SEMINÁRIO DESAFIOS DACONSTRUÇÃO

“Legislação Ambientalna Construção Civil”

Expositor: José Carlos Baptista Puoli

São Paulo, 24 de abril de 2007

“Como superar gargalos legais, reduzir perdas e aumentar a competitividade de sua empresa.”

O momento social, cultural e político da questão ambiental e as dificuldades contextuais para o desenvolvimento do objetivo do Seminário.

2) Aspectos Gerais

I – O artigo 225, da Constituição Federal:

"Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações."

2) O artigo 170 da CF/88:

"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

-------------------

III - função social da propriedade-------------------------

VI - defesa do meio ambiente;

3) A Lei Federal nº 6938/81

"Art. 4. A Política Nacional do Meio Ambiente visará:

I - à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico;

.......

III ao estabelecimento de critérios e padrões da qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo de recursos ambientais.”

5) Este conjunto de regras, ainda que de modo muitas vezes impreciso, exige que a atuação tanto dos empreendedores, quanto dos ambientalistas, como ainda do Ministério Público, enfim, de todos aqueles que estiverem ligados à questão ambiental, esteja voltada:

i) para a efetiva compatibilização do desenvolvimento econômico com a preservação ambiental; e

ii) para a utilização racional dos recursos naturais.

6) Há por isso que se adequar as atividades econômicas pretendidas com a necessidade de manutenção do equilíbrio ecológico e de utilização dos recursos naturais de forma racional.

7) Para tanto há de compreender que as atividades humanas importam, em regra, em algum grau efetivo de alteração do meio ambiente.

8) Conceito de Impacto Ambiental (Resolução Conama 001/86):

Art. 1º - Para efeito desta Resolução, considera-se impacto ambiental qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam:

I - a saúde, a segurança e o bem-estar da população;

II - as atividades sociais e econômicas;

III - a biota;

IV - as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente;

V - a qualidade dos recursos ambientais.

9) Adequa-se ao conceito a atividade da Indústria da Construção Civil, na medida em que ela, no mais das vezes, altera propriedades físicas do meio ambiente.

10) Daí porque a necessidade de eleger níveis de tolerância para tal alteração.

11) A lição de Hely Lopes Meirelles:“De um modo geral, as concentrações populacionais, as indústrias, o comércio, os veículos motorizados e até a agricultura e a pecuária produzem alterações do meio ambiente. Essas alterações, quando normais e toleráveis, não merecem contenção e repressão, só exigindo combate quando se tornem intoleráveis e prejudiciais à comunidade, caracterizando poluição reprimível. Para tanto, há necessidade de prévia fixação técnica e legal dos índices de tolerabilidade, ou seja, dos padrões admissíveis de alterabilidade de cada ambiente, para cada atividade poluidora, não se compreendendo nem legitimando as formas drásticas de interdição de indústrias e atividades lícitas por critérios pessoais da autoridade, sob impacto de campanhas emocionais que se desenvolvem em clima de verdadeira psicose coletiva de combate à poluição.”(In Proteção Ambiental e Ação Civil Pública, in RT 611/8)

12) Para além da construção pura e simples como elemento que gera impactos ambientais, alguns outros exemplos da participação da construção civil na questão da alteração da qualidade do meio ambiente.

12.1) Fonte: Revista Notícias da Construção (vol. nov./2006) Artigo do Eng. Luiz Henrique Ceotto.

12.2) Alguns Impactos Gerados pelo Setor da Construção Civil:

a) Consome 50% da energia elétrica e 20% do total de energia produzida no Brasil.

b) A construção civil gera de 35 a 40% de todo o resíduo produzido na atividade humana.

c) Na construção e reforma dos edifícios se produzem anualmente perto de 400kg de entulho por habitante, volume quase igual ao do lixo urbano.

d) A produção de cimento gera 8% a 9 % de todo o CO2 emitido no Brasil.

13) Os riscos quando a atividade estiver impactando para além dos níveis de tolerância aceitos pela lei:

13.1) Inquérito civil:

- só o MP pode realizar mas não é obrigatório.

- poderes instrutórios pede informações, toma depoimentos, oficia órgãos públicos, etc.

- tudo para formar convicção do promotor sobre ajuizar ou não Ação Civil Pública.

- os poderes de investigação MP podem atingir:

- direitos objeto de sigilo. Em tese não, mas há precedente do STF que defende que sim quando há verba pública.

13.2) Ação civil pública por infringência à legislação ambiental.

13.2.1) Base constitucional e legal: CF 129, III e Lei 7347/85 que criam inquérito civil e Ação Civil Pública para tutelar – patrimônio público e social – meio ambiente e outros interesses coletivos e difusos.

13.3) Tal tutela pode buscar a adequação ou o impedimento da realização do empreendimento além da condenação ao pagamento de indenização por danos morais (?) e patrimoniais.

Exemplos de interesse do mercado construtor de bens “coletivos” que podem dar ensejo a este tipo de pedido:

13.3.1) meio ambiente (água, ar, flora, fauna, urbanismo, som);

13.3.2) meio ambiente artificial leia-se: urbanismo o meio ambiente criado pelo homem.

13.3.3) mercado consumidor;

13.3.4) bens de valor histórico, artístico, turístico ou paisagístico

13.4) O inquérito civil apenas pode ser arquivado depois da concordância do Conselho Superior do MP.

13.5) no inquérito civil pode haver:

- compromisso ajustamento conduta;

- recomendações a autoridades públicas;

14) Ajuizada a ação civil pública o Ministério Público ou o ente legitimado (Ex. Associações de Bairro) não podem desistir. Objeto indisponível.

15) Exercício da Ação Civil Pública deveria ser responsável. Contudo o momento (a tese da urgente necessidade de proteção ao meio ambiente) tem permitido abusos. Por exemplo:

15.1) Uso em casos nos quais há desvio de finalidade para proteger direitos individuais (Ex. interesses de vizinhos em manter uma “bela vista” e, por isso impedir um empreendimento).

15.1) As dificuldades em separar o interesse particular (vizinho) e o da coletividade. Interesse de que a norma urbanística (lei municipal) seja observada para o bem de toda a coletividade.

15.2) Certo abuso na desconsideração e nos pedidos de revisão do mérito de atos administrativos, por exemplo, aprovações ambientais de determinado empreendimento.

16) Contra quem a ação deve ser ajuizada (legitimação passiva)?

Contra todos os responsáveis pelos fatos (pessoas físicas e/ou jurídicas de direito privado ou direito público). Conceito abrange: o dono da obra, o projetista, construtor, etc.

16.1) Dificuldades em verificar o grau de responsabilidade de cada um e os eventuais abusos de ações civis públicas que não façam tal distinção.

O caso do consultor réu em ação civil pública na qual se pede condenação no valor de R$ 50 milhões.

17) A responsabilidade neste caso é objetiva, ou seja ela independe de culpa (Art. 14, § 1º da Lei Federal nº 6938/81).

18) Para haver responsabilidade pelo dano ambiental basta haver:

a) o dano (perda ou deterioração do bem ambiental); e

b) o nexo de causalidade (foi ato seu que, direta ou indiretamente permitiu o dano).

19) O valor da indenização.

- Danos materiais: lucros cessantes e danos emergentes. Valores objetivos – a serem definidos se necessário for por perícia).

- Perda desta objetividade no caso de dano ambiental: Qual o exato valor de um rio despoluído, de uma paisagem natural perdida, etc.

- Acaba sendo definido com base em arbitramento e se tenta usar alguns critérios objetivos. Por exemplo: qual o valor do benefício obtido por meio da atividade ilegal que tenha sido realizada.

- Danos morais: abalo moral, preocupação, dor, angústia. Valores subjetivos – a serem definidos por arbitramento judicial.

20) Eventual condenação em dinheiro reverte para fundo destinado a reconstituir bens difusos e coletivos.

21) Princípio da prevenção. Objetivo maior impedir o dano ao meio ambiente por isso, em regra a Ação Civil Pública busca tutela específica (p. ex, impedir a construção).

22) Conforme o caso pode ter como repercussão pedido demolitório ou conversão em pena em dinheiro.

22.1) Tendência em não aceitar o fato consumado.

23) Exame de casos de interesse para a Indústria da Construção Civil.

23.1) Caso A:

A.1) Execução de edifício com finalidade residencial em terreno situado na beira de córrego existente numa área urbana consolidada. Haveria necessidade de respeito às exigências contidas no Código Florestal?

A.2) O inciso “a”, número 1, do artigo 2º, da Lei 4.771/65 (Código Florestal) classifica como área de preservação permanente as faixas marginais dos rios ou de quaisquer cursos d’água, numa largura de 30 metros para os cursos d’água que tenham menos de dez metros de largura.

A.3) O choque desta regra com o limite estabelecido pela Lei de Loteamentos (art. 4º, III da Lei 6.766/79, redação dada pela Lei nº 10.932/2004, 15 metros de cada lado como área de preservação).

A.3.1) O choque desta regra com as exigências do Código de Obras dos Municípios. Exemplo: No Município de São Paulo o COE prevê 5 metros como recuo em relação a cursos d’água que serão canalizados.

A.4) Meditação: Por imperativos de razoabilidade, seria o caso de exigir para as áreas urbanas os mesmo nível de proteção para áreas rurais?

A.5) O parágrafo único do artigo 2º do Código Florestal:

Parágrafo Único. “No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, observar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os limites a que se refere este artigo.”

(redação dada pela Lei Federal nº 7.803/89)

A.6 A interpretação de tal regra legal e os problemas em caso de questionamento judicial.

A.7 O problema da expressão “curso d’água” e a dificuldade em caso de empreendimento próximo a córrego canalizado.

23.2) Caso B:

B.1) Proteção ao meio ambiente cultural e paisagítisco. Construção nas imediações de bens tombados.

B.2) A exigência do art. 18 Decreto-Lei nº 25, de 30/11/1937 que proíbe construção na vizinhança de coisa tombada, que impeça ou reduza a visibilidade sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico.

B.3) Os conceitos de visibilidade e monumentalidade.

B.4) A competência para definir as regras de tolerância e o questionamento destas regras perante o Judiciário.

23.3) Caso C:

C.1) Emissão de ruído por obras de construção civil.

C.2) A Lei Municipal nº 11.804/95 (Cidade de São Pulo) e os limites da NBR’s 10151 e 10152.

C.3) Cuidados em etapas sensíveis da obra: Exs. Uso de Bate Estaca, Cerras, etc.

C.4) Cuidados especiais se a obra for situada na vizinhança de escolas, hospitais, etc.

C.5) Necessidade de interpretar com razoabilidade a lei especialmente onde as condições locais já não respeitam os limites.

23.4) Caso D

D.1) Possibilidade de lei municipal regrar, restringir e conceder o uso de bem público com o objetivo de preservação ambiental?

D.2) O caso da lei 2567, de 1997, “Loteamento Iporanga”, Município do Guarujá.

D.3) A decisão do TJ/SP, trecho do acórdão:

● “...a lei 2567, de 1997, do Município do Guarujá, tem dois objetivos impostergáveis: o primeiro foi o de evitar o tráfego e o estacionamento indiscriminado de veículos nas áreas dos loteamentos...impondo disciplina ao uso popular das vias de acesso às praias...o segundo foi o de obter colaboração eficiente de entidades privadas na conservação dos bens públicos e na defesa do meio ambiente e do ecossistema do remanescente de Mata Atlântica, impondo-lhes sérios e graves deveres de preservação ambiental em decorrência da concessão outorgada...Em apertado resumo, após a leitura atenta do texto da lei chega-se à conclusão que ela autoriza a outorga de concessão de uso....para fins de conservação e preservação ambiental....guarda assim integral submissão aos comandos superiores da Constituição...”(ADIN nº47.068.0/3-00, in Revista de Direito Ambiental, vol. 20, págs. 297 e segs., em especial, págs. 301, parte final, 302 e 303.)

23.5 Caso E

E.1) Os cuidados com a destinação dos resíduos da construção civil (por exemplo loteamento) e as determinações da Resolução Conama nº 307/2002.

E.2) A proibição de destinação de resíduos para áreas próximas a reservatórios de água (área protegida por lei).

E.3) A polêmica sobre ser inconstitucional, ou não, tal regra quando se tratar de área urbana.

23.6) Caso F

F.1) Os cuidados na aquisição e, depois, no licenciamento e realização de obras em imóveis nos quais tenha havido atividade, em tese ou efetivamente, poluidora.

f.2) A necessidade de eventuais:

a) estudos técnicos; e

b) atividades de descontaminação.

f.3) O caso (ainda em curso - fase de recursos) do Condomínio Barão de Mauá.

f.3.1) Implicados:

a) Antiga proprietária;

b) Cooperativa que conduziu o empreendimento;

c) Construtora; e

d) Prefeitura.

f.3.2) Efeitos (caso mantida a decisão de primeira instância):

a) Demolição do empreendimento;

b) Indenização aos compradores de unidades que deverão ser removidos; e

c) Reparação do meio ambiente atingido.

23.7) Caso G

g.1)Construção em áreas de litoral com presença de mangue e/ou restinga.

g.2)As dificuldades de qualificar restinga: O ponto de vista geológico e o ponto de visto biológico (ligado à presença de vegetação característica).

g.3) A letra “f” do art. 2º do Código Florestal (Lei nº 4.771/65) e a restinga como área de preservação permanente apenas quando ela for fixadora de duna ou estabilizadora de mangue.

g.4)A polêmica em casos concretos sobre a caracterização da restinga e sobre a aplicação da Resolução Conama nº 4/85 que transformou este tipo de área em reserva ecológica numa faixa mínima de 300 metros contados da linha da preamar máxima.

24) Considerações finais:

O atual estágio de compreensão das exigências relativas à proteção do meio ambiente exige do empreendedor especial cuidado no desenvolvimento de sua atividade, em especial:

a) na hora de escolha do imóvel no qual irá empreender;

b) durante a fase de obtenção das licenças/alvarás necessários à obra; e mesmo

c) no decorrer da execução do empreendimento.

Estes cuidados exigem que aspectos negociais, jurídicos e técnicos sejam conduzidos com auxílio de profissionais especializados como modo de tentar superar gargalos legais, reduzir perdas e aumentar a competitividade de sua empresa

Tudo com vistas a tentar evitar as dificuldades que podem ser causadas por uma legislação que não tem conferido grau absoluto de segurança para o desenrolar da atividade de construção.

Obrigado!

São Paulo, 24 de abril de 2007

José Carlos Baptista Puoli

tel. 38417500

e'mail jp@dgcgt.com.br