separaÇÃo dos poderes - hallison rego bezerra

8/7/2019 SEPARAO DOS PODERES - HALLISON REGO BEZERRA

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O JUDICIRIO E O PRINCPIO DA SEPARAO DOSPODERES

I INTRODUO

O acompanhamento da jurisprudncia brasileira, seja em nvel de

primeiro e segundo graus, seja em nvel de tribunais superiores, tem revelado

que a funo judicante, por vezes, tem sido chamada para resolver problemas

que em princpio estariam na esfera da competncia de outros Poderes.Tendo em vista que a concepo original do Poder Judicirio tal

como prevista por Montesquieu em tese no possibilitava essa prtica, os

entes pblicos comumente alegam em suas defesas que os pedidos contra si

formulados no podem ser atendidos pelo Poder Judicirio em face do princpio

da separao dos poderes/funes.

Essa ideia veio sendo cultivada por muitos anos, sendo fruto de

uma concepo positivista da poca. Porm, a evoluo do positivismo, que semodernizou e reformou, possibilita ao juiz dos dias atuais no ser apenas a

boca da lei, passando a ter a legislao apenas como ponto de partida.

Foi nessa linha que a partir de 1999 a jurisprudncia do Supremo

Tribunal Federal comeou a mudar.

Apreciando recursos extraordinrios e pedidos de suspenso de

segurana de decises do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul,

entendeu possvel o Judicirio condenar o Estado a fornecer medicamentos

gratuitos a pessoas reconhecidamente carentes (RE 242-859-RS, RE 195-192-

RS, RE 267-212-RS). Em tais casos, a Suprema Corte determinava a

implementao de direitos sociais com base em leis estaduais que

regulamentavam o direito constitucional sade.

Em 2003, o STJ avanou na questo e determinou a incluso de

verba no oramento do municpio para reativar programa social.

STJ - MP. IMPLANTAO. PROGRAMA GOVERNAMENTAL.TRATAMENTO. VICIADOS EM DROGAS.


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A Turma, por maioria, proveu parcialmente o recurso do Parquet, paracompelir o ente municipal a incluir no seu oramento verba suficientee indispensvel para reativar, em sessenta dias, o programagovernamental de tratamento de dependentes de lcool etoxicmanos (art. 88, II, do ECA e Resoluo Normativa municipal n.4/1997). Precedentes citados: REsp 63.128-GO, DJ 11/3/1996; REsp

169.876-SP, DJ 21/9/1998, e REsp 252.083-RJ, DJ 26/3/2001. REsp493.811-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 11/11/2003.

Em 2004, o Supremo Tribunal Federal sinalizou com o

entendimento de que o princpio da separao dos poderes no poderia ser

barreira implementao de direitos fundamentais.

STF - Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Aquesto da legitimidade constitucional do controle e da intervenodo poder judicirio em tema de implementao de polticas pblicas,

quando configurada hiptese de abusividade governamental.Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao SupremoTribunal Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dosdireitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdadede conformao do legislador. Consideraes em torno da clusulada reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dosindivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleoconsubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental daargio de descumprimento no processo de concretizao dasliberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao).ADPF 45 MC/DF Rel. Min. Celso de Mello. 29/04/2004.

A partir de tais decises, a jurisdio ordinria passou a ter uma

indicao diferente sobre o tema e se viu de forma mais constante o

surgimento de sentenas e acrdos julgando positivamente matrias que

antes se entendia estar apenas na esfera exclusiva dos outros Poderes.

Apesar de certa aceitao, a matria no pacfica, encontrando-

se ainda muita resistncia dentro do Judicirio e, sobretudo, nas esferas do

Legislativo e do Executivo.1

Como j afirmado, nas contestaes dos entes pblicos ainfrao ao princpio da separao dos poderes o primeiro assunto ventilado

e sobre ele recai grande parte das discusses.

importante, pois, estudar o referido princpio desde sua gnese

e saber se as decises judiciais que de alguma forma interferem em atividades

1 A discusso travada a esse respeito no ocorre apenas no Brasil. Nos EUA, o assunto tambm

extremamente polmico. Ver, a respeito, ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicialreview. 11. Imp. Cambrige: Harvard University Press, 1995, onde o autor aborda o assunto sob a tica da

legitimidade judicial no controle das polticas pblicas.

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http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%20493811http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%20493811http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%20493811http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%20493811http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%20493811


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tpicas dos outros Poderes esto ou no em consonncia com o texto

constitucional.

Para tanto, pesquisar-se- nos grandes pensadores as origens e

a evoluo do princpio da separao dos poderes, concentrando as atenes

na Obra de Monstesquieu. Aps, far-se- uma anlise nas decises do

Supremo Tribunal Federal que, de algum modo, digam respeito ao tema para,

em seguida, se analisar a oportunidade em que tais decises podem ser

proferidas.

II O PRINCPIO DA TRIPARTIO DOS PODERES

Aristteles, o primeiro a escrever sobre a tripartio dos poderes, afirma

que o governo exercido por um poder supremo do Estado, tendo todo

governo trs poderes.

Para o filsofo grego, as funes do Estado eram a consultiva, a funo

judiciria e uma terceira funo sobre assuntos da administrao. A primeira

tratava das leis, sobre a guerra e a paz. A segunda dirimia as lides

provenientes das leis e terceira cabia tudo que no estava dentro das outras

duas funes. Apesar da diviso de funes, era possvel que um membro de

poder diferente exercesse ao mesmo tempo atribuies em outro

(ECHAVARRIA, 1981, p. 216).

A teoria de Aristteles no ganhou a dimenso encontrada em

Montesquieu em face de seu carter meramente filosfico, no existindo

poca uma necessidade de aplicao prtica (RODRIGUES, 1995, p. 16). O

assunto era visto mais sob uma tica acadmica, no existindo ainda um

despertar para a aplicao concreta da diviso de funes.John Locke, outro filsofo que tratou do tema, entendia haver trs

Poderes que se convertem em dois. O Poder Legislativo, o Poder Executivo e o

Poder federativo. O Poder federativo era responsvel pela guerra e paz nas

relaes externas, mas tal Poder, segundo o pensador ingls, acabava na

prtica sendo exercido pelo Executivo. Assim, existiam o Poder de fazer as leis

(Legislativo) e o de p-las em prtica (Executivo) (MACHADO, 1994, p. 82;

ECHAVARRIA, 1981, p. 219). Lockeafirma que o Poder Legislativo o podersupremo em toda a sociedade civil (PELICIOLI, 2006, p. 25) e dentro de sua

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estrutura est includo o Poder Judicirio. Assim como em Aristteles, na

doutrina do filsofo ingls uma pessoa poderia exercer mais de uma funo,

apesar de j antever que algumas delas no poderiam ser exercidas pela

mesma pessoa, a exemplo da de fazer as leis e execut-las (ECHAVARRIA,

1981, p. 220/221).

Aperfeioando o assunto, o pensador francs Charles Louis de

Secondat, o Baro de Brde e de Montesquieu, tratou sobre a matria em seu

clebre O Esprito das Leis. Ao escrever sobre a liberdade, MONTESQUIEU

(1994, p. 163) asseverou:

A liberdade poltica s se encontra nos Governos moderados. Mas elano existe sempre nos Estados moderados. Ela s existe neles

quando no se abusa do poder.Mas uma experincia eterna que todo homem que tem poder levado a abusar dele. Vai at encontrar os limites. Quem diria! Aprpria virtude precisa de limites.

Para que no possam abusar do poder, precisa que, pela disposiodas coisas, o poder freie o poder.

Para que no houvesse o abuso do poder, Montesquieu entendia que

este deveria se subdividir em trs: a) o Poder Legislativo; b) o Poder Executivo

das coisas que dependem do direito das gentes e c) o Poder Executivo dascoisas que dependem do direito civil.

Para Montesquieu (1994, p. 165), Estaria tudo perdido se um mesmo

homem, ou um mesmo corpo de principais ou de nobres, ou do Povo,

exercesse estes trs Poderes.

Em relao ao Judicirio, Montesquieu (1994, p. 165) acrescenta:

Tambm no h liberdade se o Poder de Julgar no estiver separadodo Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o

poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio: pois oJuiz seria Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juizpoderia ter a fora de um opressor.

Assim, vendo o poder concentrado como uma oportunidade para que o

homem dele abusasse, Montesquieu concluiu que o separando em trs, com

funes prprias, poder-se-ia chegar ao equilbrio (CLAUS, 2005, p. 09;

EGAA, 2009, p. 34/35).

III O PODER JUDUCIRIO EM MONTESQUIEU

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O Poder Judicirio era tido como um Poder Executivo, j que lhe cabia

apenas aplicar a lei. O juiz era a boca da lei, no lhe cabendo interpretar ou

inovar, mas simplesmente fazer aplicar a lei. Afirma Montesquieu (1994, p.

176): Mas os Juzes da Nao, como dissemos, so apenas a boca que

pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que no lhe podem moderar

nem a fora, nem o rigor.

Segundo o pensador francs, o Poder Judicirio neutralizado em si

mesmo, enquanto o poder de legislar e o Executivo se neutralizam em razo

das funes que dispem.

Tendo em vista que a lei correspondia ao produto do trabalho do Poder

Legislativo fruto da democracia representativa no poderia o Judicirio

desvirtuar a lei, j que ela era decorria do povo. O Legislativo interpretava o

esprito (os anseios) da sociedade e criava as leis.

A idia de obedincia irrestrita lei, marco da Escola da Exegese, foi

perdendo fora com o tempo. Como bem demonstra Edilson Nobre (2006, p.

114), essa transformao comeou com Portalis que, com seu Discurso

Preliminar, quando da elaborao do Cdigo Civil, defendeu que a lei no era a

nica fonte do direito.

A funo interpretativa e criativa do juiz foi evoluindo e ganhando

espao, tendo no direito norte-americano um de seus principais exemplos.

O poder de veto do Judicirio atravs da decretao de

inconstitucionalidade no consta na teoria de Montesquieu e tambm foi fruto

dessa evoluo. Apesar de no se verificar tal ideia no original de sua Obra, o

resultado, todavia, encontra suporte em suas lies, haja vista que consiste em

mais uma forma de limitao do poder. (AMARAL JNIOR, 2008, p. 66).

Avanando no tempo e com os direitos sociais ganhando status

constitucional, nasceu a polmica em torno das interferncias do Judicirio

nos outros Poderes em casos de omisso inconstitucional, assunto que ainda

gera grande polmica, mas que tambm encontra seu fundamento no esprito

da obra de Montesquieu, conforme se verificar no tpico seguinte.

IV A IDIA CENTRAL DO PENSAMENTO DE MONTESQUIEU

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Apesar de alguns filsofos j terem pensando anteriormente sobre uma

forma de tripartio das funes estatais, coube a Montesquieu avanar e

explicar claramente a ideia de que a diviso dos poderes e sua atribuio a

pessoas diferentes era a frmula para evitar os excessos. s diferenas

objetivas, deveriam corresponder tambm diferenas subjetivas

(ECHAVARRIA, 1981, p. 221). Limitando o poder e dividindo-o entre diferentes

titulares para que no haja abusos, Montesquieu formulou a base para a

concretizao do princpio da liberdade, at ento bastante neutralizado pelos

excessos do absolutismo. O objetivo era limitar principalmente o poder dos

governantes.

Celso Bastos assevera que:

Montesquieu tinha uma profunda descrena quanto ao homemdesvencilhar-se de todos os desatinos que o poder o leva a cometer.Para ele a fora corruptora do exerccio do mando poltico estsempre presente, chegando mesmo a afirmar que, se todo o podercorrompe o homem, o poder soberano corrompe soberanamente, nosendo possvel apelar para uma eventual regenerao do prpriohomem, foroso se tornou encontrar um remdio para o arbtrio e aprepotncia dentro do mecanismo do exerccio do poder. Era preciso,pois, dispor das coisas de tal sorte que o prprio poder contivesse opoder. Da a necessidade do seu desmembramento em trs funesdistintas, exercidas por rgos tambm diferentes, de modo tal a quecada uma pudesse conter os possveis abusos da outra. (BASTOSapudRodrigues, 1995, p. 18).

Em face da garantia da liberdade decorrente da limitao dos poderes, a

teoria de Montesquieu se tornou uma das bases do constitucionalismo

moderno. No se concebia uma constituio em que no houvesse a

separao dos poderes. O art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do

Homem e do Cidado da Revoluo Francesa estabelece: Toda sociedade em

que no for assegurada a garantia dos direitos e a separao dos poderes no

tem Constituio.Afirma LISBOA (2007) que o obstculo atuao legtima de qualquer

um dos entes deve pressupor um abuso de seu poder institucional, sendo

vlido aos demais, portanto, a interferncia para buscar um retorno ao status

quo ante. Ou seja, com Montesquieu a ideia de separao dos poderes

deveria vir como forma de obstar que o poder estatal fosse utilizado pelos que

esto sua frente em benefcio de seus interesses individuais e contra a

liberdade dos cidados.

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Essa concluso extremamente importante, pois ela a base para o

desenvolvimento de outros Poderes, assim como de interferncias de um

Poder em outro. Ou seja, tendo em mente que o objetivo limitar os detentores

de poder que esto sua frente contra os abusos que possam gerar, legtimo

concluir que algum Poder pode interferir de maneira mais concreta em outro

para que o cidado no sofra os abusos decorrentes do seu uso desvirtuado.

Como salientou o prprio pensador francs: Para que no possam abusar do

poder, precisa que, pela disposio das coisas, o poder freie o poder.

(MONTESQUIEU, 1994, p. 163).

Importante tambm mencionar que Montesquieu no pensou em uma

separao absoluta de Poderes. Lendo atentamente sua obra, verifica-se que

h mais uma administrao em separado do que essencialmente uma diviso

de forma absoluta.

O rei tinha o direito de vetar as leis; o Legislativo fiscalizava o Executivo

atravs da possibilidade de exigir que os ministros prestassem contas de sua

administrao, assim como interferiam no Judicirio quando julgavam os

nobres pela Cmara dos Pares nos casos previstos.

Assim, v-se que j se podia falar desde Montesquieu que o poder era

nico e o que se realmente se dividiam eram as funes. Pode-se dizer

tambm que j havia uma ideia de um sistema de freios e contrapesos, ideia

essa depois aprofundada por JAMES MADISON, em o Federalista n. 51

(1788).

A teoria de tripartio dos poderes consiste em uma forma de evitar o

abuso dos que estavam sua frente, seja atravs de freios recprocos, seja

atravs de intervenes.

Essa ilao acompanhada por Marilene Rodrigues:

A independncia recproca de poderes pelos rgos incumbidos deexerc-los no significa a inexistncia de pontos de contacto entreeles, no desempenho de suas tarefas. Ela no exclui que os podres,no desempenho harmnico de suas funes especficas, colaborementre si, relativamente ao exerccio de uma delas, bem como noimpede que eles, secundariamente, pratiquem certos atos que emteoria no pertenceriam sua esfera de competncia.

Implica apenas uma principalidade. Cada poder desempenha umafuno principal, sem que lhe seja absolutamente proibido exercertarefa que a rigor seria de outro. (RODRIGUES, 1995, p. 22).

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A concluso que se apresenta importantssima porque em sua obra

Montesquieu ainda no tinha a concepo de estado constitucional como se

apresenta nos dias atuais. No existia uma carta soberana com os deveres de

cada Poder, de forma que Montesquieu no tinha como imaginar a interferncia

de um Poder no outro nos casos em que fossem descumpridos os preceitos de

uma constituio.

O que Montesquieu quis deixar claro foi que um Poder deveria frear o

outro sempre que ocorresse qualquer tipo de abuso, sempre que o Poder fosse

utilizado mais em benefcio prprio do homem que estava sua frente do que

em benefcio do povo, seu legtimo detentor. O princpio deveria ser utilizado

para brecar os excessos do Estado e, consequentemente, ser garantidor de

direitos.

Montesquieu, antes de um crtico poltico, era um crtico da alma

humana. Ele era extremamente desconfiado de todo homem que exercia

qualquer espcie de poder. Para ele, o poder sempre corrompe e por isso

devem existir formas de fre-lo.

Partindo dessa idia, tem-se que cada organizao estatal deve se

estruturar de forma que cada Poder seja freado pelos outros para que no

ocorram abusos. No s isso: devem os Poderes interferir nos outros nos

casos em que qualquer deles exorbite suas competncias, seja de forma ativa,

seja de forma omissiva.

verdade que Montesquieu no previu a omisso dos Poderes. Ele

apenas previu que quando caminhassem, os Poderes deveriam caminhar

juntos, haja vista que um poderia impedir o trabalho do outro. Como j se disse

acima, a ausncia quanto omisso explicada pelo fato de, sua poca,

ainda no existir o constitucionalismo tal como o conhecemos hoje, sobretudoem relao supremacia das leis constitucionais e o dirigismo que nela se

encontra presente.

Outra ideia a se destacar a crtica que se tem em relao aos diversos

pensadores, antes ou depois de Montesquieu, que se digladiam na

estruturao dos Poderes. Saint-Girons, por exemplo, critica Montesquieu e

defende que no existem seno duas funes editar as leis e faz-las

executar. Luigi Palma afirma existirem seis a Eleitoral, o Representativo, oModerador, o Governante, o Judicirio e o Real. Romagnosi entendia serem

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oito. Georges Burdeau defendia a existncia de duas e Karl Loewenstein

acrescenta idia de Burdeau a funo de controle. (RODRIGUES, 1995, p.

24).

Tem-se que o legado maior de Montesquieu no foi a diviso dos

Poderes em trs, mas sim e sobretudo a magnfica concluso de que o poder

corrompe e que o homem tem que ter freios. Para o pensador francs, a

inexistncia de obstculos para qualquer detentor do poder fazia com que ele

abusasse, passasse a utiliz-lo no mais em benefcio dos outros, mas em

benefcio prprio.

Partindo dessa concepo, cr-se que cada sociedade deve se

estruturar de acordo com seu contexto social, seja criando mais Poderes, seja

reduzindo-os s suas necessidades bsicas, sempre com o intento de inexistir

abusos.

Montesquieu concebeu uma forma genrica de como frear o poder

poltico, frmula essa que vem sendo aperfeioada e modificada de acordo

com cada contexto social.

V O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUAS DECISES RELATIVAS A

DIREITOS SOCIAIS

Em regra, o Supremo Tribunal Federal se repete afirmando que no

pode o Judicirio interferir nos demais Poderes, sobretudo quando trata do

Poder Legislativo. comum encontrar decises em que o STF sustenta no

poder enfrentar a matria em razo de lhe ser defeso atuar como legislador

positivo.

Esse o argumento, por exemplo, para que nos casos deinconstitucionalidade por omisso relativa, onde o STF reconhece que h lei

apenas para uma parte de um conjunto de destinatrios, no se estenda o

direito por no ser o Judicirio legislador positivo.

Outro caso comumentemente encontrado diz respeito s hipteses em

que o Supremo, ao dar a interpretao conforme Constituio, ofende o

sentido inequvoco que o legislador quis dar norma (NOBRE JNIOR, 2006,

p. 112). Nesses casos, o STF no admite a interpretao conforme por no serlegislador positivo e acaba por ter de decretar a inconstitucionalidade da lei.

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No que concerne ao Poder Executivo, as hipteses mais ventiladas so

as que decorrem de atos discricionrios e onde o alvo da discusso diz

respeito exatamente ao mrito de tais atos.

Essa concepo vem se modificando com o tempo. Tem sido cada vez

mais frequentes a condenao do Executivo na implementao de polticas

pblicas, como tambm a interveno no Legislativo para sanar omisses

inconstitucionais.

Em recente deciso, o Supremo negou provimento a agravo de

instrumento impetrado contra deciso do Tribunal de Justia de So Paulo que

reformara deciso de primeira instncia para condenar o referido Ente no

atendimento de crianas de at cinco anos de idade em creches e pr-escolas

(AI677274).

No que concerne atividade legiferante, o STF vem reduzindo seu rigor

quanto questo da interferncia, acatando pedidos que outrora eram

afastados de pronto. Registre-se, porm, que a mudana est ocorrendo de

forma gradativa, de modo que o Supremo traz certos requisitos para aceitar a

omisso legislativa inconstitucional. Exemplo de deciso deste teor o MI-712,

julgado nos seguintes termos:

No MI 670/ES e no MI 708/DF prevaleceu o voto do Min. GilmarMendes. Nele, inicialmente, teceram-se consideraes a respeito daquesto da conformao constitucional do mandado de injuno noDireito Brasileiro e da evoluo da interpretao que o Supremo lhetem conferido. Ressaltou-se que a Corte, afastando-se da orientaoinicialmente perfilhada no sentido de estar limitada declarao daexistncia da mora legislativa para a edio de normaregulamentadora especfica, passou, sem assumir compromisso como exerccio de uma tpica funo legislativa, a aceitar a possibilidadede uma regulao provisria pelo prprio Judicirio. Registrou-se,ademais, o quadro de omisso que se desenhou, no obstante assucessivas decises proferidas nos mandados de injuno.

Entendeu-se que, diante disso, talvez se devesse refletir sobre aadoo, como alternativa provisria, para esse impasse, de umamoderada sentena de perfil aditivo. Aduziu-se, no ponto, no queconcerne aceitao das sentenas aditivas ou modificativas, queelas so em geral aceitas quando integram ou completam um regimepreviamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando a soluoadotada pelo Tribunal incorpora soluo constitucionalmenteobrigatria. Salientou-se que a disciplina do direito de greve para ostrabalhadores em geral, no que tange s denominadas atividadesessenciais, especificamente delineada nos artigos 9 a 11 da Lei7.783/89 e que, no caso de aplicao dessa legislao hiptese dodireito de greve dos servidores pblicos, afigurar-se-ia inegvel oconflito existente entre as necessidades mnimas de legislao para o

exerccio do direito de greve dos servidores pblicos, de um lado,com o direito a servios pblicos adequados e prestados de forma

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contnua, de outro. Assim, tendo em conta que ao legislador no seriadado escolher se concede ou no o direito de greve, podendo to-somente dispor sobre a adequada configurao da sua disciplina,reconheceu-se a necessidade de uma soluo obrigatria daperspectiva constitucional. MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau,25.10.2007. (MI-712).

Agindo desse modo, o Supremo vem contrariando a antiga doutrina

sobre o assunto e sua prpria jurisprudncia anterior no sentido de que ao

Judicirio no era dada competncia de interferir nas atividades dos demais

Poderes.

Vem, pois, o Supremo dando um contorno diferente ao princpio da

separao dos poderes, entendendo que, nos casos em que houver omisso

inconstitucional, pode o Judicirio condenar o Executivo a cumprir a obrigao

e, no caso do Legislativo, substituir-se temporariamente na funo deste paradisciplinar a matria ausente.

VI AS DECISES JUDICIAIS E SUAS IMPLICAES NO ORAMENTO

Ao lado do princpio da separao das funes, outro ponto principal nas

defesas dos entes pblicos diz respeito ao gasto decorrente das sentenas

judiciais. fato que na implementao dos direitos sociais e das polticas

pblicas, as decises judiciais implicam em custo para os outros Poderes,

gastos esses muitas vezes no previstos nos oramentos ou previstos de

forma insuficiente.

Baseado nesse fato, os Entes pblicos argumentam que no dispem de

verba suficiente para fazer frente s despesas ou que tais despesas no esto

previstas em seus oramentos. Para tanto levantam a tese da reserva dopossvel.

Antes de se tratar especificamente do tema, importante observar como

essa discusso chegou ao atual estgio.

O antecedente doutrinrio que teve que ser superado para o nascimento

dessa discusso est ligado, dentre outros, superao da idia de que o

princpio da separao dos poderes absoluto e ascenso dos direitos

sociais categoria de direitos fundamentais.

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Com Canotilho surgiu a idia de Constituio Dirigente, onde as normas

programticas no so apenas um conjunto de intenes, mas sim normas

jurdicas dotadas de eficcia obrigacional. Paulo Lopo Saraiva (1983), por

exemplo, defendeu o cabimento de mandado de segurana dos direitos sociais.

A onda doutrinria que perfilhava pela aplicao dos direitos sociais a

qualquer custo, no entanto, no durou muito tempo. Comeou-se a ver que, na

prtica, a questo no era to simples, pois alm do desgaste poltico com a

interferncia nos outros Poderes, exigia-se, quase sempre, verbas para o

custeio dos direitos, verbas essas que o Judicirio no detinha.

Com o tempo, o prprio Canotilho reviu suas teses (apud Ricardo

Torres, 2008, p. 73) e passou a pregar a idia de que as normas programticas

esto limitadas pela reserva oramentria dos Estados a no ser em casos

excepcionais.

Foi com base nesse duelo entre o direito fundamentale a existncia de

verba para custe-lo que surgiu no direito alemo o tema da reserva do

possvel. Segundo esse princpio, a implementao dos direitos esto sujeitos

condio do financeiramente possvel, ou seja, o poder estatal s pode

garantir os direitos at os limites dos recursos pblicos.

importante saber, por exemplo, quais tipos de direitos devem ser

garantidos pelo Judicirio independente da reserva oramentria existente nos

outros poderes. Para tanto, importante se faz o estudo da questo do mnimo

existencial, outro tema que reclama uma srie de variaes e que no presente

ensaio no ser possvel um aprofundamento.

A teoria da reserva do possvel, em sua origem, teve como condies

para ser arguida as seguintes (NUNES JNIOR, 2009, p. 175/176): a) a de que

um mnimo vital seja satisfeito; b) a de que o Estado comprove que vem se

empenhando na implementao do direito social reclamado e c) a avaliao da

razoabilidade da demanda.

A reserva do possvel no foi elaborada para mitigar a implementao do

mnimo vital. Sua inteno conformar demandas sociais que lhe vo alm. O

mnimo vital deve ser observado de qualquer forma, at que todas as foras

(oramentos) do Estado estejam impossibilitadas. Esse entendimento j foi

defendido no STF (RE-AgR 410715/SP).

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constitucionais. A ttulo de exemplo, seria inconstitucional uma lei oramentria

que destinasse verbas para publicidade institucional sem garantir o suficiente

para os direitos sociais constitucionalmente previstos (NUNES JNIOR, 2009,

p. 180/181).

Infere-se, portanto, que a teoria da reserva do possvel est limitada pelo

que se convencionou chamar de mnimo existencial ou mnimo vital, que no

Brasil corresponde ao direito sade, educao fundamental, assistncia aos

desamparados e acesso justia. Em face da presena de outros direitos

sociais previstos constitucionalmente, a reserva do possvel tambm no pode

fazer frente a eles, mesmo que no faam parte do chamado mnimo

existencial.

Por fim necessrio esclarecer que a reserva do possvel com a qual se

trabalha no presente ensaio a reserva do possvel legal, ou seja, aquela que

est ligada ausncia de previso oramentria para o gasto.

Isso importante porque pode haver municpios que esgotem seus

oramentos e no tenham condies de garantir sequer o mnimo existencial.

Nesse caso, reserva do possvel ftica, no h muito o que se fazer em relao

a este Ente, podendo, a depender da pretenso, redirecion-la ao Estado ou

Unio.

VII PROIBIO DO RETROCESSO

Outro aspecto a ser considerado que o Judicirio no pode jamais

tornar a situao de outros beneficirios mais gravosa. Assim como acontece

na relao com o Poder Legislativo, em que, em casos de inconstitucionalidade

por omisso parcial propriamente dita (em que a lei existe, mas regula de formainsuficiente o texto constitucional caso da lei que estabelece o valor do

salrio mnimo o juiz no pode decretar a inconstitucionalidade sob pena de

tornar pior a situao existente) nas lides que envolvem o Poder Executivo, a

determinao judicial no pode agravar a situao de outras pessoas que

estejam em situaes idnticas.

A compra de um remdio excepcional e caro no pode deixar que outros

pacientes fiquem sem medicamentos bsicos; a determinao de realizao de

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uma cirurgia, no pode fazer com que o demandante fure a fila de espera se

no for um caso excepcional etc.

Para no incorrer em tais injustias, deve o Judicirio, verificando que a

administrao no dispe de meios para a implementao regular do direito

fundamental, determinar que a salvaguarda seja feita com remanejamento de

verbas oramentrias de outras cifras, a exemplo das alocadas para

publicidade.

Considerando que o mnimo existencial e os direitos sociais so

matrias constitucionais, a lei oramentria, que possui status de lei ordinria,

no pode ser empecilho para a sua plena fruio.

Desse modo, em caso de comprovao de insuficincia de verba para

atender s condenaes judiciais dentro da cifra correspondente aos direitos

sociais (sade, educao, segurana, entre outros), perfilha-se que, diante da

excepcionalidade dos casos, legtimo ao Judicirio intervir na projeo

oramentria para realocar verbas de ttulos no to valiosos para que a

deciso judicial que acolhe o pleito no seja mais gravosa que sua denegao.

Contra essa posio, a princpio, se coloca Ricardo Torres (2008, p. 83):

Se no prevalece o princpio da reserva do possvel sobre o direito

fundamental ao mnimo existencial, nem por isso se pode fazer ailao de que no deve ser observado o princpio da reserva dooramento. A superao da omisso do legislador ou da lacunaoramentria deve ser realizada por instrumentos oramentrios, ejamais margem das regras constitucionais que regulam a lei demeios. Se, por absurdo, no houver dotao oramentria, a aberturade crditos adicionais cabe aos poderes polticos (Administrao eLegislativo), e no ao Judicirio, que apenas reconhece aintangibilidade do mnimo existencial e determina aos demais poderesa prtica dos atos oramentrios cabveis.

Difceis tambm as questes referentes aprestaes no autorizadasno oramento e no compreendidas nas despesas gerais dos rgos

pblicos sustentadas pela arrecadao de impostos. O SuperiorTribunal de Justia garantiu o pagamento de despesas de tratamentomdico no exterior mediante a fixao de indenizao a posteriori.Ainda falta, no direito positivo brasileiro (e os Tribunais no oconstruram), instrumento semelhante ao mandado de injunoamericano, que permita ao Judicirio vincular o Legislativo na feiturado oramento do ano seguinte, em homenagem a direitosfundamentais sociais (=mnimo existencial), que necessitam docontrole jurisdicional contramajoritrio tpico dos direitosessencialmente sociais.

Aguarda-se melhor soluo oramentria para a adjudicao deprestaes positivas pelo Judicirio, na hiptese em que, esgotadasas dotaes, haja possibilidade ftica de utilizar crditos adicionais

(suplementares ou especiais). Os tribunais brasileiros vm evitando oexame das questes oramentrias. Nos Estados Unidos foi relevante

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para a afirmao dos direitos fundamentais a alocao de recursos ea manipulao de verbas pelo prprio judicirio, na via do mandadode injuno, principalmente nos casos relativos implementao dosdireitos dos presos e dos negros.

Entende-se diferentemente do autor citado. No pode o legislador, aoconfeccionar a lei oramentria, deixar de observar os preceitos

constitucionais. Assim como as demais leis, a lei oramentria tambm pode

possuir o vcio da inconstitucionalidade.

VIII EXCEPCIONALIDADE DA ATUAO ATIVA DO PODER JUDICIRIO

No obstante todas as consideraes acima traadas, perfilha-se poruma atuao ativa do Poder Judicirio excepcional e apenas nos flagrantes

casos de violao Constituio.

A separao das funes deve ser observada, apesar de ter que sofrer

os ajustes necessrios para a completa implementao dos objetivos traados

pela Carta Constitucional, e sua flexibilizao deve acontecer com toda a

cautela necessria.

Assim se entender porque, apesar de os exemplos serem geralmentedados com o Poder Executivo, nenhuma das trs funes estatais pode ser

mais importante ou ter destaque exacerbado, sob pena de a flexibilizao no

seu desempenho trazer mais prejuzos que benefcios. Assim, ainda que com o

escopo de garantir a aplicao prtica da Constituio, a um Poder no

permitido interferir excessivamente no outro, devendo faz-lo apenas de forma

oportuna e excepcional.

Com o Poder Judicirio no diferente. Exemplo tpico do que pode

causar o excesso de interferncia aconteceu nos Estados Unidos quando a

Suprema Corte modificou radicalmente sua tendncia conservadora em barrar

as polticas do Presidente Franklin Roosevelt em relao ao New Deal. Diante

da proposta presidencial de aumentar a composio do Tribunal e assim

inverter a tendncia conservadora, a Corte modificou sua jurisprudncia para

deixar de opor obstculos s polticas liberais de Rooselvelt. O fato ficou

conhecido como the switch in time that saved nine (a mudana em tempo que

salvou nove).

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Paolo Biscaretti di Ruffa afirma que o estudo do princpio da separao

dos poderes merece dois corretivos, sendo um deles o de:

que, em linhas gerais, todo Poder deve conter-se na rbita de suaprpria funo institucional, no obstante resultem frequentemente

oportunas certas derrogaes a tal princpio (que se concretizam emtransferncias, mais ou menos extensas e importantes, de funesque corresponderiam a outros poderes). RUFFA apudRODRIGUES,1995, p. 26/27).

No Brasil, esse sentimento em relao ao Poder Judicirio comea a

despertar revolta nos outros Poderes. Na sesso solene no plenrio da Cmara

em comemorao aos 20 anos da promulgao da Constituio de 1988, no

dia 05 de novembro de 2008, o Presidente do Senado Federal, Garibaldi Alves

(PMDB-RN), criticou as decises do Supremo Tribunal Federal sobre questes

legislativas. Em certa parte do discurso, assim se manifestou Sua Excelncia:

Vou terminar o discurso. J vejo que o presidente Gilmar est aqui lendo

(outro texto). Faz tempo que o Poder Judicirio acha que o Legislativo

(JUNGBLUT, Cristiane; VASCONCELOS, Adriana, 2008).

De forma semelhante agiu o Presidente Luiz Incio Lula da Silva que, ao

falar sobre o Programa de Acelerao do Crescimento (PAC) em Sergipe,

afirmou:

No tem um palpite meu no Legislativo. O governo no se mete noPoder Judicirio. Se cada um ficar no seu galho, o Brasil tem chancede ir em frente. Se cada um der palpite na vida do outro, a gente podeconturbar a sociedade.

(...)

Seria to bom se o Judicirio metesse o nariz apenas nas coisasdele, o Legislativo nas coisas dele e o Executivo nas coisas dele. preciso que a gente reordene as instituies brasileiras para que elasfuncionem cada vez mais de forma harmnica. (DAM, Luza;ARAJO, Jos, 2008).

As crticas de outros Poderes no devem ser vistas como freio atuao

jurisdicional ou como impedimento de avano das decises. So, no entanto,

um alerta para que se atue dentro do constitucionalmente permitido e para que

excessos no aconteam, o que poderia gerar uma srie crise poltica.

Para que as interferncias sejam realizadas na medida do

constitucionalmente permitido, importantssimo se faz a utilizao dos

princpios da proporcionalidade e razoabilidade.

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Dentro das pilastras do princpio da proporcionalidade, especial relevo

merece a proporcionalidade em sentido estrito, como forma de se saber at

que o ponto o direito prestacional postulado est em consonncia com a real

necessidade do indivduo, ou, em outros termos, se no h alguma forma de

implement-lo de modo menos custoso que o pleiteado e menos invasivo na

esfera dos outros Poderes.

IX CONCLUSES

O atual estgio do Poder Judicirio brasileiro marcado, sem sombra de

dvidas, sobre o dilema entre suas relaes com os demais Poderes. V-se

claramente que o desgaste poltico se acentua a cada dia, o que acontece em

razo, sobretudo, do aumento de causas no Judicirio envolvendo omisses

dos Poderes Executivo e Legislativo.

Evoluir, aplicar a Constituio e garantir os direitos sem que o equilbrio

de foras seja rompido , inegavelmente, uma tarefa rdua para os tribunais,

tarefa esta que tem obtido importante ajuda da doutrina.

O pensamento atual praticamente unnime o de que a interferncia do

Judicirio nos outros Poderes para a garantia de direitos previstos

constitucionalmente possvel e no ofende ao princpio da separao das

funes.2

Afora essa concluso, que tambm foi exposta no texto, outras,

igualmente importantes, podem se destacar:

1. O poder de veto do Judicirio atravs da decretao de

inconstitucionalidade no consta na teoria de Montesquieu, apesar de

encontrar suporte em suas lies, haja vista que consiste em mais umaforma de limitao do Poder.

2. A essncia do pensamento de Montesquieu que o poder frei o poder

para conter os abusos porventura existentes;

2 Em interessante estudo sobre o princpio da separao dos poderes, pesquisadores da Universidade de

Harvard e Yale examinaram o sistema constitucional de 71 pases e chegaram concluso de que quanto

maior a independncia do Judicirio e a possibilidade de exerccio do controle de constitucionalidade,

maior a liberdade econmica e poltica dos pases. Eles demonstraram empiricamente que a

independncia do Judicirio e o sistema de controle de constitucionalidade so eficientes meios para frearos excessos do Executivo e Legislativo, gerando consequncias positivas nas liberdades econmicas e

polticas dos pases que cultivam esses institutos. (LA PORTA et. al., 2004).

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3. Tendo em mente que o objetivo limitar os detentores de poder contra

os abusos que possam gerar, legtimo se pensar em outros Poderes

caso os existentes no sejam suficientes.

4. O princpio da separao dos poderes no pode ser utilizado para limitar

a implementao de direitos fundamentais; ao contrrio, deve-se dele

fazer uso para justificar o controle dos abusos praticados por ao ou

omisso estatal e, consequentemente, assegurar os direitos

fundamentais;

5. No Brasil, a reserva do possvel s pode ser levantada quando, alm do

mnimo existencial bsico, forem observados os direitos sociais previstos

constitucionalmente;

6. Nenhuma das trs funes estatais pode ser mais importante ou ter

destaque exacerbado, devendo um Poder interferir em outro apenas

para a garantia das normas constitucionais e sempre de forma oportuna

e excepcional.

7. De igual forma, a interveno deve se pautar pelo princpio da

proporcionalidade, sempre observando suas trs vertentes: a)

necessidade; b) adequao e c) proporcionalidade em sentido estrito.

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