Servidor estabilizado pelo Art. 19 do ADCT. Direito a integrar plano de carreira: É o que confirmam a doutrina e recentes decisões dos Tribunais

* Nildo Lima Santos

INTRODUÇÃO

Interpretações sobre a garantia constitucional àquele servidor público das administrações diretas, suas fundações e autarquias, dos múltiplos entes federados brasileiros (União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios) que contava cinco anos ininterruptos de vínculo de emprego com estas administrações públicas, são muitas e, infelizmente, a maioria com tendências à negação de direitos a este tipo de servidor, por equívocos, limitadas à visão hermenêutica de cada um e, às conveniências em prol de sistemas políticos que, supostamente, em nome da preservação do interesse público promove o arbítrio do “...locupletamento ilícito da Administração”1.

O enriquecimento sem causa do Estado, decorrente da má exegese, tanto por administradores, por julgadores singulares e, por colegiados de julgadores, ocorre quando nega direitos líquidos e certos ao servidor estabilizado pelo art. 19 do ADCT à Constituição Federal de 1988, ao ampliarem pré-requisitos para o reconhecimento deste como servidor ocupante de cargo efetivo. Nega-lhe, portanto, os direitos pecuniários e fundamentais estabelecidos pelo Regime Jurídico Único aos servidores públicos em geral e, o direito à carreira, que é através do acesso ao respectivo Plano de Carreira, Cargos e Salários. Destarte, estabelecendo atributos e rigores à Revelia da Constituição Federal. A qual, por sua excelência, ao estabelecer regras organizativas do Estado Brasileiro, por excelência, deverá ser reconhecida como o maior sistema brasileiro de regras e, por assim ser, deverá ser interpretada como o é e está caracterizada, pelo método Sistemático, ou simplesmente, sistemológico. É aquela interpretação que busca correlacionar todos os dispositivos normativos de uma Constituição, pois só conseguiremos elucidar a interpretação a partir do conhecimento do todo, não podemos interpretar a Constituição e, “tiras” e sim como um todo. (...)2

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Parecer nº 456/2009/IPCN/DEE/PGU/AGU, de 2 de outubro de 2009, fls. 17/70, aprovado pelo Procurador-Geral da União Substituto, fls. 71, citado na fl. 2, do PARECER/MP/CONJUR/SMM/Nº 1654 – 3.16/2009; Processo Nº 00405.014175/2009-98, da lavra da Coordenadora-Geral Jurídica de Recursos Humanos SUELI MARTINS DE MACEDO.

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J.J. Canotilho, http://www.coladaweb.com/direito/hermeneutica-e-interpretacao-constitucional-metodos-e-principios, Hermenêutica e Interpretação Constitucional: métodos e princípios.

Admite-se, com a evolução de interpretação para as garantias do cidadão, contra atos abusivos do poder público, a interpretação hodierna pelo método normativo-estruturante: “referido por MÜLLER – muito estudado por CANOTILHO – a ideia aqui é que o conceito de norma constitucional é um conceito muito mais amplo, podendo ser visualizada sobre uma dúplice perspectiva: a) norma constitucional como texto normativo (ou programa normativo – concretizando a Carta Magna como um produto da interpretação, que é uma atividade mediadora e concretizadora de finalidades – pensamento de HESSE – o texto da norma constitucional é apenas a ponta do iceberg) e b) norma constitucional com âmbito normativo. Conceder a ideia de que o cidadão tem o direito de não aceitar atos abusivos do poder público.”3

Sobre a matéria, publiquei parecer que dei sobre os servidores públicos do Município de Juazeiro/Bahia que foi divulgado na internet, e, 24 de agosto de 2009 (blog: wwwnildoestadolivre.blogspot.com), com o título: “A EFETIVIDADE COMO CONSEQUÊNCIA DO DIREITO À ESTABILIDADE EXCEPCIONAL DE SERVIDOR ALCANÇADO PELO Art. 19 DO ADCT – ENTENDIMENTO EM EVOLUÇÃO”4 e, que foi citado em artigo de CLOVIS RENATO COSTA FARIAS, publicado no site oficial da Procuradoria Geral do Trabalho, no site da Faculdade Chrystus, no site GRELF (Revista brasileira de literatura fantástica – Ano X), dentre outros.5 Parecer, este, no qual foi extraído texto como citação do artigo de CLOVIS RENATO COSTA FARIAS, a seguir transcrito:

“Como destaca Santos²⁷, a Justiça Federal há alguns anos vem modificando o posicionamento acerca da efetividade pleiteada para o servidor que adquiriu a estabilidade no cargo público da administração direta, suas fundações e autarquias, por força do Artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). O entendimento que prevalecia,

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Hermenêutica e Interpretação Constitucional: métodos e princípios. http://www.coladaweb.com/direito/hermeneutica-e-interpretacao-constitucional-metodos-e-principios

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SANTOS, Nildo Lima; wwwnildoestadolivre.blogspot.com, artigo “A EFETIVIDADE COMO CONSEQUÊNCIA DO DIREITO À ESTABILIDADE EXCEPCIONAL DE SEREVIDOR ALCANÇADO PELO Art. 19 do ADCT – ENTENDIMENTO EM EVOLUÇÃO. O CASO DOS SERVIDORES DE JUAZEIRO E O DIREITO A INTEGRAREM PLANO DE CARREIRA E VENCIMENTOS E AOS BENEFÍCIOS PECUNIÁRIOS ESTABELECIDOS EM ESTATUTO.

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FARIAS, Clovis Renato Costa. Estabilidade extraordinária de servidores públicos e a busca pela Justiça (Uma análise do art. 19 do ADCT/CF88 com base na teoria dos direitos fundamentais).

inclusive em vários julgados, diga-se de passagem, por inspiração dos julgados anteriores à Constituição Federal de 1988, de que a estabilidade concedida pela Constituição Federal ao servidor que contava cinco (5) anos até a data de sua promulgação, não lhe assegurava a “efetividade” e esta somente seria adquirida após este ser submetido a concurso público. Felizmente, este entendimento está evoluindo seguindo a lógica onde o princípio é de que a “efetividade” sempre foi pressuposto para a aquisição da “estabilidade” no cargo público, e não o inverso, ou seja: “a efetividade como pressuposto da estabilidade”.

DA DOUTRINA, NORMAS E DECISÕES PACIFICADORAS SOBRE O DIREITO DO SERVIDOR ESTABILIZADO EXCEPCIONALEMENTE PELO ART 19 DO ADCT A INTEGRAR PLANO DE CARREIRA E DE GOZAR DE TODOS OS DIREITOS ESTABELECIDOS NO REGIME JURÍDICO ÚNICO

Gilmar Ferreira Mendes6, um dos atuais integrantes do STF, quando Advogado-geral da União, em Parecer AGU Nº GM-030, datado de 04 de abril de 2002, Processo nº 00001.005869/2001-20, que o reputo como um dos perfeitos posicionamentos doutrinários sobre a matéria - dada a sua força da exegese e, pela hermenêutica intocável; e, dada a realidade, como princípio (princípio da realidade considerando os tratados internacionais e, a prática cogente na administração pública federal) -, assim, se pronunciou:

EMENTA: Direito Previdenciário. Regime próprio de previdência social. Servidores Públicos. Vinculação de servidores beneficiados pela estabilidade especial conferida pela constituição de 1988 ao regime próprio de previdência social. Vinculação que independe da condição de efetividade. Conflito de competência e de interpretação entre o Ministério de Assistência e Previdência Social e o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

(...).

I – ENTENDIMENTO DO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL

(...)

No referido Parecer, o MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA alega, em síntese, que aos servidores beneficiados pela estabilidade constitucional especial, não se estendeu a condição de servidores efetivos, concluindo que, “a partir de 30 de outubro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.723/98, os servidores estáveis e não efetivos, os servidores não estáveis e não efetivos, os servidores titulares, exclusivamente, de cargos em comissão declarados em lei [como sendo] de livre nomeação

6

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PARECER AGU Nº GM-030, de 4 de Abril de 2002, GILMAR FERREIRA MENDES – Advogado-Geral da União.

exoneração, e os temporários não podem ser ou continuar vinculados a um regime próprio de previdência social, pois são segurados obrigatórios do RGPS”. (item 30 – trecho em colchetes acrescido ao original).

Isto porque, no entender do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA, à vista da doutrina e da farta jurisprudência que transcreve, o direito à condição de beneficiário da previdência oficial, somente pode ser adquirido por servidor efetivo, além de estável, e a efetividade de fato não teria sido alcançada pelos servidores que, embora beneficiados pela estabilidade excepcional conferida pela Constituição, não efetivados pela via do concurso público, não mais teriam direito aos benefícios da previdência oficial, a partir da entrada em vigor da Medida Provisória 1.723/98. (grifo

e destaque nosso)

Insurgiu-se, contudo, o Ministério do Planejamento, no Parecer/MP/CONJUR/IC nº 1164, de 2.9.2001, contra o entendimento do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA. (grifo e

destaque nosso)

II – ENTENDIMENTO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO

(...).

No mérito, conclui o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, que “a vinculação de servidores públicos a regime próprio de previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, atinge todos aqueles abrangidos por seus [respectivos] Regimes Jurídicos próprios (específicos), o que lhes afasta a condição de segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social – RPGS.” (item 3, destaque do original).

Em primeiro lugar, o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO estabelece uma distinção entre a estabilidade, definida como garantia constitucional do servidor, e a efetividade, posta como característica do provimento de certos cargos, em virtude de habilitação em concurso público, extraindo desse contexto que “a estabilidade não é no cargo, mas no serviço público” (v.g. que uma é atributo do cargo,

outra do serviço) e que “a estabilidade é um atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirida após a satisfação de certas condições de seu exercício”, pelo que, reconhece, “sem efetividade, não pode ser adquirida a estabilidade” com o afirmara o Ministério da Previdência, mas, ao contrário deste último, o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO faz uma importante ressalva, que a rigor não é sua, nem do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA, mas sim da própria Constituição, ou seja, que tal assertiva é válida apenas como regra geral, fixada pela Constituição, por isso que não invalida, ao contrário afirma a regra geral, ou seja, a “exceção expressa na Constituição Federal, que garantiu estabilidade a quem ingressou no serviço público sem a observância do disposto no inciso II do seu art. 37”.

(grifo e destaque nosso)

Acrescenta a jurisprudência citada pelo MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA, oriunda do Supremo Tribunal Federal, inclusive, no sentido de que “sem efetividade, não pode ser adquirida a estabilidade” que é requisito para o regime de previdência oficial, são válidas enquanto circunscritas à regra geral estabelecida pela Constituição, não obviamente a uma disposição transitória que nem por isso, por ser transitória, teria menos eficácia em face do texto genérico da parte permanente. (grifo e destaque nosso)

Por isso mesmo, por ser a efetividade excepcional adquirida tão somente pelo tempo – mesmo porque de outra forma não seria excepcional – a Emenda Constitucional nº 20, de 1998, expressamente respeitou todos os direitos e garantias asseguradas pelo ADCT e pela legislação até então vigente. (par. Cit., item 17, in fine), no caso pela Lei 8.112/90, a qual, “por meio do seu art. 243, não se descurou dos servidores de que trata a excepcionalidade trazida pelo art. 19 do ADCT da Constituição Federal de 1988”. (grifo e destaque nosso)

Finalizando, o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO manifesta o entendimento de que as conclusões jurídicas que informam o Parecer do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA “merecem reparo, tendo em vista que o art. 40 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, não veda a vinculação de nenhuma das categorias de servidores a regime próprio de previdência social”. Por isso mesmo, as manifestações do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA em sentido contrário estariam “em dissonância com a norma constitucional e infraconstitucional”, pelo que sugere seja esta Advocacia-Geral da União instada a opinar, de maneira normativa, a respeito do tema, vez que é a responsável por dirimir as controvérsias jurídicas advindas de pronunciamentos antagônicos das Consultorias Jurídicas.

III – DO MÉRITO DA CONTROVÉRSIA

Feito o relato, é de se observar que o núcleo da divergência consiste em duas interpretações discrepantes do texto constitucional, a saber, da regra contida no art. 40 da Constituição, com redação dada pela emenda Constitucional nº 20/98, na qual somente se assegura direito a previdência oficial aos servidores titulares de cargos efetivos da União...,

entendendo o MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA não ser essa a condição dos servidores não estáveis nem dos servidores tornados estáveis pelo art. 19 do ADCT, uma vez que não teriam sido “efetivados” por meio der aprovação em um curso público previsto, contudo nunca realizado, circunstância que tornaria ineficaz a estabilidade a eles outorgada na Constituição, salvo em relação à impossibilidade de demissão desmotivada. (grifo e

destaque nosso)

A esse argumento, opõe-se diametralmente o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ao fundamento de que “não se pode concordar com a interpretação da Consultoria Jurídica do MPAS, no sentido de que os servidores

beneficiados pelo art. 19 do ADCT não podem ser vinculados a regime próprio de previdência social, tendo em vista que o art. 40 da Constituição, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, restringiu o direito à vinculação a esse regime exclusivamente aos servidores de cargos efetivos. (...)” (grifo e destaque nosso)

...................................................

Em primeiro lugar, parece não haver dúvida de que a interpretação da norma de estabilidade especial, vale dizer, excepcional, constante do Ato das Disposições Transitórias teve por objetivo, tal como passou a ser tradição nas Constituições brasileiras a partir de 1946, conceder a quantos servidores contassem com o tempo de serviço igual ou superior a cinco anos, na data da promulgação da Constituição – excepcionalmente – os mesmos direitos dos servidores efetivados no cargo pela regra geral de ingresso no serviço público mediante concurso e aquisição de estabilidade após um estágio chamado probatório. (grifo e destaque nosso)

De fato, a norma constitucional transitória estabeleceu a necessidade de concurso público para efetivação dos servidores não concursados, os quais tornou estáveis aos cinco anos de serviço. Contudo, entender que o legislador pretendeu criar uma espécie de servidor atípico, ou seja, com todos os direitos do servidor estável, exceto o direito a previdência por regime próprio dos servidores, é interpretação que não parece razoável. [a

isto chamamos de princípio da razoabilidade] (a expressão entre colchetes, grifo e destaque nosso)

A interpretação mais lógica e mais segura, é entender-se exatamente o oposto, ou seja, que, embora tenha concedido aos servidores não estáveis os mesmos direitos do servidor estável, inclusive, e naturalmente, a aposentadoria, quis o legislador, com a exigência do concurso, nada mais do que aperfeiçoar o processo de integração dos mesmos no serviço público, mediante a correção do meio de ingresso no serviço público, via concurso, ressalte-se, de modo a retirar dos mesmos a condição de servidores com ingresso especial, ao viabilizar a integração completa dos mesmos no status de servidores efetivos comuns, inclusive pela forma de ingresso no serviço. (grifo e destaque nosso)

Sobre a possibilidade de efetivação via concurso, tal previsão não parece ter qualquer repercussão sobre a estabilidade do servidor, uma vez que a “estabilidade é atributo pessoal do funcionário”. Não se confunde com a efetividade, que é característica do tipo de provimento de certos cargos públicos. É mero tipo de nomeação. No mesmo instante em que o funcionário é nomeado, já tem a rotulação de efetivo. A efetividade nasce com a nomeação. É errado dizer que a estabilidade, que é o mais,

pressupõe a efetividade, que é o menos. Argumenta-se: Compreende-se que o efetivo não seja estável, mas não se compreende que um funcionário seja estável e ao mesmo tempo não disponha de cargo efetivo (cf RD 110:92). De modo algum. Efetividade e estabilidade são entidades heterogêneas, desconexas, incompatíveis. O efetivo pode, com o decorrer do tempo, adquirir a estabilidade. É o efetivo-estável. O estável adquire tal status pelo decurso do tempo, sem nunca [necessariamente] ter sido efetivo. [Por exemplo] Na data da promulgação da Carta Política de 1967 [como de resto havia ocorrido em 1946 e ocorreu em 1988], o extranumerário e o interino, desde que estivessem no serviço público há mais de cinco anos adquiriam a estabilidade por imposição constitucional. Tornavam-se interinos-estáveis, extranumerários-estáveis, sem nunca terem sido efetivos. Estabilizaram-se, e este novo status não passou pela efetividade. Assim a efetividade não é prius ou pressuposto necessário da estabilidade.” [J.Cretella Jr. In Comentários à Constituição de 1988, p.

2425 – itálicos do original, grifos e trechos entre colchetes acrescidos]. Em resumo, a estabilidade não é necessariamente atributo de quem possua efetividade, nem esta última é pressuposto da primeira. (grifo e destaque nosso)

Se a efetividade, como visto, não decorre, não depende, e, ainda que excepcionalmente, como no caso da disposição constitucional transitória, pode nem mesmo ter relação alguma com a estabilidade, não se afigura razoável que se entenda a efetividade como um dos elementos substanciais da qualidade de servidor público, de tal sorte que, em não ocorrendo na forma prevista

excepcionalmente, teria dado ensejo a que a norma constitucional tivesse criado um servidor público inferiorizado, extirpado de um direito comum aos outros servidores estatutários (...) . (grifo e destaques nosso)

De fato, uma coisa seria o Poder Constituinte originário, por meio de norma transitória e excepcional e, obviamente, nem por isso de hierarquia inferior haver tornado – como de fato tornou – o tempo de serviço de cinco anos apto, em si mesmo, para estabilizar o servidor no cargo, acrescentando a efetivação, tão-somente, como forma de aperfeiçoar o processo de adoção de servidores não estáveis, pela forma de ingresso regular, via concurso,

como foi previsto. Outra coisa, bem distinta – e nada razoável – seria dar a um dispositivo constitucional, transitório ou não, interpretação que, ao fim, resultaria no entendimento de que os servidores beneficiados pela norma constitucional teriam todos os atributos do servidor estável, concedido em norma que inclusive chegou à minúcia, ao detalhe, de conceder-lhes o direito de ingressar via concurso no qual o tempo de serviço anterior será contado como título -, enfim, todos os atributos, exceto o direito a um regime previdenciário próprio. (grifo e destaques nosso)

Muito ao contrário disso, exposto, vê-se que o objetivo visado pelo Poder Constituinte originário foi de fato dotar os servidores com ingresso irregular das mesmas garantias e os mesmos direitos e deveres do servidor público admitido via concurso público – concedendo-lhes todos os direitos do servidor efetivado pela via do concurso, chegando-se para esse fim a conceder favorecimento excepcional e expresso, para, facilitando a aprovação por meio de pontos por títulos, homogeneizar e regularizar sua forma de ingresso. (grifo e destaque

nosso)

Tanto assim que servidores estáveis em razão de norma constitucional transitória são mesmo uma tradição no direito constitucional brasileiro, desde a Constituição de 1946, inclusive. Na época denominados de servidores extranumerários, o status jurídico dos mesmos, foi objeto de ensinamento de Hely Lopes Meirelles, em seu direito Administrativo Brasileiro, p. 375 a 376, como segue: “enquanto os funcionários do quadro permanente são nomeados para cargos, os servidores extranumerários são admitidos para funções ou serviços. A característica dessa categoria é a precariedade de sua admissão, o que permite à Administração dispensá-los sumariamente, segundo as conveniências do serviço público. Enquanto, porém, no exercício da função, os extranumerários auferem tratamento idêntico ao dos funcionários do quadro permanente, no que concerne a férias, licenças, aposentadoria e demais vantagens que não gerem direito à função ou à estabilidade no serviço público.”

A isso, acrescente-se que tal orientação é ainda verdadeira para aquelas hipóteses de servidores que, regidos pelo regime estatutário, permanecem no serviço público mesmo sem preencher os requisitos constitucionais necessários à aquisição da estabilidade na forma do art. 19 do Ato das disposições Constitucionais Transitórias. (grifo e destaque nosso)

Com efeito, a manutenção de tais servidores sob o regime da Lei nº 8.112, de 20 de dezembro de 1990, equiparou-os, para todos os fins, aos

servidores sujeitos ao regime próprio de previdência. Tal circunstância já perdurou desde a promulgação da Constituição e conferiu direitos a incontáveis servidores – inclusive aquele de integrar o regime próprio de previdência social. Essa só verdade estaria a exigir o reconhecimento de situações paradigmáticas e de isonomia na praxe administrativa.

(...).

IV – Isto posto, visto que a efetividade do servidor tem

relação com a forma de admissão, não sendo, portanto, um pressuposto ou pré-requisito para considerar-se alguém servidor pleno ou não , conclui-se que os servidores titulares de cargos

efetivos – ainda que não estáveis nem efetivados – possuem direito ao mesmo regime previdenciário dos demais servidores titulares de cargos efetivos, v.g., efetivos os cargos , não os servidores, efetivos ou efetivados por concurso público. (grifo e destaques nosso)

.....................................”

Prof. Paulo Diniz7, Advogado, membro vitalício da AMUNDI, Cadeira nº 01/Brasil/BSB, ensinando direito desde 1972, em artigo publicado no site www.webartigos.com, com o titulo: “ESTABILIDADE/EFETIVIDADE ATRIBUTOS DO CARGO PÚBLICO”, nos ensina, seguindo a linha lógica e legalíssima sobre o tema, destarte, complementando o brilhante entendimento do, ora Ministro do Supremo, Gilmar Mendes, conforme abordagem nos textos que seguem transcritos na íntegra:

“ (...)

4. FORMAS DE AQUISIÇÃO DA ESTABILIDADE

(...)

4.3 A Constituição não criou dois tipos de estabilidade. Estabeleceu sim, duas formas de aquisição de estabilidade de servidores detentores

77 Diniz, Paulo de Matos Ferreira- Lei nº 8.112/90- Comentada, 10ª-GEN Editora Método, Atualizada, MANUALIZADA E REVISADA, ATUALIZADA PELAINTERNET:www.profpaulodinizcursos.pro.br

de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas. Não pode, por conseguinte, a Administração Pública, adstrita a que está ao princípio da legalidade, criar arbitrariamente dois tipos de estabilidades: conceder direitos a uns para desenvolvimento na carreira e negar a outros. Por consequência teríamos por absurdo e duas categorias de servidores. Como resultado tem-se: o servidor efetivo com estabilidade, e, servidores não estáveis, mas com o atributo da efetividade.

(grifo e destaque nosso)

4.4 Os cargos efetivos e os empregos permanentes foram transformados em cargos efetivos. O cargo efetivo assegura ao seu titular o efetivo exercício das atribuições a ele inerentes. Em outras palavras a efetividade como atributo do cargo efetivo assegura ao seu titular o exercício das atribuições inerentes a cada cargo. Onde a lei não distinguiu, não cabe ao interprete fazê-lo. (grifo e destaque nosso)

5. INSTITUTO CONSTITUCIONAL DA TRANSFORMAÇÃO

(...).

De igual modo, o instituto constitucional da transformação ou reclassificação do cargo ou função viabiliza a criação e implantação de sistemas de carreiras planos de carreira para os servidores, com ou não

alterações de denominações e/ou atribuições, bem como cumprir o preceito constitucional que estabelece a paridade entre ativos, inativos e pensionistas no cargo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (grifo e destaque

nosso)

6. NÃO EXISTEM DUAS FORMAS OU TIPOS DE ESTABILIDADE

Como se demonstrou não existem duas formas ou tipos de estabilidades, existem sim, duas formas de aquisição da estabilidade: uma após aprovação em concurso público, em estágio probatório, e, a outra concedida pelo maior poder que uma nação democrática possui: o poder constituinte cuja aprovação está expressa no Art. 19 dos ADCT: Os servidores públicos civis da União, estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. (grifo e destaque

nosso)

Desta forma, os servidores admitidos antes de 1988, que não atendem às condições para aquisição da estabilidade, não são estáveis. Tiveram os seus empregos permanentes transformados em cargos, passando a possuir, como titulares de cargo efetivo, a efetividade como atributo do cargo efetivo. (grifo e destaque nosso)

7. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL EXPRESSÃO CONSAGRADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O Art. 39, da Constituição de 1988, no texto original consagrou a figura do servidor público, ao estabelecer que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (grifos e destaques nosso)

Lei Federal nº 8.112/90, submete ao regime jurídico, na qualidade de SERVIDORES PÚBLICOS, os funcionários públicos e os servidores celetistas que ocupavam empregos, ambos da Administração direta, em todos os Poderes, na Administração autárquica ou fundacional, inclusive nos ex-territórios. Consagra a expressão constitucional de SERVIDOR PÚBLICO CIVIL, em substituição à denominação anterior de funcionário público e servidor celetista. Coube a esta Lei definir, para os seus efeitos, que servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público. Acaba, assim, a dicotomia de duas figuras jurídicas para designarem a mesma coisa, pois ambos ocupantes prestavam serviços públicos à coletividade.

8. A LEI Nº 8.112/90 TRANSFORMA EMPREGOS EM CARGOS

Merece especial destaque a utilização da figura jurídica da TRANSFORMAÇÃO dos empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei, por CARGOS. Não se utilizou da figura tradicional da TRANSPOSIÇÃO, que implicaria obrigatoriamente na rescisão contratual de que trata o Capítulo V, da Consolidação das Leis do Trabalho, arts. 477 e seguintes, hoje capitulada como despedida arbitrária ou sem justa causa, indenizável, com quarenta por cento da totalidade dos depósitos e correção monetária do FGTS, se optante, tudo de acordo com o inciso I do art. 7º da Constituição Federal e o inciso I do art. 10 das Disposições Constitucionais Transitórias. (grifo e destaque nosso)

Optando pela figura da transformação, os direitos trabalhistas não foram quitados, e, por consequência, devem integrar-se à categoria dos novos direitos estabelecidos por este Regime Jurídico

Único. A contrario sensu seria admitir a existência, ainda, dos dois regimes jurídicos, o que contraria o objetivo da Lei nº 8.112/90, que é a reunião em um só regime jurídico. (grifo e destaque nosso)

A unificação dos regimes jurídicos dos servidores objetiva, além de ensejar um aperfeiçoamento na gestão dos recursos humanos que prestam serviços públicos, dar um tratamento isonômico a estes servidores que, por transformação, passaram a constituir a categoria de

SERVIDORES PÚBLICOS. A intenção desta unificação é bastante clara na expressão do art. 243 que determina "ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores ...", sem exigir qualquer manifestação dos então servidores celetistas, regidos pela CLT ( implantado na Administração Direta, indireta: autárquica e fundacional pela Lei nº 6.185, publicada no DOU de 1º.12.1974), e dos funcionários públicos, regidos pelo Estatuto (Lei nº 1.711/52). (grifo e destaque nosso)

9. DO PLANO DE CARREIRAS

O mesmo Art. 39 da Constituição de 1988, determina que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Esse dispositivo determinou a implantação do Regime Jurídico na União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de suas competências, e, autorizou a instituição de planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas, sob as formas de reclassificação e transformação de cargos e funções. (grifo nosso)

Os servidores ocupantes de cargos efetivos que submeteram ao Regime Jurídico Único, em todas as esferas, sem nenhuma distinção, ou condição, serão objeto da implantação de carreiras, por classificação ou transformação de cargos de natureza efetiva. (grifo e destaque nosso)

(...)

Há que se atribuir a interpretação o verdadeiro sentido a que a norma se destina, pois para "Aurélio Agostinho Verdade Vieito" o resultado da interpretação constitucional deve ser conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia. (grifo e destaque nosso)

Deve existir uma razoabilidade interna, ou seja, uma relação racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins. [Nota-se, destarte, a informação do autor sobre a existência, no contexto, dos princípios da razoabilidade, da racionalidade, da proporcionalidade, da motivação e, da finalidade, todos informativos do direito pátrio] (expressão entre colchetes, grifo e destaque nosso)

Assim, a interpretação deve ser feita de modo que permita que os meios atinjam os fins e que estes tenham relação com os motivos". (in "Da Hermenêutica Constitucional".

Minas Gerais: Del Rey, 2000. (grifo e destaque nosso)

(...).

10-1 CONDIÇÃO PARA AQUISIÇÃO DA ESTABILIDADE CONCEDIDA PELA CONSTITUIÇÃO

(...)

CONSTITUIÇÃO DE 1988

Art. 40

§ 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em

atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou

reclassificação do cargo ou função em que se deu a

aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (destaques do autor por nós ampliados)

LEI Nº 8.112/90

Art. 243 — Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e dos fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 — Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.

§ 1º Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação. (grifo do autor e destaque nosso)

(...).

10.2 ANÁLISE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AOS SERVIDORES PÚBLICOS

1 - A Constituição de 1988 determinou que União, os Estados, o Distrito

Federal e os Municípios instituirão regime jurídico e planos de carreira para os servidores da administração pública

direta, das autarquias e das fundações públicas, no âmbito de sua competência. (grifos e destaques nosso ampliando os do autor)

2 - No mundo jurídico pátrio somente existem os regimes jurídicos ESTATUTÁRIO e CONTRATUAL, para aplicação aos servidores públicos.

3 - A Constituição determinou a INSTITUIÇÃO DE REGIME JURÍDICO ÚNICO, no âmbito da competência de cada Ente da Federação.

4 - A instituição do Regime Jurídico Contratual (Direito do Trabalho) é de competência privativa da União

5 - Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não tem competência para instituir regime jurídico contratual. Poderão adotar o Regime Jurídico Contratual, e, não institui-lo. Dispõem, sim, de competência para instituição do regime jurídico estatutário.

6 - Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito de suas competências deverão instituir regime jurídico único , de natureza estatutária.

7 - A estabilidade é um atributo do cargo público que assegura a continuidade da prestação do serviço público que é de caráter permanente. Não há que se confundir estabilidade com efetividade. É a própria Constituição que faz esta distinção. O servidor estável há de ser efetivo, mas nem

todo servidor efetivo é estável. (grifos do autor e

destaques nosso)

A estabilidade é um atributo da efetividade e deriva do cumprimento de certas condições — concurso público e aprovação em estágio probatório — ou disposição constitucional — estabilidade concedida a servidores que se encontravam vinculados ao serviço público, na forma do art. 19 do ADCT. (grifo e destaque nosso)

A efetividade decorre do exercício pleno da titularidade do cargo público efetivo, por ser de natureza permanente, que se dá com a posse e entrada em exercício, ou por sua transformação de emprego para cargo, autorizada pela Constituição ( Art. 40, § 8º, na redação

original).

O legislador utilizou-se do Instituto da transformação , do emprego em cargo efetivo (Art. 40, §8º, convalidado pelo art. 7º, da Emenda 41/2003, para assegurar a efetivação do servidor no cargo efetivo, na forma da lei . (grifo nosso e destaque do autor)

8 - O servidor adquirirá estabilidade no serviço público, mediante o preenchimento das seguintes condições, sempre por intermédio de um cargo efetivo , não fosse assim, o provimento de servidor estável em outro cargo efetivo, não necessitaria de submeter-se à nova avaliação para aquisição de estabilidade neste. (grifo nosso e destaque ampliado seguindo

ao do autor)

Desta forma, o servidor adquire a estabilidade, mediante:

*habilitação em concurso público e empossado em cargo de provimento efetivo, aprovado em estágio probatório com duração de três anos; ao completar 3 (três) anos de efetivo exercício, antes 24 meses e

*servidores públicos civis ou celetistas ocupantes de emprego permanente da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos contínuos, e que não tenham sido admitidos por concurso público.

Daí podemos ter a seguinte situação:

Servidores estáveis - aqueles que na data da publicação da Constituição de 1988, isto é 06.10.1988, estavam em exercício há pelo menos cinco anos contínuos e tenham sido admitidos sem concurso público;

Servidores não estáveis - aqueles que na data da publicação da Constituição de 1988, isto é 06.10.1988, estavam em exercício, mas não preenchem as condições de terem no mínimo de cinco anos contínuos e admitidos sem concurso.

9 - Os servidores estáveis e não estáveis , por serem titulares de cargos públicos efetivos, por força da instituição do Regime Jurídico Único, de natureza estatutária que trata de cargos e não de empregos , dispõem da efetividade do cargo . (grifo nosso)

(...)

11. Conclusão: Servidores estáveis e não estáveis submetidos ao regime jurídico único na forma disposta na Constituição, são servidores públicos titulares de cargos efetivos, sujeitos aos mesmos direitos e obrigações. (grifo e destaque nosso)

(...)

ALBERTO NOGUEIRA JÚNIOR8, Juiz Federal no Rio de Janeiro, mestre e Doutor pela Universidade Gama Filho, professor universitário, autor de várias obras de Direito, in artigo publicado em site na internet (http://jus.com.br/revista/texto), com o título: “Estabilidade e efetividade no art. 19 do ADCT/88”, ensina-nos:

“Apresenta-se equivocada “data máxima vênia”, a assertiva de que “a estabilidade excepcional prevista no artigo 19 do ADCT/88 não significa efetividade no cargo, para a qual é imprescindível o concurso “, tantas vezes repetida pelo egrégio Supremo Tribunal Federal.

A postura do Supremo Tribunal Federal na defesa da exigência do concurso público para provimento de cargos e empregos nas Administrações Públicas dos três Poderes, é, sob todos os aspectos, digna de aplausos.

A Suprema Corte, em várias oportunidades, pôs termo a vários e vários abusos praticados pelas Administrações Públicas em todos os seus níveis. [...].

(...)

Sepúlveda Pertence, dec. Um. (DJU 16.3.2007), quando declarou-se - longe de ser pela primeira vez, e talvez mais longe ainda de ser pela última – inconstitucional legislação estadual que ampliava os requisitos para a aquisição da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT/88. Enfim, a Súmula nº 685 é, sem dúvida, um retrato fiel dessa jurisprudência altamente promotora dos princípios republicanos mais nobres – da igualdade de todos perante a lei, e da igualdade de oportunidades diante do Estado segundo o mérito de cada um: isonomia e impessoalidade.

(...)

Não obstante, a jurisprudência desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da estabilidade excepcional instituída pelo art. 19 do ADCT/88 e sua relação com o instituto da efetividade, merece ser objeto de algumas considerações. (destaque nosso)

Em relação aos servidores celetistas, contratados há cinco anos antes da promulgação da Constituição Federal, o art. 19, "caput", do ADCT/88 determinou, com eficácia e aplicabilidade plenas, que os servidores

88 NOGUEIRA JÚNIOR, Alberto , Juiz Federal no Rio de Janeiro, mestre e Doutor pela Universidade Gama Filho, professor universitário, in artigo publicado em site na internet (http://jus.com.br/revista/texto), com o título: “Estabilidade e efetividade no art. 19 do ADCT/88

originariamente contratados para empregos públicos na Administração Federal direta e autárquica, ou fundacional – autárquica –seriam considerados "estáveis".

Até aí, poder-se-ia admitir a continuidade do vínculo celetista, já que o instituto da estabilidade não é exclusivo – ou, pelo menos, não era exclusivo, considerando-se as modificações introduzidas pela Emenda nº. 19/98 – da natureza estatutária do vínculo.

Ainda hoje, existem situações de empregados de empresas privadas, regidos pela CLT, mas protegidos pela estabilidade no emprego, ainda que provisória, como a empregada gestante, na hipótese prevista no art. 10, II, letra "b" do ADCT/88.

Mas deve-se conjugar a "estabilidade" assegurada no "caput" do art. 19 do ADCT/88 com a "efetividade" prevista no § 1o. deste mesmo artigo, até porque o tempo de serviço do servidor aprovado no "concurso para fins de efetivação" seria "contado como título". (destaque nosso)

Ora, só poderia ser "contado como título", como critério para classificação nesse concurso, cujo resultado, em havendo aprovação, seria a atribuição da qualidade de "efetivo" ao servidor que já havia sido "estabilizado" pelo referido art. 19, "caput" do ADCT/88. (destaque nosso)

Por outro lado, é certo que não há que se falar em "efetividade" no sistema da CLT.

Ocorre que o legislador constitucional incidiu em invencível contradição quando da formulação do § 1º, citado. (destaque nosso)

É que, por definição e princípio, a "efetividade" sempre foi pressuposto para a aquisição da "estabilidade" no cargo público, e não o inverso. (destaque nosso)

A título exemplificativo, vejam-se as palavras de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO:

"Cargos efetivos são os que não prescindem de concurso público para a sua titularização. Como o próprio nome diz, efetivo é qualidade inerente ao

cargo. Este supõe a necessidade de permanência de seu titular. Destarte, o cargo efetivo pode ser ocupado, temporariamente, por funcionário não estável." (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 1995, 2a. ed., p. 381)

Igualmente, HELY LOPES MEIRELLES:

"A nomeação em caráter efetivo é a condição primeira para a aquisição da estabilidade. A efetividade, embora se refira ao servidor, é apenas um atributo do cargo, concernente à sua forma de provimento, e, como tal, deve ser declarada no decreto de nomeação e no título respectivo, porque um servidor pode ocupar transitoriamente um cargo de provimento efetivo (casos de substituição, por exemplo), sem que essa qualidade se transmita ao seu ocupante eventual. (...)

"Não há confundir efetividade com estabilidade, porque aquela é uma característica da nomeação, e esta é um atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido após a satisfação de certas condições de seu exercício. A efetividade é um pressuposto necessário da estabilidade. Sem efetividade não pode ser adquirida a estabilidade." (Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 16a. ed., 1991, p. 377) (grifei)

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO entende que a "efetivação" "é um plus em relação à estabilidade", pois o Texto Constitucional "mencionou os funcionários concursados, isto é, titulares de cargo efetivo ou vitalício". Mas, em continuação, afirma que "se se estabilizaram no cargo para o qual se concursaram, são, na verdade, efetivos ou vitalícios". (Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, 2a. ed., p. 122). Ora, se cronologicamente a estabilidade no serviço público se dá quando o funcionário já é efetivo, logo, em momento posterior à aquisição da efetividade, como pode ser esta um plus em relação àquela?

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, depois de reconhecer que a efetividade seja pressuposto lógico e necessário para a aquisição da estabilidade do servidor público "stricto sensu", diz:

"O reconhecimento de estabilidade a esses servidores não implica efetividade, porque esta só existe com relação a cargos de provimento por concurso: a conclusão se confirma pela norma do § 1o. do mesmo dispositivo, que permite a contagem de tempo de serviço prestado pelos servidores que adquiriram essa estabilidade excepcional, "como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei". (Direito Administrativo, Ed. Atlas, São Paulo, 1996, 7a. ed., p. 377)

Mas a autora não explicou a contradição acima apontada.

(destaque nosso)

WOLGRAN JUNQUEIRA FERREIRA defende o entendimento de que "o art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não estabilizou os empregados no serviço público, apenas os servidores" (Comentários ao Regime Jurídico

Único dos Servidores Públicos Civis da União, EDIPRO, 1993, 3a. ed., p. 250) (destaque nosso)

O argumento não convence, pelo simples fato de que, à época em que promulgada a Constituição Federal de 1988, o termo "servidor público" era o gênero, sendo suas espécies o funcionário público e o empregado público. (destaque nosso)

Como dito por DIÓGENES GASPARINI:

"SERVIDORES PÚBLICOS – São caracterizados pela profissionalidade (prestam serviços à Administração pública direta e indireta, como profissionais), pela dependência do relacionamento (as entidades a que se vinculam prescrevem seus comportamentos nos mínimos detalhes, não lhes permitindo qualquer autonomia) e pela perenidade (não – eventualidade) da relação de trabalho que ajustaram com as referidas

entidades. Não importa, então, o regime, estatutário ou celetista, pelo qual se vinculam à Administração Pública direta e indireta, se a relação de trabalho é marcada por essas notas. Todos são servidores públicos. A expressão

designa os que prestam serviço sob o regime estatutário ou celetista e abarca tanto os que se ligam às entidades públicas (União, Estado – Membro, Distrito Federal, Município, autarquias e fundações públicas) como os que se vinculam às entidades privadas criadas pelo Poder Público, como são as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as fundações privadas. Por isso, com acerto, como observa Celso Antônio Bandeira de Mello, a expressão "não é restrita aos agentes titulares de cargos ou apenas dos que estejam ligados a entidades de direito público" (Regime Constitucional, cit., p. 32)". (Direito Administrativo, Ed. Saraiva, São Paulo, 1995, 4a. ed., p. 116-117) (destaque nosso)

Foi em razão dessa não-restrição que o STF, quando do julgamento do AgRRE nº. 223.426-8-MG (2a. Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, dec. un., DJU 21.3.2003, p. 62), reconheceu a legitimidade de empregado celetista, "contratado pela FUNDAÇÃO JOÃO PINHEIRO", mas

"lotado na Secretaria de Estado de Planejamento e Coordenação Geral" no período de 01.10.1980 a 31.12.1987, e de 01.01.1988 a 31.07.1990 como "contratado pela CREDIREAL SERVIÇOS GERAIS E CONSTRUÇÕES S/A", porém, "lotado na Secretaria de Estado de Assuntos Municipais", e "em exercício, há mais de cinco anos", sem que tivesse havido qualquer "dia de interrupção" daquele exercício, para ser estabilizado no serviço público estadual, como servidor estatutário.

(destaque nosso)

Deve-se notar, por sinal, que o Eg. STF, quando do julgamento da ADI nº. 88-8-MG (Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, dec. un., DJU 08.9.2000, p. 03), declarou inconstitucional lei estadual que permitia a estabilização no serviço público, como funcionário, de "empregado público" "contratado por entidade de direito privado sob controle direto ou indireto do Estado", e que, "mediante convênio, preste serviços de natureza permanente à administração direta estadual". (destaque nosso)

Ou seja, em evidente contradição com a linha de pensamento adotada quando do julgamento AgRRE nº. 223.426-8-MG... (destaque nosso)

De todo modo, e isso foi feito quando do julgamento da ADI nº. 289-CE

(Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, dec. un., DJU 16.3.2007), é importante ressaltar que não há como se falar em efetividade sem que se tenha em vista, exclusivamente, a figura do cargo público,

"não se compreendendo um sem o outro", como dito pelo

Exmo. Sr. Ministro Relator. (grifo nosso)

O legislador constituinte podia ter alterado muita coisa, inclusive matérias antes protegidas pelos institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito.

Porém, para tudo há limites, inclusive para o poder legiferante pleno.

Como diz o conhecido brocardo a respeito do Parlamento britânico, "o Parlamento pode tudo, menos transformar homem em mulher, e vice-versa".

A assertiva bem-humorada traduz a amplitude do poder exercido pelo Parlamento na Grã-Bretanha, cujas leis são insuscetíveis de controle de constitucionalidade pelos juízes da Coroa – eles, também, funcionários, e não membros de um Poder autônomo e independente.

"Mutatis mutandis", o mesmo pode ser dito no caso do Parlamento brasileiro, então investido da qualidade de Poder Constituinte originário.

Podia mudar muitas coisas, quase tudo.

Menos afrontar a natureza, a lógica das coisas e os princípios sedimentados não só em longa tradição jurídica, mas também legislativa e jurisprudencial.

O legislador constituinte brasileiro, enfim, equivocou-se quando da redação do § 1o. do art. 19, já que no "caput" deste mesmo artigo concedeu o mais – a estabilidade no serviço público.

De que adiantaria fazer depender o menos – a efetividade – de futura participação do servidor em concurso?

E se não for aprovado, não continuará estável, por direito adquirido?

Daí porque é correto entender-se que a norma constante no art. 19, "caput", do ADCT/88 já era imediatamente aplicável e plenamente eficaz antes mesmo da vigência e da eficácia da Lei nº. 8.112/90, e assim, que o empregado público tornou-se, também, imediatamente ao advento daquele artigo constitucional transitório, funcionário público. (destaques nosso)

E assim, tanto para os ativos, como para os inativos.

Neste sentido, o Pleno do STF quando do julgamento do MS nº. 21.521-CE (Rel. Min. Carlos Velloso, dec. un., DJU 06.8.1993, p. 14.902), quanto a benefício estatutário devido a dependentes de servidor falecido na qualidade formal de "celetista", ou seja, antes do advento da Lei nº. 8.112/90, mas após a promulgação da CF/88:

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. TOTALIDADE DOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS DO SERVIDOR FALECIDO. PENSAO CONCEDIDA ANTERIORMENTE À LEI nº. 8.112/90. CF/88, art. 40, § 5o. LEI nº. 8.112/90, art. 42, art. 215, art. 248.

Pensão por morte concedida anteriormente à Lei nº. 8.112/90: passa a ser mantida pelo órgão ou entidade de origem do servidor. Lei nº. 8.112/90, art. 248. Deverá ela corresponder ao valor da respectiva remuneração ou provento, observado o teto inscrito no art. 37, XI da Constituição. CF, art. 40, § 5o.; Lei nº. 8.112/90, arts. 215 e 42.

Mandado de segurança deferido."

A Lei nº. 8.112/90, em seu art. 243, § 1o., determinou que "os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta lei ficam transformados em cargo, na data de sua publicação", mas, na verdade, os antigos servidores celetistas já eram, desde o advento do art. 19 do ADCT/88, servidores estatutários. (grifo e destaque

nosso)

Encontravam-se, como dito, regidos pelas normas estatutárias então em vigor, já que, como corretamente observado por WOLGRAN JUNQUEIRA FERREIRA, "o regime estatutário repele o emprego, dada a sua íntima relação com a Consolidação das Leis do Trabalho, que data de 1943" (op. cit., p. 249)

Sem que houvessem sido efetivados, os servidores públicos celetistas foram alçados à qualidade jurídica de servidores estáveis, já com o advento do art. 19 do ADCT/88.

Como à época inexistia previsão constitucional ou legal de estabilidade em serviço público, de duas, uma: ou deveriam eles ter sido considerados alçados à condição de estatutários, ainda que à falta de expresso texto legal declaratório neste sentido, ou regulamentador do respectivo Estatuto; ou ter-se-ia que admitir uma figura esdrúxula, absolutamente inexistente à época, qual seja, o empregado público, regido pela CLT e estável de modo permanente – estabilidade esta não prevista na CLT. (destaque nosso)

Algo diferente deve ser o raciocínio quanto à situação dos servidores contratados antes de cinco anos da data da promulgação da Constituição Federal de 1988, ingressos no serviço público independentemente de concurso público.

Embora tenham passado a ocupar cargos efetivos, não adquiriram a estabilidade no serviço público, e a ocupação daqueles cargos só poderia se dar a título precário, já que, da mesma forma como antes do advento da CF/88 e ainda sob o regime da CLT, não possuíam garantia ao emprego, tampouco adquiriram tal direito por força do art. 19 do ADCT/88.

Esses servidores, ainda, deixaram de ser considerados "celetistas", já que seus empregos foram transformados, automaticamente, em razão da eficácia e da aplicabilidade imediatas do art. 19 do ADCT/88, em cargos públicos, mas não se tornaram servidores públicos estatutários, à falta de preenchimento dos requisitos para tal conversão estabelecidos por aquela norma constitucional transitória.

Conclui-se, assim, que o servidor originalmente contratado sob o regime da CLT, desde que há cinco anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, por força da norma contida no art. 19, "caput" do ADCT, já era regido pelas normas estatutárias então vigentes, e não mais pela CLT. (destaques nosso)

E que, a despeito do § 1o. do art. 19 do ADCT/88, não há como ele ser estável sem que, previa e necessariamente, seja também efetivo. (destaques nosso)

Por tal motivo, apresenta-se equivocada, "data maxima venia", a assertiva de que "a estabilidade excepcional prevista no artigo 19 do ADCT/88 não significa efetividade no cargo, para a qual é imprescindível o concurso público", tantas vezes repetida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, como na ADI nº. 289-CE, acima referida.”

(destaque nosso)

Seguindo a intuição, pela lógica, e, inspirado nos ensinamentos do Douto Professor ALBERTO NOGUEIRA JÚNIOR9, em seu referido artigo “Estabilidade e efetividade no art. 19 do ADCT/88” publicado em site na internet (http://jus.com.br/revista/texto), e, em parecer que emiti sobre

99 NOGUEIRA JÚNIOR, Alberto , Juiz Federal no Rio de Janeiro, mestre e Doutor pela Universidade Gama Filho, professor universitário, in artigo publicado em site na internet (http://jus.com.br/revista/texto), com o título: “Estabilidade e efetividade no art. 19 do ADCT/88

o caso dos servidores públicos do Município de Juazeiro – Bahia que foram estabilizados pelo referido dispositivo constitucional, elaborei e publiquei artigo em meu blog (wwwnildoestadolivre.blogspot.com), em 24 de agosto de 2009, com o título: “A EFETIVIDADE COMO CONSEQUÊNCIA DO DIREITO À ESTABILIDADE EXCEPCIONAL DE SEREVIDOR ALCANÇADO PELO Art. 19 do ADCT – ENTENDIMENTO EM EVOLUÇÃO. O CASO DOS SERVIDORES DE JUAZEIRO E O DIREITO A INTEGRAREM PLANO DE CARREIRA E VENCIMENTOS E AOS BENEFÍCIOS PECUNIÁRIOS ESTABELECIDOS EM ESTATUTO, do qual extraí os seguintes textos10:

“(...)

A Justiça Federal há alguns anos, através de alguns de seus Juízes, vem modificando o posicionamento acerca da efetividade pleiteada para o servidor que adquiriu a estabilidade no cargo público da administração direta, suas fundações e autarquias, por força do Artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). O entendimento que prevalecia, inclusive em vários julgados, diga-se de passagem, por inspiração dos julgados anteriores à Constituição Federal de 1988, de que a estabilidade concedida pela Constituição Federal ao servidor que contava cinco (05) anos até a data de sua promulgação, não lhe assegurava a “efetividade” e, esta somente seria adquirida após este ser submetido ao concurso público. Felizmente, este entendimento está evoluindo seguindo a lógica onde o princípio é de que a “efetividade” sempre foi pressuposto para a aquisição da “estabilidade” no cargo público, e não o inverso, ou seja: “a estabilidade como pressuposto da efetividade”(¹) 11

(...)”

(...)

III – RACIOCINANDO SOBRE O TEMA:

Antecipando ao entendimento dos ilustres magistrados, as administrações de alguns Municípios e Estados, através de seus legisladores maiores efetivaram os servidores estabilizados pela

101 SANTOS, Nildo Lima; wwwnildoestadolivre.blogspot.com, artigo “A EFETIVIDADE COMO CONSEQUÊNCIA DO DIREITO À ESTABILIDADE EXCEPCIONAL DE SEREVIDOR ALCANÇADO PELO Art. 19 do ADCT – ENTENDIMENTO EM EVOLUÇÃO. O CASO DOS SERVIDORES DE JUAZEIRO E O DIREITO A INTEGRAREM PLANO DE CARREIRA E VENCIMENTOS E AOS BENEFÍCIOS PECUNIÁRIOS ESTABELECIDOS EM ESTATUTO.

111 LÚCIA VALLE FIGUEIREDO – Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 1995 – 2ª ed., p.31.

Constituição Federal de 1988 (Art. 19 dos ADCT) – por serem estes entes, os que mais teriam que conviver com os problemas decorrentes da mudança de regra pela Constituição Federal –, buscando, destarte, dar solução para a administração de seus quadros que, inevitavelmente estavam a gerar graves problemas gerenciais que, implicavam no baixo desempenho dos servidores públicos por falta de motivação em razão de se sentirem marginalizados sem a chance do reconhecimento e, de direitos que na prática deveriam lhes ser estendidos, mas, que, somente os foram para os que fizeram concurso público.

A marginalização [discriminação, preconceito, segregação] dos servidores estabilizados pela CF/88 ainda é evidente em muitos dos entes federados brasileiros que, pelo corporativismo político, sofre no princípio da continuidade dos serviços públicos com a alternância dos cargos públicos, com isto, cada administrador público que entra não tem a preocupação da reparação dos danos causados a uma série de servidores que contam, pelo menos, da data de promulgação da Carta Magna até hoje, com 24 (vinte e quatro) anos de serviço público sem que a estes tenha sido concedido sequer, o direito a fazer concurso público para efeitos de efetivação, já que os cargos oferecidos sequer se assemelham aos cargos que ocupam e, que na maioria dos entes públicos foram considerados cargos em extinção. Uma outra questão é que, gozando da estabilidade no emprego deveriam, tais servidores, ter sido beneficiados com regras classificatórias, no concurso público, diferentes para o acesso aos cargos oferecidos. O que não aconteceu, na maioria dos entes públicos. Portanto, convive-se, hoje, com servidores que ao longo dos mais de vinte e quatro anos servem à administração pública sem o gozo dos direitos a licença premio, a gratificação por tempo de serviço, às promoções por merecimento e, ao reajuste salarial igual ao que tem aquele que ocupa o cargo por concurso público – já que a regra é sempre a desvalorização dos que estão com os cargos em extinção, mesmo que não siga o que é legal que seria a correção salarial ao mesmo índice, independentemente da natureza do vínculo jurídico do emprego –, além de outros direitos definidos por Estatutos e, por Planos de Carreira e Vencimentos. (expressões entre colchetes e, em destaque, acrescentados na transcrição deste texto)

Portanto, é imperioso que se dê atenção ao que nos ensinam as doutrinas e ao que brilhantemente demonstra o Juiz Federal ALBERTO NOGUEIRA JÚNIOR em seu trabalho sobre Direito Constitucional publicado em 06/07/2007.

IV – DO RECONHECIMENTO DA EFETIVIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DO MUNICÍPIO DE JUAZEIRO ESTABILIZADOS PELO Art. 19 DOS ADCT DE 1988

O Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Juazeiro, Lei Municipal nº 1.460/96, de 19 de novembro de 1996, ao definir

sobre o arcabouço jurídico municipal sobre o pessoal para a administração direta, fundações e autarquias do Poder Executivo e Legislativo Municipal, nas disposições preliminares, especificamente, no seu Art. 3º e § 1º, informa que, os cargos que tal instrumento cuida, são os de provimento efetivo e de provimento em comissão12. Abstraindo-nos, é claro, do Quadro Especial em Extinção que foi definido transitoriamente através do § 1º do Art. 247. Destarte, se somente cuidam destes dois tipos de cargos, os que não são Comissionados, necessariamente, são efetivos, mesmo que o servidor integre o temporariamente o Quadro Especial em Extinção - que é destinado também aos que já eram concursados e protegidos por leis anteriores -, já que o regime da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas) foi extirpado os servidores do Município de Juazeiro, conforme dispõe o artigo 15 da Lei Orgânica Municipal de Juazeiro, promulgada em 30 de março de 1990 e, conforme Art. 247 da Lei 1.460/96, a seguir transcritos:

I – Lei Orgânica Municipal 13:

"Art. 15. O regime jurídico único dos servidores da administração direta, das autarquias e das fundações públicas é o estatutário, vedada qualquer outra vinculação de trabalho."

II – Lei 1.460/96 (Estatuto dos Funcionários Públicos):

“"DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 3º Cargo Público para os efeitos deste Estatuto é o conjunto de atribuições cometidas a um funcionário, com as características essenciais de criação por Lei, denominação própria, número certo e vencimentos correspondentes pagos pelos cofres públicos.

§ 1º Os cargos de que cuida esta Lei são os de provimento efetivo e de provimento em comissão.”

Art. 247. A partir da data de publicação da presente Lei, o regime jurídico de todos os servidores da Câmara Municipal, Prefeitura Municipal, suas Fundações e Autarquias, é o estatutário."

12

1

Lei nº 1460/96, de 19 de novembro de 1996, que institui o regime jurídico único do Município de Juazeiro.

13

1

Lei Orgânica do Município de Juazeiro, Estado da Bahia.

Ainda, no Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Juazeiro (Lei 1.460/96), no seu Art. 7º conceitua quadro como sendo o conjunto de cargos efetivos e em comissão e das funções gratificadas. Verifica-se aqui, também, que em momento algum informa a existência de quadro que não seja para os comissionados e para os efetivos, portanto, se os estabilizados pela Constituição Federal, de forma anômala, ocupam cargos de fato na administração municipal, somente e reconhecidamente podem fazer parte do QUADRO de funcionários efetivos; pois, que, comissionados não os são e, se ocupam funções gratificadas porque efetivos já os são, conforme dispõe o Parágrafo Único do artigo 9º do Estatuto in casu. Dispositivos estes a seguir transcritos:

“Art. 7º Quadro é o conjunto de cargos efetivos e em comissão e funções gratificadas do Município.

Art. 9ª As funções gratificadas são instituídas em lei para tender a encargos de chefia ou responsabilidade por setor ou atividade da administração, que não justifiquem a criação de cargos.

Parágrafo Único. As funções gratificadas serão cometidas, transitoriamente a funcionários efetivos, que façam jus a gratificação correspondente, pelas atribuições de direção inferior e intermediária ou outros de natureza semelhante.”

A efetividade do servidor do Município de Juazeiro, estabilizado por força do Art. 19 dos ADCT de 1988, sem sombras de dúvidas, ocorreu, tanto pelo reconhecimento dos dispositivos anteriores e aqui mencionados e, tanto mais e específico, pelo Parágrafo Único do artigo 86 da Lei Municipal 1.460/96 (Estatuto dos Funcionários Públicos) e que trata da Estabilidade do servidor público municipal, quando afirma que: “será mantida a estabilidade a partir de 05 de outubro de 1988 para o funcionário estabilizado por força de mandamento constitucional e efetivado por esta Lei.” Destarte, está bastante claro de que a Lei 1.460, através de tal dispositivo efetivou os servidores antes estabilizados pela Constituição Federal de 1988, o qual ainda está em pleno vigor sem que sequer houvesse nenhuma ação de sua inconstitucionalidade em época alguma. Portanto, não nos restam dúvidas de que os servidores estabilizados pelo Art. 19 dos ADCT à Constituição Federal de 1988 são efetivos, tanto pelo princípio de que a “efetivação é um pressuposto necessário para a estabilidade”, quanto pelo reconhecimento legal através do Parágrafo Único do Artigo 86 da Lei Municipal 1.460/96, a seguir transcritos:

“Art. 86. O funcionário ocupante de cargo de provimento efetivo somente adquirirá a estabilidade depois de 02 (dois) anos de exercício, quando nomeado em virtude de concurso.

Parágrafo Único. Para o funcionário estabilizado por força do mandamento constitucional e efetivado por esta Lei, será mantida a estabilidade a partir de 05 de outubro de 1988.” (Grifo nosso).

Abro parênteses para os seguintes esclarecimentos: no que pese interpretações, data máxima vênia, equivocadas sobre a negação de direitos aos que foram estabilizados pelo artigo 19 do ADCT, não se terá dúvidas de que, tanto os legisladores federais, quanto os legisladores municipais, seguindo a lógica do sistema estabelecido pela Constituição Federal e, a soma de inúmeros princípios, aqui abordados e, informadores do Direito Administrativo, tiveram como intenção estender aos estabilizados excepcionalmente (pelo Art. 19 do ADCT) os mesmos direitos dos que foram admitidos na administração pública pela via do concurso público; àqueles legisladores primeiros, pelo artigo 243, § 1º da Lei nº 8.112/90 e, àqueles últimos (legisladores municipais), pelo Parágrafo Único do Artigo 86 da Lei nº 1.460/96, do Município de Juazeiro.

Seguindo, na transcrição de textos de meu Parecer que serviu para análises e estudos do Mestre CLOVIS RENATO COSTA FARIAS e, por este foi citado:

Há de ser reconhecido, necessariamente, para o reconhecimento da efetividade do servidor estabilizado pelo Art. 19 dos ADCT, de que, tanto para o servidor aprovado em concurso público, quanto para este, as garantias para a permanência no serviço público (emprego), são exatamente as mesmas, ou seja, somente podendo ser demitidos os servidores em questão, por sentença judicial ou mediante processo administrativo em que lhes sejam asseguradas as garantias de ampla defesa. Esta foi a garantia constitucional (§1º do Art. 41) e, que o legislador municipal interpretou e inseriu, também, reconhecendo-a através da Lei Municipal 1.460/96, pelos dispositivos a seguir transcritos:

“Art. 87. O funcionário que houver adquirido estabilidade só poderá ser demitido em virtude de sentença judicial ou mediante processo administrativo em que lhe sejam asseguradas as garantias de ampla defesa, em instrução contraditória.

Parágrafo Único. A estabilidade diz respeito ao serviço público e não ao cargo, assegurado a administração o direito de readaptar o funcionário em outro cargo de natureza e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado, mediante apreciação de Comissão formada por 03 (três) servidores originários do órgão ao qual o servidor é lotado.”

Abro mais uma vez, parênteses, considerando os vários posicionamentos conceituais sobre a efetividade, seguindo ambas correntes, visto que, o afastamento inicial de ambas correntes de conceitos, torna-se irrelevante, em

razão de se encontrarem no fechamento das justificativas das sustentações conceituais em suas finalidades, vez que, por todas estas vias de análises se chega à conclusão que, os servidores estabilizados pela Constituição Federal de 1988 (Art. 19 do ADCT), sejam reconhecidos como efetivos, ou não, quanto ao provimento do cargo; ou sejam reconhecidos como ocupantes titulares de cargos efetivos, da administração pública; têm os mesmos direitos daqueles que são estáveis e que ingressaram nesta mediante concurso público.

Prossigamos, então, no exercício do raciocínio que consta do texto do Artigo, ora em evidência, que publiquei na internet (9):

“Além dos dispositivos acima mencionados e transcritos, especialmente o Parágrafo Único do Artigo 82, encontramos ainda na Lei Municipal 1.460/96 (Estatuto dos Funcionários Públicos) textos - que apesar de pouca objetividade -, nos indicam que o legislador municipal, seguindo a tendência da doutrina pré-existente, reconheceu a efetividade do servidor estabilizado pela Constituição Federal de 1988 e existente no Município de Juazeiro, bem como o enquadramento destes em um Plano de Classificação de Cargos e Salários, somente deixando de ser enquadrado caso houvesse prejuízo. Isto é, o espírito da lei foi com a intenção de proteger o servidor estabilizado e, nunca o de prejudicá-lo em seus ganhos e evolução salarial como está ocorrendo por interpretações pela conveniência dos que governam. Tais dispositivos foram os seguintes:

"Art. 246. As vantagens já asseguradas continuarão a ser pagas ao funcionário, segundo o regime das leis anteriores, até que sejam absorvidas, se for o caso.

Parágrafo Único. Desde que não hajam prejuízos, os funcionários mencionados no caput deste artigo serão enquadrados em novo Plano de Classificação de Cargos e Salários, garantindo-se aos mesmos melhoria salarial em função do tempo de serviço e do cargo que ocupam.

Art. 247. A partir da data de publicação da presente Lei, o regime jurídico de todos os servidores da Câmara Municipal, Prefeitura Municipal, suas Fundações e Autarquias, é o estatutário.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, os servidores anteriormente estabilizados pela Constituição Federal formarão um quadro especial em extinção e os não estabilizados formarão um quadro suplementar temporário.

§ 2º Os funcionários do quadro suplementar temporário em hipótese nenhuma adquirirão a estabilidade e serão regulados por lei específica de contratação temporária para atender a serviço de excepcional interesse público.

Art. 248. Os servidores estáveis ou não, da administração direta, suas fundações e autarquias que tenham sido admitidos mediante concurso público e até a data de publicação desta Lei, contando com no mínimo 02 (dois) anos de serviço, integrarão, automaticamente, o quadro de funcionário efetivo."

É necessário observar, portanto, da interpretação dos dispositivos do artigo 247 da Lei Municipal 1.460/96, nos seus parágrafos acima transcritos e alinhados, de que o legislador apenas previu a existência de quadros de pessoal Efetivo, de pessoal Comissionado, Especial em Extinção e, de pessoal Temporário, sendo este último tão somente para os não estabilizados e que se incluem nas hipóteses de contratação por necessidade excepcional de interesse público. Aqueles que o inciso IX do Artigo 37 da Constituição Federal previu! A boa lógica nos manda entender de que, uma vez não sendo possível enquadrar o Servidor Estabilizado pela Constituição Federal em Plano de Classificação de Cargos e Salários, - em razão da disfunção de salários, por estes gozarem de salários acima dos que foram definidos por tal instrumento -, que a administração permaneça com os mesmos dentro de um quadro Especial em Extinção a fim de que lhes sejam preservados os direitos adquiridos, até o certo momento, em que lhes sejam dadas oportunidades para integrarem um novo Plano de Classificação de Cargos e Salários, caso seja possível. A intenção sempre foi a de proteger o servidor estabilizado pela Constituição Federal e, nunca a de prejudica-lo como se a própria pessoa do servidor é que está em extinção assim como um animal qualquer.

V – DA CONCLUSÃO

Conforme ficou demonstrado, realmente o Servidor estabilizado pela Constituição Federal é funcionário efetivo, portanto, há de ficar bastante claro e, de ser reconhecido de que o Plano de Cargos, Carreira e Vencimentos, porventura, existente e destinado aos servidores efetivos têm alcance também a estes servidores que foram estabilizados por força do Art. 19 dos ADCT, bem como, o direito a todos os outros benefícios definidos para a classe, tanto por tal instrumento, quanto pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais, mas, tão somente naquilo que possa realmente beneficiá-los e, nunca com a intenção de subtrair dos mesmos os ganhos salariais ao longo dos anos. Instrumentos estes, que para o Município de Juazeiro, respectivamente, são a Lei Municipal 1.520/97 14 e, Lei Municipal 1.460/96.

141 Lei Nº 1520/97, de 16 de dezembro de 1997 que instituiu o Plano de Cargos, Carreira e Salários (PCCS) para os servidores públicos da administração direta do Município de Juazeiro.

Dentre os benefícios a que tem direito o servidor estabilizado pela Constituição Federal de 1988 e, considerado efetivo para todos os efeitos, por normas específicas, no Município de Juazeiro, poderemos citar a licença prêmio, a estabilidade econômica e, o direito de integrar o Plano de Classificação de Cargos e Salários. Sobre os direitos, especificamente, nos informam as seguintes normas e dispositivos:

I – Definidos pela Lei Municipal 1.460/96:

"Art. 13. O tempo em que o servidor efetivo permanecer em cargo de confiança será considerado como de efetivo exercício para efeito de aposentadoria, licença prêmio e adicional de tempo de serviço, ficando obrigado a recolher o seu vencimento e outras vantagens, como efetivo, a alíquota destinada a previdência social do Município ou aquela com quem este mantiver convênio. (...) Art. 113. O funcionário efetivo terá direito à licença prêmio de 03 (três) meses em cada período de 05 (cinco) anos de exercício ininterruptos, em que não tenha sofrido qualquer penalidade administrativa, salvo a advertência.

Parágrafo Único. Para efeito de licença prêmio, considera-se de exercício o tempo de serviço prestado pelo funcionário efetivo em qualquer cargo ou função municipal, qualquer que seja a sua forma de provimento.(...) Art. 116. O direito de requerer a licença prêmio não está sujeito à caducidade. (...) Art. 236. Ao funcionário efetivo que exercer, por cinco anos, ininterruptos, ou dez anos, intercalados, cargo em comissão ou função gratificada, é assegurado o direito de continuar a perceber, no caso de exoneração ou dispensa, como vantagem pessoal, o valor em dinheiro do vencimento ou adicional correspondente ao símbolo de maior hierarquia que tenha percebido por mais de 02 (dois) anos.

§ 1º A vantagem pessoal referida neste artigo será majorada ao mesmo percentual de correção salarial e, figurará em folha de pagamento e contra-cheque com denominação específica de “Estabilidade Econômica”, não mais se considerando, para esse feito, o símbolo pelo qual foi inicialmente fixada.(...)§ 6º O tempo anterior ao da efetivação de Servidor Municipal, mediante concurso público, será computado para efeito do benefício deste artigo.(...)Art. 246. As vantagens já asseguradas continuarão a ser pagas ao funcionário, segundo o regime das leis anteriores, até que sejam absorvidas, se for o caso.

Parágrafo Único. Desde que não hajam prejuízos, os funcionários mencionados no caput deste artigo serão enquadrados em novo Plano de Classificação de Cargos e Salários, garantindo-se aos mesmos melhoria salarial em função do tempo de serviço e do cargo que ocupam."

II – Definidos pela Lei Municipal 1.520/97 (PCCS)15:

“Art. 1º Esta Lei institui o Plano de Carreira e Classificação de cargos salários dos servidores da Administração Direta, Autárquica e Fundacional da Prefeitura Municipal de Juazeiro e dá outras providências.(...)Art. 2º O plano de carreira de que trata o artigo anterior, compor-se-á de cargos sob o regime estatutário que serão enquadrados por grupos ocupacionais por áreas de atuação. (...) Art. 5º Para os fins desta Lei considera-se:I - (...)XIII – Quadro de Pessoal – o conjunto de cargos efetivos escalonados em carreira, de cargos em comissão e funções de confiança, integrantes da estrutura da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas do Município;(...)Art. 6º (...).

§ 1º Após o enquadramento do pessoal estatutário efetivo e efetivado, serão definidos os quantitativos totais do quadro de pessoal e abertas vagas por Lei.(...) Art. 9º Os cargos de provimento efetivo no serviço público municipal são acessíveis aos brasileiros e equiparados, e o ingresso se dará na classe de referência iniciais, atendidos aos pré-requisitos constantes das Descrições de Cargos e aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Parágrafo Único. Excetua-se do disposto no caput deste artigo, os servidores estabilizados pela Constituição Federal de 1988, os quais, após terem sido efetivados ou aprovados em concurso público, serão enquadrados tendo como critérios, o tempo de serviço, a formação profissional e tempo de ocupação do cargo.(...)Art. 19. O servidor terá direito à progressão horizontal, desde que satisfaça, cumulativamente, os seguintes requisitos:

151 Lei nº 1.520/97, de 16 de dezembro de 1997, que instituiu o Plano de Carreira e Classificação de Cargos e Salários dos servidores do Município de Juazeiro.

I – (....).”

Art. 97. Para o cumprimento do disposto no §1º do Artigo 6º desta Lei, o Prefeito Municipal nomeará, por Decreto, Comissão de Enquadramento que deverá ter participação de Técnicos especializados na área de recursos humanos e, que não sejam servidores públicos municipais para se resguardar a lisura no processo de enquadramento.

Art. 98. O Prefeito Municipal terá a partir da data de publicação desta Lei, 30 (trinta) dias para início do processo de enquadramento e 90 (noventa) dias para a sua conclusão."

Ante ao exposto e, caracterizada a inobservância da administração municipal no reconhecimento dos direitos aqui elucidados e garantidos pelas normas legais, vários são os remédios a serem ministrados: dentre eles, mandado de segurança para a garantia de direitos de enquadramento no PCCS com todas as promoções horizontais, existente a partir da data da ação, ação reclamatória de direitos a diferenças por força dos valores salariais definidos no Plano de Cargos (Lei Municipal 1.520/97) considerando as promoções horizontais a que tinham o direito, à licença prêmio e, às gratificações por tempo de serviço.”

Em meados do ano de 2011, o especialista em Direito do Trabalho, Mestre em Direito Constitucional, Professor de Sociologia Jurídica, Direito do Trabalho e Processo Trabalhista e, membro do GRUPE (Grupo de Estudos e Defesa do Direito do trabalho e do Processo Trabalhista, CLOVIS RENATO COSTA FARIAS16, em extenso e brilhante trabalho sobre o tema,

com o título: “Estabilidade extraordinária de servidores públicos e a busca pela Justiça (Uma análise do art. 19 do ADCT/CF88 com base na teoria dos direitos fundamentais)”, tem entendimento idêntico ao meu entendimento e, de tantos outros autores e estudiosos aqui citados, inclusive, com a transcrição de boa parte os textos por eles reproduzidos e, que se identificam pelas idênticas linhas de raciocínio e de interpretação das disposições constitucionais e infraconstitucionais. Em destaques, os seguintes textos de FARIAS:

RESUMO

161 FARIAS, Clovis Renato Costa, in artigo: “Estabilidade extraordinária de servidores públicos

e a busca pela Justiça (Uma análise do art. 19 do ADCT/CF88 com base na teoria dos direitos fundamentais)” publicado na rede mundial de comunicação (Internet) sites: oficial do Ministério Público do Trabalho (www.prt7.mpt.gov.br/.../ Estabilidade _ extraordinaria _ servidores _ pub ...), dentre outros.

A estabilidade extraordinária positivada no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988, que concedeu direitos aos servidores que laboravam em condições equiparadas aos que prestaram concurso público, ante a existência da duplicidade de regimes na administração pública brasileira, atende aos valores postados na Constituição de 1988, bem como ao Estado Democrático de Direito, devendo no caso ser vista de forma ampliativa e valorada nos aspectos sociais intrincados em seu contexto fático-jurídico. O que, de plano parece cristalino, mas, que aos olhos da

doutrina majoritária brasileira e da jurisprudência dos Tribunais Superiores,

tem sido visto restritivamente, reconhecendo-se apenas a estabilidade sem

efetividade, prejudicando os trabalhadores especialmente se tratando de

discriminações sofridas nos próprios locais de trabalho, quanto na aquisição

de direitos decorrentes da relação mantida com a administração pública.

Clama-se pelo reconhecimento do período ou da condição de efetivo, que

deve ser entendida no caso excepcional criado pelo art. 19 do ADCT

intrincando os institutos da estabilidade e da efetividade no serviço público.

Situação que justifica o manejo da teoria dos direitos fundamentais, por

tratar-se de direito fundamental de segunda dimensão, o direito ao

trabalho, a ser prestado de forma digna, para que se possa aproximar

paulatinamente do ideal de justiça social. (destaque nosso)

1 A situação excepcional dos trabalhadores abrangidos pelo art. 19 do ADCT/CF88.

Alvo de inúmeras discussões, robustamente fundamentadas, a questão da situação excepcional dos trabalhadores criada pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias[1] 17 continua a gerar interpretações divergentes e desconfortos sociais, especialmente por parte dos obreiros que conquistaram o direito à estabilidade extraordinária no serviço público por terem atendido aos requisitos impostos pelo referido artigo. (destaque nosso)

171 PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Constituição de 1988. Net: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#adct. Acesso em: 25.12.2010.

A norma em tela, criada para equilibrar possíveis conflitos decorrentes de questões eminentemente sociais ligadas ao trabalho, dispõe que os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição de 1988 (por concurso público), são considerados estáveis no serviço público. Em continuidade, delimita que o tempo de serviço dos

servidores detentores de tal estabilidade será contado como título quando

se submeterem a concurso para fins de efetivação (art. 19, § 1º, ADCT), o

que não foi estendido aos ocupantes de cargos, funções e empregos de

confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração,

cujo tempo de serviço não será computado para os fins deste artigo,

exceto se se tratar de servidor, nem aos professores de nível superior, nos

termos da lei. (destaque nosso)

Observe-se, contudo, que a literalidade do artigo em tela incorre em uma incoerência lógica entre os fatos sociais e a mens normativa, uma vez que veio com efeitos ampliativos que visam proteger os trabalhadores e respeitar os serviços por eles desenvolvidos até a ocasião. Algo constatado pelo fato de que a CF/67 já previa o concurso público para a efetividade e estabilidade dos servidores públicos, mas faticamente houve a contratação, em todos os entes e poderes da Federação por décadas, de um grande número de servidores pelo regime celetista, convivendo nas mesmas condições e prestando serviços equiparados aos estatutários. Comprova-se assim o caráter fático-jurídico de que o art. 19 do ADCT veio para criar uma situação excepcional para os obreiros por ele abarcados, e pensar de forma contrária significa até mesmo mitigar a cidadania dos obreiros que trabalharam para a administração pública, outro dos fundamentos da República brasileira, como assevera Torres[2] 18, uma constelação

de direitos e deveres do homem em comunidade. (grifo e destaque nosso)

181 TORRES, Ricardo Lobo. Cidadania multidimensional na era dos direitos. In: ____. (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 251.

O trabalho digno é um direito fundamental, oponível ao Estado e aos particulares, de segunda dimensão (art. 6º, CF/88) que não pode ser esquecido na análise de casos que envolvem o labor. Na esteira de Faria [3] 19 , os direitos sociais não configuram um direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que implicam um tratamento formalmente uniforme; são, isto sim, um direito das preferências e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatório com propósitos compensatórios; um direito descontínuo, pragmático e por vezes até mesmo contraditório, quase sempre dependente da sorte de determinados casos concretos. (grifo e destaque nosso)

No caso dos servidores abrangidos pelos efeitos do art. 19 do ADCT/CF88, é óbvio que não pode basear-se em regras de julgamento que implicam um tratamento formalmente uniforme, ou seja, não se dirige a todos os cidadãos brasileiros. A norma foi dirigida a uma parcela específica da sociedade (os que preenchiam os requisitos do referido artigo), para a qual foram estendidos os benefícios da estabilidade e da efetividade, decorrentes de uma interpretação teleológica visando os fins intentados pelo artigo e superando suas eventuais atecnias literais. Efetivou-se com o art. 19 do ADCT, como asseverou Faria acima e perfeitamente aplicável ao caso em questão, um direito discriminatório (com foco em determinados sujeitos) com propósitos compensatórios (como uma forma contraprestativa do Estado reconhecer sua falha em ter permitido a existência da duplicidade de regimes jurídicos de trabalho a obreiros nas mesmas condições). (grifo e destaque nosso)

O Estado deve buscar a inclusão dos trabalhadores englobados pelo art. 19 do ADCT, evitando-se até definições preconceituosas como cargos isolados, em extinção dentre outros, como foi feito pelo art. 243 da Lei 8.112/90 (§ 1º - os empregos ocupados pelos

191 FARIA, José Eduardo. O Judiciário e os direitos humanos e sociais: notas para uma avaliação da Justiça brasileira. In: ____. (Org.).Direitos humanos, direitos sociais e justiça. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2005, p. 105.

servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação). Como assevera Bercovici [4] 20 , já a necessidade de pensar a possibilidade de um Estado promotor do desenvolvimento e da inclusão social. (grifo e

destaque nosso)

De maneira que o caput trata de fato da estabilidade e começa a restringir

seu comando quanto à contagem de tempo de serviço, submetida a

concurso público, o que, de plano, vergasta toda a noção de tempo de

serviço, considerado o efetivamente prestado, registrado e contribuído,

situação já contornada pelo legislador ordinário. Assim, os art. 100 e 101

da Lei 8.112/90 (utilizada, em geral, de forma simétrica pelos demais

poderes e entes da federação) dispõem que é contado para todos os

efeitos o tempo de serviço público federal, inclusive o prestado às Forças

Armadas, bem como que a apuração do tempo de serviço deve ser feita

em dias, que serão convertidos em anos, considerado o ano como de

trezentos e sessenta e cinco dias. Previsões aplicáveis ao caso sui

generis criado pelo art. 19 do ADCT, uma vez que os obreiros

contratados sem concurso público, em regra, foram estabilizados nos respectivos poderes em que laboravam. Em outras palavras, não é razoável que os servidores abrangidos pelo art. 19 do ADCT prestem concurso público para que tenham computado o seu tempo de serviço, nem foi essa a vontade do legislador, bem como acabaria por gerar inúmeras controvérsias quanto à legitimidade dos obreiros em seus postos de trabalho, impondo-lhes condições diferentes das pactuadas na contratação. (grifo

e destaque nosso)

Esclarece-se que é princípio básico nas relações de trabalho (públicas ou privadas) a intenção de manter-se trabalhando, uma vez que o direito ao trabalho é um direito fundamental oponível a todos no Estado Democrático de Direito. O que não foge à realidade vivenciada no período em que havia duplicidade de regimes jurídicos na administração pública, materializada pela natureza dos contratos de trabalho, presumidos por tempo indeterminado, dada a

202 BERCOVICI, Gilberto. Constituição e estado de exceção permanente – atualidade de Weimar. Rio de Janeiro: Azougue Editorial, 2004, p. 180.

necessidade que têm os obreiros de venderem sua força de trabalho para que possam ter como contraprestação seus vencimentos que viabilizam a administração de sua vida de forma digna. Permanência reconhecida pelo ordenamento jurídico brasileiro pela extinção da duplicidade de regimes jurídicos na administração pública e pela criação da estabilidade extraordinária (art. 19, ADCT). (grifo e destaque nosso)

O reconhecimento da igualdade plena entre os servidores públicos

concursados e os abrangidos pela estabilidade extraordinária atende

também aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil

(art. 3º da CF/88), por pacificarem a questão quanto à qualidade do

trabalhador e do trabalho prestado pelos detentores de estabilidade

extraordinária, de forma que se entendida de forma restritiva acaba por

gerar interpretações equivocadas na sociedade e entre os servidores de

que são trabalhadores nessas condições são inferiores ou prestam

trabalho de menor qualidade do que os detentores da estabilidade

ordinária, malferindo o princípio irradiante da CF/88, a dignidade da

pessoa humana.

2 Breve escorço histórico sobre a estabilidade e a efetividade no constitucionalismo brasileiro.

(...)

A estabilidade em 1946 (CF, 18.09.1946) já delimitava que os

funcionários públicos perderiam o cargo, quando vitalícios, somente em

virtude de sentença judiciária; e quando estáveis, no caso do número

anterior, no de se extinguir o cargo ou no de serem demitidos mediante

processo administrativo em que se lhes tenha assegurado ampla defesa

(art. 189, CF/46). Em casos de extinção do cargo, o funcionário estável

ficava em disponibilidade remunerada até o seu obrigatório

aproveitamento em outro cargo de natureza e vencimentos compatíveis

com o que ocupava (art. 189, parágrafo único, CF/46).

Antecedendo a CF/88, a Constituição de 20 de outubro de 1967[13] 21 (Emendada pela EC nº 01/69), dispunha que eram estáveis, após dois

212 PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Net: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm. Acesso em: 27.12.2010.

anos, os funcionários, quando nomeados por concurso, e que ninguém

poderia ser efetivado ou adquirir estabilidade, como funcionário, se não

prestar concurso público (art. 99, § 1º, CF/67). Declarando ainda que

extinto o cargo ou declarada pelo Poder Executivo a sua desnecessidade,

o funcionário estável ficará em disponibilidade remunerada, com

proventos proporcionais ao tempo de serviço. (art. 99, § 2º, como redação

dada pelo Ato Complementar nº 40, de 1968).

Constata-se que, em análise histórica e fático-jurídica o termo estabilidade englobava o atual conceito de efetividade, sendo que, atualmente, a efetividade é condição sem a qual a estabilidade não pode ocorrer, uma vez que somente se pode ser estabilizado em cargo de natureza efetiva, permeado pela necessidade, permanência e continuidade da prestação.

3 Ponderações sobre a diferenciação entre estabilidade e efetividade. Regra e excepcionalidade do art. 19 do ADCT.

A utilização da razoabilidade (bom senso – critério transversal) deve ser

utilizada pelo hermeneuta para afinar a norma à justiça efetiva no caso de

trabalhadores que desempenham as mesas funções, ora beneficiados por

norma progressiva emanada pelo normatizador constitucional originário

(art. 19 ADCT), no sentido de manter as condições asseguradas aos

demais servidores, uma vez que o Poder Constituinte Originário

reconheceu a prestação, seu valor e resolveu efetivar os que

preenchessem as condições impostas pelo art. 19, do ADCT, de modo que

se deve atender a igualdade e equipar todos os trabalhadores no serviço

público. Asseverando-se que, agir contrariamente, estabelece clara

diferenciação entre servidores que prestavam e, atualmente, prestam seus

serviços nas mesmas condições, criando problemas ao invés de manter a

justiça social, função maior do direito, com fim de obter-se a tão

perseguida Justiça.

Atualmente reconhece-se que há diferenças entre estabilidade e

efetividade, as quais devem ser ponderadas de forma razoável no caso do

art. 19 do ADCT, seguindo-se pela jurisdição de equidade, assim como

considerando o contexto social em que foi criada a estabilidade

extraordinária e a atual situação após a promulgação da CF/88. Assim,

com a positivação do referido artigo, foi criada nova condição, pautada

no valor social do trabalho, na dignidade da pessoa humana e na justiça

social, uma vez que se criou fato completamente novo para garantir

trabalhadores que almejavam e necessitavam trabalhar e permanecer

laborando. Como destacado por Bonavides ao analisar os arts. 39 a 41 da

Constituição de 1988:

Estabilidade é o direito subjetivo de lastro constitucional que assegura a permanência do servidor no serviço público. O efeito da aquisição do direito reside na impossibilidade de o servidor ser excluído do quadro funciona (demissão) sem que tenha cometido falta grave.

O pressuposto para a aquisição do direito consiste no efetivo exercício das funções do cargo pelo período de três anos.[14] 22

(...)

Conforme Mello[16] 23, identicamente em análise à regra postada nas Constituições de 1967 e 1988, os cargos públicos, quanto a sua posição no quadro, classificam-se em de carreira e isolados. São de carreira quando encartados em uma série de classes escalonada em função do grau de responsabilidade e nível de complexidade das atribuições; já os isolados são os previstos sem inserção na carreira. Delimita ainda o autor que, quanto à sua vocação para retenção dos ocupantes, os cargos dividem-se em comissão, de provimentos efetivo e de provimento vitalício, conforme predispostos, respectivamente, a receber ocupantes transitórios, permanentes ou com uma garantia ainda mais acentuada de permanência.

Com relação à definição de servidor público, conclui Mello[17] 24 que são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência. Compreende, dentre suas espécies, os remanescentes do regime anterior, no qual se admitia amplamente o regime de emprego. Ademais, sopesando a realidade normativa e fática, assume o autor, em nota de rodapé, o que se segue:

Ditos servidores, ainda que estabilizados pelo art. 19 das Disposições Constitucionais Transitórias, [...]. Na órbita federal, entretanto, por força do art. 243

222 BONAVIDES, Paulo; Miranda, Walter de Moura Agra Jorge. Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 833.

232 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2009, p. 300-302.

242 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2009, p. 248-249.

e § 1º da Lei nº 8.112/90, todos os empregados da administração direta, das autarquias e fundações de Direito Público que estavam sob regime de emprego foram inconstitucional e escandalosamente incluídos em cargos públicos sem concurso algum e, até mesmo, sem que se fizesse acepção entre estabilizados e não-estabilizados, pelo art. 19 das aludidas Disposições Transitórias.[18] 25

Em outras palavras, nos termos registrados pelo autor aludido, houve no contexto social e fático-jurídico, uma situação excepcional que inquestionavelmente beneficiou os obreiros, valorizando socialmente seu trabalho, com reconhecimento legislativo inclusive, a qual não pode ser valorada para prejudicar os que obtiveram o reconhecimento de tais direitos. Assim, a realidade dos trabalhadores permaneceu e permanece, sem retoques, como servidores públicos efetivos e estáveis.

A postura retrógrada não se restringe ao Poder Judiciário, mas a outros órgãos como a Procuradoria Geral da República, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2968-1, tramitando ainda sem qualquer decisão no STF [19] 26, protocolada em 13.08.2003, distribuída ao Ministro Cesar Peluso em 19.08.2003, que trata sobre a constitucionalidade do art. 243, da Lei nº 8.112/90, como se pode destacar:

ADI PROCURADOR-GERAL ENVIA PARECER AO STF SOBRE REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS

O procurador-geral da República, Claudio Fonteles, enviou parecer ao Supremo Tribunal Federal sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2968, ajuizada em agosto do ano passado no STF. Na ADI 2968, Fonteles questionou o artigo 243 da Lei nº 8.112/90, que permitiu a investidura de servidores em cargo ou emprego público sem a prévia aprovação em concurso público, violando o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

A ADI foi ajuizada por Claudio Fonteles. Em setembro, o relator, ministro do STF Cezar Peluso, enviou a ADI para manisfestação à Presidência da República, à Advocacia-Geral da União e ao Senado Federal. Em resposta, essas instituições informaram que a elaboração do artigo 243 da Lei 8.112/90 foi a maneira de se unificar os regimes jurídicos dos servidores públicos em obediência ao artigo 39 da Constituição Federal, em redação anterior à Emenda Constitucional 19/98 (Reforma Administrativa).

252 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2009, p. 249.

262 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Net: http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2968&processo=2968. Acesso em: 28.12.2010.

Depois dessas manifestações, a Ação retornou à PGR para parecer. No documento, Claudio Fonteles afirma, porém, que não está sendo questionada a mudança de regime jurídico dos servidores públicos, mas o fato de o artigo 243 da Lei 8.112/90 ter afrontado o inciso II, do artigo 37, da Constituição Federal, que determina a obrigatoriedade de aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público “e não por mero ato de unificação de regime”. O procurador-geral afirma que o artigo da Lei 8.112/90 não fez distinção entre servidores concursados ou não, “permitindo que fossem investidos em cargos ou empregos públicos pessoas que não se submeteram ao prévio concurso público”.

Fonteles esclarece que não serão atingidos pela declaração de inconstitucionalidade do artigo 243 da Lei 8.112/90 os servidores que, na época da adoção do regime único, haviam sido aprovados em concurso público e os servidores considerados estáveis pelo artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal, ou seja, aqueles que tinham pelo menos cinco anos de exercício contínuos na data da promulgação da CF/88, mesmo não tendo sido aprovados em concurso público. Não serão atingidos, também, “para resguardar a situação jurídica”, os servidores aposentados que, apesar de não terem se submetidos a prévio concurso público foram qualificados como servidores públicos. (destaque nosso)

O procurador-geral conclui que “os princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência administrativa (artigo 37, caput) têm no disposto no inciso II, do artigo 37, da Constituição Federal a garantia da sua observância”[20] 27

Ainda diante todo o exposto, que se assoberba na atualidade enfrentando nossa proposta ligada aos valores da Constituição, conscientes da luta pela Justiça e crentes na permanente mudança na

dinâmica social, ousamos dizer com Dworkin: “As velhas idéias são agora abandonadas aqui.”[21] 28Assim,

conclui o autor, com relação à imprescindibilidade da relevância

272 ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS SERVIDORES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. Net: http://www.anasps.org.br/index.asp?id=875&categoria=29&subcategoria=89. Acesso em: 28.12.2010.

282 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução: Luís Carlos Borges. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 43.

política que deve ser considerada nas decisões dos juristas, os quais devem fugir à mera exegese:

Os juízes não podem decidir qual foi a intenção pertinente dos constituintes, ou qual processo político é realmente justo ou democrático, a menos que tomem decisões políticas substantivas iguais àquelas que os proponentes da intenção ou do processo consideram que os juízes não podem tomar.[22] 29 (grifo e destaque nosso)

Nesse passo, conforme as definições citadas, a vocação para retenção dos ocupantes de cargos públicos abrangidos pelo art. 19 do ADCT da Constituição de 1988, somente pode ser enquadrada como de provimento efetivo, uma vez que não são de livre nomeação e exoneração (comissionados – vocacionados para serem ocupados em caráter transitório), nem há vocação de retenção maior como os vitalícios (somente desligados

mediante processo judicial, como por exemplo os magistrado, membros do ministério público, conselheiros de contas, dentre outros legalmente discriminados). (destaque nosso)

Outrossim, conforme Süssekind [23] 30, o princípio da proteção do trabalhador resulta das normas imperativas que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade, sendo regras que formam a base do contrato de trabalho e representam um mínimo de proteção legal. E, conclui o autor:

“Os instrumentos normativos alusivos às relações de trabalho devem objetivar a prevalência dos valores sociais do trabalho. E o respeito à dignidade do trabalhador constitui um dos direitos supra-estatais inerentes ao ser humano, cuja observância independe da vigência de leis nacionais ou tratados internacionais.”[24] 31

292 DWORKIN. Ibdem.

303 SÜSSEKIND, Arnaldo; Teixeira Filho, João de Lima. Instituições do Direito do Trabalho. Vol. I. 22ª ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 144.

As normas que envolvem os trabalhadores em todos os âmbitos laborais devem ser observadas sopesando aspectos sociais decorrentes da prestação dos serviços, o que não pode ser excluído mesmo quando se trata da administração pública, que seguindo a legalidade estrita optou no ordenamento pátrio a positivar conquistas de trabalhadores no mundo, como se pode observar na Lei 8.112/90. Respeita-se assim todos os principais fundamentos da República Federativa do Brasil, como destaca Pinero:

“a dignidade, a liberdade, a privacidade, o livre desenvolvimento da personalidade devem ser tutelados não apenas em face do Estado e dos poderes públicos, mas também em face dos particulares. Daí a interrupção da Constituição nas relações entre particulares, pois doravante ninguém escapa da sua longa manus”.[25] 32

Para os casos criados pela norma de transição analisada, deve-se partir do

conceito de efetividade e dos valores atrelados ao trabalho, entendendo,

assim, efetividade como uma característica do provimento de certos

cargos (criados por lei específica, com natureza de continuidade e

permanência do seu ocupante, gerando determinados direitos dele

decorrentes - cargo com rubrica orçamentária de custeio própria e

finalidade específica com ânimo de continuidade e permanência) o que

seria o ponto irradiante para a análise dos casos transitórios em tela. E,

quanto à estabilidade, impõe-se que seja seguida a literalidade das

normas que a delineiam, nos termos delimitados pela CF (em seus artigos

base e nos ADCTs).

Para Meirelles, a nomeação em caráter efetivo é a condição primeira para a aquisição da estabilidade. A efetividade, embora se refira ao servidor, é apenas um atributo do cargo, concernente à sua forma de provimento, e, como tal, deve ser declarada no decreto de nomeação e no título respectivo, porque um servidor pode ocupar transitoriamente um cargo de provimento efetivo (casos de substituição, por exemplo), sem que essa qualidade se transmita ao seu ocupante eventual. Não

313 SÜSSEKIND, Arnaldo; Teixeira Filho, João de Lima. Instituições do Direito do Trabalho. Vol. I. 22ª ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 143.

323 PINERO, Miguel Rodríguez. Constituição, direitos fundamentais e contratos de trabalho. In: Revista Trabalho e Doutrina nº 15. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 25.

há confundir efetividade com estabilidade, porque aquela é uma

característica da nomeação, e esta é um atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido após satisfação de certas condições de seu exercício. A efetividade é um pressuposto necessário da estabilidade.[26] 33 (destaques nosso)

Como destaca Santos[27] 34, a Justiça Federal há alguns anos vem

modificando o posicionamento acerca da efetividade pleiteada para o

servidor que adquiriu a estabilidade no cargo público da administração

direta, suas fundações e autarquias, por força do Artigo 19 do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). O entendimento que

prevalecia, inclusive em vários julgados, diga-se de passagem, por

inspiração dos julgados anteriores à Constituição Federal de 1988, de que

a estabilidade concedida pela Constituição Federal ao servidor que

contava cinco (05) anos até a data de sua promulgação, não lhe

assegurava a “efetividade” e, esta somente seria adquirida após este ser submetido ao concurso público. Felizmente, este entendimento está evoluindo seguindo a lógica onde o princípio é de que a “efetividade” sempre foi pressuposto para a aquisição da “estabilidade” no cargo público, e não o inverso, ou seja: “a estabilidade como pressuposto da efetividade”. (grifo e destaque nosso)

O art. 99, § 1º da CF/67 (anterior à de 1988)[28] 35, como apresentado

acima, previa o requisito do concurso público para a efetivação de

333 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 16ª ed., 1991, p. 377.

343 SANTOS, Nildo Lima. A efetividade como consequência do direito à estabilidade excepcional de servidor alcançado pelo art. 19 do ADCT – entendimento em evolução. A efetividade como consequência do direito à estabilidade excepcional de servidor alcançado pelo art. 19 do ADCT – entendimento em evolução. O caso dos servidores de juazeiro e o direito a integrarem plano de carreira e vencimentos e aos benefícios pecuniários estabelecidos em estatuto. Net: http://wwwnildoestadolivre.blogspot.com/2009/08/efetividade-como-consequencia-do.html. Acesso em: 24.12.2010.

353 CF/67: Art 99 - São estáveis, após dois anos, os funcionários, quando nomeados por concurso. § 1º - Ninguém pode ser efetivado ou adquirir estabilidade, como funcionário, se não prestar concurso público.

servidores, vigente à época da contratação dos servidores que conquistaram os direitos positivados no art. 19 do ADCT da CF/88. Algo que torna cristalina a mens do normatizador originário de respeitar e tornar iguais os que estavam em condições semelhantes pela positivação do art. 19, ADCT. (destaque

nosso)

4 O posicionamento restritivo e em descompasso do STF e do STJ com relação ao art. 19 do ADCT.

Em sentido contrário ao valor social do trabalho e à dignidade dos trabalhadores abrangidos pelo art. 19 do ADCT, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), no RE 400343 AgR/CE, que teve como relator o Ministro Eros Grau (ora aposentado), julgado em 17/06/2008, publicado no DJe em 01.08.2008, assim manifestou-se sobre a matéria:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADCT, ARTIGO 19. INCORPORAÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE

REPRESENTAÇÃO. LEI N. 11.171/86 DO ESTADO DO CEARÁ. 1. É necessário que o servidor público possua --- além da estabilidade --- efetividade no cargo para ter direito às vantagens a ele inerentes. 2. O Supremo fixou o entendimento de que o servidor estável, mas não efetivo, possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido. Não faz jus aos direitos inerentes ao cargo ou aos benefícios que sejam privativos de seus integrantes. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (destaque nosso)

Contrariando, também, a corrente da igualdade plena entre os detentores da estabilidade ordinária e extraordinária, está o Superior Tribunal de Justiça (STJ), como se pode notar no Acórdão da Quinta Turma, no EDcl no RMS 14806 / RO, que teve como relator o Ministro Gilson Dipp, julgado em 24/08/2004, publicado no DJ em 27/09/2004, verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

- ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS - SERVIDOR ESTADUAL - MAIS DE CINCO ANOS CONTÍNUOS DE SERVIÇO À ÉPOCA DA EDIÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - ESTABILIZADO PELO ART. 19 DO ADCT - NÃO EFETIVADO POR CONCURSO PÚBLICO - NÃO SUBMISSÃO À LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 68/92, O ESTATUTO DOS SERVIDORES DO ESTADO DE RONDÔNIA - APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES - EMBARGOS REJEITADOS.

(...)

II - Foram considerados estáveis no serviço público todos os servidores civis que já estavam em exercício há pelo menos cinco anos continuados, em 5 de outubro de 1988, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, inciso II da Magna Carta.

III - Sem a efetividade no cargo público, que só pode ser imprimida ao servidor pela aprovação em concurso público, não se pode submeter o empregado público contratado pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho ao Estatuto dos Servidores do Estado para fins de aposentadoria. Os efeitos da estabilidade adquirida pelo art. 19 do ADCT limitam-se à impossibilidade de ser afastado do cargo, senão em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de resultado do processo administrativo disciplinar, no qual lhe tenha sido assegurada ampla defesa, não transformando em estatutário aquele que entrou no serviço público sem o devido certame. Precedentes.

IV - A estabilidade conferida pelo art. 19 do ADCT não permitiu o alcance, também, da efetividade, que se dá única e exclusivamente através da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme exigido pelo art. 37, inciso II da Constituição Federal de 1988.[29] 36

Comentando a postura do STF, destaca-se do voto do relator, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, na Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em apelação cível no Processo nº 0003262-75.2004.4.05.8201, julgado em 04/06/2009, publicado no DJ em 14/08/200, que é cristalino ao abordar a matéria, verbis:

363 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). Net: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200200584190&dt_publicacao=27/09/2004. Acesso em: 28.12.2010.

A postura do Supremo Tribunal Federal na defesa da exigência do concurso público para provimento de cargos em empregos nas Administrações Públicas dos três entes políticos, dos três Poderes, é, sob todos os aspectos, digna de aplausos.

De outra face, a jurisprudência desenvolvida pela Corte Suprema pertinente à estabilidade excepcional instituída pelo art. 19 do ADCT/88. E sua relação com o instituto da efetividade, merece ser objeto de algumas considerações. Neste tocante, é certo que o Supremo vem entendendo que a estabilidade em cargo público não se confunde com a efetividade que somente é adquirida com a nomeação após aprovação em concurso público (CF, arts. 37, II e 41).

Não obstante, veja-se que, em relação aos servidores celetistas, contratados há cinco anos antes da promulgação da Constituição Federal, o art. 19, caput, do ADCT/88 determinou, com eficácia e aplicabilidade plenas, que os servidores originalmente contratados para empregos públicos na Administração Federal direta e autárquica, ou fundacional seriam considerados “estáveis”. Até aí, poder-se-ia admitir a continuidade do vínculo celetista, já que o instituto da estabilidade não é exclusivo, ou, pelo menos, não era exclusivo, considerando-se as modificações introduzidas pela Emenda nº 19/98, da natureza estatutária do vínculo.

Entretanto, a estabilidade, prevista no caput do art. 19 do ADCT/88, deve ser conjurada com o instituto da efetividade, prevista no § 1º deste mesmo artigo, principalmente porque o tempo de serviço do servidor aprovado no “concurso para fins de efetivação” seria “contado como título”.Segundo o § 1º do art. 19 do ADCT/88, só poderia ser contado como título, como critério para classificação no concurso, caso haja a aprovação, na hipótese do servidor que já havia sido estabilizado pelo referido art. 19, caput do ADCT/88, cujo resultado seria atribuição da qualidade de “efetivo”.

Infere-se, pois, que o legislador constitucional incidiu em flagrante contradição quando da formulação do § 1º mencionado.

É que, por definição e princípio, a efetividade sempre foi pressuposto para aquisição da estabilidade no cargo público, e não o inverso.

Destaca-se que o comportamento das cortes tem sido bastante restritiva, por considerar apenas a estabilidade, que tem sido assumida pelos Colendos Tribunais

Superiores não se afina sequer com a realidade trabalhista mundial para a iniciativa privada (distante ainda da qualidade de trabalho conquistada pelos trabalhadores no serviço público), submissa aos reveses do mercado, de maneira que um dos assuntos mais falados na contemporaneidade é a Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) que trata sobre o Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador vedando a dispensa arbitrária pelo empregador (denunciada pelo Brasil - Decreto nº 2.100, de 20 de dezembro de 1996 – Presidente Fernando Henrique Cardoso), já concedendo o instituto da estabilidade por impor a motivação da despedida, que logicamente deve ser apurada por processo administrativo específico, o qual pode ser repetido frente ao Poder

Judiciário.

A Convenção 158 da OIT proíbe a demissão de um trabalhador, “a menos

que exista para isso uma causa justificada, relacionada com sua

capacidade ou seu comportamento, ou baseada nas necessidades de

funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço” (Art. 4º).[30] 37 Esclarecendo-se que no dia 14 de fevereiro de 2008, o Presidente Lula

encaminhou para apreciação do Congresso Nacional as convenções 151 e

158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), com intuito de

torná-la novamente vigente no Brasil.[31] 38

Seguem-se os moldes de estabilidade repetidos pelo art. 41 da CF/88, que

reconhece a estabilidade, e no § 1º, dispõe que o servidor público estável

só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla

defesa; ou mediante procedimento de avaliação periódica de

desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

373 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT). Net: http://www.ilo.org/public/portugue/region/ampro/brasilia/rules/organiza.htm. Acesso em 24.12.2010.

383 CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS VIGILANTES E PRESTADORES DE SERVIÇOS. Net: http://www.vigilantecntv.org.br/Dieese/nota%20tecnica%2061%20-%20RatificacaoConvencao158rev.pdf. Acesso em: 26.12.2010.

Ademais, os servidores detentores da estabilidade extraordinária são servidores públicos investidos de todos os poderes inerentes a seu cargo, assumem funções de confiança e cargos comissionados dentro do percentual mínimo de 50% reservado a servidores do quadro de carreira da instituição em que trabalha.

(...)

5 Sintonia social emergente na jurisprudência e na legislação. Dinâmica das relações de trabalho.

Em face de tão acalorado debate, cumpre destacar a existência de posicionamentos jurisprudenciais recentes, eminentemente mais sintonizados com a dinâmica das relações de trabalho, a realidade dada na prestação laboral, a dignidade da pessoa humana e no valor social do trabalho, o que se fará a seguir.

Na Ação Ordinária nº 0023727-35.1995.4.05.8100 (nº antigo

95.23727-0), na Justiça Federal no Ceará, confirmada pelo TRF/5ª Região, pedia-se que fosse ordenado à União Federal que transformasse o emprego celetista de Assessor Jurídico do TRT-7ª Região, isolado, em cargo de provimento efetivo, a partir da vigência da Lei 8.112/90, sem prejuízo da remuneração, com conseqüente perda dos efeitos da decisão do TRT-7ª Região que o converteu em cargo de provimento em comissão. Nestes termos, a

decisão do Juiz Federal declarou o seguinte:

Em face dos fundamentos expendidos, julgo PROCEDENTE o pedido do autor XXX, porque ocupante de emprego público, no TRT da 7a. Região, na data da edição da Lei 8112/90, estando amparado, portanto, pelo disposto no seu art. 243.[33] 39

Corroborando com o posicionamento defendido no presente trabalho, a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em apelação cível no Processo nº 0003262-

393 Nome propositalmente recortado para preservar os direitos relativos à personalidade do autor da referida ação, mas que pode ser visualizado no acompanhamento processual via internet na página do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

75.2004.4.05.8201, que teve como relator o Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, julgado em 04/06/2009, publicado no DJ em 14/08/200, é cristalino ao abordar a matéria, litteris:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES

DESCONTADOS, A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, INCIDENTE SOBRE A REMUNERAÇÃO DE SERVIDOR ESTÁVEL DO MUNICÍPIO DE CAMPINA GRANDE, REQUISITADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 19 DO ADCT. EFETIVIDADE COMO PRESSUPOSTO DA ESTABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 12, PARÁGRAFO 2º DA LEI Nº 8.213/91. POSSIBILIDADE.

1. A TESE DE QUE O ART. 19 DO ADCT SOMENTE DARIA ESTABILIDADE E NÃO EFETIVIDADE AOS SERVIDORES QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO SEM CONCURSO PÚBLICO, ANTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA CF/88, NÃO DEVE PROSPERAR.

2. A ULTIMA RATIO DA NORMA INSCULPIDA NO ART. 19 DO ADCT É DE PROMOVER A IGUALDADE ENTRE OS SERVIDORES PÚBLICOS E SUA INTEGRAÇÃO, EVITANDO DAR TRATAMENTO DESIGUAL ÀQUELES QUE, APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL, PASSARAM A REUNIR CONDIÇÕES IGUAIS, VALE DIZER, A NORMA EM REFERÊNCIA VISA COLOCAR TODOS OS AGENTES PÚBLICOS EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES. DO CONTRÁRIO, ESTAR-SE-IA CRIANDO UMA NOVA ESPÉCIE DE AGENTE PÚBLICO, QUE NÃO É CELETISTA (AUTOMATICAMENTE TRANSFORMADO EM CARGO PÚBLICO PELA APLICABILIDADE DO ADCT), NEM É ESTATUTÁRIO (PORQUE NÃO TEM A EFETIVIDADE DECORRENTE DO CONCURSO PÚBLICO), NA MEDIDA EM QUE, EMBORA MANTENHAM UM VÍNCULO DE TRABALHO JUNTO À ADMINISTRAÇÃO, CONFORME É O CASO DOS AGENTES ADMINISTRATIVOS, SERIAM REGIDOS POR NORMAS SUI GENERIS, POIS LHES SERIA APLICADO O ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS EM DETERMINADAS SITUAÇÕES E EM OUTRAS NÃO.

3. ALÉM DISSO, ESTA SOLUÇÃO TAMBÉM NÃO SE MOSTRA JUSTA, NA MEDIDA EM QUE A ESTAS PESSOAS SOMENTE

SERIAM TRANSFERIDOS OS ÔNUS DO SERVIÇO PÚBLICO, MAS NÃO OS BÔNUS INERENTES AO CARGO QUE OCUPAM.

4. É APLICÁVEL, PORTANTO, AO ORA APELADO, A PREVISÃO INSERTA NO ART. 12, PARÁGRAFO 2º DA LEI Nº 8.213/91, COM A NOVA REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI Nº 9.876/99, SENDO-LHE DEVIDA A RESTITUIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, REFERENTES AO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 26 DE NOVEMBRO DE 1991 E MAIO DE 2001.5. APELAÇÃO IMPROVIDA. (grifou-se).[35] 40

Do voto do relator Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, extrai-se o seguinte raciocínio que se torna oportuno transcrever:

Assim, o legislador constituinte brasileiro, enfim, equivocou-se quando da relação do § 1º do art. 19, já que no “caput” deste mesmo artigo concedeu o mais – a estabilidade no serviço público. Afinal, de que adiantaria fazer depender o menos – a efetividade – de futura participação do servidor em concurso?

Ora, neste sentido, é que cumpre estabelecer que o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, conforme se infere da própria denominação, é norma constitucional transitória, vale dizer, muitos dos seus dispositivos visam estabelecer normas de transição entre o ordenamento jurídico anterior e aquele trazido à baila pela nova Constituição.

Entrementes, para se alcançar a última ratio da norma constitucional em estudo (art. 19 do ADCT), deve-se ter em mente que a análise das normas constitucionais não se fixa na literalidade, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto, buscando sempre o espírito, ou como alguns preferem, a alma da Constituição.

Desta feita, chega-se ao entendimento de que a pretensão da norma insculpida no art. 19 do ADCT, de forma a torná-la coerente com anova ordem constitucional inaugurada, deve ser interpretada no sentido de que esta visa promover a igualdade entre os servidores públicos e sai integração, evitando dar tratamento desigual àqueles

404 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. Net: http://www.trf5.jus.br/Jurisprudencia/resultados.html. Acesso em 24.12.2010.

que, após a entrada em vigor da Constituição/88, passaram a possuir condições iguais, vale dizer, a norma em referência visa colocar todos os agentes públicos em igualdade de condições.

Neste espeque, não há razão para pretender que os servidores públicos que adquiriram estabilidade nos termos do art. 19 do ADCT não tenham também direito à efetividade e aos consectários a ela inerentes, até mesmo porque, se assim não for, estar-se-ia criando uma nova espécie de agente público (que não é celetista – automaticamente transformado em cargo público pela aplicabilidade do ADCT, nem é estatutário – porque não tem a efetividade decorrente do concurso público), na medida em que, embora mantenham um vínculo de trabalho junto à administração, conforme é o caso dos agentes administrativos, seriam regidos por normas sui generis, pois lhes seria aplicado o Estatuto dos Servidores Públicos em determinadas situações e em outras não.

Além disso, esta solução também não se mostra justa, na medida em que a estas pessoas somente seriam transferidos os ônus do serviço público, mas não os bônus inerentes ao cargo que ocupam, o que não me parece nem um pouco razoável.

Por tal motivo, apresenta-se equivocada “data máxima vênia”, assertiva de que a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT/88 não significa efetividade no cargo, para a qual é imprescindível o concurso público.

É aplicável, portanto, ao autor ora apelado, a previsão inserta no art. 12, § 2º da Lei nº 8.213/91, com a nova redação conferida pela Lei nº 9.876/99, sendo-lhe devida a restituição das contribuições previdenciárias, referentes ao período compreendido entre 26 de novembro de 1991 e maio de 2001, razão porque não merece a sentença apelada.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.[36] 41

A problematização do tema decorre da grave crise pela qual passam as Instituições brasileiras, como assevera Lima[37] 42, imergindo em dificuldades várias e pondo em xeque sua legitimidade, pelo menos tendo por referencial a função social a que estão teoricamente fadadas a desempenhar.

Impõe-se o atendimento à essência da igualdade para o caso dos servidores abrangidos pelo art. 19 do ADCT. O que se pode aclarar com a lição de Miranda [38] 43 , de modo que a análise do sentido da igualdade tem de assentar em três pontos firmes, quais sejam, que igualdade não é identidade e igualdade jurídica não é igualdade natural ou naturalística; significa intenção de racionalidade, e em último termo, intenção de justiça; e, não é uma ilha, encontra-se conexa com outros princípios, tem de ser entendida – também ela – no plano global dos valores, critérios e opções da Constituição material. (grifo e

destaque nosso)

É clara a complexidade da questão analisada, bem como de cunho

jurídico-social, como destaca Barcelos[39] 44, a complexidade da vida e

das construções e relações humanas repercute, como é natural, no direito,

41

4

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. Net: http://www.trf5.jus.br/archive/2009/08/200482010032621_20090814.pdf. Acesso em: 23.12.2010.

42

4

LIMA, Francisco Gérson Marques de. O STF na crise institucional brasileira: estudos de casos: abordagem interdisciplinar de sociologia constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

43

4

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV – Direitos Fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. p. 213.

44

4

BARCELOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa humana. 2ª ed.São Paulo: Renovar, 2008, p. 74.

que também vai desenvolvendo formas cada vez mais complexas. O que

possibilita uma nova valoração da questão por parte da doutrina e da

jurisprudência na contemporaneidade, a qual deve pautar-se nos

princípios e fundamentos da República Federativa do Brasil.

Meton Marques em suas considerações sobre Direito e Valor expõe que o valor é a “principal instância metajurídica de interpretação (re)construtiva do Direito a partir do caso concreto”[40] 45,

considerando que o que existe é o valor de caráter moral juridicamente considerado. Arremata seu raciocínio atestando que Direito e Valor andam juntos, vez que o primeiro municia o segundo, sem perder a identidade própria nem usurpar a do Direito, verbis:

[...] O valor atua como instrumento de orientação de rumos do Direito, de dissipação das contradições, de correção finalística e sistêmica. Nessa condição, o valor mantém-se autônomo, porque a sua fusão com o Direito o enquadraria no sistema, com sujeição às mesmas nuanças que lhe caberia dissipar.[41] 46

Segue-se advogando, como postado na oração de Santo Ivo[42] 47 (patrono dos advogados), enquanto houver homens imperfeitos que se

querelem entre si e enquanto houver legislador que produza, como uma

terra fértil, uma colheita de leis complexas e contraditórias que ninguém

deve ignorar, o que, em verdade, não sucede nunca, em virtude deste

célebre adágio que vós conheceis muito bem: Plurimae leges, pessima

45

4

LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretação constitucional: por uma hermenêutica reabilitadora do homem como “ser-moralmente-melhor”. Fortaleza: ABC/Livraria FortLivros, 2001. p. 48.

46

4

LIMA, Francisco Meton, Ibid, p. 50.

47

4

BORGES, Arthur de Castro. Santo Ivo, patrono dos homens da Justiça. 3ª ed. São Paulo: LTr, 1994, p. 233.

res publica... [43] 48 Luta-se por se acreditar, como destaca Tavares[44] 49, prefaciando a 2ª edição da obra de Dantas, na força de que dispõem os

juristas para a construção e preservação da paz.

Desse modo, quaisquer análises não equitativas e que não considerem o

sistema normativo como um todo, a teoria dos direitos fundamentais, a

dignidade da pessoa humana e os demais valores que permeiam a Justiça,

são eivadas de vício, podendo ser atacados ostensivamente, passíveis de

modificação a qualquer momento, pois no neo-constitucionalismo a

forma submete-se ao conteúdo e aos valores, estando, para tanto, em

completo descompasso com a realidade social e com o Estado

Democrático de Direito.

Na extensa esteira de posicionamentos favoráveis ao entendimento de que o servidor estabilizado pelo art. 19 do ADCT/CF88 tem os mesmos direitos daqueles efetivos através do concurso público, estão alguns Tribunais de Contas, dentre eles, o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte em Parecer Nº 474/200950, da douta Procuradoria Geral; referente ao Processo nº 0011580/2008-TC, assim se pronunciou em resposta a Consulta:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PLANO DE CARGOS, CARREIRA E SALÁRIOS. SERVIDORES BENEFICIADOS PELAS DISPOSIÇÕES CONSTITUIONAIS TRANSITÓRIAS. ENQUADRAMENTO NO PLANO DE CARGOS E CARREIRAS POSTERIORMENTE INSTITUÍDO. POSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DE CARGO. DISPONIBILIDADE. OBRIGATÓRIO ENQUADRAMENTO EM CARGO EQUIVALENTE. SUJEIÇÃAO AO RESPECTIVO PLANO DE CARREIRA. EMPREGADO PÚBLICO. INCLUSÃO NO PLANO DE CARREIRA DESDE QUE MODIFICADO O REGIME JURÍDICO PARA ESTATUTÁRIO E APROVADO POR CONCURSO PÚBLICO.

48

4

Plurimae leges, pessima res publica: o pior governo é aquele que tem muitas leis.

49

4

DANTAS, Ivo. Novo direito constitucional comparado. 3ª ed. Curitiba: Juruá, 2010, p. 13.

50

5

CAMPOS, Luciana Ribeiro – Procuradora Geral do Ministério Público de Contas do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte, in Parecer nº 474/2009, de 16 de abril de 2009, Processo nº 0011580/2008-TC.

1. Será alcançado por regras de determinado plano de cargos, carreiras e salários, aquele servidor público que ingressar na carreira por intermédio de concurso público.

2. Os servidores públicos beneficiados pela norma transitória contida no art. 19 do ADCT, para fazerem jus aos direitos decorrentes de qualquer plano de carreira, ou deverão passar no respectivo concurso público, sendo contado como título o tempo de serviço anterior, conforme determina o § 1º, do dispositivo transitório em referência, ou serão enquadrados no respectivo plano de carreira pela Administração, dado que a norma constitucional transitória não traduz proibição, mas faculdade administrativa. (destaque nosso)

3. Na hipótese de empregado público que ocupava determinada função posteriormente extinta pela Administração Pública, poderá ser incluso no Plano de Cargos, desde que seja subordinado ao regime estatutário, bem como tenha ingressado no serviço público por meio de concurso de provas, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal.

(...)

II – DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

(...)

II.1 – DA INSTITUIÇÃO DO PLANO DE CARREIRA FUNCIONAL DO SERVIDOR PÚBLICO

(...)

Antes, frise-se que o art. 39, caput 51, da Constituição Federal, impõe a instituição de plano de carreira aos servidores efetivos. É medida essencial à organização funcional da Administração Pública, com o escopo de melhor

oferecer o serviço público. [Data máxima vênia, corrigindo neste ponto, o que diz a senhora procuradora, é necessário esclarecer que o referido dispositivo diz sobre a imposição

51

5

Art. 39. A União, os estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

de plano de carreira para os servidores públicos, não o impondo especificamente para apenas os efetivos, mesmo porque, no decorrer de seu parecer em certo momento, dá a interpretação correta de tal dispositivo] (esclarecimentos entre colchetes acrescentados por nós; entretanto, não tirando o grande valor e qualidade e brilho do parecer da autora que, por nós está sendo utilizado de forma muito positiva como justificadora do nosso entendimento que coaduna com o seu)

Pelo plano de carreira, torna-se possível instituir políticas de pessoal, de maneira a valorizar o servidor público. O escalonamento funcional, além disso, permite à Administração distribuir atribuições dentro do quadro pessoal do órgão, viabilizando, de conseguinte, um serviço público mais eficaz, remunerando o servidor proporcionalmente às responsabilidades do posto hierárquico ocupado.

Neste passo, o ingresso na carreira far-se-á por concurso público. Trata-se de exigência constitucional para investidura de cargos e empregos públicos, conforme art. 37, inciso II, da Constituição da República de 1988, amparado nos princípios da igualdade, impessoalidade, moralidade e eficiência.

(...)

Não obstante a imperiosa aprovação em concurso público como pressuposto idôneo ao ingresso na carreira, o legislador excepcionou essa regra quando da promulgação da Constituição Federal de 1988.

II.2 – DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTABILIZADOS PELO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS E SUA INCLUSÃO NO PLANO DE CARREIRA

Como dito, mesmo adotando como princípio e regra a obrigatoriedade para preenchimento de cargos e empregos o concurso público, o legislador constituinte originário permitiu que servidores que ingressaram no serviço público sem prestar o respectivo concurso fossem protegidos por uma estabilidade excepcional e para tanto deveriam ter cumulativamente sido admitido até, no máximo, 05 de outubro de 1983 e estar em exercício, continuamente, durante cinco anos.

(...)

Esses servidores são considerados pela doutrina como servidores estáveis que não ocupam cargo efetivo. Percebe-se, ademais, que a norma em referência não alcança aqueles servidores nomeados para ocuparem cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, não obstante tenham assumido os postos em data anterior a 05 de outubro de 1983.

(...)

Observa-se que os servidores estabilizados por força do art. 19, do ADCT, integram, a par dos servidores que ingressaram por intermédio de concurso público, o quadro pessoal da estrutura organizacional da Administração Pública.

Outrossim, o concurso a que se refere o parágrafo primeiro do art. 19, do ADCT, consiste no requisito para que o servidor fosse excepcionalmente efetivado no serviço público. Isso não implica, todavia, a imperiosa submissão desse servidor à realização de concurso público para ser incluído do plano de carreira. Pode a Administração Pública, lastreada no caput, do art. 39, da Lei Maior, enquadrá-lo no respectivo plano, até porque esse escalonamento não colima, exclusivamente, valorizar o servidor, mas emprestar eficiência ao serviço público com a distribuição das funções correspondentes a necessidade do serviço.

O que importa, a bem da verdade, é a circunstância desses servidores serem estabilizados pela regra do art. 19, do ADCT. É por tal razão que ostentam o direito de serem enquadrados no respectivo plano de carreira. Essa orientação, a propósito, é uníssona no Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode perceber dos seguintes precedentes:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PLANO DE CALSSIFICAÇÃO DE CARGOS – PCC. INCLUSÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. HOMOLOGAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. SEGURANÇA CONCEDIDA. A omissão relevante para mandado de segurança renova-se no tempo e o prazo decadencial não pode ser contado de um ato qualquer que reconhece a omissão em determinado momento.O direito líquido e certo à inclusão de servidores do PCC decorre da estabilidade dos impetrantes no serviço público e do disposto nas leis 5645/70 e 8460/92.O Ministro do Planejamento é a autoridade competente para efetuar o enquadramento dos servidores federais no PCC, não o sendo o Ministro da Agricultura.A jurisprudência pacífica do STJ entende haver direito líquido e certo dos servidores estáveis serem enquadrados no PCC. Precedentes. Segurança concedida. (MS 9046/DF, Min. Paulo Medida, DJ 03/05/2004, p. 92)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – SERVIDORES PÚBLICOS VINCULADOS À CEPLAC – ENQUADRAMENTO NO PCC COMO TÉCNICOS DE PLANEJAMENTO P. 1501 DO GRUPO P-1500 – OMISSÃO CONTÍNUA – ESTABILIDADE COMPROVADA (ART. 19 DO ADCT E 243 DA LEI 8.112/90) – SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I – Estando comprovada a qualidade de todos os impetrantes, exceto a de Carlos de Souza Andrade, como

servidores estatutários estáveis (art. 19 do ADCT c/c 243 da Lei 8112/90), resta evidenciado o direito líquido e certo invocado pelos mesmos, qual seja, de serem enquadrados no Documento: 1123143 – RELATÓRIO E VOTO – Site certificado. Página

7 de 8 Superior Tribunal de Justiça Plano de Classificação de Cargos-PCC, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a teor da uníssona jurisprudência da Eg. Terceira Seção. Precedentes. (destaque nosso)II – Com relação à perfeita adequação dos cargos, a análise da correlação extrapola os limites normativos da via eleita, sendo imprescindível a dilação probatória. Neste contexto, impõe-se conceder a segurança, em parte, ressalvando-se, contudo, que a pertinência entre os cargos ocupados na CEPLAC e os requeridos no aludido Ministério deve ser analisada na órbita administrativa ou, então, em ação de rito ordinário. III – Segurança parcialmente concedida. (MS 8017/DF, Min. Gilson Dipp, DJ 10/03/2003).

Demais disso, milita em favor da Administração Pública, discricionariedade para estabelecer plano de carreira funcional do pessoal, seja remanejando cargos, seja integrando-os a outras atividades, sempre em derredor do interesse público.

Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal, conforme aresto abaixo transcrito:

EMENTA: FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTATUTÁRIO – ENQUADRAMENTO EM NOVO PLANO DE CARREIRA – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.

A Administração Pública, observados os limites ditados pela Constituição Federal, atua de modo discricionário ao instituir o regime jurídico de seus agentes e ao elaborar novos Planos de Carreira, não podendo o servidor a ela estatutariamente vinculado invocar direito adquirido para reivindicar o enquadramento diverso daquele determinado pelo Poder Público, como fundamento em norma de caráter legal (RE 116.683-5 – RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 13.02.92)

É prerrogativa, portanto, do Poder Público, impor e modificar de forma unilateral as normas que regem a vinculação jurídica de seu pessoal, razão pela qual não subsiste óbice ao Estado enquadrar os servidores públicos que ostentam estabilidade imprópria (art. 19, ADCT), no plano de carreira que passe a disciplinar os servidores

públicos de determinado órgão administrativo. (destaque

nosso)

É que a Constituição Federal, mesmo em sua redação originária, estabelece que os servidores públicos das administrações diretas, autárquicas e fundacionais deverão ser organizados em carreiras (caput do art. 39).

Nesse dispositivo, destaque-se não se faz distinção entre servidores públicos efetivos e servidores públicos estabilizados por força do art. 19 do ADCT. Assim, a cada ente da federação competirá a instituição de planos de carreiras para seus servidores públicos, o que importa em organizar os cargos de forma hierárquica e escalonada para que haja incremento gradativo de responsabilidade em cada nível e com reserva de lugares da classe superior aos ocupantes elevados da imediatamente inferior.

A organização em carreira, também, justifica o estabelecimento de padrões remuneratórios diferenciados para cada classe da carreira, em obediência ao § 1º do art. 39 da Carta da República.

(...)

Percebe-se que o legislador reformista tendenciona fixar os vencimentos dos servidores de forma proporcional às responsabilidades do cargo. “Trata-se de forma hábil imaginada pelo legislador reformista para, sem romper o princípio da legalidade, permitir a reconstrução de escalas de vencimentos e valorização de algumas carreiras técnicas, politicamente frágeis”, comenta Maurício Ribeiro Lopes52.

Não se ignore, aliás, que a organização em carreira funda-se no postulado administrativo da eficiência (art.37, caput, CF), que propugna, entre outras intenções, oferecer serviço público de qualidade à sociedade, otimizado mediante organização funcional do pessoal hierarquizada, com atribuições específicas a cada classe de profissionais dentro do respectivo quadro administrativo.

Em última análise, o plano de carreira traduz relevante política de adequação remuneratório-funcional dos servidores públicos, necessária ao bom funcionamento da estrutura administrativa do Estado, em consonância com o art. 39, caput, e § 1º, da Lei Fundamental da República.

Destarte, pode-se asseverar que a rigor será alcançado por regras de determinado plano de cargos, carreiras e salários, aquele servidor estável ou em estágio probatório, que ingressar na respectiva carreira por intermédio de concurso público.

525 Apud Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas. 2002. P.351.

Por outro lado, para os servidores beneficiados pela norma transitória contida no art. 19 do ADCT, para fazerem jus aos direitos decorrentes de qualquer plano de carreira, ou deverão passar no respectivo concurso público de acesso, sendo contado como título o tempo de serviço anterior, conforme determina o § 1º, do art. 19, ADCT, ou serão enquadrados no respectivo plano de carreira pela Administração, dado que a norma constitucional transitória não traduz proibição, mas faculdade administrativa. (destaque nosso)

(...)

II.3 – DOS SERVIDORES PÚBLICOS REAPROVEITADOS EM FUNÇÃO DA EXTINÇÃO DO QUADRO FUNCIONAL ORIGINÁRIO

Frise-se, inicialmente, que os servidores públicos que ingressaram sob a regência da Constituição Federal de 1988, serão, sobremaneira, beneficiados por qualquer mudança empreendida no respectivo plano de carreira.

Isso decorre do disposto no art. 41, § 3º da Constituição Federal, segundo a qual:

Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

Destarte, caso o cargo ocupado pelo servidor público seja posteriormente extinto, caberá a Administração Pública promover seu adequado enquadramento em outro cargo, ou seja, equivalente às funções que desempenhava, sujeitando-se o servidor, por conseguinte, às regras peculiares do plano de carreira concernente ao cargo para o qual fora integrado.

É nesse diapasão a orientação do Supremo Tribunal Federal, quando afirma:

Fiscais de tributos do açúcar e do álcool. Auditor fiscal do tesouro nacional. Aproveitamento. O servidor público posto em disponibilidade tem o direito de ser aproveitado em outro cargo da Administração Pública Direta ou Indireta, desde que observada a compatibilidade de atribuições e vencimentos com o cargo anterior (RE 560.464-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. 11-12-07)

(...)

II.4 – DO EMPREGADO PÚBLICO E SUA INCLUSÃO NO PLANO DE CARGO E CARREIRA DOS SERVIDORES

(...)

Segundo o magistério de José dos Santos Carvalho Filho:

a expressão emprego público é utilizada para identificar a relação funcional trabalhista, assim como se tem usado a expressão empregado público como sinônima de servidor público trabalhista. Para bem diferenciar as situações, é importante lembrar que o servidor trabalhista tem função (no sentido de tarefa, atividade), mas não ocupa cargo. O servidor estatutário tem o cargo que ocupa e exerce as funções atribuídas ao cargo.

Partindo, portanto, da premissa segundo a qual o empregado público não ocupa cargo, malgrado tenha ingressado no serviço por intermédio de concurso, não deverá ser incluso no respectivo plano de cargos, carreiras e vencimentos. Isso será possível, por sua vez, na hipótese da inclusão destes no regime jurídico único dos servidores.

(...)

Não haverá, por conseguinte, óbice a Administração, quando da instituição do novo Plano de Cargos, Carreira e Vencimentos, enquadrar os empregados públicos daquele órgão, desde que os subordinando ao regime estatutário, observado, de qualquer sorte, as demais regras constitucionais, especialmente a que trata do concurso público.

Numa palavra, poderá passar a condição de estatutário, consequentemente, sujeito ao novel PCC, aquele empregado público, caso tenha ingressado no serviço público por intermédio de concurso de provas, nos precisos termos do art. 37, inciso III, da Constituição Federal.

III – DA CONCLUSÃO

(...)

Ante o exposto, (...), o Ministério Público de Contas opina consoante as seguintes conclusões:

a) será alcançado por regras de determinado plano de cargos, carreiras e salários, aquele servidor que ingressar na respectiva carreira por intermédio de concurso público;

b) os servidores públicos beneficiados pela norma transitória contida no art. 19 do ADCT, para fazerem jus aos direitos decorrentes de qualquer plano de carreira, ou

deverão passar no respectivo concurso público, sendo contado como título o tempo de serviço anterior, conforme determina o § 1º do dispositivo transitório em referência, ou serão enquadrados no respectivo plano de carreira pela Administração, dado a norma constitucional transitória não traduz proibição, mas faculdade administrativa; (destaque nosso)

c) na hipótese de empregado público que ocupava determinada função posteriormente extinta pela Administração Pública, poderá ser incluso no Plano de Cargos, desde que seja subordinado ao regime estatutário, bem como tenha ingressado no serviço público por meio de concurso de provas, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal.

DAS DECISÕES ORA CATALOGADAS E QUE SÃO FAVORÁVEIS À INCLUSÃO NO PLANO DE CARREIRA DE SERVIDORES QUE FORAM ESTABILIZADOS PELO Art. 19 do ADCT/CF88

Vários são os julgados dos Superiores Tribunais (STJ e STF) que decidiram favoravelmente à inclusão dos servidores estabilizados pelo artigo 19 do ADCT/CF88 ao plano de carreira e, à igualdade de direitos dos que foram efetivados por concurso público, cronologicamente, dentre os quais:

STJ – MANDADO DE SEGURANÇA: MS 6671 – DF1999/0101845-5Dados Gerais:Processo: MS 6671 – DF1999/0101845-5Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINIJulgamento: 26/09/2000Órgão Julgador: S3 – TERCEIRA SEÇÃOPublicação: DJ 13.11.2000 p. 131

Ementa:Constitucional – Administrativo – Mandado de Segurança – Servidores Públicos Estáveis – Homologação de Tabelas Para Inclusão no PCC – Legitimidade Passiva Ad Causam – Cabimento da Via Eleita – Ato Omissivo Continuo Reconhecido – Prova Pré-Constituída – ARTS. 243 da Lei 8.112/90 e 19 do ADCT – SEGURANÇA CONCEDIDA 1 – Consoante previsto no parágrafo 2º do art. 8º da Lei nº 8.460/92, o ato de enquadramento ou designação de cargos somente produz efeitos, em cada órgão ou entidade, após a homologação pelo Sr. Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, autoridade nesta via acoimada de coatora e detentora de tal prerrogativa. Ato omissivo reconhecido.

Cabimento da impetração. 2 – Existindo provas pré-constituídas, denota-se configurado o direito líquido e certo dos

impetrantes ao pleito. Comprovado nos autos que estes são funcionários públicos estáveis, admitidos antes de 1988 – restando, incontroverso, diante da juntada do assentamento funcional de cada um, fornecido pelo Ministério da Administração e reforma do Estado – MARE, único apto a tanto, que, todos, tinham mais de cinco anos de exercício quando da promulgação da Constituição Federal – preenchidos se encontram os requisitos exigidos pelo art. 243, da Lei nº 8.112/90 c/c art. 19 do ADCT.

(destaque nosso)

3 – Sendo esta uma Corte de Uniformização, aplica-se ao presente os idênticos precedentes oriundos da 3ª Seção, proferidos nos Mandados de Segurança nºs 5.819/DF, Rel. Min. EDSON VIDIGAL e 6202/DF, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES.

4 – Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam rejeitada e, no mérito, segurança concedida para determinar, no prazo de 15 (quinze) dias, a homologação das tabelas constantes do Proc. nº , incluindo os impetrantes no PCC e assegurando-lhes eventuais direitos funcionais.

(...)

AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça em, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, com quem votaram os Srs. Ministros (...).Resumo EstruturadoOBRIGATORIEDADE, MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL E REFORMA DO ESTADO, HOMOLOGAÇÃO, TABELA, PROCESSO ADMINISTRATIVO, MINISTÉRIO DA AGRICULTURA DO ABASTECIMENTO E DA REFORMA AGRÁRIA, ENQUADRAMENTO, SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL, CARGO PÚBLICO, PLANO DE CARREIRA, DECORRÊNCIA, PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA, CONTRATAÇÃO, SUPERIORIDADE, PRAZO CINCO ANOS, ANTERIORIDADE, PROMULGAÇÃO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988, ADCT, 1988, CONCESSÃO, ESTABILIDADE, CARACTERIZAÇÃO, DIREITO LÍQUIDO E CERTO.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 6.671 – DISTRITO FEDERAL (1999/0101845-5)Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINIEMBTE: UNIÃOEMBDO: ABMAEL MONTEIRO DE LIMA JUNIOR E OUTROS

EMENTAPROCESSO DIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ART. 535, DO CPC – SERVIDORES PÚBLICOS ESTÁVEIS – HOMOLOGAÇÃO DE TABELAS PARA INCLUSÃO NO PCC – AUSÊNCIA DE OMISSÃO – NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE – REJEIÇÃO.

1 – Tendo o acórdão embargado ventilado a matéria com fundamento no art. 19, do ADCT c/c o art. 243, da Lei 8.112/90, revestem-se de caráter infringente os embargos interpostos, uma vez que pretende reabrir os debates acerca do tema. (...)4 – Embargos conhecidos, porém, rejeitados.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça em , na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração, mas rejeitá-los, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator com quem votaram os Srs. Ministros (...). Brasília, DF, 14 de fevereiro de 2001.MINISTRO Vicente Leal, PresidenteMINISTRO Jorge Scartezzini, Relator

STJ – MANDADO DE SEGURANÇA: MS 7894 DATA DJ: 29.04.2002Órgão Julgador: Terceira SeçãoRelator: Ministro Vicente Leal

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDORES PÚBLICOS – VINCULADOS À CEPLAC – ENQUADRAMENTO NO PCC COMO TÉCNICOS DE PLANEJAMENTO P.1501 DO GRUPO P.1500 – OMISSÃO CONTÍNUA – ESTABILIDADE COMPROVADA (ART. 19 DO ADCT E 243 DA LEI 8.112/90) –

SEGURANÇA PARIALMENTE CONCEDIDA. I – Estando comprovada a qualidade de todos os impetrantes, exceto a de Carlos de Souza Andrade, como servidores estatutários estáveis (art. 19 do ADCT c/c 243 da Lei 8.112/90), resta evidenciado o direito líquido e certo invocado pelos mesmos, qual seja, de serem enquadrados no Plano de Classificação de Cargos – PCC do Ministério do Planejamento, Orçamento e gestão, a teor da uníssona jurisprudência da Eg.

Terceira Seção. Precedentes. II – Com relação à perfeita adequação

dos cargos, a análise da correlação extrapola os limites normativos olvidados. Segurança concedida.” (destaque nosso)

STJ – MANDADO DE SEGURANÇA: MS 7306DATA DJ: 12.11.2001Órgão Julgador: Terceira SeçãoRelator: Ministro Felix Fischer

“MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS ESTÁVEIS.

ENQUADRAMENTO NO PCC. OMISSÃO. Restando demonstrada a estabilidade dos servidores, à luz do disposto nos arts. 19 do ADCT e 243 da Lei 8.112/90 afigura-se ilegal a omissão continuada da Administração quanto à homologação da proposta de inclusão dos servidores no PCC, imprescindível para que produza efeitos esse enquadramento. Precedentes.

Segurança concedida.” (destaque nosso)

TRF 5ª REGIÃOAPELAÇÃO CÍVEL Nº 194.949 – SE

APELANTE: UNIÃO FEDERALAPELADO: LEALDO DINIZ DO VALLEORIGEM: JUÍZO FEDERAL DA 2ª VARA/SE

EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ENQUADRAMENTO NO PLANO DE CLASSIFICAÇÃO DE CARGOS DA UNIÃO. PRECEDENTES DO STJ.

01. Demonstrada a estabilidade do servidor, nos termos dos arts. 19 do ADCT e 243 da Lei 8.112/90, afigura-se ilegal a omissão continuada da Administração quanto à proposta de inclusão do servidor no PCC. (destaque nosso)

02. Quanto ao pleito de enquadramento, inclusive com o pagamento da vantagem do art. 7º da Lei 8.460/92, fora deferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do MS 6.671 – DF (rel. Min. JORGE SCARTEZZINI),

ficando afastada a perda integral do objeto do feito objeto deste recurso, em virtude da maior abrangência do pedido aqui formulado pelo apelado.

03. Reconhecido o direito do apelado ao enquadramento com o engenheiro agrônomo do Ministério da Agricultura, atualmente transformado no cargo de Fiscal de Defesa Agropecuária, irrecusável o direito à percepção da Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização, prevista na Lei 9.641/98.(...)

ACÓRDÃO(...)

DECIDE a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do

Relatório, do voto do Juiz Relator (...). (destaque nosso)Recife, 07 de agosto de 2003.EDILSON NOBRE – Relator (convocado)

TRF 1ª REGIÃO - DFAPELAÇÃO CÍVEL Nº 2212 – DF 2003.34.00.002212-4Relator: Desembargador Federal LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRAJulgamento: 01/10/2007Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: 12/11/2007 DJ p.20

EMENTACONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. “AUXILIARES

LOCAIS” DE REPARTIÇÃO BRASILEIRA NO EXTERIOR. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LEI 3.917/61. LEI Nº 7.501/86. DECRETO Nº 93.325/86. ART. 19 DO ADCT, E ART. 243, DA LEI Nº 8.112/90. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL. LEI Nº 8.028/90 E LEI Nº 8.745/93. SITUAÇÃO JURÍDICA CONSOLIDADA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL [Supremo Tribunal Federal]. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO ADQUIRIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (expressão acrescentada entre colchetes e, destaque nossos) (...)

2. Sob a égide da Constituição Federal de 1967, com a redação conferida pela emenda Constitucional em 1969, os servidores da Administração Pública Federal ou eram funcionários públicos, titulares de cargo público, criado por lei (de provimento efetivo e/ou comissão), ou empregados públicos sujeitos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

3. A Constituição Federal, de 1988, excepcionalmente, declarou estáveis os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de acordo com os requisitos previstos no art. 19 do ADCT, que se encontravam em exercício na data da promulgação da Constituição há pelo menos cinco anos continuados e que não tinham se submetido a concurso público.

4. Os auxiliares locais lotados nas repartições brasileiras no exterior não ocupavam cargos públicos, mas empregos públicos, sob a regência da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, de acordo com o disposto na Lei nº 7.501/86.

5. “Assegurada a estabilidade funcional pelo art. 19, do ADCT, aos servidores públicos com mais de cinco anos na data da edição da Nova Carta, e absorvidos os celetistas estáveis Lei nº 8112/90, é de rigor o enquadramento dos ‘auxiliares locais’ no novo regime estatutário, transformando-se os empregos em cargos públicos, ex vo do art. 243, do mesmo diploma legal”. (STJ - MS nº 7851/DF, Rel. p/Acórdão

Ministro Félix Fischer, Terceira Seção, DJ I de 02/08/2004, pág. 296, RJADCOAS vol. 59 p. 109). 6. Precedentes (STJ – MS nº 8.936/DF – rel. Ministro Jorge Scartezzini, Terceira Seção, DJ I de 08/03/2004, pág. 168, TRF/1ª Região – AC nº 1999.34.00.032736-6/DF, Relatora Desembargadora Federal Assusete Magalhães, Segunda Turma, por maioria, DJ II de 18/03/2004, pág. 20, AC nº 2001.01.00.012204-0/DF, Relator Desembargador Federal Aloísio Palmeira Lima, Primeira Turma, unânime, DJ

II de 23/10/2001, pág. 52). 7. Os servidores públicos, anteriormente regidos pela CLT e submetidos ao Regime Jurídico Único por força do art. 243 da Lei

8.112/90, têm direito adquirido à contagem do tempo de serviço público federal, prestado sob o regime da CLT, para todos os efeitos (art. 100 da Lei nº 8.112/90), inclusive para fins de concessão de adicional de tempo de serviço, licença-prêmio, anuênios, e aposentadoria (EIAC 2001.01.00.027358-4/MG;

Relator Desembargador Federal José Amilcar Machado, Primeira Seção, DJ II de 09/08/2005, pág. 02). 8. É devida correção monetária a partir de quando devida cada parcela não paga (RSTJ 71/284), aplicando-se os índices legais de correção. 9. Juros de mora devidos, a partir da citação, à razão de 6% ao ano, nos termos do art. 1º F, da Lei 9.494/97, com a redação da Medida Provisória nº 2.180-35/2001. 10. (...) (grifos e destaques nosso)

AcórdãoA Turma por maioria, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Juiz Federal Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes, vencido, deu provimento à apelação. TRF 1ª REGIÃO – DFAPELAÇÃO CÍVEL Nº 28517 – DF 2001.34.00.028517-5Relator: Desembargador Federal LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRAJulgamento: 11/07/2007Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: 05/11/2007 DJ p.8

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. “AUXILIARES LOCAIS” DE REPARTIÇÃO BRASILEIRA NO EXTERIOR. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LEI 3.917/61. LEI Nº 7.501/86. DECRETO Nº 93.325/86. ART. 19 DO ADCT, E ART. 243, DA LEI Nº 8.112/90. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL. LEI Nº 8.028/90 E LEI Nº 8.745/93. SITUAÇÃO JURÍDICA CONSOLIDADA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO ADQUIRIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Sob a égide da Constituição Federal de 1967, com a redação conferida pela emenda Constitucional em 1969, os servidores da Administração Pública Federal ou eram funcionários públicos, titulares de cargo público, criado por lei (de provimento efetivo e/ou comissão), ou empregados públicos sujeitos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

2. A Constituição Federal, de 1988, excepcionalmente, declarou estáveis os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de acordo com os requisitos previstos no art. 19 do ADCT, que se encontravam em exercício na data da promulgação da Constituição há pelo menos cinco anos continuados e que não tinham se submetido a concurso público.

3. Os auxiliares locais lotados nas repartições brasileiras no exterior não ocupavam cargos públicos, mas empregos públicos, sob a regência da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, de acordo com o disposto na Lei nº 7.501/86.

4. “Assegurada a estabilidade funcional pelo art. 19, do ADCT, aos servidores públicos com mais de cinco anos na data da edição da Nova Carta, e absorvidos os celetistas estáveis Lei nº 8112/90, é de rigor o enquadramento dos ‘auxiliares locais’ no novo regime estatutário, transformando-se os empregos em cargos públicos, ex vo do art. 243, do mesmo

diploma legal”. (STJ - MS nº 7851/DF, Rel. p/Acórdão Ministro Félix Fischer, Terceira Seção, DJ I de 02/08/2004, pág. 296, RJADCOAS vol. 59 p. 109). Precedentes (STJ – MS nº 8.936/DF – rel. Ministro Jorge Scartezzini, Terceira Seção, DJ I de 08/03/2004, pág. 168, TRF/1ª Região – AC nº 1999.34.00.032736-6/DF, Relatora Desembargadora Federal Assusete Magalhães, Segunda Turma, por maioria, DJ II de 18/03/2004, pág. 20, AC nº 2001.01.00.012204-0/DF, Relator Desembargador Federal Aloísio Palmeira Lima, Primeira Turma, unânime, DJ II de 23/10/2001, pág. 52). 6.

Reconhecimento da condição de servidora pública estatutária, desde 11 de dezembro de 1990, bem como sua vinculação às regras pertinentes à aposentadoria dos servidores públicos da União, em decorrência do disposto no art. 19 do ADCT/88 e do art. 243 da Lei 8.112/90, com o pagamento das diferenças eventualmente devidas, observada a prescrição quinquenal de parcelas, nos termos da Súmula nº 85, do STJ, segundo o que se apurar em execução. (...). 10. Recurso adesivo que não merece ser

conhecido, eis que no ponto objeto do recurso não houve sucumbência, já que a sentença reconheceu o vínculo da autora com a Administração,

sendo-lhe devidas prestações enquanto ele for mantido. 11. (...). 12. Apelação improvida. (...). (destaque nosso)

AcórdãoA Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação (...).

STF – RECURSO DE MS

RECORRENTE: UNIÃOProcesso: RE nos EDcl no MS 10928Relator: Ministro FELIX FISCHERPublicação: DJ 04/10/2010DecisãoRE nos EDcl no MANDADO DE SEGURANÇA Nº 10.928 – DF (2005/0131955-0)

DECISÃO:Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO, com fulcro no art. 102, inciso III, alínea a, da Lex Fundamentalis, contra v. acórdão proferido pela c. Terceira Seção do e. Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte:“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDATO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO. ESTABILIDADE. ENQUADRAMENTO NO PLANO DE CARGOS E CARREIRAS. ATO OMISSIVO MINISTTRO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ORDEM CONCEDIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. O direito líquido e certo à inclusão de servidores no PCC decorre da estabilidade dos impetrantes no serviço público e do disposto nas lei 5645/70 e 8460/92. Precedentes da Terceira Seção. (grifo e

destaque nosso)2. Embargos de declaração rejeitados.” (fls. 240/241).

Nas razões do presente recurso (fls. 245/252), alega o recorrente, preliminarmente, a existência de repercussão geral e, no mérito, violação ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, e indevida interpretação do art. 19 do ADCT.

Busca, em suma, que seja reformada a decisão recorrida e, consequentemente, seja denegada a segurança, “tendo em vista que é inconstitucional qualquer ato administrativo ou decisão judicial que determine o reenquadramento de servidores estabilizados pelo art. 19 do ADCT (investidura derivada) em nos cargos públicos efetivos, sem concurso público, por violação ao art. 37, II, da CF e má interpretação do art. 19 do ADCT”. Subsidiariamente, pretende que seja declarada “a nulidade do acórdão do STJ, por lesão aos arts. 5º e 93 da CF” (fl. 252). (grifo e destaque nosso)

(...)A controvérsia foi dirimida com base na legislação infraconstitucional pertinente e na jurisprudência desta e. Corte Superior sobre a matéria, de modo que a possível ofensa constitucional teria ocorrido, quando muito, por via reflexa ou indireta, o que impossibilita a abertura da via eleita.

De acordo com a jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, “não se admite recurso extraordinário que teria por objeto alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância, seria apenas indireta à Constituição da República” (AI-AgR nº

208.260/PA, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Peluso, DJ de 1º/02/2008) (destaque e grifo nosso)

Ante o exposto, não admito o recurso extraordinário. (destaque e grifo nosso)

Brasília (DF), 15 de setembro de 2010.Ministro FELIX FISCHERVice-Presidente

DAS DECISÕES RECENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES, CONFORME SEGUEM TRANSCRITAS, RATIFICADORAS DOS DIREITOS LÍQUIDOS E CERTO DDOS QUE FORAM ESTABILIZADOS PELO ART. 19 DO ADCT À CF DE 88, GOZAREM DOS MESMOS DIREITOS DOS SERVIDORES EFETIVOS POR CONCURSO PÚBLICO:

STJ – MANDADO DE SEGURANÇA: MS 11475/DFDATA DJ: 20.11.2006Órgão Julgador: Primeira SeçãoRelator: Min. LAURITA VAZ

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS DA CEPLAC. INLCUSÃO NO PLANO DE CLASSIFICAÇÃO DE CARGOS DA UNIÃO – PCC. NÃO HOMOLOGAÇÃO DE TABELAS PELO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO. ORÇAMENTO E GESTÃO. ATO OMISSIVO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ADCAUSAM DA AUTORIDADE IMPETRADA AFASTADA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PRECEDENTES. 1. Não prospera a arguida ilegitimidade passiva as causam da autoridade coatora, uma vez que o ato homologatório, objeto da presente impetração, é da competência do titular da Pasta do Planejamento, Orçamento e Gestão. Precedentes. 2. Em se tratando de ato omissivo continuado, que se renova mês a mês, impossível fixar-se o dies quo do lapso temporal de exercício do

direito de impetração. Precedente. 3. O direito ora pleiteado decorre do fato de que os funcionários da CEPLAC, embora transformados em servidores públicos federais ante o disposto nos arts, 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e art. 243 da Lei 8.112/90, não foram incluídos no Plano de Classificação de Cargos da União, instituído pela Lei 5.645/70. 4. Desse modo, sendo a Administração Pública omissa em proceder à devida inclusão dos servidores, a lesão se renova mensalmente, restando caracterizada, por conseguinte, relação jurídica de trato sucessivo, pelo que incide, na espécie, o verbete da Súmula 85 desta Egrégia Corte. 5. Encontrando-se devidamente comprovada nos autos a qualidade dos Impetrantes de servidores estatutários estáveis, nos moldes dos arts. 19 do ADCT e 243 da Lei 8.112/90, afigura-se ilegal a omissão continuada da Administração quanto à homologação da proposta de suas inclusões no Plano de Classificação de Cargos da União – PCC. Precedentes. 6. Ordem concedida. (destaque

nosso)

STJ – MANDADO DE SEGURANÇA: MS 11282/DF

DATA DJ: 7.12.2009Órgão Julgador: Primeira SeçãoRelator: Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SEERVIDORES PÚBLICOS ESTÁVEIS. ENQUADRAMENTO NO PLANO DE CLASSIFICAÇÃO DE CARGOS DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE HONOLOGAÇÃO DAS TABELAS DE VENCIMENTOS. OMISSÃO DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO E ORÇAMENTO. AUTORIDADE COATORA CORRETAMENTE INDICADA. ATO OMISSIVO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Nos termos do art. 8º, § 2º, da Lei 8.460/92, caberia à Secretaria de Administração Federal homologar o ato de enquadramento de servidores nos casos não previstos em lei. Entretanto, aquela Secretaria foi sucedida pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, motivo pelo qual está correta a indicação da autoridade impetrada apontada na exordial. 2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual, em se tratando de impetração contra ato omissivo da Administração, que envolve obrigação de trato sucessivo, o prazo para o ajuizamento da ação mandamental

renova-se mês a mês. 3. A controvérsia colocada no presente writ já foi objeto de ampla discussão no âmbito da Terceira Seção desta Corte, que tem adotado entendimento no sentido de que, uma vez comprovada a condição de servidores estáveis dos impetrantes, nos termos dos arts. 19 do ADCT e 243 da Lei 8.112/90, deve ser reconhecido o direito líquido e certo de serem incluídos no Plano de Classificação de Cargos da União – PCC. 4. Segurança concedida. (destaque nosso)

STJ – MANDADO DE SEGURANÇA: MS 15670/DFDATA DJ: 24.5.2011Órgão Julgador: Primeira SeçãoRelator: Ministro CASTRO MEIRA

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA COM LOTAÇÃO NA CEPLAC. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ENQUADRAMENTO NO PLANO DE CLASSIFICAÇÃO DE CARGOS-PCC. ATO OMISSIVO. MINISTRO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. PARTE LEGÍTIMA. HOMOLOGAÇÃO DE TABELAS CONSTANTES DO PROCESSO 21000.002791/98-97. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES. 1. O art. 8º, caput e § 1º da Lei 8.460/92 disciplina competir à Secretaria de Administração Federal – SAF homologar o ato de enquadramento dos servidores civis do Poder Executivo nas tabelas de vencimentos aplicáveis aos Cargos do Sistema de Classificação de Cargos instituído pela Lei 5.645/70 (Anexo III da lei em referência). 2. A SAF, porém, foi transformada

em Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado – MARE, o qual, após a sua extinção, teve sua área de competência transferida para o então Ministério de Orçamento e Gestão, atual Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Evidenciada, assim, a legitimidade da

autoridade impetrada. 3. Encontrando-se devidamente comprovada nos autos a qualidade dos Impetrantes de servidores estatutários estáveis, nos moldes dos arts. 19 do ADCT e 243 da Lei 8.112/90, afigura-se ilegal a omissão continuada da Administração quanto à homologação da proposta de suas inclusões no Plano de Classificação de Cargos da União – PCC (MS 11.475/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 20.11.06). 4. Segurança concedida. (destaque

nosso)

CONCLUSÃO

As decisões sobre os servidores estabilizados, excepcionalmente, por força do Artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias à Constituição Federal de 1988, são favoráveis, em números significativos, quanto ao direito destes servidores integrarem Planos de Cargos e Carreira; quanto à progressão no mesmo e, quanto a todos os outros direitos que foram ou forem concedidos aos servidores que tiveram acessos aos cargos públicos através do concurso público e, reconhecidos como servidores com provimento efetivo. Vez que, em ambas situações, são servidores que ocupam cargos efetivos da administração pública na forma do seu regime jurídico único. É o que nos informam a doutrina e inúmeros julgados do STJ e do STF, que, em síntese, afirmam:

DA DOUTRINA (textos selecionados extraídos da doutrina).

A unificação dos regimes jurídicos dos servidores objetiva, além de ensejar um aperfeiçoamento na gestão dos recursos humanos que prestam serviços públicos, dar um tratamento isonômico a estes servidores que, por transformação, passaram a constituir a categoria de SERVIDORES PÚBLICOS. A intenção desta unificação é bastante clara na expressão do art. 243 que determina "ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores ...", sem exigir qualquer manifestação dos então servidores celetistas, regidos pela CLT (implantado na Administração Direta, indireta: autárquica e fundacional pela Lei nº 6.185, publicada no DOU

de 1º.12.1974), e dos funcionários públicos, regidos pelo Estatuto (Lei nº 1.711/52). 53

A interpretação mais lógica e mais segura, é entender-se exatamente o oposto, ou seja, que, embora tenha concedido aos servidores não estáveis os mesmos direitos do servidor estável, inclusive, e naturalmente, a aposentadoria, quis o legislador, com a exigência do concurso, nada mais do que aperfeiçoar o processo de integração dos mesmos no serviço público, mediante a correção do meio de ingresso no serviço público, via concurso, ressalte-se, de modo a retirar dos mesmos a condição de servidores com ingresso especial, ao viabilizar a integração completa dos mesmos no status de servidores efetivos comuns, inclusive pela forma de ingresso no serviço. 54

Compreende-se que o efetivo não seja estável, mas não se compreende que um funcionário seja estável e ao mesmo tempo não disponha de cargo efetivo (cf RD 110:92). De modo algum. Efetividade e estabilidade são entidades heterogêneas, desconexas, incompatíveis. O efetivo pode, com o decorrer do tempo, adquirir a estabilidade. É o efetivo-estável. O estável adquire tal status pelo decurso do tempo, sem nunca [necessariamente] ter sido efetivo. [Por exemplo] Na data da promulgação da Carta Política de 1967 [como de resto havia ocorrido em 1946 e ocorreu em 1988], o extranumerário e o interino, desde que estivessem no serviço público há mais de cinco anos adquiriam a estabilidade por imposição constitucional. Tornavam-se interinos-

535 Diniz, Paulo de Matos Ferreira- Lei nº 8.112/90- Comentada, 10ª-GEN Editora Método, Atualizada, MANUALIZADA E REVISADA, ATUALIZADA PELAINTERNET: www.profpaulodinizcursos.pro.br

545 Diniz, Paulo de Matos Ferreira- Lei nº 8.112/90- Comentada, 10ª-GEN Editora Método, Atualizada, MANUALIZADA E REVISADA, ATUALIZADA PELAINTERNET: www.profpaulodinizcursos.pro.br

estáveis, extranumerários-estáveis, sem nunca terem sido efetivos. Estabilizaram-se, e este novo status não passou pela efetividade. Assim a efetividade não é prius ou pressuposto necessário da estabilidade. 55

Se a efetividade, como visto, não decorre, não depende, e, ainda que excepcionalmente, como no caso da disposição constitucional transitória, pode nem mesmo ter relação alguma com a estabilidade, não se afigura razoável que se entenda a efetividade como um dos elementos substanciais da qualidade de servidor público, de tal sorte que, em não ocorrendo na forma prevista excepcionalmente, teria dado ensejo a que a norma constitucional tivesse criado um servidor público inferiorizado, extirpado de um direito comum aos outros servidores

estatutários (...). 56

De fato, uma coisa seria o Poder Constituinte originário, por meio de norma transitória e excepcional e, obviamente, nem por isso de hierarquia inferior haver tornado – como de fato tornou – o tempo de serviço de cinco anos apto, em si mesmo, para estabilizar o servidor no cargo, acrescentando a efetivação, tão-somente, como forma de aperfeiçoar o processo de adoção de servidores não estáveis, pela forma de ingresso regular, via concurso, como foi previsto. Outra coisa, bem distinta – e nada razoável – seria dar a um dispositivo constitucional, transitório ou não, interpretação que, ao fim, resultaria no entendimento de que os servidores beneficiados pela norma constitucional teriam todos os atributos do servidor estável, concedido em norma que inclusive chegou à minúcia, ao detalhe, de conceder-lhes o direito de ingressar via concurso no qual o tempo de serviço anterior

555 J.Cretella Jr. In Comentários à Constituição de 1988, p. 2425.

565 PARECER AGU Nº GM-030, de 4 de Abril de 2002, GILMAR FERREIRA MENDES – Advogado-Geral da União.

será contado como título -, enfim, todos os atributos, exceto o direito a um regime previdenciário próprio. 57

Muito ao contrário disso, exposto, vê-se que o objetivo visado pelo Poder Constituinte originário foi de fato dotar os servidores com ingresso irregular das mesmas garantias e os mesmos direitos e deveres do servidor público admitido via concurso público – concedendo-lhes todos os direitos do servidor efetivado pela via do concurso, chegando-se para esse fim a conceder favorecimento excepcional e expresso, para, facilitando a aprovação por meio de pontos por títulos, homogeneizar e regularizar sua forma de ingresso. 58

Isto posto, visto que a efetividade do servidor tem relação com a forma

de admissão, não sendo, portanto, um pressuposto ou pré-requisito para considerar-se alguém servidor pleno ou não, conclui-se que os servidores titulares de cargos efetivos – ainda

que não estáveis nem efetivados – possuem direito ao mesmo regime previdenciário dos demais servidores titulares de cargos efetivos, v.g., efetivos os cargos, não os servidores, efetivos ou efetivados por concurso público. 59

575 PARECER AGU Nº GM-030, de 4 de Abril de 2002, GILMAR FERREIRA MENDES – Advogado-Geral da União.

585 PARECER AGU Nº GM-030, de 4 de Abril de 2002, GILMAR FERREIRA MENDES – Advogado-Geral da União.

595 PARECER AGU Nº GM-030, de 4 de Abril de 2002, GILMAR FERREIRA MENDES – Advogado-Geral da União.

A Constituição não criou dois tipos de estabilidade. Estabeleceu sim, duas formas de aquisição de estabilidade de servidores detentores de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas. Não pode, por conseguinte, a Administração Pública, adstrita a que está ao princípio da legalidade, criar arbitrariamente dois tipos de estabilidades: conceder direitos a uns para desenvolvimento na carreira e negar a outros. Por consequência teríamos por absurdo e duas categorias de servidores. Como resultado tem-se: o servidor efetivo com estabilidade, e, servidores não estáveis, mas com o atributo da efetividade. 60

Os cargos efetivos e os empregos permanentes foram transformados em cargos efetivos. O cargo efetivo assegura ao seu titular o efetivo exercício das atribuições a ele inerentes. Em outras palavras a efetividade como atributo do cargo efetivo assegura ao seu titular o exercício das atribuições inerentes a cada cargo. Onde a lei não distinguiu, não cabe ao interprete fazê-lo. 61

De igual modo, o instituto constitucional da transformação ou reclassificação do cargo ou função viabiliza a criação e implantação de sistemas de carreiras planos de carreira para os servidores, com ou não alterações de denominações e/ou atribuições, bem como cumprir o preceito constitucional que estabelece a paridade entre ativos, inativos e

606 Diniz, Paulo de Matos Ferreira- Lei nº 8.112/90- Comentada, 10ª-GEN Editora Método, Atualizada, MANUALIZADA E REVISADA, ATUALIZADA PELAINTERNET: www.profpaulodinizcursos.pro.br

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pensionistas no cargo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. 62

Os servidores ocupantes de cargos efetivos que submeteram ao Regime Jurídico Único, em todas as esferas, sem nenhuma distinção, ou condição, serão objeto da implantação de carreiras, por classificação ou transformação de cargos de natureza efetiva. 63

A efetividade decorre do exercício pleno da titularidade do cargo público efetivo, por ser de natureza permanente, que se dá com a posse e entrada em exercício, ou por sua transformação de emprego para cargo,

autorizada pela Constituição ( Art. 40, § 8º, na redação original).64

DA JURISPRUDÊNCIA

Os servidores públicos, anteriormente regidos pela CLT e submetidos ao Regime Jurídico Único por força do art. 243 da Lei 8.112/90, têm direito adquirido à contagem do tempo de serviço público federal, prestado sob o regime da CLT, para todos os efeitos (art. 100 da Lei nº 8.112/90),

626 Diniz, Paulo de Matos Ferreira - IDEM

636 Diniz, Paulo de Matos Ferreira - IDEM

646 Diniz, Paulo de Matos Ferreira - IDEM

inclusive para fins de concessão de adicional de tempo de serviço, licença-prêmio, anuênios, e aposentadoria (...) 65

O direito líquido e certo à inclusão de servidores no PCC decorre da

estabilidade dos impetrantes no serviço público (...) 66

Assegurada a estabilidade funcional pelo art. 19, do ADCT, aos servidores públicos com mais de cinco anos na data da edição da Nova Carta, e absorvidos os celetistas estáveis Lei nº 8112/90, é de rigor o enquadramento dos ‘auxiliares locais’ no novo regime estatutário, transformando-se os empregos em cargos públicos, (...) 67

REGIME JURÍDICO ÚNICO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LEI 3.917/61. LEI Nº 7.501/86. DECRETO Nº 93.325/86. ART. 19 DO ADCT, E ART. 243, DA LEI Nº 8.112/90. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL. LEI Nº 8.028/90 E LEI Nº 8.745/93. SITUAÇÃO JURÍDICA CONSOLIDADA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL [Supremo Tribunal Federal]. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO ADQUIRIDO. 68

656 TRF 1ª REGIÃO – DF - APELAÇÃO CÍVEL Nº 2212 – DF 2003.34.00.002212-4 - Relator: Desembargador Federal LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRA - Julgamento: 01/10/2007 - Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação: 12/11/2007 DJ p.20

666 STF – RECURSO DE MS - RECORRENTE: União - Processo: RE nos EDcl no MS 10928 - Relator: Ministro FELIX FISCHER - Publicação: DJ 04/10/2010 – Decisão RE nos EDcl no MANDADO DE SEGURANÇA Nº 10.928 – DF (2005/0131955-0)

676 TRF 1ª REGIÃO – DF - APELAÇÃO CÍVEL Nº 28517 – DF 2001.34.00.028517-5 - Relator: Desembargador Federal LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRA - Julgamento: 11/07/2007 - Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação: 05/11/2007 DJ p.8

A Lei nº. 8.112/90, em seu art. 243, § 1o., determinou que "os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta lei ficam transformados em cargo, na data de sua publicação", mas, na verdade, os antigos servidores celetistas já eram, desde o advento do art. 19 do ADCT/88, servidores estatutários. 69

Conclui-se, assim, que o servidor originalmente contratado sob o regime da CLT, desde que há cinco anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, por força da norma contida no art. 19, "caput" do ADCT, já era regido pelas normas estatutárias então vigentes, e não mais pela CLT.

E que, a despeito do § 1o. do art. 19 do ADCT/88, não há como ele ser estável sem que, previa e necessariamente, seja também efetivo.

Por tal motivo, apresenta-se equivocada, "data máxima vênia", a assertiva de que "a estabilidade excepcional prevista no artigo 19 do ADCT/88 não significa efetividade no cargo, para a qual é imprescindível o concurso público, tantas vezes repetida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, como na ADI nº. 289-CE, acima referida. 70

(*) Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública

686 TRF 1ª REGIÃO – DF - APELAÇÃO CÍVEL Nº 2212 – DF 2003.34.00.002212-4 - Relator: Desembargador Federal LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRA - Julgamento: 01/10/2007 - Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação: 12/11/2007 DJ p.20

696 STF - MS nº. 21.521-CE (Rel. Min. Carlos Velloso, dec. un., DJU 06.8.1993, p. 14.902)

707 STF - MS nº. 21.521-CE (Rel. Min. Carlos Velloso, dec. un., DJU 06.8.1993, p. 14.902),