e sua aplicabilidade ..................................................... 53

3.3 O terceiro adquirente de boa-fé ...................................................................... 56

3.4 A caracterização da fraude de execução ....................................................... 59

3.5 Âmbitos de incidência do art. 593 do CPC e da Súmula 375 do STJ ............. 62

CONCLUSÃO ...................................................................................................... 71

REFERÊNCIAS ................................................................................................... 73

INTRODUÇÃO

O mundo em que vivemos hoje não é mais o mesmo. Muitas negociações são

efetuadas para compra e venda de bens e de produtos. O crédito vem sendo

facilitado em busca do desenvolvimento e crescimento de nosso país. Contudo

todas essas relações mercantis causam consequências quando uma das partes não

consegue cumprir com a sua obrigação, de um lado encontra-se o credor, que busca

a satisfação de seu crédito ou a entrega de sua coisa, do outro se encontra o

devedor que não consegue cumprir com suas obrigações e não paga ou não entrega

a coisa devida.

É neste contexto que aparece a fraude, seja ela contra credores ou fraude

dentro da ação de execução. Nosso ordenamento jurídico disciplina duas

fundamentações jurídicas, a súmula 375 do Superir Tribunal de Justiça e o Código

de Processo Civil disciplina o art. 593. Contudo à dificuldade de interpretação para a

caracterização da fraude de execução, pois à controvérsia na aplicação da súmula e

do Código de Processo Civil.

No ano de 2009 foi editada pelo STJ a Súmula 375, onde o reconhecimento

da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova

de má-fé do terceiro adquirente.

Em contrapartida, o art. 593 do Código de Processo Civil trata que considera-

se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens, quando sobre eles

pender ação fundada em direito real, se ao tempo da alienação ou oneração, corria

contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência ou nos demais casos

expressos em lei.

É importante que o estudo para reconhecer em cada caso quando se

caracteriza a Fraude de Execução conforme o ordenamento jurídico brasileiro com

base no art. 593 do CPC e a súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça. Qual a

finalidade da súmula 375 do STJ, a proteção do terceiro adquirente, a proteção ao

credor ou a facilitação do cometimento da fraude.

A Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça foi editada com finalidade

totalmente voltada à proteção do terceiro adquirente de boa-fé. Porém, não foi

analisada a satisfação dos credores, abrindo grande margem para a insatisfação de

dívidas, tendo em vista a dificuldade em caracterizar a fraude não somente antes da

ação ajuizada, mas pior, mesmo depois da citação do devedor, que ainda pode se

desfazer de seu patrimônio, não se aplicando o art. 593 do CPC. Enquanto isso os

credores continuam tentado buscar a satisfação de suas dívidas e muitas vezes

tendo por consequência um sentimento frustrante ao final do processo quando o

devedor não tem mais qualquer tipo de patrimônio que satisfaça a divida.

Justifica-se a necessidade deste estudo em analisar e delimitar as novas

formas de se caracterizar a Fraude de Execução, bem como demonstrar a

dificuldade que é para ser feita a sua devida caracterização frente, não somente a os

devedores fraudulentos, mas também com relação aos adquirentes de boa-fé que na

negociação jurídica não tenham tomado o cuidado necessário.

Ainda verificar e propor a existência de uma caracterização mais justa, bem

comprovada, mas a ponto de facilitar ao credor a buscar seu crédito sem que a ação

de execução seja um método frustrante ao final. Após todo o processo de

conhecimento e em um segundo momento o processo de execução, muitas vezes

que duram anos, e, por fim o executado – devedor já se desfez de todos os bens

que poderiam garantir o crédito devido.

Demonstrar como o STJ vem se manifestando a respeito do tema, mudando

muitos paradigmas e entendimentos confusos e controvertidos, bem como tentar

demonstrar nossa concepção de como em uma visão geral seria mais justa os

julgamento com relação aos credores.

O objetivo deste trabalho é aprimorar o estudo sobre a caracterização da

Fraude a Execução, seus aspectos históricos, bem como, diferenciá-la da fraude a

credores. Expor sobre os princípios pertinentes ao tema, como, o principio da boa-fé

e principalmente o da responsabilidade patrimonial. Bem como aprofundar o tema

buscando uma especialização sobre o conteúdo para localizar um aspecto mais

positivo a empresas jurídicas de direito privado a satisfazerem seus créditos junto a

diversos devedores, que por sua vez, utilizam de artifícios ardilosos para levar

vantagem frente a um entendimento jurídico controvertido, conforme se verifica a

contradição do art. 593 do CPC e a súmula 375 do STJ e suas últimas modificações

jurisprudências, na qual vem modificando sua linha de pensamento.

Portanto o presente trabalho tem como escopo fazer as delimitações sobre os

temas, o estudo detalhado de cada dispositivo legal, e por fim fazer sua devida

distinção através das últimas decisões do Superior Tribunal de Justiça.

No primeiro capitulo será tratado à parte histórica da fraude, o surgimento do

instituto na história utilizando o direito comparado a outros países e civilizações

históricas, bem como a aplicação de seus principais princípios.

No segundo capítulo será comparada a fraude de execução e fraude a

credores, tendo em vista que as disciplinas tratam a fraude de execução uma

derivação da fraude a credores, neste ponto, será tratado os principais conceitos,

requisitos, ação própria para interposição de fraude a credores bem como os afeitos

causados por sua caracterização através de sentença.

O estudo será finalizado ao terceiro capitulo buscando a distinção entre a

caracterização da fraude a execução disciplinada no art. 593 do código de processo

civil, e a caracterização disciplinada na súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça,

tratando de seus requisitos, estudo da jurisprudência recente, buscando a solução

para a aplicabilidade e caracterização da Fraude de Execução.

Para a elaboração da pesquisa científica a ser redigida, no desenvolvimento

do tema escolhido, utilizar-se-á metodologia dedutiva, pesquisa e leitura de livros

sobre as leis que originaram a aplicabilidade da fraude de execução ao nosso

ordenamento jurídico. Livros especializados sobre o tema em questão bem como

artigos específicos, levando-se em conta o aspecto histórico do tema Execuções

dentro do Processo Civil aplicado ao ordenamento jurídico brasileiro. Livros sobre a

questão de caracterização da fraude e seus requisitos específicos e subjetivos.

1 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Iniciando este trabalho será abordada a questão histórica originária da

instituição da fraude de execução, dos quais, se baseou a aplicabilidade no

ordenamento jurídico brasileiro. Neste capitulo será feito um apanhado histórico

geral mundial da origem e aplicabilidade da fraude de execução. Historicamente seu

surgimento e aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, e por fim serão

abordados os principais princípios pertinentes ao tema, o principio da boa-fé e o

principio da responsabilidade patrimonial.

1.1. Fraude de execução e sua origem histórica

Na doutrina não se encontra respaldo para afirmar com certeza a origem da

fraude de execução. Contudo, podemos afirmar que a fraude de execução está

ligada diretamente a fraude a credores, e por conta disto a origem de uma esta

diretamente ligada à origem da outra. Afirma Yussef Said Cahali: “o instituto da

fraude à execução constitui uma especialização da fraude contra credores”1.

Da mesma forma Enrico Tullio Libman afirmou que a fraude de execução é

mais grave que a fraude contra credores, pois aquela é praticada depois do inicio de

um processo, tendo por consequência um resultado mais eficaz contra aquele ato

fraudulento.2

O desenvolvimento dos dois institutos se confundem na própria evolução

histórica.3 Sebastião Lintz apresenta informações de que na antiguidade, no Livro

1 CAHALI, Yussef Said, Fraudes contra credores. 3. Ed. São Paulo:RT, 2000.

2 LIEBMAN, Enrico Tullio, Processo de Execução. Trad. Joaquim Munhoz de Mello. 5 ed. São Paulo:

Saraiva, 1986. 3 Arruda Alvim formula um quadro de evolução histórica do direito processual no ocidente: “(a)

processo civil romano (de 754 A.C. a 565 A.C.); (b) processo civil romano-barbárico(de 568 a 1100,

aproximadamente); (c) período de elaboração do processo comum (de 100 a 1500, mais ou menos);

(d) período moderno (de 1500 a 1868 até hoje), que é o realmente relevante” (Manual cit., v.1, p. 39).

dos Mortos, existia uma série de princípios de ordem moral e ética, de forma que o

egípcio, depois de morto pudesse provar para Osiris, o “Deus dos Mortos”, que não

havia cometido nenhuma fraude e pudesse, então, após ser considerado justo pelo

faraó, obter sua salvação. Na babilônia, durante o período de 1955 a 1913 a.C.

Hammurabi determinou que se elaborasse um código com o objetivo de que os

fortes não fraudassem os fracos e que os órfãos e as viúvas fossem tratados com

justiça.4

Entre os Hebreus, quando da elaboração do Código Deuteronômico,

conhecidos como primeiro código jurídico, com fundamentos na religiosidade, pois

se tratava dos ensinamentos de Moisés, ensinamentos estes recebidos por Deus no

Monte Sinai, já era prevista a proibição da fraude contra os irmãos. Entretanto, as

normas eram mais benignas a fraude praticada pelos Hebreus contra os

estrangeiros.

Não se pode negar que os fundamentos dos dispositivos legais da atualidade,

estes que procuram garantir a execução, têm sua origem essencialmente na

execução do direito romano. No direito romano existia a execução que vigorou na

fase do velho direito quiritário, onde se encontrava duas formas de processos,

ambas instituídas pela Lei das XII Tábuas (450 a.C.) a manusinjectio e a

pignoriscapio. A execução recaía sobre os bens do devedor, independentemente da

autorização do magistrado, sendo dirigida excepcionalmente à pessoa do devedor

quando os interessados eram a milícia e o erário público.5

Naquela época os atos fraudulentos não eram tão frequentes por parte dos

devedores insolventes. A fraude não era ligada diretamente a consequência de

causar prejuízo para o credor, isso por que a execução recaia diretamente sobre a

pessoa, com a perda da liberdade, e muitas vezes da própria vida.6

Leonardo Greco afirma que no direito romano primitivo a execução era

privada e penal, não sendo decidida pela autoridade pública (pretor). Após as partes

4THEODORO JR, Humberto, Da fraude contra credores, revista 14/45 e seguintes, São Paulo, 2001.

5 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fraude à Execução – Doutrina e Jurisprudência. 2. Ed. São Paulo:

Saraiva, 1988. 6 SALAMACHA, José Eli. Fraude à Execução: direitos do credor e do adquirente de boa-fé/José Eli

Salamacha. São Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 2005.

comparecerem perante o pretor era escolhido um árbitro privado que julgaria a

causa.7

Desta forma condenado o devedor ao pagamento de um débito ele tinha o

prazo de trinta dias para de forma voluntária pagar, sob pena de se aplicada a

manusinjectio, privando-se assim o devedor de sua liberdade e expondo-o

publicamente até o saneamento da divida. Assegurado o inadimplemento o devedor

era levado preso até a casa do devedor, onde permanecia por sessenta dias até um

amigo ou parente pagasse a dívida. Para que fosse público aquela prisão e

chegasse a noticia a seus parentes, o devedor era levado e exposto três vezes no

mercado local.8

Após os sessenta dias sem que houvesse o pagamento, o devedor tornava-se

escravo do credor, que poderia vendê-lo ou matá-lo além do Rio Tibre, ou seja, fora

das fronteiras de Roma, e depois apossar-se de seus bens, caso existissem. Se

houvesse vários credores, após a sua morte seu corpo era esquartejado e

distribuído aos pedaços aos seus credores.

Já no direito romano clássico, 149 a.C. até o termino do reinado do Imperador

Diocleciano, em 305 d.C., a execução tornou-se mais humana, podendo o credor em

uma fase inicial obter a prisão do devedor ou submetê-lo a trabalhos, com o intuito

de pagar sua divida. Contudo após essas possibilidades foram extintas

permanecendo somente o cárcere privado ou para sanar a divida o devedor poderia

entregar todos os seus bens para o credor, através da cessio bonorum.

A grande mudança do caráter pessoal para o caráter patrimonial ocorreu em

função da astúcia do ser humano em buscar enriquecimento. Foram surgindo e

causando prejuízos a terceiros, o que fez com que surgissem medidas a evitar que

os devedores prejudicassem seus credores através de atos fraudulentos, fazendo

com que os bens do devedor voltassem a integralizar seu patrimônio como uma

forma de garantia.

7 GRECO, Leonardo. A execução e a efetividade do processo. Revista de Processo, v. 9, São Paulo,

RT, 1999. 8SALAMACHA, José Eli. Fraude à Execução: direitos do credor e do adquirente de boa-fé/José Eli

Salamacha. São Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 2005.

Segundo ensina Yussef Said Cahali, o credor dispunha de três mecanismos

para defender o cumprimento de seu crédito: (a) a actio pauliana poenalis, que

consistia numa ação para se obter uma reparação pecuniária – o devedor

demandado podia se libertar restituindo o quanto tivesse sido pedido com o

arbitramento; (b) o interdictum fraudatorium, que era uma forma de se recuperar o

bem retirado do patrimônio do devedor, mediante autorização do magistrado; e (c) a

restitutio in integrum, que era um provimento concedido pelo juiz ao credor, que

deixava sem efeito o ato de disposição do devedor.9

O interdictum fraudatorium teve grande importância no período clássico, onde

era uma ordem que provinha do pretor ou governador da província, positiva, para

que fosse exibida ou restituída alguma coisa, e negativa, quando se proibia de fazer

determinada coisa. Estas medidas eram concedidas a qualquer credor contra o

terceiro adquirente.

A restitution in integrum teve grande importância, pois o pretor assumia

funções investigativas e resolutórias. Este só concedia ou não a medida somente ao

curador bonorum, depois de dada a oportunidade de manifestação à parte para

quem se pretendia a medida. Esta medida só era concedida se existisse um fato ou

acontecimento que tivesse gerado prejuízo ao requerente, e o resultado era deixar

sem efeitos o ato de disposição do devedor.

Segundo Pontes de Miranda, no período justinianeu, os dois princípios

fundiram-se na actio pauliana, ação esta que servia para evitar que o devedor

através de meios fraudulentos atingisse seu objetivo de redução patrimonial. Essa

ação poderia ser proposta tanto pelo administrador do concurso (curador bonorum)

como por qualquer credor que se dirigia contra o devedor e contra o terceiro

adquirente dos bens transferidos de forma fraudulenta. Essa actio pauliana

necessitava da comprovação da existência do eventus damni e do animus fraudi, ou

seja, a comprovação de ato malicioso, onde o devedor reduzia seu patrimônio e a

ocorrência da prática do ato com intenção de fraudar os seus credores.

A actio pauliana “foi à solução jurídica mais notável e de melhor eficácia

contra a fraude em detrimento dos direitos dos credores de todos os tempos, de

9 CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores. 3. Ed. São Paulo: RT 2000.

sorte que até os dias de hoje o instituto sobrevive e tem larga aplicação nos

ordenamentos jurídicos modernos”.10

1.2. A fraude de execução no Brasil

Não há como tratar sobre a fraude a execução no Brasil sem antes tratar do

ordenamento jurídico de Portugal, uma vez que, o Brasil foi colônia portuguesa. Em

Portugal as mudanças no ordenamento jurídico começaram a ocorrer a partir do

Século XIII, quando D. Afonso III, rei de Portugal, que teve sua formação em Paris,

onde os estudos do direito Romano estavam bem avançados, procurou reorganizar

a justiça. Seguido assim por outro rei de Portugal, D. Diniz, em 1380, fundou a

Universidade de Lisboa, e se tornou um grande centro de estudos jurídicos, onde se

ensinava o direito romano.11

Quando o rei Afonso V, promulgou o primeiro código português em 1446, as

chamadas ordenações Afonsinas, que vigoraram até o ano de 1521. Tendo em vista

que segundo Nélson Altemani, até essa fase da história não se encontrava

referência direta à fraude de execução, com o surgimento das Ordenações em

Portugal diversos dispositivos procuraram colocar sob império da execução os bens

que o devedor maliciosamente teria procurado subtrair.12 Segundo José Sebastião

de Oliveira, desde aquela época estava prevista, a condenação pela alienação da

coisa litigiosa, permitindo-se fazer a execução do bem litigioso nas mãos de quem

10

Conforme José Sebastião de Oliveira, ob. Cit., p.41. No mesmo sentido, Yussef Said Cahali afirma

que “[...] terá existido, assim, no direito romano, sempre em nível do processo de execução, um

interdictumfraudatorium visando à pronta recuperação da coisa alienada pelo devedor executado, e

como modalidade de interdito restitutori; ao lado da actio pauliana, actio in rem universalis ou in rem

rescissoria, a qual tendia à rescisão do ato, a fim de possibilitar o retorno da coisa ao patrimônio do

devedor [...]” 11

SALAMACHA, José Eli. Fraude à Execução: direitos do credor e do adquirente de boa-fé/José Eli Salamacha. São Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 2005. 12

Fraude de Execução, Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 40/21

ele estivesse. Caso não fosse encontrado o bem se aplicava a pena de prisão ao

devedor até que a dívida fosse paga.13

Após surgiu a Ordenação Manuelinas, no ano de 1521, em substituição às

Afonsinas, e vigoraram até 1603. Nelas foram mantidas as regras da legislação

anterior no que dizia respeito à alienação da coisa litigiosa. Com o desaparecimento

de D. Sebastião, Rei de Portugal, em uma batalha contra os mouros, na África,

assumiu o troco português D. Felipe II que era Rei da Espanha, mas também

coroado Rei de Portugal, com o titulo de D. Felipe I, por ser o parente mais próximo

de D. Sebastião na linha sucessória ao trono.

Foi com D. Felipe I que se deu inicio a grande reforma na legislação

portuguesa, que foi concluída por seu sucessor D. Felipe II, que promulgou em

1603, as Ordenações Filipinas. Esta legislação foi considerada uma grande obra

jurídica, surgindo dali os primeiros princípios do instituto da fraude de execução, e

por consequências permaneceram nos ordenamentos processuais brasileiros.14

Desta forma, por ser colônia de Portugal, no Brasil vigorava as leis

portuguesas, ou seja, as previstas nas Ordenações Filipinas, e continuaram a

vigorar no país após a Independência, por força do Decreto de 20 de outubro de

1823, da Assembleia Geral Constituinte.

Para Arruda Alvim, o Brasil, ao separa-se de Portugal:

“[...] não tinha e nem podia ter, pela carência de situação

histórico-cultural produtora de normas, leis próprias. O

que o Brasil fez foi adotar, na sua integralidade, as leis

portuguesas ressalvadas a Constituição, que foi feita

logo em seguida”. (Manual. cit. V1, pág 48).

13

José Sebastião de Oliveira, em sua obra Fraude à Execução, o autor se refere ao previsto no caput do Titulo XCI, livro III das ordenações Afonsinas, que possuía a seguinte redação: “E se esse condenado maliciosamente deixou de possuir essa cousa julgada, para não se fazer nela execução, depois da lide com ele contestada em diante, deve-se fazer execução nela, se achada for em poder daquele, em que foi amealhada sem sendo com ele outro processo ordenado, se ele foi sabedor como a dita cousa era litigiosa ao tempo que foi tresmudada para ele, ou se teve justa razão de o saber.” 14

Para Nelson Hanada, “[...] o direito das ordenações passo da execução pessoal, (ordenações Afonsinas, Livro III, Título CXXII, e Livro IV, Título LXVII, n. 5) para a execução real (ordenações Manuelinas, Livro IV Título XV, e Ordenações Filipinas, Livro IV Título LXXI): a primeira cominando pena de prisão para o devedor que praticasse atos tendentes a defraudar seus credores, e as duas últimas considerando nenhuns e de nenhum vigor os contratos feitos para prejudicar credores[...]” (Da insolvência e sua prova na ação Pauliana. Pág. 64)

Foi a partir do decreto 763, de 19 de setembro de 1890, do governo

republicano, o Regulamento 737, que até então tratava apenas do código comercial,

passou também a ser aplicado nas causas processuais cíveis, revogando-se dessa

forma as Ordenações Filipinas.15

Neste mesmo regulamento havia um dispositivo, art. 574, que o devedor que

fraudou a execução seria preso por um ano, podendo ser solto caso pagasse a

dívida.

Com a Constituição da Republica, em 24 de fevereiro de 1891, está transferiu

a competência para legislar sobre a matéria processual para os Estados-membros,

que passaram a legislar em 1905, por iniciativa do estado do Pará, desta surgiram

no mesmo caminho os demais estados, sendo um dos últimos o estado de São

Paulo, os códigos foram elaborados com fundamento do regulamento 737, tendo

sido considerado os melhores o da Bahia, São Paulo, Rio Grande do Sul e Distrito

Federal.16

Para Frederico Fontoura da Silva Cais, os Códigos de processo estaduais, em

especial os de São Paulo, Distrito Federal e Rio Grande do Sul, tratavam mais de

hipóteses de fraude contra credores e não de fraude à Execução, porquanto ainda

não pendente processo judicial.

De forma reduzida os Códigos Estaduais trouxeram poucas novidades à

execução, em especial, ao instituto da fraude de execução. Limitou-se a repetir o art.

494 do Regulamento 737. No entanto, uma das principais mudanças foi o

desaparecimento da prisão civil como meio executório.

15

O regulamento 737 disciplinava o seguinte dispositivo sobre fraude de execução: Art. 492. É

competente Execução contra: “(...) “§ 6°. O comprador ou possuidor de bens hipotecados, segurados

ou alienados, em fraude de execução (art494); e em geral contra todos os que recebem causa do

vencido, como comprador da herança.” “Art. 494. Considerar-se-ão alienados em fraude de execução

os bens executados: “1°. Quando são litigiosos, ou sobre eles penda demanda: “2°. Quando a

alienação é feita depois da penhora, ou proximamente a ela; “3°quando o possuidor dos bens tinha

razão para saber que pendia demanda, e outros bens não tinha o executado por onde pudesse

pagar.” 16

SALAMACHA, José Eli. Fraude à Execução: direitos do credor e do adquirente de boa-fé/José Eli Salamacha. São Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 2005.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1934, foi restabelecida uma

só forma de processo para todo o País, tirando-se a competência dos Estados.

Como resultado dessa unicidade processual, entrou em vigor o novo código de

processo civil, através do Decreto 1608, de 18 de setembro de 1939 que inseriu o

dispositivo regulando a fraude de execução no art. 895.17

Ressalta Frederico Fontoura da Silva Cais:

“a redação foi aperfeiçoada, não mencionando mais

ação real, mas ação fundada em direito real, cancelando

também a referência à ação reipersecutória, que era de

conceito controvertido; o inc. III do referido artigo

dispunha que havia fraude na hipótese de alienação

depois de decretada a falência, sendo o inc. III do CPC

mais abrangente, considerando em fraude de execução

nos demais casos previstos em lei”. (Frederico Fontoura

da Silva Cais, ibidem, p. 129.)

Na comparação entre o art. 593 do CPC em vigor, com o previsto no art. 895

do Código de 1939, facilmente se constatam diferenças, sendo que a mais visível

nesta lei se refere somente a “alienação”, enquanto no atual estatuto processual a lei

faz referência, também, aos atos de oneração. Houve um aperfeiçoamento na

redação atual com a substituição da expressão ação real por ação fundada em

direito real e cancelando a referência à ação reipersecutória, que era de conceito

controvertido. Por fim, se observa que na atual redação não consta, expressamente,

a hipótese de alienação depois de decretada a falência existente no Código de 1939,

havendo, no entanto, uma previsão mais abrangente no inciso III do art. 593, uma

vez que considera a hipótese de fraude à execução nos demais casos expressos em

lei.18

17

“A alienação de bens considerar-se à em fraude de execução: I – quando sobre eles for movida

ação real ou reipersecutória; II – quando, ao tempo da alienação, já pendia contra o alienante

demanda capaz de alterar-lhe o patrimônio, reduzindo-o à insolvência; III- Quando transcrita a

alienação depois de decretada a falência, IV – nos casos expressos em lei

18

Cais, Fraderico Fontoura da Silva. Embargos de terceiro e fraude à execução. Revista de

Processo. V.102, São Paulo, RT, 2001

1.3. A fraude em geral

Poucas vezes a doutrina refere-se a ideia de fraude conseguindo

compreender as características que lhe são realmente essenciais, sobre aspectos

éticos, sociais e legais. Humberto Theodoro Júnior:

“A lei, inspirando-se nas fontes éticas, procura traçar um

projeto de convivência social, em que cada um se

comporte honestamente, de modo a respeitar o

patrimônio alheio e os valores consagrados pela cultura.

O desonesto, porém, consegue sempre camuflar seu

comportamento para, sob falsa aparência de legalidade,

atingir um resultado que à custa do detrimento de outrem

lhe propicie vantagens e proveitos indevidos ou ilícitos.”19

É triste chegar à conclusão que em nosso país as fraudes estão em todos os

lugares. Basta ligar a televisão e acompanhar os noticiários para verificar desvios de

verba pública, superfaturamento em licitações em obras, o envio de dinheiro para

paraísos fiscais, dentre outros. Verifica-se que a realidade da fraude não esta muito

longe de nós, tendo em vista que em pequenos atos todos nós já praticamos algum

tipo de fraude.

Agindo de forma ágil e inteligente, embora sobre forma enganosa, os autores

de fraudes recobrem suas intenções maléficas, transgridem a lei, confundem os

julgadores de seus atos e embaraçam o andamento da justiça. É a busca, a

qualquer custo, por obter “vantagem” como o menor esforço e tempo possível, e a

qualquer preço.20

19

Fraude contra credores e fraude de execução, Revista Síntese de Direito Civil e processual Civil

11/141. 20

Nesse sentido, Sebastião Lintz afirma: ”ontem, como hoje, a fraude recai no engano ou ação

maliciosa, promovidas de má-fé, por isso que intencionalmente, donde se conclui que tanto as

fraudes civis como a penal acarretam um resultado que ofende o bem jurídico. E se na fraude civil o

ato lesivo é de caráter individual, na intímidativa, o prejuízo se mostra de interesse coletivo, afetando

a sociedade”. (Da fraude contra credores, Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de

Uberlândia 14/47).

A respeito do tema, Alvino Lima Faria:

“Nem sempre os interesses visados pelo defraudador se

chocam ao do titular de um direito. A fraude pode ser

utilizada, através de aplicações da própria lei, por força

da conclusão de atos jurídicos substancialmente

perfeitos, na sua essência, em si mesmos, para alcançar

um resultado condenado pela própria norma legal; por

um jogo de artifícios, utilizando-se das próprias formas

legais, mediante a combinação de atos em si mesmo

inatacáveis, atinge-se um resultado ilícito.”

Existe fraude em geral, quando, o ato não atinge necessariamente direitos de

terceiro, mas sim quando praticado qualquer ato perfeito e licito, visando apenas

acobertar a violação a uma regra jurídica. De outra forma, existe a fraude a

credores, que, além de violar uma regra jurídica, acarreta dano à terceiro, pelo

esvaziamento do patrimônio do fraudador.

Desta forma podemos concordar com a definição de fraude de Alvino Lima:

“(...) a fraude consiste na prática de ato ou atos jurídicos,

ou na realização de fatos jurídicos, absolutamente lícitos,

considerando em si mesmos, com a finalidade

deliberada ou consciente de frustrar a aplicação de uma

regra jurídica, prejudicando ou não interesse de terceiros

e mediante a consciente coparticipação, em geral, de

terceiros”. (Lima, Alvino. A fraude no direito civil. São

Paulo: Saraiva, 1965.)

Nosso ordenamento jurídico de um lado protege o credor de boa-fé

prejudicado pelo ato fraudatório, mas também coíbe o devedor que causou a fraude.

Para este estudo, interessa apenas a fraude praticada no curso do processo, seja

ele de conhecimento ou fundado em direito real, e, que tenha por finalidade causar

prejuízo a credores, fruto da alienação ou oneração de bens, quando sobre eles

pender ação fundada em direito real ou quando ao tempo da oneração ou alienação

corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo a insolvência.

Segundo ensinamentos de Yussef Said Cahali: “O dolo, a fraude, a simulação

fraudulenta, representam in genere a negação da boa fé, que deve presidir a

celebração e o cumprimento dos negócios jurídicos.”21

A simulação é a figura que mais se aproxima da fraude, embora na simulação

o ato jurídico simulado seja mera aparência, seja a divergência entre a vontade real

e a vontade declarada, pois o que se declara não é realmente a intenção real das

partes, enquanto na fraude não há aparência de se encobrir um negócio diverso. Na

fraude, o que se quer é o esvaziamento patrimonial para prejudicar terceiro.22

Na simulação existe um disfarce jurídico do contrato que as partes celebram,

pois criam, como negócio celebrado, aparência de um contrato que não tinham

intenção de fazer, com objetivo de que terceiros acreditem que o negócio realmente

se celebrou pela vontade real das partes.23

O dolo e a fraude também não se confundem, embora seus conceitos se

aproximem. Segundo nos ensina Yussef Said Cahali, na fraude está presente o

ânimo de prejudicar terceiro que não interveio em determinado contrato, razão pela

qual não está presente o elemento engano, enquanto no dolo o objetivo de induzir

alguém em erro, a fim de que resulte uma enganosa declaração de vontade.24

Assim como na simulação, o dolo gera negócio jurídico anulável25, razão pela

qual a lei oportuniza que a vitima do dolo promova ação judicial para desconstituir o

ato, fazendo prevalecer à situação jurídica anterior. Na fraude, a sentença declara

apenas a ineficácia do ato em relação ao autor/credor, restando proveitoso e válido

21

CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores. 3. Ed. São Paulo: RT, 2000. 22

SALAMACHA, José Eli. Fraude à Execução: direitos do credor e do adquirente de boa-fé/José Eli Salamacha. São Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 2005. 23

“Consiste na simulação em celebrar um ato, que tem aparência de normal, mas que, na verdade, não visa ao efeito que juridicamente deveria produzir. Como em todo negócio jurídico, há aqui uma declaração de vontade, mas enganosa” (Caio Mário da Silva Pereira, V.1 p.460.) 24

CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores. 3. Ed. São Paulo: RT, 2000. 25

“O ato absolutamente nulo já dispõe da categoria de ato processual; não é mero fato como inexistente; mas sua condição jurídica mostra-se gravemente afetada por defeito localizado em seus requisitos essenciais. Compromete a execução normal da função jurisdicional e, por isso, é vício insanável. Diz respeito a interesse de ordem pública, afetando, por isso, a própria jurisdição (falta de pressupostos processuais ou condições da ação). A nulidade relativa ocorre quando o ato, embora viciado em sua formação, mostra-se capaz de produzir efeitos processuais, se a parte prejudicada não requerer sua invalidação. O defeito, aqui, é muito mais leve do que o que se nota nos atos absolutamente nulos, por recair sobre interesse privados do litigante; de modo que o ato é ratificável, expressa ou tacitamente, e, se a parte não postula sua anulação, e apto a produzir toda a eficácia a que se destinou.” Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Rio de Janeiro: Forense, 2010.

o negócio jurídico entre as partes contratantes e perante terceiros, que não tenham

sido parte no processo.

1.4. Princípios no processo de execução

Nosso ordenamento jurídico é fundamentado em princípios, introduzindo

valores interessantes para todo o sistema. Por conta disso muitas vezes se sobre

põem a algumas regras jurídicas, estando eles no topo do ordenamento jurídico

norteando a interpretação das leis e muitas vezes servindo para solucionar grandes

litígios de forma básica e direta.26

Para Teresa Arruda Alvim Wambier, os princípios

“(...) desempenham, portanto, além de outros papéis, o

de regras interpretativas, já que, se o ordenamento

positivo, de certo modo, se cria e se estrutura partir de

princípios, a estes deve o intérprete recorrer quando

extrai o sentido da regra positiva, para com isso, dar

coesão, unidade e imprimir harmonia ao sistema”.

(controle das decisões judiciais por meio de recursos de

estrito direito e de ação rescisória. São Paulo: RT, 2001,

p. 58 e 61).

Nesta mesma linha de pensamento José Miguel Garcia Medina entende que

princípios são as guias utilizadas pelo operador do direito para atuar, uma vez que,

26

Os princípios estão previstos em nosso ordenamento jurídico: Constituição federal, art. 5°, § 2° “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados(...)”. CPC: “art. 126. o Juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei”. “No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”. LICC: “art. 4°. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.

servem não somente para auxiliar o intérprete na formulação da solução correta a

ser aplicada ao caso concreto, como também para integrar lacunas.27

Portanto, os princípios têm como grande característica o seu dinamismo, e

assim tem caráter de norma, pois no momento atual o direito encontra-se em grande

mudança e evolução e muitas vezes as leis são retrogradas tendo o juiz que buscar

fundamentar sua decisão nos princípios, por serem normas fundamentais do

direito.28

Pode-se afirmar ainda que no processo pode ter a aplicação de, não somente

um princípio para fundamentar uma decisão, mas dois ou mais, devendo o juiz

demonstrar a harmonização entre eles. Ainda podemos fazer outra afirmativa, a que

não existe uniformidade na doutrina, acerca de quais sejam os princípios

fundamentais no processo de execução, mas no que tange o assunto deste trabalho,

fraude de execução, podemos enumerar dois principais princípios para a aplicação

conflitante entre o art. 593 do Código de Processo Civil e a Súmula 375 do Superior

Tribunal de Justiça, o princípio da Boa-Fé e o princípio da Responsabilidade

Patrimonial.

1.4.1. Princípio da boa-fé

Conforme o principio da boa-fé, as partes devem proceder com lealdade,

probidade e dignidade durante o processo e na realização de atos jurídicos, Alvino

27

Para Eduardo Arruda Alvim “[...] o núcleo do processo civil brasileiro encontra-se hoje disciplinado

na Constituição Federal de 1988, muito extensamente, daí a importância de se estudarem os

princípios a partir do plano constitucional, pois eles são ao mesmo tempo norma e diretriz do

sistema.” (curso de direito processual civil, v1, p. 105). 28

Uma norma é uma regra que deve ser respeitada e que permite ajustar determinadas condutas ou atividades. No âmbito do direito, uma norma é um preceito jurídico. Regra é uma norma estabelecida por quem quer impor um padrão geral. A palavra principio vem do latim “principium”, que significa, numa acepção vulgar, inicio, começo, origem das coisas. Na ideia de Luís Diez Picazo citado por Bonavides “onde designa as verdades primeiras”, bem como têm os princípios, de um lado, “serviço de critério de inspiração às leis ou normas concretas desse direito positivo” e, de outro, de normas obtidas “mediante um processo de generalização e decantação dessas leis”. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. Ed.São Paulo: Malheiros, 2002, p. 228-229.

Lima, constitui o principio da boa-fé como a regra fundamental das relações tanto na

constituição das obrigações, como na sua execução.

O comportamento das partes no processo deve sempre se pautar pela boa-fé,

pois não é ele um campo de batalha, onde se procura obter a vitória a qualquer

custo, mas o instrumento por meio do qual se busca a justa solução do conflito com

respeito e honestidade.29

O principio da boa-fé pode ser chamado também por principio da probidade

ou principio da lealdade processual. Rui Portanova, em estudo sobre o tema

ressaltou “todos os sujeitos do processo devem manter uma conduta ética

adequada, de acordo com os deveres de verdade, moralidade e probidade em todas

as fases do procedimento”.30

Contudo, a boa-fé das partes é presumida, certo que no processo a violação

dos deveres de lisura e probidade, ocorrendo com dolo ou fraude, remete-se ao

ilícito processual atraindo a sansão da responsabilidade pelo dano. A repressão ao

ilícito é necessária, pois não interessa apenas as partes de um determinado

processo, mas também a interesse público e judicial, tendo em vista que atinge

diretamente a dignidade da justiça. Desta forma, o ordenamento jurídico aos poucos

vem se adequando a tais comportamentos maliciosos, com a finalidade de combatê-

los.

Era notória a necessidade de evolução sistemática das relações jurídicas. A

sociedade se deu conta de que além dos direito individuais, precisavam ser

tutelados os direitos sociais, principalmente os de relações contratuais. Aplica-se ai

o princípio da boa-fé, por conta da complexidade de certos negócios exige que os

pactuantes se comportem com probidade.

Leonardo Greco afirma que:

“[...] o princípio da lealdade ou boa-fé obriga ambas as

partes a se comportarem no processo de execução com

conformidade com a verdade, a somente formularem

pretensões e alegações em que sinceramente acreditem,

a colaborarem com a justiça na consecução dos seus

29

Cais, Frederico F. S., Fraude de Execução, coleção Theotonio Negrão, Saraiva, SP, 2005, p. 126. 30

Princípios do processo civil, 3° edição, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1999, Pág 156.

fins e a respeitarem a dignidade humana, o direito de

acesso à justiça e o direito de defesa do seu adversário,

não praticado nem requerendo no processo atos inúteis

ou protelatórios”.31

Podemos definir que há uma grande dificuldade em caracterizar a má-fé. Dai

a aplicação e eficácia do princípio da boa-fé, sendo muito mais simples a

demonstração e caracterização de boa-fé pela parte, e não estando caracterizada

definisse a má-fé. Neste estudo veremos que o principio da boa-fé é amplamente

citado nas decisões judiciais, principalmente pelo Superior Tribunal de Justiça, pois,

embora o art. 593, II, do CPC exija apenas a existência de uma ação em curso, com

citação válida, o estado de insolvência, fruto da alienação ou oneração pelo devedor,

em grande parte as decisões tem este tribunal entendido que, se o terceiro

adquirente estiver de boa-fé, a venda não deve ser considerada fraudulenta.

Estado e partes conjugam esforços no processo para solucionar o litígio.

Enquanto as partes defendem interesses privados, o Estado procura um objetivo

maior que é o da pacificação social, mediante a justa composição do litígio e a

prevalência do império da ordem jurídica. Há, por isso, relevante interesse público

no processo, que não pode ser considerado como atividade privada, e que, assim,

inegavelmente se filia ao direito público. O Estado e a sociedade, de maneira geral,

apresentam-se profundamente empenhados em que o processo seja eficaz, reto,

prestigiado, útil ao seu elevado desígnio. Daí a preocupação das leis processuais

em assentar os procedimentos sob os princípios da boa-fé e da lealdade das partes

e do juiz.

A lei, pois, não tolera a má-fé e arma o juiz de poderes para atuar de oficio

contra a fraude processual (art.129 CPC)32. A lealdade processual é consequência

da boa-fé no processo e exclui a fraude processual, os recursos torcidos, a prova

deformada, as imoralidades de toda ordem. Para coibir a má-fé e velar pela lealdade

processual, o juiz deve agir com poderes inquisitórios, deixando de lado o caráter

dispositivo do processo civil. Prevê o Código os casos em que a parte incorre nas

31

O processo de execução cit. v.1, p. 286. 32

Art. 129. Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes.

sanções da litigância de má-fé, afetando ao juiz o dever de reprimi-la, de oficio ou a

requerimento do prejudicado (art. 16 e 18 do CPC33).34

1.4.2. Princípio da responsabilidade patrimonial

A responsabilidade patrimonial é definida por aquela que recai sobre o

patrimônio do devedor como forma de sanção em uma ação de execução. O

patrimônio do devedor é considerado a totalidade de bens que se encontram sobre

seu poder e propriedade. Logo, como a ação de execução visa à satisfação de um

direito da parte executora este direito sempre recai sobre o patrimônio da parte

executada.

A dívida e a responsabilidade normalmente coincidem. Desta forma, o

obrigado é responsável por que deve, define-se, portanto a regra da

responsabilidade primária.

Ainda existem situações onde na relação entre o obrigado e outras pessoas,

terceiros, que não figuram como sujeitos passivos da execução, mas, que

respondem com seus bens para satisfazer o credor, está situação denomina-se

como responsabilidade secundária.

O art. 592, III, do Código de Processo Civil disciplina a responsabilidade

primária, que o fato do bem estar sobre poder de terceiro não impede que a

execução recaia sobre ele, neste caso o terceiro não se envolverá na relação

jurídica existente a não ser por via reflexa.35

33

Art. 16. Responde por perdas e danos àquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente. Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. 34

Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2010. 35

O terceiro que tem em seu poder bens do devedor não é responsável primário nem secundário,

porque não terá o patrimônio particular atingido pela execução.

O terceiro possuidor do bem do executado que não é envolvido pela relação

jurídica não será citado, mas sim intimado para ter ciência da condição do bem, e

que por ventura o Juiz determine que deixe a posse, este se prepare

antecipadamente para isso e não seja prejudicado de nenhuma forma.

Na hipótese de responsabilidade patrimonial, o responsável secundário tem

legitimação passiva, mas extraordinária, pois, embora respondam pela obrigação

com seus próprios bens não são os devedores da obrigação.

Aqueles que os bens respondam diretamente pelo cumprimento da obrigação

assumida por outrem terão de ocupar o polo passivo na execução forçada. É o que

ocorre, por exemplo, com o fiador, com o sócio, o cônjuge e qualquer terceiro

prestador de garantia real.

Interessa, no presente estudo, a hipótese do inciso V do art. 592 do CPC,

onde prevê que os bens alienados ou gravados com ônus real em fraude de

execução se sujeitam aos meios executórios e, desta forma podem ser penhorados.

Diferente do CPC de 1939, que fazia referência a bens “alienados ou hipotecados

em fraude de execução” (art. 888, V), a lei em vigor ao tratar da responsabilidade

patrimonial usa a expressão “gravados com ônus real”, portanto amplia o rol das

hipóteses, passando a incluir, além da hipoteca, todos os demais gravames.

Posto tais afirmações podemos diferenciar alguns tipos de responsabilidades,

como as do sócio, as sociedades têm personalidade, obrigações e patrimônios

distintos dos seus sócios ou acionistas.

Em se tratando de responsabilidade dos sócios, primeiramente merece

relevância o da sociedade irregular, no qual, não adquire status de pessoa jurídica,

pois deixou de atender as formalidades legais. Consequentemente a execução pode

ser dirigida diretamente aos seus sócios. Não havendo o que se declarar em

responsabilidade executiva secundária.

Outra hipótese é das sociedades constituídas para, mesmo que regulares,

serem utilizadas de maneira abusiva e fraudulenta por seus sócios, causando

prejuízos a terceiros. Está má utilização da personalidade jurídica da sociedade

possibilita a desconsideração de sua autonomia com a finalidade de seus

administradores e sócios sejam responsabilizados pessoalmente com seus bens.

Além dos casos acima que trata responsabilidade primária no caso de

sociedade irregulares, e responsabilidade secundária, no caso da desconsideração

da personalidade jurídica, há outros tipos como o da responsabilidade executiva

secundária ordinária, em que os sócios podem ser chamados a responder

subsidiariamente, pelas dívidas da sociedade.

Pode-se verificar por tanto que o grau de responsabilidade dos sócios vai

depender do tipo de sociedade em que eles se encontram. Nas de responsabilidade

ilimitada, todos os sócios respondem pelas obrigações sociais e solidárias e

ilimitadamente. Nas de responsabilidade mista, apenas parte dos sócios responde

de forma subsidiaria e ilimitada (sociedade de comandita simples ou por ações). Nas

de responsabilidade limitada, todos os sócios respondem de forma subsidiária

limitada pelas obrigações sociais (sociedade por quotas de responsabilidade limitada

e sociedade anônima).

Na opinião de Humberto Theodoro Júnior, a hipótese de responsabilidade

executiva secundária versada no art. 592 II, diz respeito exclusivamente à

responsabilidade dos sócios solidários por força da natureza da sociedade e não aos

casos de responsabilidade extraordinária, como da desconsideração da

personalidade jurídica, que segundo ele dependem “de prévio procedimento de

cognição e só pode dar lugar à execução quando apoiada em sentença

condenatória contra o sócio faltoso”.36

No mesmo sentido Fábio Ulhoa Coelho opina da seguinte forma “juiz não

pode desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes senão

por meio de ação judicial própria, de caráter cognitivo, movida pelo credor da

sociedade contra os sócios ou seus controladores”.37

Na prática se verifica que os magistrados não agem de forma uniforme,

alguns determinam a penhora dos bens do sócio, de oficio ou a pedido do credor,

sem proferir qualquer decisão entendendo a eficácia do titulo. Tanto nos casos em

que os sócios respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais em virtude do

tipo de sociedade como nos casos em que a responsabilidade do sócio surge em

36

Processo de Execução, 19° ed., Leud, São Paulo 1999. P. 189/190 37

Curso de Direito Comercial, vol. 2, 6° Ed. São Paulo, Saraiva, 2003, p 55.

virtude da prática de atos com excesso de poderes e infração da lei, contrato social

ou estatuto.

Em qualquer das hipóteses, fica assegurado ao sócio, ainda que solidário,

invocar o beneficio de ordem, segundo o qual tem ele o direito de ver primeiramente

os bens da sociedade em garantia.

Outro caso relevante é da responsabilidade do cônjuge, disciplina o art. 3° do

Estatuto da Mulher Casada, lei 4121/62, que “pelos títulos de dívida de qualquer

natureza, firmado por um só cônjuge, ainda que casados pelo regime de comunhão

universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até

o limite de sua meação”.

Há casos em que o patrimônio do cônjuge, qualquer que seja o regime de

casamento, responde pelo cumprimento da obrigação do seu parceiro, mesmo que

não tenha contraído a dívida, art. 592, III do CPC, art. 1644 e 1663, § 1° do código

civil.

A hipótese mais comum em que se considera tenha deixado de ocorrer à

incomunicabilidade das dividas assumidas por um só cônjuge é aquela na qual as

obrigações foram contraídas “em beneficio da família”. Jurisprudencialmente tem-se

entendido que há presunção a favor do credor de que a divida ajustada por um dos

cônjuges tenha revertido em proveito da sociedade conjugal.38

38

Não se comunicam as dívidas anteriores ao casamento, mesmo no regime da comunhão universal

(art. 1659, III, do CPC). De igual modo, não se comunicam as dívidas originadas de atos ilícitos (art.

1659, IV do CC), exceto se as mesmas tenham beneficiado o casal.

2 – DIFERENCIAÇÕES ENTRE FRAUDE DE EXECUÇÃO E FRAUDE A

CREDORES

Neste capítulo, temos por finalidade abordar os pontos básicos sobre a

diferença entre fraude de execução e fraude a credores. Contudo, para um melhor

entendimento, cumpre destacar alguns conceitos e definições sobre a fraude contra

credores, e após fazer as devidas distinções.

2.1 – Conceitos básicos

Por diversas vezes o devedor subtrair de seu patrimônio bens, que por força

do principio da responsabilidade patrimonial eram a garantia real do cumprimento de

sua obrigação, causando prejuízo aos seus credores, praticando fraude em relação

a eles.

Para a proteção destes credores o código de processo civil disciplina o

instituto fraude contra credores que, consiste em desconstituir os atos praticados

pelo devedor, após contraído a dívida mesmo antes do inicio do processo.

Para Caio Mário da Silva Pereira, constitui-se fraude contra credores:

“[...] toda diminuição maliciosa levada a efeito pelo

devedor, com o propósito de desfalcar aquela garantia,

em detrimento dos direitos creditórios alheios. Não

constitui fraude, portanto, o fato em si de reduzir o

devedor seu ativo patrimonial, seja pela alienação de um

bem, seja pela constituição de garantia em benefício de

certo credor, seja pela solução do débito preexistente. O

devedor, pelo fato de o ser, não perde a liberdade de

disposição de seus bens. O que se caracteriza como

defeito, e sofre a repressão da ordem legal, é a

diminuição maliciosa do patrimônio, empreendida pelo

devedor com ânimo de prejudicar os demais credores ou

com a consciência de causar dano”.39

Para Sílvio de Salvo Venoza: “(...) é fraude contra credores qualquer ato

praticado pelo devedor já insolvente, ou por esse ato levado à insolvência, em

prejuízo de seus credores”.40

Em nosso sistema jurídico, como estudado neste trabalho, aplica-se o

princípio da responsabilidade patrimonial, que significa que todo o patrimônio do

devedor, pouco importando se os bens ou direitos que o compõem existiam quando

a dívida foi contraída, reponde por ela. Verificamos também que existem poucas

possibilidades onde existem restrições para que alguns bens do devedor não

responda por determinada divida.

Feitos tais afirmações, ocorre que por vezes o devedor subtrai de seu

patrimônio bens que poderiam garantir o cumprimento da obrigação, estando ele em

insolvência ou o deixando nesta situação após tal transferência, trazendo prejuízos a

seus credores em atos fraudulentos. Para coibir tais atos, neutralizando perante o

credor a oneração ou alienação dos bens realizada pelo devedor, nosso

ordenamento jurídico disciplina algumas formas de evitar tais prejuízos aos

credores.

Para Humberto Theodoro Júnior, três são as principais fontes normativas de

repressão à fraude contra credores: o Código Civil, que cuida da Ação Pauliana; a

Lei de Falências, que cuida da revogação dos atos do devedor antes de quebrar, via

ação revocatória e o Código de Processo Civil que prevê a Fraude de Execução.

A doutrina, por unanimidade, considera a fraude contra credores instituto de

direito material, disciplinada no Código Civil, seção VI, do capítulo IV do Título I, livro

III da parte geral, art. 158 a 165.

39

PEREIRA,Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 5. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. v.1. 40

Fraude contra credores. Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas de São Paulo, p. 114.

Portanto, a fraude contra credores consiste em um ato de alienação de bens,

que leva propositadamente o alienante a estado de insolvência, de modo a obstar a

satisfação de um crédito.41

A fraude contra credores e a fraude de execução estão estreitamente ligadas,

pois, aliás, têm a mesma origem histórica, e para que se possa entender uma, faz-se

necessário estudar a outra, razão pela qual, embora o tema alvo do presente

trabalho seja fraude de execução, se faz necessário este breve estudo sobre a

fraude contra credores, tendo em vista que como afirma Yussef Said Cahali, o

“instituto da fraude à execução constitui uma ‘especialização’ da fraude contra

credores”.42

2.2 Requisitos da fraude contra credores

Basicamente são três requisitos que compõem a fraude contra credores. O

primeiro trata da existência de um crédito anteriormente ao ato tido como

fraudulento, o segundo trata da insolvência do devedor em virtude da alienação de

bem de sua propriedade para terceiro e o terceiro é identificado modernamente pela

consciência do prejuízo.

Com relação ao primeiro requisito Pontes de Miranda trata que

“[...] o crédito há de já existir quando ocorre o ato de

disposição. Pode ser ilíquido; pode depender de

liquidação judicial. Se o termo inicial é somente para a

existência pretencional, ou acional, ou de exceção, já

existindo crédito, não há duvida quanto a estar satisfeito

o pressuposto da anterioridade do crédito.”43

41

SALAMACHA, José Eli. Fraude à Execução: direitos do credor e do adquirente de boa-fé/José Eli Salamacha. São Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 2005. 42

CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores. 3. Ed. São Paulo: RT, 2000. 43

Tratado de Direito Privado, Parte Geral, tomo IV, 4° edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1983, pag. 436.

O segundo requisito caracteriza-se pela ocorrência de prejuízo, representado

pela situação de insolvência do devedor. Ocorrendo quando seu patrimônio, que

deveria representar uma garantia para os credores, fica insuficiente a ponto de não

garantir mais o cumprimento da obrigação.

O terceiro requisito compõe-se em fraude, a real intenção de praticá-la, e na

sua ciência, portanto tendo a concordância e cumplicidade por parte do terceiro. Só

quando o terceiro tiver conhecimento da situação de dificuldade financeira do

devedor-alienante é que tem sentido a aplicação de sanção de ineficácia parcial do

ato de alienação e responsabilidade da obrigação do devedor. Vale destacar que o

devedor que deseja obstar a satisfação do crédito, através do seu desfalque

patrimonial, muitas vezes aliena seus bens para uma pessoa de sua confiança.44

2.2.1. Anterioridade do crédito

É imprescindível a existência do crédito ao tempo em que ocorreu o ato

fraudulento contra o credor. Somente os credores que já constituíam crédito naquele

tempo que se praticou o ato fraudulento que podem pleitear sua anulação.

Yussef Said Cahali afirma que a jurisprudência e parte da doutrina

reconhecem que, em situações excepcionais, é afastavél o elemento da

anterioridade do crédito, principalmente quando ocorre fraude predeterminada para

atingir credores futuros.

A anterioridade do crédito é imprescindível para a legitimidade de interposição

de ação Pauliana, que estudaremos em um tópico próprio, ação esta própria para a

anulação de atos fraudulentos em caso de fraude a credores.

44

Cahali – “[...] a intenção de lesar é, sem dúvida, elemento constitutivo da fraude pauliana, mas não é necessária que seja o fim principal do ato impugnado.” (Fraude a Credores, 2° edição, editora Revista dos Tribunais, 1999, Pág. 218).

2.2.2. Eventus damni

Eventus Damni pode ser definido como a prática de ato que diminui o

patrimônio do devedor, prejudicando assim o credor, seja por que ele devedor

tornou-se insolvente ou já estava em estado de insolvência. O dano em si é

decorrente do prejuízo causado pelo ato fraudulento, elemento objetivo de fraude

contra credores cometidos pelo devedor.

Não se trata de limitar o direito de propriedade do devedor, e sim da ampla

disposição de seus bens, enquanto o devedor estiver solvente esse direito livre de

disposição é intocável. Este direito é afetado somente quando ele se tornar

insolvente, para proteger os direitos de seus credores. Levando sempre em conta

que o patrimônio do devedor responde por suas dívidas, quando ele transfere, aliena

ou onera, entende-se que faz sobre bens que não mais lhe pertencem, caso ele

esteja em estado de insolvência.

2.2.3. Consilium fraudis

Elemento subjetivo para a caracterização da fraude a credores, a intenção

fraudulenta e o conhecimento dos danos resultantes da prática do ato, definido como

Consilium fraudis. Este não tem total ligação com o animus nocendi, ou seja, não é

necessário que haja intenção do devedor em causar prejuízo aos credores, por isso,

elemento subjetivo para a caracterização.

Basta que o devedor tenha ou imagine ter ciência do seu estado de

insolvência e da consequência em que este ato lesivo resultará aos credores. Neste

elemento não se exige a figura do terceiro envolvido no negócio, na intenção de

prejudicar, basta apenas o conhecimento que ele tinha no estado de insolvência que

se encontrava o devedor ou no estado que ele ficará após o ato, causando resultado

lesivo aos credores.

Nesse sentido, Washington de Barros Monteiro, também afirma não ser

necessário o propósito deliberado de prejudicar credores. Basta a consciência de

que de seus atos advirão prejuízos.

2.3. Ação Pauliana

Ação Pauliana é o meio pelo qual o credor busca conservar no patrimônio do

devedor determinados bens que são a garantia do cumprimento das obrigações

assumidas por eles. Uma vez caracterizada a fraude contra credores, poderá o

credor propor tal ação para impugnar os atos praticados pelo devedor.

A ação Pauliana tem caráter pessoal e não real. Isto por que se funda em

uma relação jurídica preexistente entre o credor e o devedor e uma relação jurídica

existente entre o credor e o terceiro adquirente.45 Desta forma podemos chegar à

conclusão de que “os credores não têm um direito com garantia real sobre os bens

do devedor”.46

A importância em se definir a natureza da ação decorre da definição da

fixação do juízo competente, tendo em vista que, sendo ela pessoal deve ser

proposta no juízo de domicilio do réu, ainda que a alienação fraudulenta seja de

imóveis, entendimento pacífico da jurisprudência. Ainda, não sendo real, não é

exercitável erga omnes, mas apenas contra quem se aproveitou indevidamente do

ato. Defini CAHALI que “(...) o seu exercício assim não é ilimitado, mas apenas se

dirige contra determinadas pessoas”.47

Desta forma, a lei, com o objetivo de proteger os credores mediante

determinados pressupostos, confere através desta ação, proposta pelo credor, força

de desfazer os atos praticados pelo devedor reestabelecendo sua garantia de

45

Yussef Said Cahali, Fraude a Credores, 2° edição, São Paulo, Revista dos Tribunais 1999, págs. 327 e 334. 46

P.R. Tavares Paes, Fraude contra credores, 3° edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993, Pág. 39. 47

Yussef Said Cahali, Fraude a Credores, 2° edição, São Paulo, Revista dos Tribunais 1999, págs. 334.

recuperar seu crédito. Resulta-se ai a possibilidade de executar bens alienados ou

onerados em fraude contra credores, pois a ação pauliana não tem por objetivo

satisfazer o crédito diretamente.

A fraude contra credores, também chamada de fraude pauliana, ocorre

quando há frustração do princípio da responsabilidade patrimonial que, segundo

este, define os bens do devedor que respondem por suas dívidas.

Tem por legitimo a propor a ação pauliana credores que já o eram ao tempo

dos atos fraudulentos, bastando que exista o crédito, não tendo necessidade que

está esteja vencida.

Contudo, além da existência de tal crédito, o credor deverá pertencer à

categoria de credores quirografários, ou seja, fica defeso aos credores com garantia

real intentar ação pauliana. Entretanto, é admitida a propositura da ação pauliana

pelo credor com garantia real, desde que esta garantia se torne insuficiente para

satisfação de seu crédito, tudo conforme disciplina o art. 158 do código civil.48

Estes argumentos ficam mais claros com a consideração de Sílvio Rodrigues,

pois para ele:

“(...) os credores posteriores aos atos de transmissão de

bens pelo devedor insolvente já encontram seu

patrimônio desfalcado, razão pela qual não podem

reclamar contra uma situação conhecida, ou que só

desconheciam porque foram negligentes quando da

realização do negócio jurídico com o devedor.” (Direito

civil cit. v. 1, p.236).

Em relação à legitimidade passiva, a ação poderá ser proposta contra o

devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada

fraudulenta, ou terceiros adquirentes que tenha procedido de má-fé (art. 161 do CC).

Embora a lei utilize o termo “poderá”, o entendimento é que a ação deve ser

proposta contra o devedor insolvente e contra quem o bem estiver na posse e

48

RODRIGUES, Sílvio. Dos Vícios do consentimento 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 1989.

propriedade, que se quer reaver, ou ainda contra o terceiro beneficiado, quando se

tratar em remissão da dívida ou dada em garantia em penhor ou hipoteca. 49

A configuração da fraude contra credores decorre de três elementos, um

crédito anterior ao ato tido como fraudulento; o eventus domni, ato que prejudica o

credor, seja pela insolvência do credor da época do ato, ou pela prática deste ato ter

o levado a insolvência; e do consilium fraudis, que nada mais é que a má-fé, a

intenção de prejudicar terceiro.

Os efeitos desta ação continuam sendo matérias de grandes debates nas

doutrinas, pois decorrente da razão do legislador pátrio, manter fielmente aos direito

romanos, e ter utilizado no Código Civil de 1916, cuja redação foi mantida no art.

165 do atual CC, o termo “anulável”, ou seja, proposta e julgada procedente a ação

pauliana, serão “anulados os negócios fraudulentos, e a vantagem resultante

reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de

credores”.

A moderna doutrina não acompanha o legislador do Código Civil, pois não

considera anulável o ato praticado em fraude contra credores, mas entende que a

sentença declara apenas a ineficácia relativa desse ato fraudulento, em benefício do

credor que agiu judicialmente. No mesmo sentido pensa Gelson Amaro de Souza,

que na fraude contra credores, em prevalecendo a letra da lei, o ato deveria ser

anulado, e o resultado da ação seria a reintegração dos bens fraudados ao

patrimônio do devedor insolvente, beneficiando o próprio fraudador.50

Poderia o devedor ser beneficiado, por exemplo, caso o crédito do autor da

ação pauliana não viesse a ser executado, ou mesmo que fosse executado, o

devedor através dos embargos à execução obtivesse o reconhecimento da

prescrição ou da extinção da obrigação. Cândido Rangel Dinamarco se manifesta

afirmando que, se o ato fosse efetivamente anulado, criaria situações injustas,

castigando o comprador além daquilo a que se visa com o instituto da fraude contra

credores, de outro lado trazendo um beneficio ao devedor fraudador.

49

Neste sentido é o entendimento, entre outros, de Yussef Said Cahali, Sílvio Rodriguês, Washington de Barros Monteiro e Alvino Lima que opinam no sentido de que a revocatória deve ser proposta “contra o devedor e o Terceiro cúmplice da fraude”. 50

Fraude a Execução...

Tem prevalecido na doutrina e na jurisprudência a ineficácia parcial do ato

fraudulento em relação ao credor, frustrando sua garantia, conseguindo a penhora

do bem objeto da fraude e obtendo o pagamento da dívida do devedor fraudulento.

Nesse mesmo sentido já se manifestava Enrico Tullio Liebman ao se referir aos

efeitos da fraude contra credores, afirmando que:

“[...] se olharmos para seus efeitos sem nos deixar

influenciar pela tradição histórica, veremos que eles

consistem simplesmente em permitir que a execução

recaia nos bens alienados em fraude, na medida que for

necessário para evitar prejuízo dos credores, e isso não

porque esses bens tenham voltado ao patrimônio do

alienante, ora executado, e sim apesar de se

encontrarem no patrimônio do terceiro adquirente”.51

Diante de todo o exposto, acontece o restabelecimento da propriedade dos

bens ao devedor alienante, mas somente a consideração desse bem como garantia

da dívida, podendo ser alcançado pela execução. A ineficácia do ato na ação

pauliana não beneficia outros credores que, sentindo-se lesados, deverão também

obter judicialmente a declaração de ineficácia do ato realizado em fraude contra

credores.

2.4. Ato atentatório a dignidade da justiça

Em nosso Código de Processo Civil a previsão legal do ato atentatório à

dignidade da justiça, previsto no art. 600, I, ato do devedor que frauda a execução.

Diante disso, o ato do devedor que frauda a execução foi adicionado no inciso

I do art. 600 CPC, como um dos atos considerados atentatórios a dignidade da

justiça. Na fraude de execução, é atingida a própria atividade jurisdicional, conforme

51

Processo de execução cit., p. 106.

Jônatas Milhomens e Geraldo Alves “obste–se o exercício, pelo Estado, do poder de

intervir no patrimônio do devedor, para a realização prática do direito do credor”.52

Ainda neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni “A fraude à execução, a

oposição maliciosa à execução, a resistência às ordens judiciais e não indicação de

bens à penhora e de seus respectivos valores constituem atos atentatórios à

dignidade da justiça”.53

Portanto, a fraude de execução atenta contra a ordem pública dificulta a ação

da justiça e fere a autoridade do Poder Judiciário. Agindo desta forma o devedor, na

prática da fraude de execução o legislador tem o dever de inter sanções ao devedor

fraudador, além de ser um ilícito processual e Penal, implica em ato contra a

dignidade da Justiça.

Uma destas sanções está prevista no art. 601 do CPC, que fixa uma multa ao

devedor em um montante não superior a 20% do valor atualizado do débito em

execução, sem o prejuízo de outras sanções que ele venha a sofrer. A penalidade

pecuniária foi introduzida no Código de processo civil pela Lei 8.953 de 13/12/1994,

e será calculada com base no valor da execução revertendo o beneficio ao credor.

Para Manoel Antônio Teixeira Filho, a multa pode ser imposta tantas vezes quanto

forem os atos em que o devedor atentar contra a dignidade do Poder Judiciário,

sendo cada uma delas limitada em até vinte por cento do valor atualizado da dívida

em execução.54

É importante fazer uma distinção para que não seja confundindo a “fraude à

execução” do art. 600, I, com a alienação de bens em fraude à execução prevista no

art. 592, V, e 593. Explica-se que fraudam a execução não apenas os atos de

alienação ou oneração previstos no art. 593, mas “outro qualquer expediente capaz

de frustrar a execução, como, por exemplo, a ocultação de bens móveis sem aliena-

52

MILHOMENS, Jônatas; ALVES, Geraldo Magela. Manual das Execuções. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 121. 53

Marinoni, Luiz Guilherme. Código de processo civil comentado artigo por artigo 2. Ed. Rev. Atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. 54

Execução no processo do Trabalho, p.264.

los”.55 Isto porque o verbo fraudar de que trata o art. 600, I, está empregado como

sinônimo de frustrar, baldar, inutilizar, malograr, tornar sem efeito.

A fraude, no caso, deve ser tomada no sentido mais amplo, “mas será ela

considerada ilícito processual apenas quando possa ter eficácia prática, como

alienação de bens que, facilmente, são conduzidos e desaparecidos”.56

Ainda que possa parecer desnecessária tal aplicação da multa do art. 601,

para os casos de fraude que trata o art. 593, considerando que tais atos já são

considerados ineficazes e nulos em face do credor, Zavascki atribuiu à relevância da

norma em razão de que a simples cominação de tal ineficácia estabelecida no plano

jurídico formal, nem sempre corresponde a uma efetiva viabilidade material de

submeter o bem aos efeitos do processo executivo, como ocorre na alienação

fraudulenta de bens móveis repassados a adquirentes incertos, haja vista que estes

bens dificilmente serão reconduzidos à origem.57

Desta forma, podemos definir que a aplicação da multa tem natureza de

medida objetiva de educar o devedor, dissuadindo-o a praticar atos que venham a

tornar sem efeitos a execução, além de ser uma maneira de restaurar a autoridade e

dignidade da função jurisdicional.

A fraude de execução não prejudica somente a parte, e somente uma multa

como sanção seria muito branda, portanto a outras formas de penalizar o devedor

que pratica tal ato. O ato de fraude à execução não atinge somente o credor, através

do ato atentatório a dignidade da Justiça este atinge também o Estado, que não

consegue se desobrigar de cumprir o dever jurisdicional, neste sentido o devedor

que pratica tal ato fere o interesse público, pois cria óbices à norma realização da

função jurisdicional.

Por está razão o ato que frauda à execução é conduta tipificada como crime

capitulado no art. 179 do Código Penal, inserido no titulo “Dos crimes contra o

patrimônio”. Tratando-se de uma consequência extraprocessual de fraude a

execução. Conforme dispõem o art. 179 do CP, comete o delito aquele que fraudar

55

CASTRO, Amílcar de. Do procedimento de Execução. 2. Ed. Obra atualizada e revisada por Stanley Martins Frasão e Peterson Venites Komel Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 56

SANTOS, E. 2003, v.2, p. 301 57

ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

execução, alienando desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando

dívidas. A pena prevista para o devedor e autor do delito é de seis meses a dois

anos de detenção ou multa.

A fraude de execução, tanto no direito processual civil como no direito penal

tem o objetivo jurídico à proteção dos direitos do credor, e arguida à fraude, entende

Montenegro Filho ser dever do magistrado que preside o feito determinar a extração

de peças ao representante do Ministério Público, por força no disposto no art. 40, do

CPP, quando houver indícios do cometimento do crime.58

Mas a falhas na legislação, ainda que o art. 179 tipifique a fraude à execução

como crime, em nenhum momento define o que vem a ser “fraude à execução”,

desta forma a norma é incompleta. Contém a sanção, mas não descreve os

elementos do tipo que somente são encontrados na norma processual civil, tratando-

se assim de uma norma penal em branco. Necessário se faz a utilização da

legislação extrapenal para se chegar ao elemento tipo penal. Observa Magalhães

Noronha que “a extensão da fraude à execução deve ser dada pelo Direito

Processual Civil, pois seria indefensável punir-se como fraude à execução o que

este não considera como tal”.59

Na legislação, é possível localizar esse delito tanto no rol de crimes contra a

propriedade e o patrimônio quanto no rol dos crimes contra a administração da

justiça.60

Ao contrário do que ocorre para caracterização da fraude à execução no

processo civil, para a configuração do crime, se faz necessário à existência do dolo,

consistente na vontade de alienar, desviar, destruir ou danificar bens, ou simular

dívidas, exigindo-se, ainda que as condutas tenham sido realizadas a fim de fraudar

a execução e que o sujeito ativo conheça a existência da lide.61

Não haverá delito se o comportamento não afetar o patrimônio do devedor.

Conforme Nucci no núcleo de tipo penal “está presente, sempre, a fraude, de modo

58

MONTENEGRO FILHO, Misael, Curso de direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2005, v.2., p.374 59

MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 1973, v. 2, p. 471. 60

PRADO. Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v.2 p. 609. 61

JESUS, Damásio E. de. Código penal anotado. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p, 584.

que o credor, ao alienar parte de seus bens, por exemplo, durante um processo de

execução, restando quantidade suficiente para satisfazer o débito, não comete o

delito”.62

A ação penal é privada, procedendo-se mediante queixa-crime (CP art. 179, §

único), no prazo de seis meses, contando da data do conhecimento do fato,

conforme art. 38 do Código de Processo Penal e art. 105 do Código penal.

Entretanto se o crime for cometido em detrimento da União, Estado ou Município, a

ação é pública incondicionada nos termos do art. 24, § 2°, do código de Processo

Penal.

2.5. Diferenciação entre fraude de execução e fraude a credores

A fraude contra credores é toda diminuição maliciosa levada a efeito pelo

devedor, com o propósito de desfalcar aquela garantia, em detrimento dos direitos

creditórios alheios. Bem como podemos definir fraude a execução como uma

derivação da fraude a credores, instituto de direito público inserido no direito

processual civil, com a finalidade de coibir e tornar eficaz a prática de atos

fraudulentos de disposição ou oneração de bens, de ordem patrimonial, levados a

efeito por parte de quem figura no polo passivo de uma relação jurídica processual,

visando impedir a satisfação da pretensão deduzida em juízo por parte do autor da

demanda configurando atentado à dignidade da Justiça, cuja atividade jurisdicional

já se encontrava em pleno desenvolvimento. 63

A fraude contra credores e a fraude de execução apresentam grandes

semelhanças e diferenças, a começar por sua origem, como já tratado neste

trabalho, tem origem no direito romano e buscam a garantia de satisfação dos

credores, mediante a ineficácia dos atos fraudulentos praticados pelos devedores.

62

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.522. 63

OLIVEIRA NETO, Olavo de. O reconhecimento judicial da fraude de execução. In Execução civil: aspectos polêmicos. São Paulo: Dialética, 2005.

A primeira distinção trata que a fraude a credores e um instituto de direito

material, tratada no Código Civil, tendo por decretação ação própria, a ação

pauliana, enquanto a fraude de execução é instituto de direito processual, regulada

pelo Código de Processo Civil. A fraude de execução pressupõe a existência de uma

ação, razão pela qual pode ser declarada no próprio processo não tendo

necessidade de ação própria.

Na fraude de execução ocorre a violação da função processual executiva e,

portanto, os interesses molestados são ditos como de ordem pública. Já a fraude

contra credores apresenta-se como defeito dos atos jurídicos, implicando a lesão de

interesses privados.

Sobre o tema, a lição de Amícar de Castro:

“[...] é que a norma de direito privado supõe,

essencialmente, a igualdade dos interesses particulares

em conflito, enquanto a de direito público funda-se na

ideia de desigualdade, e o principio dominante é o de,

em regra, prevalecer o interesse publico, seja qual for. E

se, como já ficou visto, o Estado tem interesse em

realizar o direito; tem interesse de fazer justiça

rapidamente, e que dai se segue é que a fraude à

execução não pode deixar de ser regulada pelas normas

do direito público, do direito processual (substancial),

visto que não há somente interesses particulares em

conflito, como acontece no caso de fraude contra

credores; há também interesse público, e este, em

qualquer hipótese, deve prevalecer. Evidentemente, o

direito processual é que deve definir a fraude contra

execução, estabelecendo as condições em que as

alienações dever ser tidas como nulas.” 64

Para Teori Albino Zavascki:

“[...] na fraude à execução ocorre à ineficácia primária,

cujo resultado imediato é a sujeição do bem aos atos de

execução, como se não tivesse existido qualquer ato a

64

CASTRO, 1974, P.65

disposição ou gravame, cabendo ao terceiro adquirente

ou beneficiado com o ato fraudulento defender seus

interesses através de ação autônoma contra o devedor

alienante. Já na fraude contra credores, a ineficácia é

sucessiva, ou seja, o negócio jurídico fraudulento é

eficaz e assim permanece até que o ato seja

desconsiderado por sentença na ação pauliana, que

deverá ser proposta pelo credor prejudicado.”65

A fraude a Execução determina a ineficácia do ato de alienação ou oneração,

a fraude contra credores é causa de anulação, segundo dispõe o art. 158, do CC. O

negócio jurídico que frauda e execução, diversamente do que se passa com o que

frauda credores, gera pleno efeito entre alienante e adquirente. Apenas não pode

ser oposto ao exequente. Assim, a força da execução continuará a atingir o objeto

da alienação ou oneração fraudulenta, como se estas não tivessem ocorrido.66

A fraude de execução decorre simples submissão de bens de terceiro à

responsabilidade executiva. O adquirente “não se torna devedor e muito menos

coobrigado solidário pela dívida exequenda. Só os bens indevidamente alienados é

que se inserem na responsabilidade que a execução forçada faz atuar, de sorte que,

exauridos estes, nenhuma obrigação ou responsabilidade subsiste para o terceiro

que os adquiriu do devedor”.67

Entretanto, a fraude contra credores é vicio de negócio jurídico e, é causa de

anulabilidade do ato, na demanda competirá ao credor provar a insolvência do

devedor e o concerto fraudulento com o terceiro, anulando o negócio e reintegrando

o bem no patrimônio.

Ainda Zavascki entende que a fraude de execução “pode ser considerada

uma especialização da fraude contra credores e se caracteriza pela maior gravidade,

já que o ato fraudulento de alienação ou oneração de bens se dá quando já há em

curso uma demanda judicial contra o proprietário”,68 neste caso, a fraude adquire

superlativa gravidade, uma vez que, conforme salienta Araken de Assis “o eventual

65

Ob. Cit. v.8 p.273. O autor também é um dos que sustentam que na fraude contra credores não há anulabilidade do negócio, mas que “é hipótese de ineficácia relativa, ou seja, de inoponibilidade do negócio em relação a certos credores apenas” (p. 274) 66

THEODORO JUNIOR, 2005, v.2, p. 127. 67

THEODORO JUNIOR, 2005, v.2, p. 128. 68

ZAVASCKI, 2000, v.8, p.272

negócio não agride somente ao círculo potencial de credores. Ele compromete,

paralelamente, a própria efetividade da atividade jurisdicional do Estado, reclamando

reação mais severa e lesta”.69

Sobre o tema, a lição de Enrico Tullio Liebman:

“A fraude toma aspectos mais graves quando praticada

depois de iniciado o processo condenatório ou

executório contra o devedor. É que então não só é mais

patente que nunca o intuito de lesar os credores, como

também a alienação dos bens do devedor constitui

verdadeiro atentado contra o eficaz desenvolvimento da

função jurisdicional já em curso, porque lhe subtrai o

objeto o qual a execução deverá recair. Por isso, ainda

mais eficaz se torna a reação da ordem jurídica contra o

ato fraudulento. Sem necessidade de ação especial,

visando destruir os efeitos prejudiciais do ato de

alienação, a lei sem mais, nega-lhes reconhecimento.

Isto é, o ato de alienação, embora válido entre as partes,

não subtrai os bens à responsabilidade executória; eles

continuam respondendo pelas dívidas do alienante,

como se não tivessem saído do seu patrimônio.” 70

Vale ressaltar como diferença o requisito do “consilium fraudis”, exigido para

configuração da fraude contra credores, quando se trata de negócios jurídicos

onerosos, e dispensado na fraude de execução. É que aquela fraude esteia-se no

conhecimento prévio do estado de insolvência do devedor por parte do terceiro que

com ele encerrou o negócio, sendo, pois, o mencionado requisito seu “elemento

moral, subjetivo, que lhe sopra vida do lado do ‘eventus damni’”. Na fraude a

execução, dada à gravidade da situação, consubstanciada na afronta ao poder

jurisdicional do Estado, o legislador, em prol do interesse público, optou por

prescindir do requisito subjetivo da boa fé do adquirente, relativamente ao

69

ASSIS, 2004, p.272 70

LIEBMAN, 1986, P.108

conhecimento do estado de insolvência do devedor. Inexistente, portanto, o

“consilium fraudis” como pressuposto para configuração da fraude de execução.71

Neste ponto para Pontes de Miranda, “[...] é preciso que não intrometa no

assunto da fraude à execução o elemento da culpa, nem tampouco, do lado do

adquirente, o elemento da má-fé.”, pois, “[...] toda indagação da má-fé é entranhada

à concepção do instituto, em qualquer dos incisos do art. 593”.72

Entretanto, adverte Yussef Said Cahali “[...] que a malicia, a má-fé, encontra-

se insita nas duas modalidades de conduta fraudulenta.” O elemento subjetivo

participa da essência de ambas as modalidades de fraude, diferenciando-se sobre

este aspecto apenas enquanto à gravidade e eventual dispensa da respectiva

prova.73

Para Cahali, interpretando a lição de Liebman, o que está dispensado na

fraude à execução é a prova do elemento subjetivo da fraude, e não do requisito

propriamente dito. E deste entendimento também não diverge José Frederico

Marques, afirmando que “a fraude pauliana exige o consilium fraudis, enquanto na

de execução a fraude está in re ipsa”.74

Conclui-se que tanto a fraude contra credores como à fraude de execução

compreendem atos de disposição de bens ou direitos em prejuízo de credores, mas

a diferença básica, conforme a corrente ortodoxa que entende pela anulação dos

atos em fraude contra credores, é a seguinte: a) a fraude contra credores pressupõe

sempre um devedor em estado de insolvência e ocorre antes que os credores

tenham ingressado em juízo para cobrar seus créditos; é causa de anulação do ato

de disposição praticado pelo devedor e depende de ação própria para seu

reconhecimento, b) a fraude de execução não depende, necessariamente, do estado

de insolvência do devedor e só ocorre no curso de ação judicial contra o alienante; é

causa de ineficácia da alienação e pode ser declarada incidentalmente no próprio

processo de execução ou em embargos de terceiro.75

71

Mário de Aguiar Moura, “Fraude de Execução pela insolvência do devedor” in RT n. 509, março de 1978, pág. 299. 72

PONTES DE MIRANDA, 2002, v.9, p. 341. 73

CAHALI, 1999, p. 97 74

MARQUES, 1997, v.4, p. 75. 75

THEODORO JUNIOR, 2005, v.2, p. 129, e no mesmo sentido: ASSIS, 2004ª, p. 244-245.

Para o encerramento do tópico vale ressalta uma das principais diferenças e

se não, a mais importante, nos ensinamento de Cândido Rangel Dinamarco, que

apresenta como fundamental diferença entra a fraude contra credores e a fraude de

execução “o ultraje que a segunda contém, e a primeira não, à dignidade da Justiça

e a rebeldia que significa à autoridade estatal exercida pelo Poder Judiciário”. Este

pensamento se justifica no sentido de que a fraude é muito mais grave quando

praticada ante a existência de um processo contra o devedor, pois, além de causar

prejuízo aos credores, a disposição dos bens do devedor insolvente constitui

verdadeiro atentado contra a atividade jurisdicional do Estado.

3 – CARACTERIZAÇÃO DA FRAUDE DE EXECUÇÃO SEGUNDO O ART.

593 DO CPC E A APLICABILIDADE DA SÚMULA 375 DO STJ

Neste presente capitulo será tratado primeiramente à aplicabilidade, função e

características do art. 593 do Código de Processo Civil e a súmula 375 do Superior

Tribunal de Justiça. Em seguida será realizado um estudo sobre o terceiro

adquirente de boa-fé, tendo em vista que este é parte principal em um processo de

fraude a execução. Ainda será tratado sobre a efetiva caracterização de fraude e

seus requisitos, suas aplicações legais e decisões ressentes. Por fim para o

fechamento do trabalhado faremos a diferenciação entre a aplicabilidade da fraude a

execução com a aplicação do art. 593 do CPC e a súmula 375 do STJ com base

principalmente em julgados e em suas características principais.

3.1. O Art. 593 do CPC e sua aplicabilidade

Como parte deste estudo sobre a caracterização da fraude de execução,

tendo em vista os dispositivos constantes em nosso ordenamento jurídico,

primeiramente se faz necessário o estudo sobre o art. 593 do Código de Processo

Civil e seus incisos, de forma mais detalhada.

Para uma melhor localização a respeito do tema, transcrevemos por completo

o art. 593 e seus incisos:

Art. 593. Considera-se em fraude de execução a

alienação ou oneração de bens:

I - quando sobre eles pender ação fundada em direito

real;

II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria

contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à

insolvência;

III - nos demais casos expressos em lei.

O art. 593, I, do CPC, considera em fraude de execução a alienação76 ou

oneração de bens quando sobre eles pender ação fundada em direito real. Apenas

para ressaltar, o texto é muito semelhante ao tratado no art. 592, I, do CPC, no qual

ficam sujeitos à execução os bens do sucessor a titulo singular, em caso de

execução de sentença proferida em ação fundada em direito real.

O texto do art. 592 trata sobre a existência de bens que, mesmo estando fora

do patrimônio do devedor, ficarão sujeitos à execução, desde que esta esteja

fundada em titulo judicial. Mas não são todos os bens daquele sucessor que serão

atingidos, somente os que foram objeto da sentença para o pagamento de quantia

certa e entrega de coisa certa.

Desta forma tratamos da ineficácia da alienação ocorrida após a sentença,

independentemente da forma que fora efetuada está transferência dos bens, não

tendo consideração se fora feita através de negócio jurídico oneroso ou gratuito,

inter vivos ou decorrente de falecimento do proprietário dos bens que existia a

pendência da ação fundada em direito real.77

Vale destacar que nada inibe a atividade executiva do credor, atingindo

inclusive, a alienação de coisa litigiosa realizada entes de proferida a sentença, por

força do art. 42, § 3° do CPC, que incide na execução em razão do disposto no art.

598 do CPC, dos quais vejamos:

Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a

título particular, por ato entre vivos, não altera a

legitimidade das partes.

§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias,

estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário. 76

Alienação é a transferência do domínio de coisa ou gozo para outrem, passar a outra pessoa o domínio ou gozo de determinado bem. Existem algumas espécies de alienação, as principais para este trabalho são a compra e venda, em que o vendedor aliena seu bem, transferindo-se o domínio do bem mediante o pagamentos de certa quantia ao comprador, e a espécie de alienação por doação, em que o doador transfere seu bem ao beneficiário à titulo gratuito, ou seja, sem que essa transferência seja onerosa. 77

Medina, José Miguel Garcia, código de processo civil comentado, 2° ed. Rev. Atual e ampl. – São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2012.

Art. 598. Aplicam-se subsidiariamente à execução as

disposições que regem o processo de conhecimento.

Portanto, fica claro que no art. 593, I, do CPC ocorre a antecipação da

proteção de sequela, fazendo a ineficácia atingir mesmo nas alienações verificadas

antes do julgamento definitivo da causa. O ato da fraude é produzido anteriormente

à sentença, pois considera fraudulenta a alienação no curso do processo de

conhecimento.78

Para Cândido Rangel Dinamarco, a alienação ou oneração de bens quando

pendente ação fundada em direito real diz respeito a uma execução para entrega da

coisa, razão pela qual a ineficácia atinge mais intensamente o ato e, “em caso de

procedência da demanda em que o alienante é réu, naturalmente há de prevalecer

esse direito sobre o de quem adquiriu a non dominio”.79

Pela norma do referido artigo aqui analisado não há o que se discutir sobre a

insolvência ou não do devedor. Não importa que o devedor tenha outros bens, livres

e desembaraçados, a fraude a execução já estará configurada, pois como se trata

de ação fundada em direito real, só interessa ao autor o bem que trará sua

satisfação. Tendo por consequência a ineficácia do ato, a alienação da coisa litigiosa

será válida entre as partes que participaram do negócio jurídico, julgada procedente

a ação fundada em direito real, ineficaz será a transferência ou oneração em relação

ao autor daquela.

Em relação aos bens móveis “Ressalvadas as hipóteses de contratos de

compra e venda com reserva de domínio e de alienação fiduciária em garantia, que,

levados a registro, adquirem eficácia ou oponibilidade erga omnes, não a previsão

legal especifica quando a providência necessárias, relacionadas com a litigiosidade

da coisa móvel, e tendentes à preservação da fraude à execução”.80

78

SALAMACHA, José Eli. Fraude à Execução: direitos do credor e do adquirente de boa-fé/José Eli Salamacha. São Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 2005. 79

Execução civil cit., p. 279. Na mesma obra, Dinamarco complementa afirmando que, “[...] se a ação for fundada em direito real de propriedade (reivindicatória ou usucapião) e vier a ser julgado procedente dono será, e como tal declarado em sentença, o autor da demanda e não o adquirente.” (p. 280). 80

Segundo os ensinamentos de Yussef Said Cahali, b. cit., pág. 414.

Como visto acima o art. 593, II, do CPC não tem a mesma visão do inciso I,

agora não há a especificidade, a lei previu que a fraude de execução mediante a

oneração ou alienação de quaisquer bens, desde que pendente uma demanda,

acrescentando que também é necessário que decorra, deste ato, a insolvabilidade

do alienante, causando a frustração da execução, por consequência, a satisfação do

direito do credor. Por obvio a aplicabilidade deste inciso é mais frequente na prática

forense e requer a demonstração de seus requisitos.81

Humberto Theodoro Júnior defende a posição segundo a qual, para que se

configure a fraude à execução tipificada no inciso II do art. 593 do CPC, deverão

estar presentes os seguintes requisitos: a) que a ação já tenha sido ajuizada; b) que

o adquirente, ou beneficiado com a oneração do bem, tenha ciência da demanda,

seja em função de que há dela registro público, seja mediante outra forma

inequívoca; c) que a alienação ou oneração dos bens seja capaz de reduzir o

devedor alienante à insolvência, militando em favor do credor a presunção relativa

(júris tantum).82

Em relação ao primeiro requisito de existência de ajuizamento da demanda,

deve este ser interpretado em conformidade com o entendimento que predomina na

doutrina e jurisprudência, ou seja, para se configurar fraude de execução, além do

ajuizamento da ação, deverá ter ocorrido citação válida na demanda83, com ressalva

de Cândido Rangel Dinamarco no sentido que, se o credor efetuar prova de que o

devedor tinha efetiva ciência da demanda, configurada estará à fraude de execução,

mesmo que não se tenha formalizado o ato de citação no processo.84

O segundo requisito exige que na alienação onerosa em fraude à execução,

além do elemento objetivo, esteja presente o elemento subjetivo, que é a ciência

efetivou presumida pelo terceiro adquirente da existência da demanda contra o

devedor alienante. É a chamada presunção júris tatum, em beneficio do adquirente,

embora haja quem defenda, que a presunção relativa deva incidir em beneficio do

81

Demanda significa a propositura de uma ação judicial, um litígio ou pleito. Insolvabilidade significa o estado de uma pessoa ou de uma sociedade que não tem meios de fazer em face de seus compromissos, de pagar suas dividas. 82

A fraude à Execução cit., RePro 102/84 83

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda

quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. 84

Execução Civil, cit., pág. 283

credor, e não do adquirente, cabendo a este a prova de que não tinha conhecimento

da demanda.

O terceiro requisito que trata Humberto Theodor Júnior é a insolvabilidade do

devedor, é a prova do prejuízo do credor da falta ou insuficiência de outros bens no

patrimônio do executado. Não mantendo o devedor em seu patrimônio a quantidade

de bens necessários para garantir suas dívidas, caracterizada estará à insolvência e,

por consequência, configurada a fraude de execução em relação aos últimos bens

alienados ou onerados até que sejam suficientes para garantia dos credores.

Neste inciso também temos a presunção relativa em benefício do credor, que

nada difere do que já vimos no inciso I, podendo ser declarada de imediato a fraude

a execução. Justifica-se essa presunção, pois, a praxe comercial moderna

recomenda que qualquer adquirente de imóvel, além de obter certidões negativa de

ônus no registro imobiliário, deve obter na comarca onde se situa o bem alienado e

no domicilio do alienante, certidões negativas e positivas, no mínimo, junto aos

cartórios distribuidores da justiça comum cível, estadual e federal, em que constará

a existência de eventuais demandas. Essa presunção se acentua ainda mais se o

ato de alienação ou oneração vier a ser praticado na data próxima em que ocorreu a

citação do devedor na ação fundada em direito real.85

Da mesma forma a praxe comercial recomenda que o terceiro adquirente

busque quando o alienante for pessoa jurídica certidões relacionadas a justiça

federal do trabalho, fazenda nacional, estadual e municipal, INSS e FGTS, onde

pode-se apurar débitos vencidos e não pagos. Caso o adquirente seja negligente,

não tomando todos os cuidados, mínimos, para assegurara a garantia do negócio

que está realizando, devem arcar com a consequência de sua falta de cuidado.

Bem como também aqui existente a presunção relativa em beneficio do

adquirente, ocorrerá essa presunção quando a demanda não ocorrer na mesma

comarca em que se localizar o bem alienado ou onerado a terceiro, ou na mesma

comarca em que se localizar o imóvel penhorado ou quando for diferente do

domicilio do alienante.

85

SALAMACHA, José Eli. Fraude à Execução: direitos do credor e do adquirente de boa-fé/José Eli Salamacha. São Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 2005. PENÃ, Ricardo Chemale Selistre, Fraude à Execução – Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2009.

Essa presunção somente desaparecerá se o credor provar o contrário,

somente se configurará a fraude se o credor provar que, em face das circunstâncias

o adquirente tinha condições de saber da demanda pendente ou do estado de

insolvência do devedor alienante.

Parece mais razoável essa solução uma vez que, protegendo apenas a boa-

fé do adquirente cauteloso, e não a do adquirente negligente, que não tomou

nenhuma cautela ao realizar o negócio jurídico, como exige a vida moderna. Não

parece acertada a penalização exclusiva do credor, de lhe deixar o ônus da prova de

que o adquirente tinha conhecimento ou condições de ter conhecimento da

insolvência ou da demanda pendente contra o alienante devedor.86

Por fim em nossa análise inciso por inciso do art. 593 temos o III, que trata do

reconhecimento de fraude de execução em outros casos previstos em lei, a doutrina

apresenta estes casos.

O primeiro deles é da quitação de crédito penhorado, previsto no art. 672, §3°,

do CPC, que dispõem: “se o terceiro negar o débito em conluio com devedor, a

quitação, que este lhe der, considerar-se-á em fraude de execução”.

Como decorrência dessa norma processual Yussef Said Cahali entende que

não serão apenas a quitação de débito ou o pagamento feito pelo terceiro devedor

ao credor primitivo que serão atingidos pela ineficácia em razão da fraude à

execução, mas também eventual endosso feito pelo executado/devedor primitivo.87

Feito tais considerações a respeito do Art. 593 e sua aplicabilidade, se faz

necessário o estudo detalhado da aplicabilidade da súmula 375 do STJ, para assim

localizar melhor o leitor ao entendimento do assunto abordado neste trabalho.

3.2. A súmula 375 do STJ e sua aplicabilidade

86

PENÃ, Ricardo Chemale Selistre, Fraude à Execução – Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2009. 87

Ob. cit., pág. 687

No ano de 2009 foi editada pelo STJ a súmula 375 que traz o seguinte texto:

“O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem

alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”.88

Analisando-a podemos diferenciar dois aspectos, o primeiro relacionado com

a intenção de proteger o terceiro adquirente de boa-fé, e o segundo um retrocesso

processual ao credor que busca a satisfação do seu crédito junto ao devedor. A

súmula leva a crer que o devedor pode se desfazer de todos os seus bens, desde

que, não tenha sido efetuado o registro de penhora sobre qualquer bem que garanta

a satisfação daquela divida, ou seja, veículos, contas bancárias e imóveis, conforme

a ordem estabelecida no art. 655 do Código de Processo Civil89. Por fim, caberia ao

credor provar tal má-fé de terceiro que supostamente teria adquirido o bem, este

entendimento vem sendo aos poucos modificado pelo próprio STJ.

Na verdade há muitas decisões com aplicação da súmula que nos últimos

anos vem sendo aplicada de forma diferenciada, como iremos ver em alguns casos.

Em 2010 a ministra Nancy Andrigni, no julgamento RMS 27.358 inverteu o ônus da

prova, o que levou o terceiro adquirente a provar a sua boa-fé, assim o terceiro que

adquiri o bem com qualquer restrição judicial tem consciência de que ele continuará

a responder por tal ônus, salvo se provar que agiu de boa-fé e tomou todos os

cuidados necessários para tal transação.

“[...] Considera-se que o comprador de um bem deve se

resguardar e procurar retirar certidões negativas de

débito junto a cartórios judiciais e de registros de

imóveis, sobre o bem e o vendedor, pelo menos na

região onde se encontra o bem. Caso não seja

demonstrado tal cuidado presume-se que o adquirente

agiu de má fé ou no mínimo com falta de cuidado frente

a tal importância da negociação”.

88

Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho. Vieira, Albino Carlos Martins. – Súmulas do Superior Tribunal de Justiça, organizadas por assunto, anotadas e comentadas, 4° edição, editora Jus Podivm, 2012. 89

Art. 655 CPC. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II - veículos de via terrestre; III - bens móveis em geral; IV - bens imóveis; V - navios e aeronaves; VI - ações e quotas de sociedades empresárias; VII - percentual do faturamento de empresa devedora; VIII - pedras e metais preciosos; IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI - outros direitos.

Entendeu assim a ministra em afastar a aplicabilidade da súmula 375, que

disciplina o ônus de provar a má-fé do adquirente ao credor, o que tornava quase

que impossível à caracterização de fraude.

Outro entendimento é da noticia publicada em 01.07.2011 no site do próprio

STJ, no qual a aplicabilidade da súmula 375 foi afastada pela Quarta Turma do

Superior Tribunal de Justiça na doação de imóvel a filhos menores, quando esta

gerar a insolvência do devedor, incapaz de suportar a dívida. Para o relator

configurou a aplicação do que disciplina o artigo 593 do CPC, uma vez que o

devedor se desfez do seu imóvel gratuitamente a seus filhos mesmo este já

penhorado, configurando assim a tentativa de fraudar a execução. Negando tal

recurso interposto pelos filhos “adquirentes”, que ainda no mesmo processo pediram

a impenhorabilidade do bem por se tratar de único bem de família e que seus pais

tinham outros imóveis a garantir o processo.90

Em outro caso o Relator Min. Felipe Salomão se manifestou da seguinte

forma:

“[...] 1. No caso em que o imóvel penhorado, ainda que

sem o registro do gravame, foi doado aos filhos menores

dos executados, reduzindo os devedores a estado de

insolvência, não cabe a aplicação do verbete contido na

Súmula375/STJ. É que, nessa hipótese, não há como

perquirir-se sobre a ocorrência de má fé dos adquirentes

ou se estes tinham ciência da penhora. 2. Nesse passo,

reconhece-se objetivamente a fraude à execução,

porquanto a ma fé do doador, que se desfez de forma

graciosa de imóvel, em detrimento de credores, é o

bastante para configurar o ardil previsto no art. 593, II, do

CPC. 3. É o próprio sistema de direito civil que revela

sua tolerância com o enriquecimento de terceiros,

beneficiados por atos gratuitos do devedor, em

detrimento de credores, e isso independentemente de

suposições acerca da má-fé dos donatários.”91

90

Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho. Vieira, Albino Carlos Martins. – Súmulas do Superior Tribunal de Justiça, organizadas por assunto, anotadas e comentadas, 4° edição, editora Jus Podivm, 2012. 91

Resp 1163114, Rel. Min. Felipe Salomão, 4° T. DJe 1.8.2011

A fraude de execução é caracterizada pela alienação ou oneração de bens

quando sobre eles pender ação fundada em direito real ou, quando, ao tempo da

alienação ou da oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à

insolvência. Regula-se pelo CPC (Art. 593) e também por leis esparsas, como CTN

art. 185. Trata-se de um incidente processual e que, portanto, pressupõe uma ação

em andamento.92

A alienação reconhecida fraudulenta é declarada ineficaz frente ao credor, e a

má-fé do devedor é presumida por lei. Como na execução, a boa-fé do terceiro

adquirente de bem penhorado deve ser protegida, exige o art. 167, I, 21, da Lei dos

Registros Públicos – Lei n. 6015/73.93

“A inscrição registral imobiliária das citações proferidas em ações reais, o que,

porém, não é indispensável para a configuração da fraude à execução, pois, inscrita

a citação, presume-se absolutamente o conhecimento pelo terceiro da pendência do

processo; não inscrita, recai sobre o exequente o ônus de provar a ciência do

adquirente sobre o fato.”.94

A má-fé do terceiro adquirente – scientia fraudis – é que configura

pressuposto da fraude de execução e se caracteriza pelo conhecimento de suas

hipóteses de cabimento. Por último vale apenas observar que, conforme assentado

em recurso especial representativo de controvérsia, a súmula 375/STJ não se aplica

às execuções fiscais.95

3.3. O terceiro adquirente de boa-fé

92

Filho, Roberto Rocha Ferreira e Vieira, Albino Carlos Martins. Súmulas do Superior Tribunal de Justiça organizadas por assunto, anotadas e comentadas, 4 edição, Editora Podivm, 2012 93

Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. I - o registro: 21) das citações de ações reais ou pessoais reipersecutórias, relativas a imóveis 94

DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo J.C. da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol 5. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 307-3010, que lembram inexistir exigência de averbação da pendência de ações reais ou reipersecutórias mobiliárias. Mas, em relação a bens móveis que se sujeitam a registro, permite o art. 615-A do CPC a averbação da pendência de processo executivo. 95

REsp 1141990, Rel. Min. Luiz Fux. DJe 19.11.2010

Em todas as relações humanas encontramos alguns tipos de fundamentos

básicos e um deles é o da boa-fé, tanto na execução, na relação de atos jurídicos

em geral em qualquer ato que possa atingir o direito de terceiro.

Neste trabalho já fora tratado sobre o principio da boa-fé, assim com a

evolução das relações jurídicas, além dos direitos individuais necessita ser tutelado

os direitos sociais, e com mais relevância quando tratar-se de relações contratuais,

no qual tal princípio surge com grande força. A complexidade dos negócios exige

cada vez mais que os pactuantes se comprometem com a probidade, de molde a

extirpar disparidades inaceitáveis e, consequentemente, o enriquecimento ilícito.

Para Gelson Amaro de Souza, o principio da boa-fé se apresenta como forma

de atenuar os rigores da lei, tendo em vista que ela não pode ser aplicada

cegamente, daí decorrendo a necessidade de se exigir do intérprete que abandone

sua postura formalista, “baseada somente na mera subsunção do fato à norma,

substituindo-a pelo raciocínio teleológico ou finalístico na interpretação das normas

jurídicas”.

Ainda define que a doutrina moderna reconhece a influência da boa-fé em

todas as áreas do direito e, principalmente, nos casos de alegação de fraude à

execução, pois é aí que a má-fé encontra campo fértil para se desenvolver, e a

existência desta é a demonstração de ausência da boa fé.96

Para Carlos Augusto de Assis, a “boa-fé é o estado psicológico daquele que

pratica um ato crendo, erroneamente, estar diante de uma situação jurídica diferente

da efetivamente existente”.97

Resultado dessa preocupação com a boa-fé é que, como já visto nos tópicos

anteriores, os tribunais brasileiros, especialmente o STJ, tem como entendimento

que na alienação onerosa em fraude de execução, deve estar presente além do

elemento objetivo, dano suportado pelo credor em face da insolvência do devedor, o

elemento subjetivo, que é a ciência efetiva ou presumida do terceiro adquirente da

existência da demanda contra o alienante, sob pena de prevalecer à boa-fé do

adquirente e não se caracterizar a fraude.

96

Fraude à Execução... Cit., p.128 97

Fraude à Execução e boa-fé do adquirente, RePro 105/222.

Somente for demonstrada a existência de tal ciência do adquirente, se terá a

consistência do conhecimento de que o alienante era devedor. Que havia demanda

pendente e que existia insolvência de forma a dar prejuízo ao credor, é que se pode

falar em fraude de execução.98

Para Yussef Said Cahali, essa preocupação da doutrina e jurisprudência fez

com que ocorresse uma “fragilização” do conceito de fraude, em privilégio da

segurança e estabilidade dos negócios jurídicos, no sentido de resguardar o direito

do adquirente de boa-fé.99

Um dos elementos que diferenciavam a fraude contra credores da fraude de

execução era a presunção absoluta em favor do devedor. Na fraude de execução

não havia que se indagar sobre a ciência efetiva ou presumida do terceiro

adquirente a respeito da existência de demanda contra o alienante. Contudo, tal

situação não ocorre na fraude contra credores, que cabe ao credor alegar e provar

na ação pauliana a má-fé do terceiro adquirente, quando se tratar de contrato

oneroso, ou apenas a insolvência do devedor, nos casos de transmissão gratuita de

bens ou remissão de dívida.

Assim “a jurisprudência mais atualizada vem incursionando fracamente em

sede de consilium fraudis, com aplicação de regras que são próprias da ação

pauliana, com vistas à preservação da eficácia doa to alienatório praticado pelo

devedor no curso da demanda, se de boa-fé o adquirente”, somente ocorrendo

“presunção absoluta (júris ET de jure) nos casos de venda de bem penhorado ou

arrestado (extensiva às alienações sucessivas), se o ato constritivo estiver registrado

no Registro de Imóveis; princípio que também se aplicaria no caso das ações

fundadas em direito real do art. 593, I, do CPC”.100

Nos demais casos a presunção seria relativa, segundo Yussef Said

Cahali,“sendo de natureza relativa à presunção de fraude pela alienação do bem

98

Humberto Theodoro Júnior, A Fraude à Execução. 99

Ob. Cit., p.677. 100

Conforme ensinamento de Yussef Said Cahali, que também afirma que, se inexiste o registro do ato judicial (penhora ou ação ajuizada), ainda assim poderá ser declarada a fraude à execução na venda do bem pelo demandado, desde que se comprove que o adquirente deveria ou tinha conhecimento da penhora ou do litígio instaurado contra o devedor (Ob. Cit., 681-682). A existência do registro de penhora ou arrestado foi incluído no CPC pelo § 4° do art. 659, acrescentado pela lei 8.953, de 13.12.1994.

estando em curso execução contra o alienante, aquela cede espaço para proteger o

terceiro adquirente comprovadamente de boa-fé”.

De certa forma essa presunção é em benefício do credor, em razão das

regras de experiência, pois o adquirente de bem, principalmente de imóvel, deve ser

cuidadoso em obter certidões dos cartórios distribuidores para saber se existem

demandas contra o alienante ou ônus sobre o bem.

No entanto como se trata de presunção relativa, nada impede que o

adquirente faça prova suficiente de elidir tal presunção, com a demonstração de sua

cautela e boa-fé, justificando o desconhecimento da demanda pendente e do estado

de insolvência do devedor.

A respeito da proteção ao terceiro de boa-fé, Luiz Carlos Amorim Robortella

afirma: “Se há de reprimir a fraude, é necessário, paralelamente, também proteger

os direito e interesses de terceiros de boa-fé, para que se resguarde a coerência do

ordenamento. A fraude à execução deve ser declarada com prudência, não podendo

servir de instrumento para o desassossego e a insegurança jurídica nas operações

de compra e venda aplicáveis, estar-se-á ofendendo o sistema jurídico, castigando o

adquirente de boa fé e comprometendo gravemente a atividade econômica”.101

3.4. A caracterização da fraude de execução.

Podemos analisar a caracterização da fraude da seguinte forma, o credor

informa o fato de alienação ou oneração do bem a conhecimento do Juiz da causa,

desta forma solicita a penhora do bem de terceiro, o Juiz verifica e caso estejam

presentes todos os pressupostos da ocorrência da fraude, determina a penhora.

101

Sócio – Alienação de bens e fraude à execução – Posição da doutrina e jurisprudência, Execução trabalhista, p.300.

Para Décio Antônio Erpen “tem sido praxe que os magistrados, motivados por

justa reclamação do litigante preterido, proclamem pura e simplesmente a ocorrência

de fraude, determinando o prosseguimento da ação contra o alienante”.102

Pelos ensinamentos de Araken de Assis vejamos “a declaração de existência

de fraude à execução ocorre incidenter tantum, no próprio processo executivo”,

dependendo “de postulação do credor”, sendo que “convém observar o contraditório,

se o deferimento da constrição não for urgente, a fim de impedir alienação ou

oneração sucessiva, assinando prazo para manifestação do executado. Eventual

controvérsia se estabelecerá nos autos da execução e a cognição do órgão

judiciário, curta e rala, se restringirá aos requisitos e à tipicidade da fraude”.103

Ainda pode-se afirmar que o Juiz pode determinar a penhora de um bem de

terceiro sem seu pronunciamento, expressamente, sobre a ocorrência da fraude,

pois, “como é originária e não sucessiva a ineficácia do ato eivado em fraude de

execução (fazendo-se a constrição executiva sem prévio pronunciamento judicial),

apenas na sede de embargos de terceiro é que poderá surgir eventual litígio sobre a

legitimidade da constrição”.104 Quando tal fato acontece verifica-se que o Juiz

reconhece implicitamente a ocorrência da fraude de execução, pois, determina a

contrição sobre o bem de terceiro sem se manifestar de modo direto sobre a fraude.

Possível, embora não seja de boa técnica, que o Juiz verificando os

pressupostos da fraude de execução, profira decisão interlocutória, reconhecendo

expressamente sua ocorrência.

Em tal situação a decisão somente poderá ser impugnada por meio de agravo

de instrumento caso constem no processo elementos que indiquem, de maneira

clara e incontestável, que a alienação ou oneração de bens não foi em fraude de

execução, e, apesar disso, o juiz determinou a penhora sobre eles.105

102

A declaração da fraude à execução. Consequências e aspectos registrais, in RT, 675, pág. 17. 103

Manual de processo de execução, 5° edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1998, pág. 354. 104

Cândido Ragel Dinamarco, Execução Civil, 8° edição, São Paulo, Malheiros, 2002, Págs. 300/301. 105

Em regra nem o devedor nem o adquirente têm interesse para recorrer: o primeiro porque o bem penhorado não mais lhe pertence, e o segundo porque dispõe de meio próprio para impugnar eventual constrição judicial injusta sobre seu bem, qual seja os embargos de terceiro. Excepcionalmente, no entanto, é possível que tanto num como outro tenham interesse em agravar. Exemplo dessa situação tem-se quando, antes da constrição judicial sobre o bem do terceiro, o devedor oferece outros bens, livres e desembaraçados, à penhora, mas o juiz, sem motivar sua

Ainda em analise sobre os ensinamentos Araken de Assis, que, entende deva

a discussão acerca da ocorrência de fraude de execução ocorrer nos próprios autos

da execução. Como efeito, defende o jurista que, imperando entre nós interpretação

de alcance análogo quanto ao art. 5°, LIV, da Constituição Federal de 1988, o

adquirente ou beneficiário do ato reputado fraudulento merecerá a oportunidade de

arrazoar acerca da existência da fraude e da pretendida sujeição de seus bens ao

processo. Só depois disso o Juiz poderá determinar a penhora.106

Tem-se por discordar deste jurista, pois, em breve analise alguns

doutrinadores acham que este pensamento esteja um tanto quanto equivocado,

tendo em vista que pela sistemática do código, a fraude é presumida. Portanto a

penhora deve ser determinada de imediato, delegando o contraditório para eventuais

embargos de terceiro.

Ainda, dentro de sua concepção, teria o terceiro adquirente duas

oportunidades para se defender alegando a mesma coisa, uma antes da penhora e

outra nos embargos de terceiro. E por fim o rito do processo de execução não

permite a abertura de contraditório para a discussão acerca dos requisitos e

tipicidade da fraude.

Vale destacar, que inexiste qualquer impedimento legal para que o juiz da

causa, ao tomar conhecimento da fraude de execução, a reconheça ex oficio.107

O reconhecimento da ocorrência da fraude de execução, mediante cognição

plena e exauriente, somente tem lugar nos embargos de terceiro. Antes disso o

reconhecimento é feito no próprio processo de execução de modo sumário, sem que

o adquirente do bem ou beneficiário da oneração seja ouvido, sem que haja

necessariamente provocação do credor, ou, mesmo, que o juiz a declare

decisão, não o aceita. Outra situação em que se faz presente o interesse recursal á aquela em que consta dos autos a relação de bens do devedor (declaração de impostos de renda, cópia do inventário os bens em que ele figura como único herdeiro etc.), mas o juiz, ignorando, determina a penhora sobre o bem de terceiro. Em suma, o manejo do agravo de instrumento é possível quando a decisão do juiz da causa for teratológica, isto é, quando o exame dos elementos constantes dos autos, em consignação sumária, lhe permitir, de plano excluir a hipótese de penhora sobre bem de terceiro. De maneira diversa pensa José Sebastião de Oliveira (cfr. Fraude à Execução, Doutrina e Jurisprudência, 2° edição, São Paulo, Saraiva, 1988, pág. 98). 106

Manual do processo de execução, 5° edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1998, pag. 355. 107

Crf. José Sebastião de Oliveira, Fraude à execução, Doutrina e jurisprudência, 2° edição, São Paulo, Saraiva, 1988, pág. 97.

expressamente. 108 Neste ponto vale destacar que a decisão que determinar a

penhora, reconhecendo implicitamente a fraude de execução, poderá se tornar

definitiva, prescindindo de qualquer outro provimento jurisdicional.

A discussão sobre a legalidade da constrição judicial e a ocorrência de fraude

de execução, se existir, deverá ser travada em sede de embargos de terceiro, o que

por outras palavras, significa dizer que o contraditório será eventual. Sistematizando,

pode-se dizer que existem dois momentos distintos no reconhecimento da fraude de

execução: um primeiro, que ocorre no processo executivo, de modo provisório (mas

que pode se tornar definitivo), mediante cognição sumária, e identificando na

decisão interlocutória que determina a penhora ou que a declara de modo

categórico; e um segunda, que ocorre nos embargos de terceiro, de modo definitivo,

mediante cognição plena e exauriente, e consubstanciado na sentença.109

3.5. Âmbitos de incidência do Art. 593 do CPC e da Súmula 375 do STJ

Neste tópico se busca diferenciar o âmbito de incidência do art. 593 do

Código de Processo Civil e da súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça, tarefa

nada fácil desenvolver uma manifestação sem de qualquer forma, expressar a

própria opinião e sem pender para uma das aplicações controvertidas. Após a

pesquisa realizada durante todo este trabalho podemos chegar a algumas

considerações das quais vejamos.

A súmula 375 do STJ traz literalmente em seu texto o seguinte “O

reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem

alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”. Posto isso podemos observar

que, a presunção de sua ocorrência é absoluta se houver o registro da penhora, e

caso não haja a presunção será relativa, impondo ao credor provar a má-fé do

terceiro adquirente.

108

Kazuo Watanabe, Da Cognição no processo civil, 2° edição, campinas, Bookseller, 2000, pág. 112. 109

Cais, Frederico F. S. Fraude de Execução, São Paulo, Saraiva 2005, (Coleção Theotonio Negrão, Coordenação José Roberto F Gouvêa).

A súmula fora editada com o fundamento em alguns precedentes (739.388-

MG, 865.974-RS, 734.280-RJ, 140.670-GO, 135.228-SP, 186.633-MS e 193.048-

PR), tais decisões tratavam de situações onde a compra de bens era desafiada por

credores que, não tendo recebido pagamento, buscavam o patrimônio do devedor

por Ação de Execução distribuída antes da alienação dos imóveis. As decisões

tomadas nestes processos que acabaram por originar a súmula relatada pelo

ministro Fernando Golçalves, tendo por razão principal a fragilidade do comprador,

que, por alguma razão, não verificava os impedimentos para a aquisição na

matricula do imóvel e depois era prejudicado com a desconsideração da venda.

Devem-se destacar alguns pontos relevantes que trata a doutrina e a

jurisprudência, e, o primeiro é com relação à presunção relativa e boa-fé do terceiro

adquirente. Questão muito discutida e de grande discordância da jurisprudência,

existem doutrinadores e jurisprudências que se posicionam no sentido de que há

presunção relativa de fraude em favor do credor, ou seja, presunção de que o

terceiro adquirente conhecia da litigiosidade do bem alienado. Razão pela qual

poderá ser declarado a fraude, cabendo a esse terceiro provar a sua boa-fé.

De outra forma, existe posicionamento contrário, onde a presunção relativa é

em beneficio do adquirente de boa-fé, fazendo com que o autor, credor, comprove

que aquele ato jurídico entre o devedor e o terceiro adquirente tenha sido praticado

de má-fé e que o terceiro tinha ciência do litígio. Hoje se encontra pacificado no STJ,

em sua súmula 375.

Para Alcides de Mendonça Lima, o autor da ação deve efetuar o registro da

citação, pois é obrigatório nos termos do art. 169 da lei 6015/73110. Tendo como

finalidade dar publicidade ao ato, de forma a tornar absoluta a presunção da ciência

da demanda pelo adquirente. Assim, a fraude decorrerá da presunção júris et de

jure. Em não sendo efetuado o registro da citação no registro imobiliário, caberá ao

110

Art. 169 - Todos os atos enumerados no art. 167 são obrigatórios e efetuar-se-ão no Cartório da situação do imóvel, salvo: I - as averbações, que serão efetuadas na matrícula ou à margem do registro a que se referirem, ainda que o imóvel tenha passado a pertencer a outra circunscrição; II – os registros relativos a imóveis situados em comarcas ou circunscrições limítrofes, que serão feitos em todas elas, devendo os Registros de Imóveis fazer constar dos registros tal ocorrência. III - o registro previsto no n° 3 do inciso I do art. 167, e a averbação prevista no n° 16 do inciso II do art. 167 serão efetuados no cartório onde o imóvel esteja matriculado mediante apresentação de qualquer das vias do contrato, assinado pelas partes e subscrito por duas testemunhas, bastando a coincidência entre o nome de um dos proprietários e o locador

autor (credor) provar que o terceiro tinha ciência da ação, prova esta, na maioria das

vezes, difícil de ser produzida.111

O segundo ponto a ser abordando é a presunção relativa em beneficio do

credor (autor), podendo ser declarada de imediato a fraude a execução. Justifica-se

essa presunção, pois, a praxe comercial moderna recomenda que qualquer

adquirente de imóvel, além de obter certidões negativas de ônus no registro

imobiliário, deve obter na comarca onde se situa o bem alienado e no domicilio do

alienante, certidões negativas e positivas, no mínimo, junto aos cartórios

distribuidores da justiça comum cível, estadual e federal, em que constará a

existência de eventuais demandas. Essa presunção se acentua ainda mais se o ato

de alienação ou oneração vier a ser praticado na data próxima em que ocorreu a

citação do devedor na ação real.112

Da mesma forma a praxe comercial recomenda que se o alienante for pessoa

jurídica busque certidões relacionadas à justiça federal do trabalho, fazenda

nacional, estadual e municipal, INSS e FGTS, onde se podem apurar débitos

vencidos e não pagos. Caso o adquirente seja negligente, não tomando todos os

cuidados mínimos para assegurar a garantia do negócio que está realizando, deve

arcar com a consequência de sua falta de cuidado.

A jurisprudência já tomava decisões no sentido de que a matricula do imóvel

que dá a publicidade necessária de eventual constrição do bem, deste modo, caso

não existisse apontamento na matricula se presumiria a boa-fé do terceiro

adquirente. Este entendimento em uma primeira opinião parece justo, acolhendo

principalmente o interesse social, tendo em vista que estes adquirentes dificilmente

vão conseguir reaver os valores gastos com a compra daquele determinado imóvel.

Não há como negar que a súmula busca a proteção do terceiro adquirente de

boa-fé, contudo, o STJ acredita em uma inocência das pessoas que não existe mais

nos dias de hoje. Não a de se concordar que, quem pretende adquirir um imóvel,

entregando muitas vezes todas as suas economias, se contente apenas em verificar

a matricula do imóvel, é de conhecimento de muitos a grande quantidade de vendas

111

Ob. cit., v. 6, pág. 480 112

PENÃ, Ricardo Chemale Selistre, Fraude à Execução – Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2009.

que ocorre por um simples contrato de compra e venda o chamado “contrato de

gaveta”.

Como já exposto neste trabalho, à praxe comercial moderna recomenda que

qualquer adquirente de imóvel, além de obter certidões negativas de ônus no

registro imobiliário, deve obter na comarca onde se situa o bem alienado e no

domicilio do alienante, certidões negativas e positivas, no mínimo, junto aos cartórios

distribuidores da justiça comum cível, estadual e federal, em que constará a

existência de eventuais demandas.113

Por outro lado o Art. 593 do CPC trata o seguinte:

“Art. 593 Considera-se em fraude de execução a

alienação ou oneração de bens:

I- quando sobre eles pender ação fundada em direito

real;

II- quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria

contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à

insolvência;

III- nos demais casos expressos em lei.”

Em contradição com a Súmula 375 do STJ constata-se que o texto da lei

considera presumida a existência da fraude se, na data da alienação ou oneração do

bem, já estiver em curso contra o alienante demanda capaz de reduzi-lo a

insolvência, como vimos neste trabalho essa presunção é absoluta, e não necessita

da averbação da matricula do imóvel, mas, apenas a demanda em curso.

“Sendo assim, não há no comando normativo qualquer

ressalva ou condição relativa à boa ou má-fé do

adquirente. Vale dizer ainda que, pela Lei,

automaticamente considera-se fraude à alienação

quando correr demanda capaz de ser reduzida a

ineficácia pela alienação que o legislador pretendeu

113

Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho. Vieira, Albino Carlos Martins. – Súmulas do Superior Tribunal de Justiça, organizadas por assunto, anotadas e comentadas, 4° edição, editora Jus Podivm, 2012. Bem como PENÃ, Ricardo Chemale Selistre, Fraude à Execução – Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2009.

evitar. Na verdade, o legislador pretendeu bloquear a

porta sempre aberta ao devedor para que ele consiga

contrabandear seu patrimônio, não cumprindo com suas

obrigações.”114

Vale salientar que, conforme o texto do art. 615-A do CPC, é permitido ao

credor extrair certidão da distribuição da execução para averbamento na matrícula

do imóvel e, ainda, em seu parágrafo 3°, determina que a alienação posterior à

averbação seja fraude à execução.

“Artigo 615-A – O exequente poderá, no ato da

distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento

da execução, com identificação das partes e valor da

causa, para fins de averbação no registro de imóveis,

registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à

penhora ou arresto.

(...) Parágrafo 3º Presume-se em fraude à execução a

alienação ou oneração de bens efetuada após a

averbação (artigo 593).”

Contudo, a existência de ação judicial deixou a tempos de ser considerada

pela jurisprudência suficiente para ter-se a caracterização da fraude, sendo exigida

primeira a citação do devedor, antes da data de alienação do bem, depois da citação

também a penhora seja realizada. Diante da redação do § 4° do art. 659 do CPC,

que a penhora receba “a respectiva averbação no oficio imobiliário” de forma a

estabelecer “presunção absoluta de conhecimento de terceiro”. Pode-se dizer que

ao longo do tempo a interpretação do inciso II do art. 593 vem sido modificada e

para prejuízo do credor.

Algumas pessoas se posicionaram contra a orientação da sumula 375 do

STJ. Uma delas foi o advogado Rafael Mariano, em artigo veiculado no Jornal “Valor

114

Rodrigo Alberto Correia da Silva é sócio do escritório Correia da Silva Advogados, advogado especialista em Direito Empresarial e em Recuperação de Crédito, Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, e presidente dos Comitês de Saúde da Câmara Britânica de Comércio e da Câmara Americana de Comércio. Revista Consultor Jurídico, 29 de junho de 2009

Econômico”, edição de 13 de janeiro de 2011, oportunidade em que o mesmo

discorreu, com propriedade, que “privilegiar o devedor alienante e o terceiro

adquirente com a presunção de que agiram de boa-fé, traz, dentre outras

consequências, insegurança jurídica”.

Frederico José Cardoso Ramos em seu artigo, publicado no site jus

navigandi, se posicionou da seguinte forma:

“O princípio da segurança jurídica constitui um dos

principais pilares de sustentação do nosso ordenamento

jurídico e deve, por isso mesmo, servir de norte para a

formação de jurisprudência em qualquer nível. O

entendimento contido na súmula, porém, vai em direção

contrária, pelo que assiste inteira razão ao articulista

quando o qualifica como exemplo de “marcha-ré (sic)

processual”. Tais vícios maculam o

entendimento sumulado em seu todo, isto é, tanto

quando ele vincula a presunção absoluta da fraude à

execução ao momento do registro da penhora, porque

não é isso o que diz a lei, quanto na parte em que,

invertendo os valores, atribui ao credor o ônus da prova

da má-fé do adquirente.”115

O STJ entende que não seria considerada fraudulenta a alienação após a

distribuição da execução, a menos que fosse feita a averbação nos termos do art.

615-A. Este entendimento é errado, primeiramente o art. 615-A do CPC afirma que o

“exequente poderá” fazer a averbação; não lhe cria obrigação, der ou ônus, mas

apenas lhe dá mais uma forma de buscar a efetividade da decisão, não podendo sua

aplicação trazer efeitos negativos.

Assim a sobreposição entre os art. 593 II, e 615-A do CPC não os torna

mutuamente excludentes, tendo em vista que não são contraditórios, mas sim

complementares. Ainda não se pode entender que a determinação contida no art.

659, parágrafo 4°, do CPC de que a penhora seja averbada para fins de publicidade,

115

Frederico José Cardoso Ramos: A Súmula 375 do STJ afronta a lei e o bom senso, mas isso poucos parecem enxergar, Elaborado em 05/2012. Site jus navigandi: http://jus.com.br/revista/texto/21943/a-sumula-375-do-stj-afronta-a-lei-e-o-bom-senso-mas-isso-poucos-parecem-enxergar#ixzz2AzHApYcm

eliminando o citado art. 593 II do CPC, PIS, não se pode confundir a publicidade

para terceiros com a restrição de alienação imposta ao devedor, gerando efeitos ao

credor e ao terceiro adquirente.

Como já explanado diversas vezes neste trabalho, para que fique claro e

objetivo, tentando mudar a cultura de negociação de todas as pessoas da

sociedade, o terceiro adquirente tem total condição de demonstrar sua boa-fé, de

forma rápida, bastando-lhe apresentar certidões negativas de praxes, atualizadas,

tanto em relação ao alienante e ao imóvel. É prova positiva de fácil produção.

Todos os operadores do direito que, de alguma forma, atuam principalmente

na parte de recuperação de crédito, sabem que a penhora é uma forma de

constrição judicial de alcance imprescindível em um processo de execução ou em

cumprimento de sentença, ou seja, titulo judicial. Chegar a efetivação de uma

penhora “completa e acabada”, é uma tarefa difícil para o credor, obtido muitas

vezes após um longo percurso do processo, encontrando ainda maiores obstáculos,

dentre eles um que o credor não contribui em nada a lentidão da justiça.

A súmula estabelecer o registro da penhora como requisito para o

conhecimento da fraude de execução tornou a tarefa que já era difícil em impossível,

acabando por penalizar novamente o credor pela deficiência do poder estatal. Alem

do que, afronta diretamente dois dispositivos de lei, o art. 593 e o 612 do CPC, como

vimos o entendimento da súmula vem sendo modificado e os entendimentos sobre a

mesma estão cada vez mais alterados como a comprovação da boa-fé por parte do

terceiro adquirente e não mais pelo próprio credor. Certo é que, a boa-fé se presume

e a orientação sumulada se baseia neste principio, porém, é uma presunção relativa,

passível de ser afastada por uma realidade contrária nela estabelecida.

No âmbito civil não há de ser diferente. Quando alguém adquire um bem

imóvel sem adotar mínimas cautelas que lhe garantam segurança no negócio, como

quando não exige do alienante que lhe forneça certidões negativas comprobatórias

da inexistência de demandas em curso com condições de onerar o imóvel negociado

e, mesmo podendo, não registra o contrato particular, ele (ela) não pode, à

evidência, ter sua conduta qualificada como de boa-fé. Não pode, mas infelizmente

tem. É a diferença entre o “ser” e o “dever ser”.116

Como observado nas ultimas decisões, e uma delas já apresentada em um

tópico anterior, onde trata do bom senso nos embargos de terceiro opostos com

objetivo de livrar o bem constrito da obrigação do alienante/devedor, por omissão,

mesmo que negligente, do adquirente. Mesmo que provada nos autos, não tem sido

suficiente para o reconhecimento da alienação viciada pela fraude, por exigir

igualmente prova de que essa omissão foi voluntária, para assim caracterizar o

consilium fraudis. Tudo pois a boa-fé é presumida.

A leitura do Art. 593 e da sumula 375 do STJ permite que qualquer um

identifique a flagrante contrariedade, entre as expressões, para a caracterização da

fraude de execução, e a quem cumpre provar se o adquirente do bem litigioso agiu

ou não imbuído de boa-fé.

Para encerrar este tópico, e deixar atualizada a informação, o projeto de lei

que visa à modificação do Código de Processo Civil, traz o art. 749, que repete em

parte o art. 593 do CPC atual, mas apresenta uma ressalva em seu parágrafo único,

ou uma inovação de cunho mandamental:

“Art. 749 Considera-se fraude à execução a alienação ou

oneração de bens:

...

IV - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria

contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência.

...

Parágrafo único. Não havendo registro, o terceiro

adquirente tem o ônus da prova de que adotou as

cautelas necessárias para a aquisição, mediante a

116

Frederico José Cardoso Ramos: A Súmula 375 do STJ afronta a lei e o bom senso, mas isso poucos parecem enxergar, Elaborado em 05/2012. Site jus navigandi: http://jus.com.br/revista/texto/21943/a-sumula-375-do-stj-afronta-a-lei-e-o-bom-senso-mas-isso-poucos-parecem-enxergar#ixzz2AzHApYcm

exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio

do vendedor e no local onde se encontra o bem.”

Este novo dispositivo resolveria a controvérsia aqui tratada entre a súmula

375 do STJ e o dispositivo 593 do CPC, esperamos pela aprovação e vigência da

nova Lei que modificará o Código de Processo Civil.

CONCLUSÃO

Após este estudo pode-se chegar a algumas conclusões com relação à

aplicabilidade e caracterização da fraude a execução. No âmbito do ordenamento

jurídico relacionado ao que disciplina o processo civil a má-fé do terceiro adquirente

é presumida. Contudo no que trata a súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça,

tendo em vista que a súmula foi editada para a proteção do terceiro adquirente, com

a aplicabilidade da súmula a boa-fé do terceiro adquirente é presumida.

Dessa forma ainda podemos chegar ao ponto de que tanto o terceiro

adquirente quanto o credor tem meios jurídicos e de fácil acesso para a proteção

legal. Para o terceiro adquirente como vimos à praxe comercial moderna recomenda

que qualquer adquirente de imóvel, além de obter certidões negativa de ônus no

registro imobiliário, deve obter na comarca onde se situa o bem alienado e no

domicilio do alienante, certidões negativas e positivas, no mínimo, junto aos cartórios

distribuidores da justiça comum cível, estadual e federal, em que constará a

existência de eventuais demandas.

Da mesma forma o credor tem previsão legal de fazer publicidade relacionada

à ação fundada em direito real, podendo averbar no registro de imóveis, órgãos de

trânsito entre outros, a existência de tal demanda, nos termos do art. 169 da lei

6015/73, tendo por finalidade de comunicar a todos os interessados sobre aquela

restrição.

No tocante a presunção de Boa-fé, no art. 593 do código de processo civil a

presunção de má-fé do terceiro adquirente é presumida. Em contra partida na

súmula 375 do STJ a presunção de boa-fé é do terceiro adquirente. Mas na prática a

boa-fé é aplicada a aquele que seja demonstrada e comprovada, da forma já

explicada e que torna seguro as partes evitando serem mais prejudicadas ainda pelo

credor, tomar os devidos cuidados na negociação.

Deve o credor fazer publico a ação nos órgãos de registro de propriedade

tanto de bens móveis como de bens imóveis, da mesma forma deve o terceiro

adquirente fazer as mínimas buscas para comprovar que tal bem não estava

condicionado a qualquer obrigação.

Ambas as partes devem se resguardar, pois do que seria útil o credor

comunicar e averbar a existência da ação se o terceiro adquirente não tomar as

devidas cautelas e proceder às devidas buscas. Ponto controvertido, decisivo para a

caracterização e a demonstração da boa-fé, tanto o credor e o terceiro adquirente

devem tomar os mínimos cuidados. A averbação feita pelo credor, bem como a

comprovação de busca feita pelo terceiro adquirente é a maior comprovação de boa-

fé das partes, podendo caracterizar ou não a fraude de execução.

Visando a recuperação de crédito a caracterização da fraude a execução com

a aplicabilidade da súmula e com a presunção de boa-fé do terceiro adquirente se

tornava função impossível para conseguir a caracterização da fraude a execução.

Neste caso ressalta-se o que define o art. 593 do Código de Processo Civil e

demonstra a grande contrariedade da aplicação com a súmula 375 do Superior

Tribunal de Justiça.

Por conta disso o Superior Tribunal de Justiça, com a decisão tomada pela

ministra Nancy Andrigni entre outros, a interpretação da súmula para sua

aplicabilidade vem sendo modificada, tomou-se o devido cuidado não mais

presumindo a boa-fé do terceiro adquirente caso aquele não comprovasse os

cuidados necessários, a aplicabilidade literal não era a melhor opção e diante disso

começou a se analisar caso a caso sem a “presunção” da boa-fé ou da má-fé, na

realidade a presunção já não se admite mais, pois presumir algo que se tem como

provar de maneira fácil seria um absurdo.

Com o novo Código de Processo Civil o tema deve ser regulado, uma

padronização e uma interpretação sólida devem ser editadas tratando de todas as

lacunas e controvérsias entre o artigo do código de processo civil e a súmula 375 do

Superior Tribunal de Justiça, a caracterização deve ficar com seus requisitos bem

mais específicos, tema interessante para um futuro trabalho cientifico. Por enquanto

o julgador deve analisar caso a caso para analisar que dispositivo legal aplicar,

como deve ser aplicado e como a súmula deve ser interpretada.

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