A PERIODIFICAÇÃO DA HISTÓRIA DO DIREITO

TERMO DE ORDEM

- Início do estudo com a fundação da nacionalidade Portuguesa (repercussões derivadas para o período pós-romano; romano; monarquia visigótica; influências árabes; processo de reconquista; formação dos reinos cristãos);

- Artificialismo do marco inicial;

- A dependência de Portugal (reflexos políticos, não jurídicos).

A PERIODIFICAÇÃO

- A periodificação: datas-barreira;

- Artificialismo da periodificação (subjectivismo);

- As tendências/grau do artificialismo (da periodificação);

- A intervenção da “forma mentis” do historiador; arbitrariedade do historiador; história dos factos económicos ou jurídicos, etc;

CRITÉRIOS ADOPTADOS PELA HISTORIOGRAFIA JURÍDICA NACIONAL PARA DIVIDIR A HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

1. FACTORES POLÍTICOS (formas do Estado) – Drs Caetano do Amaral, Melo Freire, Coelho da Rocha, Alexandre Herculano, Gama Barros)

Períodos:

a) pré-romano;b) romano;c) visigótico ou germânico;d) reconquista;e) monarquia limitada ou feudal;f) monarquia absoluta;g) monarquia liberal-constitucional;h) republicano.Críticas:

- Dois critérios (étnico-jurídico e político, estritamente);- Redução da história jurídica à história dos factos políticos (história do Estado).

2. FACTOR RELATIVO AOS REINADOS (Prof. Marcello Caetano)

Críticas:

- Redução da História do Direito à História do Estado;

- Estado equivalente a Administração Pública;- Convicção de uma homogeneidade das formas políticas;- Predomínio do Direito Público sobre o Direito Privado.

3. FACTOR DO PREDOMÍNIO DO ELEMENTO JURÍDICO-EXTERNO (FONTES) SOBRE O JURÍDICO-INTERNO (INSTITUIÇÕES)

Períodos:

a) Formação jurídica-consuetudinária (costume), desde o século XI a D. Afonso III;b) Grande predomínio da legislação geral e escrita (dispersa; codificada; Ordenações);c) Moderno, caracterizado pelo “predomínio” despótico e exclusivo da lei como fonte do direito; grandes codificações científicas.

Críticas:

- Vertente puramente externa (fontes) não reconhecendo as instituições;

4. FACTOR INTERNO, EM TERMOS JURÍDICOS (domínio das fontes), Prof. Cabral Moncada

- Génese do critério adoptado;- Critério exclusivamente jurídico (que não político ou étnico), isto é, periodificação da matéria jurídica;- Determinação dos sistemas jurídicos predominantes;- Concepções da escola Kelsiana.

Períodos:

a) Sistema primitivo ou ibérico, dos tempos remotos até à Constituição de Caracala de 211;b) Sistema do Direito Romano vulgar, de 211 à Lex Visigothorum Recesvindiana (LVR);c) Sistema Romano-gótico, desde a LVR até ao século XI; d) Sistema germânico ou germano-ibérico, desde o século XI até meados do século XII (reinado de D. Afonso/1245-1279);e) Sistema do Romanismo Justineaneu, de D. Afonso III às primeiras tentativas de codificação, a partir dos meados do século XVIII;f) Sistema do Direito Natural, até às modernas tendências do “Direito Social” dos nossos dias.

Críticas:

- A modernidade da ideia de Sistema Jurídico, Ordem Jurídica;- A pureza/abstracção da “norma jurídica”, está colocada em causa;- Contexto social e institucional;- A continuidade histórica e a estrateficação dos sistemas jurídicos.

5. PERIODIFICAÇÃO ADOPTADA (Profs. Rui e Martim de Albuquerque)

Períodos:

a) 1º Período (da fundação do Reino a 1415) – Ordem Jurídica Pluralista;b) 2º Período/1ª fase (de 1415 a 1820) – Concentração nas mãos do Estado das fontes de produção jurídica, exclusivamente ou quase;c) 2º Período/2ª fase (de 1820 aos nossos dias) – Ordem Jurídica Monista.

O FENÓMENO JURÍDICO NO PRIMEIRO PERÍODO DA HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS (PERÍODO PLURALISTA)

a)Série de factos normativos de proveniência diversa (romana; germânica; canónica, etc);

b)Heterogeneidade de fontes de direito (costume, direito prudencial, direito supra-estatal, direito estatal, direitos locais, etc);

c)Inexistência de domínio do direito provindo do Poder Central;

d)Direito provindo de uma pluralidade de instituições (longe da figura do Estado);

e)Jurista como Conditor Iuris, cultor do Direito sem fronteiras;

f)Homem com fim metafísico (dimensão espiritual);

g)Predomínio da “Respublica Christianna” (Comunidade Internacional).

O FENÓMENO JURÍDICO NO SEGUNDO PERÍODO DA HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS (PERÍODO MONISTA)

a)Surgimento do moderno conceito de Estado;

b)Pretensão do Estado em dominar o direito (monopólio do Direito);

c)Disciplinar o valor do costume, direito prudencial e direito supra-estatal;

d)Redução do Direito àquele que o Estado produz;

e)Identificação do Direito com a Lei;

f)Jurista deixa de ser visto como o Conditor Iuris (prudente) e passa a ser visto como o elemento

burocrático/autoritário, como mero aplicador do Direito;

g)Repúdio da exegese dos doutores;

h)Redução e/ou limitação Estadual do Direito Natural (diferentemente das teorias de Thomas Hobbes, Hugo Grotio e Rousseau);

i)Limitação/restrição voluntarista do costume;

j)Divisão do próprio poder do Estado: poder executivo, judicial e legislativo;

l)Início com as Descobertas – Idade Oceânica - (conquista de Ceuta, 1415), diferentemente da teoria da continuidade histórica;

m)Duas fases: de 1415 a 1820 (revoluções liberais) e de 1820 aos nossos dias.

ELEMENTOS COMUNS ÀS DUAS FASES DO SEGUNDO PERÍODO

- Conquista das fontes do Direito por parte do Estado;

- Direito Natural como produto voluntarista (vontade do Estado).

PRIMEIRA FASE DO SEGUNDO PERÍODO (MONISMO FORMAL)–1415/1820

a)Estabilidade do Direito Público e desenvolvimento progressivo das doutrinas políticas;

b)Permanência das linhas mestras do Direito Privado (sensação de imobilidade da Ordem Jurídica);

c)Uniformidade do trabalho desenvolvido pela doutrina (opiniões comuns);

SEGUNDA FASE DO SEGUNDO PERÍODO (MONISMO MATERIAL)-1820/(....)

a)Nova força dos conceitos de “Estado” e de “indivíduo”;

b)Constituição escrita (diploma completo, raciocinado, metódico), como Lei Fundamental;

c)Tese do Direito como função do Estado;

d)Monismo formal e material (superioridade do comando legislativo);

e)Perspectiva positivista da “plenitude da Ordem Jurídica”;

f)Lei como comando resolutivo de todos os casos (não deixando espaço para lacunas);

g)Códigos e legislação avulsa (diferentemente das Ordenações);

h)Escola Histórica (Savigny) com superioridade do costume (maleabilidade superior à da Lei);

i)Direito prudencial, meramente interpretativo ou exegético da vontade do Estado;

j)Juristas, labor exegético, científico.

1º PERÍODO DA HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

JUSTIÇA E O DIREITO SUPRAPOSITIVO

JUSTIÇA UNIVERSAL: condição da Sociedade

- Idade Média: Direito em função da Justiça;

- Justiça como condição de sobrevivência da comunidade política;

- Sociedade Justa/Homens Justos/Justiça/Perfeição Humana/Homem Justo/Homem Perfeito;

- Acatamento da Lei Divina e da Lei Natural;

- Justiça como virtude de todas as virtudes; hábito continuado – Cícero, Santo Agostinho e Ulpiano;

- Pensamento greco-romano e judaico-cristão: Justiça/Ordem Jurídica (Direito)/Ordem Moral.

JUSTIÇA PARTICULAR

- Justiça Particular (virtude específica, relações inter-subjectivas);

- Justiça Universal (virtude das virtudes, relações intra-subjectivas);

- Objecto imediato da Justiça: atribuição do Seu a cada qual (Aristóteles);

- Crítica pelas Escolas modernas às Escolas medievais sobre o que se considera como Seu (concepção abstracta);

- Seu: determinação de acordo com o Direito Natural, utilizando o “Recto Juízo” (Álvaro Pais, Cícero, Santo António);

- Justiça:

a) Natureza: vontade constante;b) Propósito: atribuição do Seu;c) Determinação quantitativa: de acordo com as modalidades da Justiça.

MODALIDADES DA JUSTIÇA

1. CRITÉRIO DAS PARTIDAS

a) Justiça espiritual: atribuição a Deus de quanto Lhe é devido pelo Homem;b) Justiça política: atribuição pela comunidade aos respectivos membros;c) Justiça contenciosa: dos pleitos.

2. ÁLVARO PAIS

a) Latria: Justiça para com Deus;b) Dulia: Justiça para com as criaturas merecedoras de respeito/consideração;c) Obediência: Justiça para com os superiores;d) Disciplina: Justiça para com os inferiores;e) Equidade: Justiça para com os iguais.

3. FILOSOFIA ESCOLÁSTICA

Justiça Particular:

3.1) Justiça comutativa ou sinalagmática:

- Relações entre iguais (pessoas privadas);- Absoluta igualdade;- Cariz quantitativo;- Ex: indemnização;- Relações entre as pessoas;- Igualdade aritmética.

3.2) Justiça distributiva:

- Relação do conjunto político com as pessoas singulares;- Distribuição dos encargos/prémios de acordo com as possibilidades, dignidade e mérito de cada um;- Necessária desigualdade;- Ex: Impostos;- Igualdade geométrica.

4. JUSTIÇA OBJECTIVA

- Modelo de conduta: Vontade de Deus (perfeição constante, modelar, inalterável, permanente);- Justiça (forma pura) era identificada a Deus;- Deus (Justiça) criou os Homens à sua imagem e semelhança e, como tal, Justos;- Justiça Humana (reflexo da Justiça Divina);- Justiça Objectiva (imutável, constante) e Justiça Subjectiva (mutável);- Bonnus pater familiae: Homem médio (exemplo a seguir de Justiça).

DIREITO SUPRAPOSITIVO E DIREITO HUMANO

DIREITO DIVINO

- Ordem Jurídica medieva:

a)Normatividade complexa;b)Realidade que ultrapassa o Homem-Deus;c)Imprecisão terminológica (Direito Divino/Direito Natural). Equivalência conceptual para autores como Vicente Hispano e São Tomás de Aquino.

- Santo Agostinho:

a) Lei Eterna – razão/vontade de Deus que manda conservar a ordem natural e poibe que ela seja perturbada (Lei Divina);b) Lei Natural – inscrita por Deus no coração dos Homens.

- Doutor Angélico:

a) Lei Eterna;b) Lei Natural;c) Lei Divina;d) Lei Humana.

- Ausência de univocidade do conceito de Direito Natural:

a) Gaio: realidade eminentemente racional (comummente adoptada em Portugal por Vicente Hispano e João de Deus);b) Ulpiano: instinto, comum aos seres racionais e irracionais.

- Concepções do Direito Natural:

a) Racionalista (pensamento medievo);*b) Voluntarista (Duns Scoto);*c) Sacral (Santo Agostinho);*d) Derivado da Natureza (Alain de Lille);*e) Profano (Welzel);**f) Laico (Alfred Vedross);**

* Direito Natural teológico, reportado a Deus, não se contestando a sua existência;** Direito Natural exterior à imagem de Deus.

- Direito Natural medievo (São Tomás de Aquino e Santo Agostinho):

a) Transcendente relativamente aos titulares do Poder;b) Verdadeira Ordem normativa;c) Ordem obrigatória;d) Ordem vinculativa;e) Sobrepunha-se à vontade dos governantes e dos súbditos;f) Anterior ao próprio poder político e à colectividade;g) Subordinação do governante à Lei Natural;h) Necessária adequação e conformação da lei positiva;i) Lei positiva contrária, não possui qualquer valor;j) Dever de obediência e Dever/Direito de resistência (João das Regras);k) Inderrogável;l) Imóvel;m) Eterno;n) Irrevogável;o) Petrificado e estagnado;p) Admitiu-se, porém, uma certa flexibilidade do Direito Natural (por parte de canonistas, teólogos, juristas e, sobretudo, São Tomás de Aquino e as correntes do Jusnaturalismo):

Princípios gerais, imóveis, primários; Princípios particulares, móveis, secundários.

- Ius Gentium (Direito das Gentes):

a)Ordem suprapositiva e supra legal;b)Direito supra regna (regnum);c)Direito Humano universal e para-universal;d)Direito consuetudinário;e)Posterior ao Direito Natural;f)Anterior a qualquer lei escrita.

DIREITO CANÓNICO

- Direito supra Estatal (regnum, Respublica, Status, Rei publicae, coroa....);

- Refutação dos conceitos de Direito Pontifício ou Direito das Decretais;

- Direito Canónico:

a) conjunto de normas jurídicas relativas à igreja;b) complexo de leis/cânones (regras/normas, que não legislação civil secular) estabelecidas, propugnadas ou aprovadas pela autoridade eclesiástica para regular a instituição/sociedade eclesiática.

- Fontes do Direito Canónico:

Sagradas Escrituras; Tradição; Costume; Cânones; Decretais; Doutrina; Concórdias e concordatas.

- Sagradas Escrituras:

• Antigo e o Novo Testamento;• Preceitos cerimoniais, judiciais e morais.

- Tradição:

• Conhecimento translactício de um acto de autoridade revelado pelas Sagradas Escrituras, por via escrita ou oral.

- Costume:

• usos comunitários, juntamente com a convicção de obrigatoriedade;• suprimento de lacunas da legislação;• não admissão do costume contra-legem (só se consentido pelo Papa);• Requisitos:- antiguidade;- racionalidade;- consensualidade (comunitária).

- Cânones (Sinodal, Estatuto, Edicto, Sanção):

• determinações conciliares;• concílio (assembleia eminentemente religiosa, reunião do clero);• Escalas (Universal, Nacional, Regional);• Concílios Universais ou ecuménicos;• Conciliaristas vs Curialistas (supremacia da Curia/Papa sobre o concílio).

- Decretais (Constitutiones):

• legislação do Pontífice Romano (diferentemente dos concílios que emanavam os designados estatutos);• Corpus Iuris Canonici/compilações diversas.

- Doutrina:

• Opinião/Obra científica dos juristas;

• Utrumque Ius (aliança da lei canónica com a lei secular);• Século XII/XIII: foi superada a concorrência entre a lei civil e a lei canónica (Subsidiariedade mútua, Franz Wiaecker);• Canonistas: Decretistas (Decreto de Graciano) vs Decretalistas (Decretais);• Escolas do Direito Canónico (Idade Média): glosadores vs comentadores.

- Concórdias e concordatas:

• Acordos entre o Rei e a Cúria Romana: Rei/Clero, no sentido de definir direitos/deveres recíprocos de ambas as partes;• Acordos Rei /Cúria Romana e Rei/Clero.

- Relação entre o Direito Canónico e o Direito Real:

superioridade assumida da Ordem eclesiástica; beneplácito régio (D. Pedro I) para deferimento de leis/actos autoritários da Igreja; Restrições da vigência do Direito canónico na ordem jurídica nacional:

- beneplácito régio;- anticlericalismo da população;- numerosas heresias ao credo religioso.

aplicação do direito canónico nos Tribunais civis/seculares (para além da organização judiciária eclesiástica), atendendo:

- às matérias;- à pessoa.

momentos da aplicação do direito canónico na ordem jurídica nacional:

- 1ª fase: preferencial em detrimento da lei civil;- 2ª fase: subsidiária: em matérias de pecado.

- Codificação do Direito Canónico (Corpus Iuris Canonici):

a) Decretum (ou Decreto de Graciano), coligido por Graciano cerca do ano de 1140;b) Decretais (1234), conjunto de decretos pontifícios do séculos XII e XIII, reunidos sob o pontificado de Gregório IX, constituído por 5 livros:

- jurisdição eclesiástica;- processo canónico;- situação jurídica do clero;- direito civil;- direito penal.

c) Sexto, Livro Sexto das Decretais, decretais posteriores a 1234 e promulgadas por Bonifácio VII;d) Clementinas, Livro ou Livro Sétimo recolha de decretais subsequentes publicadas por Clemente V em 1313;e) Extravagantes de João XXII e Extravagantes Comuns.

DIREITO POSITIVO (“IUS REGNI”)

DIREITO LEGISLADO

- Ordenamentos Jurídicos anteriores à constituição da nacionalidade:

povos primitivos da Península (Iberos, Lusitanos, etc); Direitos germânicos (leis dos Visigodos), povo que dominou a Península durante séculos e cujo império terminou com as invasões muçulumanas; Textos legais Visigodos:

a) Código de Eurico (Codex Euricianus):

* ano de 476;* Rei Eurico ou Teodorico II (irmão daquele Rei);* participação de juristas de origem romana.* influência jurídica de Roma;* Direito Germânico não puro;* Direito Romano vulgar;* Doutrina da dualidade legislativa ou da personalidade do Direito:

- Código de Eurico aplicável aos Visigodos;- Breviário de Alarico aplicável aos Romanos.

* Princípio da personalidade (Prof. Paulo Merêa):- nada se refere no Código de Eurico quanto à tese da territorialidade;- romanização dos textos;- a existência de algumas leis territoriais, não implica a territorialidade.

* Princípio da territorialidade (Prof. Garcia Gallo, tese clássica):

- defende a aplicação territorial por não existir qualquer norma de direito internacional privado no Código de Eurico;- forte influência do direito romano vulgar no Código de Eurico;- algumas normas do Código de Eurico são tipicamente territorais;- revogação por parte do Código de Eurico de algumas normas do Código de Teodósio;- proibição directa de aplicação de qualquer outra legislação na comunidade;- inexistência de dificuldades de aplicação do Breviário de Alarico aos visigodos.

b) Breviário de Alarico (Lex Romana Visigothorum):

* ano de 506;* derivado de legislações germanas e escritos de juristas.

c) Código de Leovigildo (Codex Revisus):

* ano de 572-586;* Rei Leovigildo.* Revisão do Código de Eurico.

d) Código Visigótico:

* ano de 654;* Rei Recesvindo;* transição entre o rigor do direito romano e os costumes do povo godo;* início da monarquia portuguesa (elementos que se vão progressivamente esbatendo);* continuação da sua vigência durante o domínio árabe;* quebra da sua relevância no século XIII, com a redescoberta do Direito Romano Justineaneu e com o crescimento da legislação nacional.

Leis de Leão, Coiança e Oviedo:

- Cúrias ou Concílios (?).

Leis Gerais Portuguesas (ordenação, degredo, carta, postura, constituição, etc):

- 1º momento (papel modesto):* poucos diplomas com regras gerais, abstractas e de natureza coactiva;* alguns diplomas dotados de força cogente, mas sem generalidade e abstracção, isto é, singulares e concretos.

- 2º momento (monopolização do Direito positivo pelo príncipe, monarca):

**a função ou poder legislativo tornou-se missão do monarca, seja nas cúrias (conselho régio) ou nas cortes;**subordinação do Direito real a outras ordens normativas, tais como o Direito Divino e o Direito Natural;**supremacia da coroa em termos de Direito e de poder efectivo;**influência dos juristas educados à luz do Direito Romano Justineaneu;**carácter vinculante do poder legislativo real;**publicidade e registo da lei: registadas pelos tabeliães e lidas no Tribunal;**aplicação da lei no espaço:

# a todo o território, aquelas que derivassem do poder central;# a uma área geográfica restritiva, aquelas que tivessem por âmbito de aplicabilidade comunidades inferiores (concelhos), tais como posturas;

**entrada em vigor: após a leitura do texto da lei;**aplicação no tempo: não retroactividade.

Monumentos Jurídicos Castelhanos: as “Partidas” como fonte subsidiária.

DIREITO PACTUADO OU OUTORGADO

Cartas de privilégio:

- Sentido lato: documentos que atribuem prerrogativas, liberdades, franquias e isenções de qualquer ordem;- Sentido estrito: documentos, que embora de índole diverso, apresentam como característica dominante comum, traçarem um regime específico para certo território/comunidade.

Cartas de povoação:

- Atrair habitantes para certas zonas geográficas escassamente povoadas;- Fisionomia económica;- Estatuto dos futuros colonos, quanto às condições de exploração da terra;- Condições de assentamento da terra.

Forais (cartas de foral):

- Mais extensos, focando maior número de matérias que as cartas de povoação;- Carta constitutiva de um município (Alexandre Herculano);- Incluem matéria relativa ao Direito da Família e das Sucessões, preceitos de natureza processual, militar, fiscal, penal e administrativa;- Outorgados pelo monarca, senhor eclesiástico ou instituição religiosa.

Foros municipais, costumes ou estatutos:

- Mais exaustivos que os forais;- Continham regras de direito privado.

COSTUME E DIREITO JUDICIAL

Costume:

- uso em conjunção com a convicção de obrigatoriedade;- direito não reduzido a escrito;- formação espontânea do direito;- formado por processo diferente do legislativo;- criação não intencional;- fonte jurídica por excelência (fundação da nacionalidade);- fonte relacionada com a tradição;- caracter de infixidez ou fluidez, flutuabilidade;- meramente verbal;- requisitos:

a) antiguidade (glosadores como Acúrsio e Baldo);b) racionalidade (razão, direito natural e direito divino);c) consensualidade (consenso da comunidade);d) bem comum;e) aceitação pelo legislador;f) conformidade com a lei divina e da lei natural.

- Subalternização do costume face às fontes escritas do direito;- Aplicação do costume pelos Tribunais.

Estilo (costume judicial):

- autonomização dos usos para o trabalho dos Tribunais.

Façanhas ou alvidros (direito judicialista):

- acção heróica, singular, assinalada, fora do comum/normal;- caso notável;- padrão normativo para o futuro;- faculdade da Justiça em integrar uma lacuna ou criar uma norma;- criação de acordo com o costume e a equidade;- fonte que resultava não da lei, mas sim da resolução judicial.

DIREITO PRUDENCIAL

- fora da esfera criativa do Poder:

• semelhança com o costume;• não dominável pelo Princeps, contrariamente ao costume.

- função criadora de normas jurídicas;- papel interpretativo e integrador da lei;- tradutor da capacidade inventiva (inventio) do prudente;- ordem normativa criada pelos prudentes:• os que conhecem o justo e o injusto;• os que conhecem o Direito;• aqueles que têm autoridade (auctoritas) para declarar/julgar a verdade jurídica no caso concreto.

- Jurisprudência medieva (Iuris prudentia, Direito prudencial):

• saber socialmente reconhecido;• baseado na auctoritas;• desprovido de Poder;• construção do Direito em termos científicos;• independência face a qualquer forma de Poder.

- Lei:

• baseada no Poder (Potestas);

- Jurisprudência moderna:

• juiz actual é um funcionário do Poder;• Ius imperii de julgar do Estado;• Magistrado;

- Juiz romano clássico:

• privado;• pretor de Roma instruía a instância, administrava a justiça, autorizava o processo, mas não julgava;• nomeado pelas partes livremente;• declarava a sua opinião consoante aquilo que observava do litígio/processo;• o pretor romano (magistrado), ficava incumbido da execução da decisão;• poderia o juiz recorrer ao parecer (sententia) do prudente.

- razões para o florescimento/desenvolvimento do Direito Prudencial (reinado dos Juristas);• deficiência do direito existente;• carácter fragmentário e localista do costume;• necessidade de colmatar as lacunas do Ordenamento Jurídico escasso;• indispensabilidade de construir um sistema jurídico que respondesse às exigências de uma sociedade em desenvolvimento político, social e económico.

- Do Direito Romano do Lácio à vulgarização:

• Império Romano, estende-se desde a velha cidade de Lácio, até ao Mediterrâneo (na integralidade) e à maior parte da Europa;• Domínio político e consequente imposição do Direito;

- Processo de implantação gradual do Direito Romano:

1º) Concepção personalista do Direito:

a) “Romanismo Directo”;b) Ius civile romanum (Direito Civil romano), difere dos direitos dos não-cidadãos;

2º) Roma passou de cidade-estado para espaço geográfico-político e consequente expansão:

a) tendências para a generalização/uniformização jurídica;b) ampliação da aplicação do Direito das gentes (Ius gentium);c) concessão do estatuto pessoal dos romanos aos não-romanos;d) aniquilamento/afastamento dos direitos particulares ou indígenas;e) “Romanismo vulgar ou Vulgarização”;

3º) Divisão do Império Romano (Imperador Diocleciano):

a) Império do Ocidente: capital em Roma;b) Império do Oriente: capital em Bizâncio;

c) Duas ordens jurídicas distintas.

- Império (Direito) Romano do Oriente:

• influenciado pela cultura helénica e grega;• altos padrões de técnica jurídica;• atinge o seu expoente no século VI, com a obra de Justineano: Corpus Iuris Civilis (composição de vários textos jurídicos).

- Império (Direito) Romano do Ocidente:

• processo de vulgarização gradual;• culmina em 476, com a queda do Império de Roma;• Direito Romano vulgar (até aos fins do século XI), que fora contrariado por direitos indígenas e corrigido/adaptado por práticos;• Direito Romano “obscurecido” pelas leis bárbaras, direito canónico, costume, entre outras ordens (Professor Paulo Merêa).

- Factores para a redescoberta/”renascença” do Direito Romano:

• Movimento protelado no tempo, condicionado por factos políticos, religiosos, económicos, culturais, sociais, entre outros;• Recriação (restauração ou renovação) do Império (Restauratio ou Renovatio Imperii) por Carlos Magno (ano de 800) e sua transferência (translatio) para a linhagem dos Francos,mais tarde Germanos;• Aproveitamento do Direito Imperial pelos novos Césares;• Desenvolvimento da estrutura eclesial e respectivo Direito (canónico);• Cidades-estado em Itália, onde existia uma necessidade de uma ordem normativa, mais completa do que os rudimentares direitos locais;• Processo de alargamento ou movimento abrangente cultural;• Necessidade sentida no Ocidente de uma ordem normativa adequada e adaptada às exigências sociais, as quais não se compadeciam com meros costumes locais.

- Escolas Jurisprudenciais medievas:

• glosadores vs comentadores (distinção eivada de esquematismo excessivo);• glosadores; pós-acursianos; comentadores;• valor relativo dos elementos periodificadores;• direito civil e direito canónico.

- Glosadores:

• fundador: Irnério;• emancipação do estudo do Direito da retórica e dialéctica;• Direito Romano Justineaneu, como objecto autónomo de investigação;• Exame directo dos textos;• Glosas, traduzidas em explicações singulares de temas, conceitos de um escrito;• Percursores: Búlgaro, Rogério, João Bassiano, Acúrsio;• Acúrsio, autor da “Magna Glosa”, a qual se traduz num trabalho de compendiação das glosas, dos seus predecessores, ao Corpus Iuris Civilis. Incluía glosas da sua autoria. Conciliou glosas antagónicas;

- Pós-acursianos:

• dificuldade de delimitar de forma rigorosa a sua diferenciação da escola dos glosadores e dos comentadores.- Comentadores:

• Figuras iniciais: Jacques de Révigny e Pierre de Belleperche (franceses);• Bártolo, Baldo, Filipe Décio ;• Variadas obras de comentário ao Direito Romano Justineaneu (Corpus Iuris Civilis).

- Ligação do Direito Prudencial à Universidade:

• Fenómeno de renascimento do Direito Romano: processo essencialmente universitário;• Generalidade dos prudentes eram professores universitários;• Universidades medievais mais relevantes: Pádua, Nápoles, lisboa, Coimbra, Valladolid, Viena, Heidelberg, Montpelier, Oxford, etc;• Circulação de professores e alunos por instituições universitárias diversas, consoante as condições: Universalismo;• Universalismo:

a) Factor decisivo da expansão do Direito Romano;b) Unidade cultural da Europa;

c) Ensino em língua comum: o latim;d) Estudo dos mesmos textos: Direito Justineaneu;e) Anseio de unidade política, como reminiscência da Roma Imperial.

- Géneros literários nas escolas de Direito Prudencial:

1) GLOSA

* explicação singular de termos, passos, conceitos de um escrito;

* glosas interlineares e glosas marginais;

* glosas (meramente) declarativas e glosas discursivas;

* estrutura mais rudimentar da glosa: substituição de um vocábulo por outro;

* refutação da doutrina que defende que os glosadores se circunscreviam à letra dos textos.

2) APPARATUS

* série de glosas às palavras;

* visando dar uma visão geral e coerente de um texto.

3) SUMMULAE

* pequenos escritos que sumaria sistematicamente o conteúdo de todo um livro, título ou parte destes.4) SUMMAE

* exposição sumária e sistémica de um título ou livro do CIC, menos amplo que os summulae (Meijers).

5) SOLUTIONES CONTRARIETATUM

* colecção de argumentos opostos sobre um tema.

6) BROCARDA

* opiniões formuladas em termos de regras gerais.

7) NOTABILIA

* colecção diversa de aforismos que procedem à enunciação de normas jurídicas

8) DISTINCTIONES

* divisão e subdivisão de noções no sentido de suprir eventuais contradições dos textos jurídicos.

9) QUAESTIO

* colocação de problema e sua resolução;

* quaestio de facto (quaestio facti) e quaestio de direito (quaestio iuris), a primeira reporta-se ao facto e a segunda ao Direito;

* aplicabilidade em exercícios académicos e em situações de conflitos reais de interesses.

10) QUARE

* exame de regras jurídicas, com finalidade e propósitos meramente teóricos.

11) CASUS

* determinação sem disputa (diferentemente das quaestiones) da regra a aplicar a certa situação, com base em textos romanos.

12) DISSENSIONES DOMINORUM OU DISPUTATIONES

* recolha de controvérsias de mestres célebres.

13) TRACTATUS

* espécie das actuais monografias.

14) CONSILIA

* equivalem aos modernos pareceres;

* com fundamentos metafísicos, para garantir a respectiva idoneidade material e formal;* destinados a solucionar (solutio) um caso concreto.

15) ALLEGATIONES

* escritos elaborados por parte de um litigante, relativamente à matéria de facto e de direito.

16) COMMENTARIUS

* visão sintética de um instituto pela consideração exaustiva de todos os seus aspectos.

17) LECTURA

* espécie de lições universitárias.

- Caracterização e relacionamento das escolas medievais de Direito Prudencial.

O DIREITO PRUDENCIAL NO CASO PORTUGUÊS

1. VESTÍGIOS DO CONHECIMENTO DO “IUS ROMANUM”

- O “Corpus Iuris Civilis”:

a) Codex (Código), leis divididas em 12 livros;

b)Digestum (Digesto) ou Pandectas, constituído por iura (doutrina dos juriconsultos) e divididos em 50 livros;

c) Institutiones (Instituições);

d) Novellae (Novelas), conjunto de Instituições posteriores a Justiniano e leis de outros Imperadores.

- Aparecimento do Direito Romano na forma Bolonhesa com a Independência Nacional (escola de Bolonha);

- Referências à “Lei Romana”:

a) Legistas à frente das chancelarias régias nos primeiros reinados;b) 1129, doação de D. Afonso Henriques (“....Lei Romana”), contrariamente à posição dos Professores Almeida Costa e Rui de Azevedo.

- Primeira prova incontestável da existência de Direito Romano Justineaneu no Ordenamento Jurídico Luso: 1185, doação do Bispo do Porto, D. Fernando Martins.

2. “RECEPÇÃO” DO DIREITO ROMANO JUSTINEANEU (“IUS ROMANUM”)

- Concepção de “recepção”, como facto devido ao labor dos juristas, e processo à margem do Poder;

- Posições doutrinais:

a) Professores Almeida Costa e Gama Barros: defendem que não é líquido que o Direito Romano Justineaneu fosse neste primeiro período vigorante no nosso Ordenamento Jurídico, mas, tão somente, a partir do Reinado de D. Afonso II, 1211;

b) Professores Gomes da Silva e Braga da Cruz: defendem que existem referências ao Direito Romano Justineaneu nas próprias Ordenações Afonsinas;

c) Professor Paulo Merêa: defende que até D. Afonso III, não é líquido a existência do Direito Romano Justineaneu no Ordenamento Jurídico nacional.

- Aplicabilidade directa vs recepção indirecta (mediação) do Direito Romano Justineaneu, através do Direito Castelhano (já comentado);

- No reinado de D. Dinis (ou, inclusivamente antes, no reinado de D. Afonso III) foi vigorante uma sobreposição do Direito Romano e do próprio Direito Régio;

3. O PAPEL DAS UNIVERSIDADES

- os estudantes que foram para Bolonha frequentar a Universidade;

- Mestres Bolonheses que vieram para as Universidades Lusas.

4. A “IURISDICTIO IMPERII”

- Vigência do Direito Romano no Ordenamento Jurídico nacional, como:

• Direito preferencial;• Direito subsidiário.

- Direito Romano (Cesário), considerado como o Ordenamento que impunha a superioridade do Império (“Iurisdictio Imperii”);

- A “Iurisdictio Imperii”, não terá sido recebida em Portugal, como abstractamente fora caracterizada, devido ao repúdio dos monarcas portugueses por qualquer superioridade imperial, “não reconhecendo superior na terra, e só Deus no céu”.

- Aplicabilidade do Direito Romano no Ordenamento Jurídico nacional (condições de facto e de direito):

• recepção da cultura Bolonhesa na cultura jurídica nacional;• necessidades da vida jurídica;• racionalidade dessa ordem normativa, diferentemente de qualquer tendência imperial.

- Legitimidade medieva da vigência do Direito Romano: continuidade dos poderes políticos entre o Poder dos Imperadores e o do Monarca.

- Poder dos monarcas, estendia-se à faculdade de:

• afastarem a aplicação do Direito Romano quando o achassem conveniente; ou• imporem a aplicação do Direito Romano, revogando, por vezes, inclusivamente, o seu Direito Real ou dos seus antecessores.

- Autonomia e Independência do Monarca face ao Imperador: “Rex est imperator in regno suo”, negando a “iurisdictio imperii”:

• o Monarca afirma-se independente do Poder do Imperador;• o Monarca não reconhece outro Poder supremo na terra, que não o seu;• o Monarca tem um Poder idêntico ao do Imperador, nos seus respectivos domínios.

- O Direito Romano Justineaneu é altamente favorecedor do fortalecimento do Poder do Rex;

5. A OPINIÃO COMUM EM PORTUGAL

- Documentos do século XIV defendem que a opinião comum dos Doutores, se encontram em diferentes fontes do direito;

- Existência de situações de conflito frequente entre a opinião comum dos Doutores (juriprudencial) e o Direito dos Monarcas;

- Posição de Álvaro Pais:

• Invocação de autoridades (opiniões comuns) como elemento probatório;• A ideia clássica defende a superioridade do conhecimento científico (do monarca) sobre o conhecimento por opiniões.

- A opinião comum dos Doutores era avaliada:

• não em termos quantitativos;• atendendo à idoneidade do agente;• atendendo à probabilidade do argumento.

6. RESISTÊNCIA À PENETRAÇÃO DO DIREITO COMUM

- Condições ou factores de resistência ao Direito Comum:

• escasso número de juizes letrados e conhecedores do latim (1481, fins do século XV);• oposição com ordenamentos jurídicos preexistentes;• costume em especial, o qual era aceite e respeitador os grupos sociais (por exemplo, quando D. Afonso IV pretendeu extinguir a vindicta privada, como privilégio da nobreza).

CONJUGAÇÃO DAS FONTES NORMATIVAS E DOS ELEMENTOS FORMATIVOS DO DIREITO PORTUGUÊS

1º) ARTICULAÇÃO ENTRE DIREITO CANÓNICO E DIREITO CIVIL

- 1ª fase:

• teoria da supremacia pontifícia relativamente aos poderes laicos (Papa como sucessor de Cristo):

1311, nas Cortes de Elvas, foi postulado “o dever do monarca em observar o Direito Canónico”; 1211, proclamação da superioridade do Direito Canónico relativamente à Lei civil.• Auctoritas superlativa papal sobre o Poder do monarca:

D. Afonso Henriques prestou juramento e vassalagem ao Papa, encomendando a terra portuguesa a São Pedro e à Igreja Romana, recebendo dignidade real através da bula “Manifestis Probatum”; Pagamento do censo à Santa Sé pelos Monarcas Portugueses; Doutrinas hierocráticas reconhecidas; Excomunhão e destituição (deposição) de D. Sancho II pelo Papa, tendo subido ao trono D. Afonso III (príncipe regente);

- Doutrinas da separação de poderes entre o Papa e o Rei, legitimavam a privação da Coroa pelo primeiro, mas não a intervenção sobre a acção regular quotidiana;

- A norma civil, apesar das dificuldades de destrinça, era:

• independente da matéria espiritual;• autónoma relativamente aos assuntos materiais.

- Conflitos de Ordens Jurídicas:

litígios entre o monarca e o clero pelo facto dos primeiros desejarem diminuir ou limitar as faculdades, poderes e privilégios dos segundos; sobreposição de ordens jurídicas:

• direito canónico regula uma parcela da vida do Homem em sociedade;• direito romano regula a integralidade das relações jurídico-sociais.

Beneplácito Régio e as Leis de conjugação normativa (D. Dinis).

- Superioridade do Direito Canónico sobre o Direito Civil, aplicando-se o primeiro sobre o segundo, excepto quando uma causa justa legitimasse a aplicação do segundo afastando o primeiro.

2º) ARTICULAÇÃO ENTRE O DIREITO RÉGIO E OS FOROS

- Superioridade da legislação régia;- Dificuldade de avaliação em geral, de quando é que o princeps se dispunha a respeitar os forais ou os poderiam subverter.

3º) ARTICULAÇÃO ENTRE O DIREITO RÉGIO, FAÇANHAS E ESTILOS

- São conhecidas situações de agravo contra medidas régias, eventualmente, contrárias a direitos reconhecidos em sentenças;- Irrelevância de qualquer precedente ou costume judiciário contrário à vontade do monarca;- O monarca reserva-se o direito de reconhecer força normativa aos actos relativos a façanhas e estilos.

4º) ARTICULAÇÃO ENTRE DIREITO RÉGIO E COSTUME

- Reverência do monarca pelo costume e, por vezes, o dever de o respeitar (D.Afonso II à data do juramento,

referiu que guardaria todos os “bons costumes”);

- Os monarcas delimitaram o âmbito normativo do costume:

• D. Afonso II excluiu da vigência na Ordem Jurídica nacional do “mau costume”, sem defini-lo em termos materiais, mas sim em casos concretos contraditórios;• “Costumes profanos”, aqueles que são contrários ao direito canónico;• Necessidade de conformação do costume com:

> Lei de Deus;> Direito Natural;> Bem Comum do reino;> Razão;> Direito Comum;> Liberdades eclesiásticas

- Os requisitos do costume para o Direito Canónico;

- A racionalidade do costume (critério de aferição).

5º) ARTICULAÇÃO ENTRE O DIREITO ROMANO E O DIREITO NACIONAL

- A ausência da “Iurisdictio Imperii” deixou o monarca livre de receber ou não o Direito Romano;

- Afastamento da aplicação do Direito Romano, no caso deste não ser fundado na “Boa Razão” e em prole dos súbditos;

- Critério de aferição da “racionalidade” e do “bem comum”;

- Em teoria, também, o Direito Prudencial poderia ser afastado pela vontade do monarca.

6º) ARTICULAÇÃO GERAL

- A obrigatoriedade da lei canónica, imperial, consuetudinária estava relacionada com:

• o processo histórico de formação;• a aceitação no meio social.

- Não existia uma superioridade cega e inviolável do Direito Régio;

- O afastamento pelos monarcas de legislações cuja autoria lhes não pertence, relacionava-se com a causa ou a função do Direito;

- Justa causa: o preceito contrário mantinha-se, mas não era aplicado;

- Não é possível, em termos gerais, idealizar e conceber neste período qualquer sistema de hierarquização de normas, por ser prematuro, antes sim, se organizavam à volta de um vértice que era o Direito Nacional.

A “ARS INVENIENDI”

- Elementos da “Ars Inveniendi”:

• Leges;• Rationes;• Auctoritates.

1) LEGES

- Ciência jurídica medieval como ciência dos textos;

- Separação meramente formal destes elementos;

- Domínio da gramática;

- Correspondência a cada conceito de um significado, de um sinónimo.

2) RATIONES

- Elementos de equidade e justiça;

- Relação com o Direito natural;

- Relação com os elementos de lógica e de oportunidade;

- Maior recurso às Rationes: Ordem Jurídica mais prudencial, menos legal;

- Utilização da retórica (arte de persuasão) e da dialéctica medievais (discussão de acordo com parâmetros lógicos);

- Utilização da tópica: processo que separa os elementos relativos à matéria, dos que lhes são extrínsecos, tendo em conta afinidades terminológicas, relacionadas com:

género; espécie; similitude; diferença; oposição; analogia; antecedência e consequência; causalidade; efeito; comparação (maior, menor, igual).

- Por vezes criativas, concebem normas jurídicas.

3) AUCTORITATES

- Saber socialmente reconhecido (Álvaro D’Ors);

- Opinião é identificada como o ensinamento de um douto (Doutor);

- Doutor é um perito numa arte e cujo testemunho de vivência e experiência aduzia credibilidade, numa asserção insusceptível de demonstrar em termos de validade/falsidade;

- Posições meramente prováveis com dificuldades de conciliação entre as diferentes formulações:

• hierarquização das opiniões;• opinião comum dos doutores (communis opinio doctorum):

tese quantitativa (número de mestres); tese qualitativa (personalidade dos mestres); critério misto (posição dos Professores Rui e Martim de Albuquerque); critério da maioria qualificada.

- O direito romano medieval e o direito prudencial.

FINAL DO 1º SEMESTRE

GRUPOS SOCIAIS

1) GENERALIDADES

- compartimentação complexa da sociedade medieval;

- Sociedade medieval (3 grupos):

a) os que lutam: a nobreza;b) os que rezam: o clero;c) os que trabalham: o povo.

- a estratificação anteriormente assinalada, traduzem-se num “cliché” das Ordenações Afonsinas, diferentemente da osmose permanente de mutação social contínua;

- dificuldades de classificação social, por unicidade de critérios: económico, jurídico, político, funcional;

- ponto de vista económico: negação dos maiores privilégios da nobreza/clero:

• Inversão de categorias;• Raridade de textos e documentos.

- cavalaria-vilã (proprietários, funcionários, mesterais): indefinição da barreira entre a nobreza e o povo (almocreves, mercadores);

- “Intelectuais” (tabeliães, meirinho), próximo da nobreza;

- “Classes abertas”;

- Aquisição de riqueza individual: separação das fronteiras entre o povo e a nobreza;

- Ponto de vista político: tendência de autonomização de um quarto grupo, os “intelectuais”, os “letrados”, ou “legistas”.

- Grupo dos “letrados”, “legistas”, ou “intelectuais” :

• apropriação do poder político;• actividade no Tribunal;• actividade junto dos princeps;• actividade nas Universidades;• nível intermédio entre a nobreza e o clero: hierarquia e estatuto social dos primeiros e conhecimentos dos segundos.• Hierarquia social comparável com as dos nobres:

isenções; doutor com mais de vinte anos era considerado nobre; isentos de certos serviços.

- Ligação da teorização dos “intelectuais” ao Rei/Coroa:

• ajudam o Soberano nas lutas contra a nobreza, clero e na formação da consciência nacional;• papel fundamental na promulgação das leis (parecer, informação).

- Na França, existia diferença entre a “nobreza togada” e a “nobreza de espada e sangue”: negação da imutabilidade e da tripla classificação das classes sociais (mobilidade dos fenómenos);

2) CLERO

- aqueles que se dedicam ao culto divino;

- composição vasta/variada do Clero:

• membros das ordem militares;• professores universitários;• dependentes de instalações religiosas;• entre outros.

- Caracteres da classe social do clero:

a) internos:

• fé religiosa dos povos;• riquezas da classe eclesiástica;• culturação ou ilustração

b) externo:

• autoridade e prestígio do Papa.

- Alto Clero (arcebispos, bispos, cavaleiros de ordens militares) difere de Baixo Clero (párocos, curas, etc), ambos detinham:

• peso económico;• importância social e cultural.

- Clero regular (comunidade) difere do clero secular (século, mundo);

- Privilégios:

Direito de representação ou assento em cortes; Privilégio de foro (Tribunais eclesiásticos); Isenção tributária (pessoas e bens eclesiásticos); Isenção de serviço militar; Direito de asilo (criminosos que se refugiavam em lugares sacros para ficarem livres das justiças seculares); Execução de testamentos.

- Incapacidades, inibições e restrições do clero:

Incapacidades matrimoniais; Incapacidades sucessórias (herdar, testar, incapacidade testamentária); Incapacidade das instituições eclesiásticas proceder à compra e venda de bens de raiz; Inibição de exercício de certas profissões consideradas incompatíveis (comércio, advocacia, medicina, consideradas contrárias aos princípios económicos, não devendo ter ofícios seculares): pretendia-se impedir que deixassem o culto religioso para dimanarem acções de índole lucrativa/comercial.

- Lutas entre a nobreza e o clero, devido aos “abusos do clero”;

- Importância económica e cultural (monumentos, Universidades, humanização do trabalho);

3) NOBREZA

- classe dirigente da sociedade medieval (classificação com algumas reservas doutrinais);

- degrau superior da escala hierárquica medieval: o menor dos nobres estaria, sempre, acima dos elementos do clero (facto que se demonstra doutrinal e historicamente não verídico);

- função militar e política, com exclusão de actividades lucrativas (prof. Paulo Merêa);

- ricos homens (governadores dos territórios e tenentes dos territórios) divergiam dos infanções ou nobres inferiores (baixa nobreza, cavaleiros, escudeiros);

- Ricos homens:

• governadores dos territórios (poderiam, também, ser infanções);• membros da cúria régia (século XII, também, poderiam ser infanções);• membros da comitiva régia.

- Infanções:

• a partir do século XIV tornaram-se, também, fidalgos (divergência doutrinal);

- A nacionalidade trouxe diversas mutações na estrutura social;

- Factos aquisitivos da nobreza:

Ocupação de altos cargos; Posse de certos bens; Sangue; Atribuição régia do estatuto correlativo; Guerra.

- Privilégios:

Isenção tributária; Privilégio judicial (julgados por um Tribunal de nobres).

- Obrigações:

Dever de fidelidade e vassalagem; Código de honra; Inibições funcionais (não pode comerciar e exercer advocacia).

4) POPULAÇÃO-VILÃ

- extracto residual da população em relação ao clero e à nobreza, abrangendo os restantes indivíduos integrantes do povo;

- Grupo composto por:

• Homens livres ou ingénuos (cavaleiros-vilãos e peões);• Habitantes de behetria (importância residual no território nacional);• Homens dependentes ou semi-livres;• Servos.

- Liberdade pessoal: factor de separação dos membros;

4.1)Homens livres ou ingénuos:

a) Vilãos ou população vilã (villanus, villa ou herdade):

limites vagos ou imprecisos; factores de aproximação dos vilãos aos nobres:

• livres (como nobres e clero);• isentos de tributos, no caso de vilãos abastados e proprietários;• detentores de cavalo de guerra e equipamentos necessários para prestar o serviço militar;• riqueza que possuíam, era o elemento determinante nesta categoria (bens e outros bens, especialmente, de raiz);• estatuto ligado às condições económicas, facto que tende a ser hereditário.

Privilégios:

• Isenções tributárias permanentes e gerais;• Concessão de foro de infanção, com a consequente subtracção a penas inferentes, como é próprio da nobreza;• Maios valor probatório do seu testemunho;• Certas impenhorabilidades.

Obrigações:

• Obrigação de ir à guerra com cavalo e armado a preceito;• Fossadeira: tributo pago para evitar a participar na guerra ofensiva e defensiva (fossado ou apelido).

b) Peões:

trabalhadores da terra; obrigados militarmente; não isentos de tributos.

c) Homens Bons:

contornos difusos; aristocracia local; funções relativas a nível municipal; aceitação e prestígio local; representação nas cortes (século XIII).

4.2) Homens semi-livres:

- vínculos humilhantes ;- fluidez de contornos das várias categorias;- campesinato dependente:

A) Juniores:

difícil definição; origem livre dos habitantes; posição inferior dos homens semi-livres;

A1) Juniores de herdade:

• podiam abandonar a terra que cultivassem, perdendo os bens.

A2) Juniores de cabeça:

• vínculos pessoais ao senhor, não gozando de mobilidade, o que os aproximava à servidão.

B) Malados ou Libertos:

dependentes do senhor por laços de natureza pessoal; natureza livre voluntariamente limitada a troco de protecção; evolução de uma condição inferior para uma condição mais favorável.

C) Colaços, Solarengos

4.3) Servidão da Gleba:

- escalão inferior da hierarquia social;- antiga escravidão (próximo da escravatura plena);- diferente da servidão pessoal (própria da antiguidade);- ligados à terra, transferindo-se com a mudança de senhor;- capaz de certos direitos reais obrigacionais;- aquisição de estatuto, relacionado com:

• delitos;• insolvência;• hereditariedade.

- ascenção, por vezes, à condição de libertos.

4.4) “Povo miúdo”, mesteres.

5) JUDEUS

- grupo social excepcionalmente importante:

peso numérico; influência económica; tensões que introduziu na sociedade da época.

5.1) OS JUDEUS E O DIREITO CANÓNICO:

escassos preceitos, identificando-os com os “sarracenos”; cânones:

• pretendiam evitar contaminação pelo judaísmo da fé crente:

- proíbem os judeus e os cristãos de tomar refeições juntos;- proíbem a coabitação entre judeus e cristãos;- proíbem o ajuntamento carnal entre judeus e cristãos;- proíbem que judeus possam empregar servos cristãos;- impedem a compra de escravos cristãos pelos judeus, a não ser que se destinem a revenda;

- incapacitam os judeus de cargos públicos;- impunham o uso de roupas próprias;- impediam deixas testamentárias a favor dos judeus.

• pretendiam possibilitar a conversão do judeu:

- comandos normativos a facilitar a conversão de judeus;- impediam o baptismo forçado;- defesa de ofensas à dignidade;- respeito pelos seus cemitérios;- excluíam a jurisdição dos Tribunais eclesiásticos;- isentos da dependência de outra fé.

5.2) OS JUDEUS E O DIREITO ROMANO PÓS-CLÁSSICO

olhava os judeus com desfavor; submetia os judeus à lei romana (diferentemente dos princípios gerais em que os povos vencidos se regiam pela lei própria); proibia que os judeus tivessem escravos como sua propriedade; proibia que os judeus casassem com cristãos, aplicando-lhes, em caso contrário a pena capital (considerando tal acto como adultério); proibiam os pais de deserdarem os filhos judeus convertidos ao cristianismo.

5.3) OS JUDEUS E O DIREITO VISIGÓTICO

condição melhorada, relativamente aos estatutos anteriores; facilitaram a invasão bárbara; incapazes de possuírem escravos cristãos (conservação hereditária); proibição de casamentos comuns.

5.4) OS JUDEUS E O DIREITO ÁRABE

situação jurídica melhorada por terem facilitado a conquista;

5.5) OS JUDEUS E O DIREITO PORTUGUÊS

herdou um clima de intolerância; D. Afonso VI (1108), reinado no qual se verificou a debandada militar dos judeus incorporados no exército do monarca; nomeação de judeus para determinados cargos públicos, nomeadamente, ligados aos aspectos financeiros; utilização dos judeus para a colonização dos territórios.

- Estatuto, em geral, dos Judeus:

a) proibição do exercício de certos cargos pelos judeus (Gregório IX, papa);b) ocupavam vários cargos, tais como:

• mordomos;• procuradores;• almoxarifes da família real e da nobreza;• representantes do alto clero.

c) proibidos de exercer advocacia e procuradoria, sempre que existissem cristãos presentes no pleito;d) inaptos para o serviço militar;e) não poderiam exercer o direito de asilo;f) proibição de culto fora nas sinagogas;g) proibição de baptismo forçado;h) proibição de violação de cemitérios;i) proibição de embargo de festas religiosas;j) proibição de juros usurários;l) tributos colectivos aos judeus.

6) MOUROS

- divergência religiosa;

- guerra como poder-dever (missionismo cristão);

- Reconquista (dois estatutos): escravos e pessoas livres;

- Mouros livres para povoamento de território (re)conquistado;

- Mourarias.

7) HEREJES

- Desvios religiosos medievos (heresias);

- São Tomás de Aquino considerava a “heresia” como o “erro religioso”;

- inúmeras seitas religiosas;

- sociedade religiosa, difere da sociedade laica;

- a religião e o respeito ao clero, traduzem-se em elementos de estruturação social;

- Movimentos heréticos:

Posição franciscana face à propriedade (heresia benigna):

a) repúdio do direito de propriedade por Cristo e, bem assim, pelos Apóstolos, os quais teriam, unicamente, defendido o “uso dos bens”;b) primeira impugnação do direito de propriedade, o qual conduziria à corrupção humana e ao pecado;c) eram combatidos por largos sectores do clero, cognominando-os de “herejes”, “hipócritas” e “falsos profetas”, etc;d) propriedade vs usufruto (gratuitidade).

Averroismo racionalista, voluntarista:

a) religião como instrumento político;b) três impostores: Moisés, Jesus e Mahomé;c) Tomas Escoto;d) colocou em causa o edifício social medievo;e) filosofia preferencial à religião;f) reacção clerical e monárquica a esta heresia.

7) ESTRANGEIROS

- Reconquista, Nacionalidade (presença de estrangeiros);

- Habitavam, primordialmente, as terras na margem do Tejo:

• devido à falta de habitantes para colonizar tais zonas;• consistia num refúgio para evitar o confronto com a população geral.

- Vários territórios foram doados a estrangeiros, nomeadamente, Cruzados (vindos do Sul de França), maxime, na Lourinhã, Atouguia, Nisa, Montalvão, etc;

-Territórios com estatutos jurídicos particulares e autónomos (princípio da personalidade ou personalidade legal):

• aculturação jurídica própria;• nomenclatura pouco usual;• direitos singulares;• caracteres especiais.

- Apesar de particularidades jurídicas, tais territórios deveriam servir fielmente o Monarca;

- Incorporação no meio social;

- População mercantil estrangeira:

menos integrados socialmente; mais preocupados com os interesses próprios e menos com a economia local; laços mantidos com o Estado de origem;

Genoveses, milaneses, florentinos, ingleses, flamengos, alemães, castelhanos, catalães; estatuto próprio e específico.

- três particularidades da população mercantil estrangeira:

a) Restrições impostas à liberdade de comércio:

certas actividades comerciais a retalho/grosso, são reservadas a nacionais; factores que diferem de época para época, períodos e pessoas.

b) Regras concernentes ao direito do naufrágio:

possibilidade de apoderação de bens e pessoas por acidente/desastre ocorrido no mar ou nos rios (naufrágio); auxílio aos navios acidentados:

• pagamento de despesas feitas;• salvados restituídos aos donos.

c) Prática de represálias:

contrários à justiça

A ORGANIZAÇÃO POLÍTICA DA “RESPUBLICA CHRISTIANA”

RELAÇÃO ENTRE PODER TEMPORAL E ESPIRITUAL EM PORTUGAL

- Estatuto pontifício na estrutura da comunidade política na Idade Média;

- Posição do Papado na comunidade política: Problema da origem do Poder;

- “Todo o Poder vem de Deus” (São Paulo), máxima que influenciou os pensadores e dirigentes da Idade Média;

- Teorias da transmissão do Poder (séculos XIII e XIV):

• Papa mediador entre Deus e os Homens (defendida pelos partidários do Sumo Pontífice);• Papa e o Imperador recebiam o Poder directamente de Deus (teóricos do Poder Imperial);• Poder eclesiástico derivado de Deus e transmitido ao Pontífice e Poder político derivado da comunidade e transmitido aos Governantes (teorias conciliares).

- Teorias Hierocráticas ou Teocráticas:

conceitos que embora não coincidentes, são sinónimos em termos jurídicos e dogmáticos; concepção romana de hereditas (investidura), teoria de Ulman;

- Teoria de Ulman:

1ª vertente:

• Pedro (vigário-geral de Cristo) procedeu a uma delegação de poderes no Pontífice;• O Papa seria um medianeiro entre o Céu e a Terra.

2ª vertente:

• O Pontífice não tem as qualidades dos Apóstolos;• O Papa é investido de Poder, independentemente da sua personalidade, apesar de ser detentor da “auctoritas”, tendo o “officium”;• O Papa exerce o seu ofício em benefício da comunidade cristã (cristandade), sendo a sua ligação a esta meramente funcional, daí ser:

a) irresponsável pelas suas acções (“supra ius”);b) somente julgado por Deus.

- Os titulares do Poder político deviam “Obediência” ao Pontífice, uma vez que é este que lhe entrega a espada;

- O Poder (“Potestas”) é recebido pelo princeps através do Papa;

- Teoria da “Dualidade de Administrações”, a qual consiste em Administrações desempenhadas pelo

Papa/Bispos e Imperador/Reis;

- Separação de Poderes entre “Poder Temporal” (civil, político) e “Poder Espiritual”:

defende a divisão de trabalho entre Papa e Imperador; a função do Poder político é a defesa da Igreja; o Pontífice é titular de dois gládios (Poderes), só tendo abdicado do ofício administrativo por motivos de ordem prática;

- O Pontífice tem a “Potestas Pleníssima”, o que implica que:

pode julgar/depor o Imperador/Rei; pode distribuir Impérios, Reinos, Principados, Ducados, Marquesados, Condados e todos os bens dos Homens; existe uma unidade de “auctoritas”.

- A “Doação de Constantino” e a “auctoritas superlativa dos Pontífices”;

- A “Teoria da Media Via Tomista” (São Tomás de Aquino):

Reage à sobrevalorização da “auctoritas superlativa” sobre a “potestas civilis”, isto é, o sobrenatural sobre o natural; Coexistência da pluralidade de Ordenamentos Jurídicos; Doutrina da independência entre o Poder temporal/civil e espiritual/eclesiástico (século XVI); Poder Temporal:

• derivado de Deus;• fim social: bem comum/sociabilidade;• satisfação das necessidades humanas.

Poder Espiritual:

• derivado de Deus;• fim superior ao Homem: a bem aventurança;• tem poderes temporais indirectos.

- A “legítima defesa do Pontífice” (causa urgente), a qual justifica a deposição do Imperador, nomeadamente, quando este interfere nos poderes espirituais;

- Teorias anti-hierocráticas:

1ª vertente:

contestam as teorias hierocráticas (sobre a proeminência da Santa Sé e do Pontífice), mas sem separarem o domínio temporal e o espiritual; dominantes no século XI; Henrique IV; advogavam a cooperação entre os dois gládios; a Cristandade seria regida pelo Pontífice e pelo Imperador; defendiam que os poderes temporal e espiritual advinham (ambos) de Deus, sem quaisquer intermediários, para o Imperador e para o Papa, respectivamente. Tal deve-se ao facto de a missão do Imperador ser, também, religiosa.2ª vertente:

reivindicam para o Estado uma base natural, negando quaisquer condicionantes do Poder espiritual para a “potestas civilis”, com a separação de domínios; o Poder Imperial seria recebido directamente de Deus, sem intermediários; o Estados seria independente da Igreja; séculos XI, XII, XIII.

3ª vertente (O “Naturalismo Político”):

baseada na “Media Via Tomista”; autonomia do Estado, com base na separação dos fins entre Poder Temporal e Poder Espiritual; dinâmica no domínio interno, levada a cabo pela “Potestas eclesiástica”; dinâmica do domínio externo, dimanada pelo Estado. ausência de qualquer esquematização de superioridade entre poderes.

- Situação em Portugal:

Idade Média/anos de 500: “Auctoritas Superlativa” dos Pontífices;

Dependência do Papado com reconhecimento da sua superioridade:

- enfeudamento do reino feito por D. Afonso Henriques à Santa Sé, com juramento de vassalagem ao Papa Inocêncio II;- reconhecimento dos amplos poderes eclesiásticos e pontifícios em matéria de organização eclesiástica, facto que assumia relevância primordial para os anseios de independência;- clero como base dominante e dirigente;

Manifestações da “auctoritas superlativa papal”:

- “carta de povoação” de Clemente II a D. Sancho I;- confirmação por bula de D. Afonso II, como rei;- afastamento de D. Sancho II;- reconhecimento e elevação a regedor de D. Afonso III;- arbitragens, pagamentos de censos, confirmações do valor da moeda, etc;- as intrigas de D. Afonso IV e seu pai D. Dinis;- revogabilidade das doações régias.

Prevalência e submissão ao poder espiritual: 1ª e 2ª dinastia com sucessivos actos de emancipação progressiva da “potestas civilis”.

- “Translactio Imperii” (“Corpus Iuris Civilis”):

afirmação de iure do Poder do Imperador como superior universal (Rei dos Reis, Príncipe dos Princeps, senhor do Mundo); “Iurisdictio Imperii” (hegemonia/soberania global do Império na Idade Média) vs “Rex est Imperator in regno suo”.

- “Rex est Imperator in regno suo”:

• qualificativo sem significado ou valor político (Garcia Gallo);• “Imperador” incluía: “imperador Terrae” e “Ideia de Império”;• Inexistência de qualquer ideia de autonomia relativamente ao Sacro Império Romano-Germânico;• Ideia Imperial de não reconhecimento de superioridade do Sacro Império e, consequentemente, do Imperador;• Ideia vigorante em França, Itália, Portugal e Reis de Castela.

ORGANIZAÇÃO POLÍTICA DA COMUNIDADE NACIONAL

A REALEZA

- Anacronismo do conceito de “Estado” (estrutura burocrática, orgânico-funcional, organização burocrática, aparelho do Poder);

- Factos condicionantes da realeza lusa nos seus primórdios:

Caracteres da realeza visigótica (pluralidade quase inconciliável de posicionamentos organizativos); Bula Manifestus Probatum, na qual o Papa reconhece a D. Afonso Henriques, dignidade régia; Caracteres da realeza/monarquia romana (poder absolutizante e centralizado); Ideia de potencialidade sucessória (de todos os membros da família real); Princípio da eleição popular; Tendência para a hereditariedade; Concepção patrimonial do Reino (Reino, como coisa própria do Rei/Monarca, que lhe pertencia e que dele poderia livremente dispor); Teoria da partilha dos Reinos (Fernando Magno e seus filhos); Dependência do Papado e isenções/privilégios/imunidades do clero; Relação do monarca com os súbditos poderia ser quebrada em determinadas situações de injúria régia; Concepções abstractas e teóricas que influenciam a estrutura do Poder;

- Reino, Coroa, República:

a) Reino (Regnum):

entidade política; juridicamente diferenciada e construída através da pessoa do Rei; extensão para além da ideia geográfico-territorial; comunidade política presidida pelo Rei (Luís X de França).

b) Coroa (Corona):

símbolo da dignidade régia (coroa material, visível, exterior); realidade política distinta da pessoa do monarca (coroa imaterial, invísivel):

• precedente da noção de “Estado”;• alto grau de abstracção/continuidade;• “sucessão dos Reis”.

c) Rei:

titular do Reino; suporte da coroa.

- Fundamentos e condicionantes do monopólio crescente do Poder por parte do Rei (robustecimento/desenvolvimento do Poder real ao longo da Idade Média):

convergência de esforços contra o inimigo comum (a Reconquista); sentimento nacional crescente; apoio de juristas educados sob a égide do direito romano:

• “O Príncipe é livre da lei”;• “O que o Príncipe quer tem força de lei”.

actividade legiferante real aumenta; outras acções/atribuições régias:

• Imposição de tributos;• Influência da administração central sob a administração local;• Controlo/fiscalização dos direitos senhoriais.

Função da administração da justiça; Fundamento da obrigatoriedade da Ordem Jurídica;

- Origem do Poder em abstracto: “Todo o Poder vem de Deus” (o que significa que não existe Poder que não venha de Deus);

- Origem do Poder em concreto:

origem imediata: o Governante recebe o Poder directamente de Deus; origem mediata: existe um medianeiro do Poder entre o Governante e Deus:

• Papa (Sumo Pontífice), de acordo com as Teorias Teocráticas ou Hierocráticas; • Povo ou comunidade, de acordo com as Teorias da Soberania Popular.

- Teorias da Soberania Popular: conciliação entre a origem divina do Poder com o problema da legitimação popular;

- Natureza do Poder real:

“Todo o Poder vem de Deus”, ideia dominante desde o século IX); O Rei, não sendo o dono do reino, tem por missão executar a vontade de Deus, através dos seus Poderes; O Rei tem um fim a cumprir, o que significa que caso não actue dessa forma transformar-se-á num servidor do Diabo (ministro do Diabo); Não implica que a conduta real tenha de se assemelhar à conduta divina; Não implica que o Rei seja a imagem do Senhor na Terra, o seu exemplo.

- Fim do Poder real:

O Rei é obrigado a prosseguir os fins para os quais Deus lhe outorgou o Poder (nomeadamente o Direito e a Justiça); O Rei terá de prosseguir a sua missão, de acordo e limitado aos desígnios do Senhor, e não a seu belo-prazer; O Rei terá de justificar os meios utilizados perante Deus.

- “O Reino não existe para o Monarca, mas o Monarca para o Reino” (BEM COMUM):

O Rei tem um cargo/função; O Rei tem um dever a cumprir; O Rei tem finalidades atribuídas por Deus (como a Justiça e o Direito); O Rei tem de usar os meios e agir de acordo com os critérios de Deus;

- Divisão dos Poderes:

Espiritual, desenvolvido pelos membros da Igreja; Temporal, desenvolvido pelo princeps.

- Função do Rei/Governante na Idade Média (Fim do Poder):

Justiça, fim do Poder político; Paz e Ordem, protecção e defesa da Igreja.

- A ausência de Justiça na administração de D. Sancho II, formulada pelo Sumo Pontífice e a subida à regência de D.Afonso III;

- Aumento do Poder real sob a égide de “distribuidor da Justiça”:

Autoritarismo Real; Fortalecimento do Poder Real.

A CÚRIA RÉGIA

- Posições doutrinais sobre a cúria régia:

Forma de governo monárquica; Rei auxiliado por grandes oficiais da Coroa (familiares, magnates eclesiásticos e seculares); Origem visigótica; Órgão judicial e órgão administrativo.

- Cúria Condal: Governo do Conde D.Henrique e de D. Teresa;

- Elementos integrantes da Cúria:

Condes ou governadores de terras (tenentes, continentes, comites); Mordomo-mor (chefe da administração civil), mais tarde designado dapifer regis ou vedor (século XII); Alferes-mor (chefe da milícia); Notários régios, chanceler e escriba, os quais superintendem a lavra, validação e expedição dos diplomas; Capelão régio; Porteiro-mor; Escanções; Escansários; Outros ajudantes e auxiliares.

- Mordomo-mor:

elemento da maior preponderância na escala honorífica (1ª fase); inicialmente consistia num cargo vitalício; evolutivamente perde importância para o chanceler-mor (semelhante a um primeiro ministro, o qual superintende toda a administração pública), devido:

• a uma indefinição de funções da Cúria Régia;• à origem dos chanceler-mor da classe (dotada) dos legistas.

- Sucessão Régia (transmissão da Coroa), por:

hereditariedade (sucessão hereditária, comum na monarquia lusa. Porém, até D. Sancho II a referência à sucessão fazia-se, sempre, nos testamentos reais, no sentido de indicar, como tal, o primogénito herdeiro da Coroa); eleição (sucessão electiva, própria da monarquia visigótica).

- Sucessão Régia:

expectativa jurídica ou capacidade dos membros consaguíneos; comunidade/povo, procediam, em última instância, à escolha do Rei/Monarca (transmissão da coroa por eleição); sangue como factor designativo; sucessível virtual/sucessível efectivo.

- Investidura régia:

não a coroação, mas sim o “levantamento” (ausência da tradição da Coroa);

“eleição” como ratificação dos direitos do novo Rei; “Juramento régio” (privilégios, liberdades e costumes da Nação); entrega das insígnias, como representação do próprio Poder:

• espada ou estoque (que simbolizava a vitória sobre os inimigos e a faculdade de administrar a justiça punitiva);• ceptro, vara do juiz, bordão do patriarca (que era o símbolo-tipo da autoridade, da Justiça, da rectidão e do respeito pelo Direito canónico).

AS CORTES

- Representação política nacional:

realeza; cortes.

- Origem/transmissão do Poder:

Consensualistas, defendem que o Poder é transmitido ao Rei, originado em Deus e tendo por intermediário a Comunidade; Absolutistas, defendem que o Poder é transmitido directamente de Deus para o Rei.

- Origem das Cortes:

• instituições análogas em França, Inglaterra, Castela;• Cúria régia:

# órgão consultivo do monarca (matérias administrativa e judicial);# mais alto Tribunal (sede judicial).

• indiferenciação típica na Idade Média entre funções administrativa e judicial, no âmbito da administração central;• Conselho régio visigótico/concílios da monarquia goda;• Funcionamento da cúria régia:

#sessões restritas vs cúria ordinária (em permanência);#sessões alargadas vs sessões especiais (cúria plena, cúria extraordinária).

• Cúria ordinária (elementos):

# Rei;# Membros da família real;#Grandes oficiais régios (legistas, magnates, barões eclesiásticos).

• Sessões alargadas: expressa e solenemente convocadas pelo Rei ou por iniciativa dos particulares;

- Evolução da Cúria régia (dois institutos políticos diversos):

Cúria Ordinária (Conselho do Rei):

• base do Conselho do Rei;• órgão híbrido com competências administrativas e judiciais.

Cúria Plena ou Extraordinária (Cortes):

• antecedentes das cortes;• funções políticas e legislativas.

- Conselho régio, oriundo da cúria restrita/permanente (cúria ordinária);

- Cortes, vieram substituir a cúria extraordinária (cúria plena);

- Conselho real, elementos conhecedores do Direito Romano;

- Concepções abstractas das Cortes:

Parlamentos, Assembleias convocadas com regularidade, e não pelo arbítrio do monarca, tendentes à resolução de determinadas questões; Órgãos de colaboração do príncipe, com carácter regular e relativa a todas as matérias; Só seria um órgão parlamentar, se incluísse todos os representantes dos grupos e classes sociais.

- Tendência evolutiva para que nas assembleias medievais houvesse uma extensão ou alargamento da

intervenção activa do povo;

- Convocação das cortes (como poder/dever do monarca):

arbítrio do monarca; solicitação de vários elementos preponderantes da sociedade em determinadas situações.

- Cúria régia, como Tribunal superior de auxílio ao Rei:

primeira instância; recurso.

ADMINISTRAÇÃO DO REINO

- Início da fundação da nacionalidade: ausência de uma distinção nítida dos órgãos executores;

- Escalpelização funcional evolutiva a nível administrativo:

novos cargos; desaparecimento de outros cargos; recepção do Direito comum (Direito Romano).

- Administração do Reino:

Administração centralizada (autoridade central); Administração local (com funções de justiça e administrativa).

- Século XIII:

modificações na estrutura administrativa do Reino; maior intervencionismo do Poder central (no que concerne à administração em geral e a aplicação da Justiça):

• novas circunscrições internas (comarcas);• aparecimento de novos funcionários na dependência directa dos monarcas;• inquéritos e medidas administrativas e legislativas, visando controlar os abusos senhoriais.

- Corregedor:

surge no reinado de D. Afonso IV; representantes do monarca; agentes de ligação entre a administração central e local; zelam pela boa aplicação da justiça; superintendem a segurança pública; procedem a fiscalização vária; vigilância do cumprimento da vontade administrativa e legal do Rei.

- Intervenções régias nos domínios senhoriais:

tributações directas do Rei; inquirições.

- Municípios:

elementos da administração local; possuem uma certa autonomia (ainda que incipiente); ente jurídico com organização própria; detentor de órgãos administrativos próprios; função inicial de defesa contra as reacções muçulmanas; estrutura física e administrativa identificada; componente populacional dotada de todos os estratos populacionais; exercício do Poder/Governo interno; Assembleia (órgão máximo do município), com competência militar, administrativa, legislativa, fiscalizadora, e por vezes, jurisdicional. Tipologias (Alexandre Herculano):

• Rudimentares;• Imperfeitos;• Perfeitos.

Tipologias (Sousa Soares):

• Rurais;• Urbanos;• Distritais.

DIREITO SUCESSÓRIO

- Conceito de sucessão (mortis causa):

• modificação da relação jurídica, no que concerne ao sujeito;• motivada por morte do titular do direito de propriedade (de cuius).

- Sucessão universal e sucessão singular;

- Herança e legado;

- Chamamento (regra geral na Idade média):

vontade do de cuius; supletividade do Direito (Ordenamento Jurídico).

- Sucessão:

Voluntária:

a) testamentária;b) contratual.

Legal:

a) legítima (de cuius pode dispor dos bens, não o fazendo a lei actua supletivamente, com carácter de subsidiariedade);b) legitimaria.

- Protecção da família no que concerne à propriedade;

- Princípio da igualdade dos sexos na sucessão;

- Critérios diferenciados nos vários tipos de direito, quanto aos herdeiros da sucessão legítima;

- Direito de representação;

- Direito de troncalidade (sucessão dos ascendentes);

- Reserva hereditária (quota disponível), como quota de livre disposição;

- Princípio da totalidade liberdade de testar;

- Individualismo total (romano) e colectivismo imposto (visigótico).

SISTEMA PENAL

- Caracteres do Direito Penal desde a fundação da nacionalidade até 1415, como Direito marcadamente

pluralista:

a) Direito não Estatal (regra geral);b) Auto-tutela;c) Política criminal do poder central, socorre-se do direito canónico e direito romano justineaneu;d) Monopólio real tendencial progressivo da punição, por via legislativa;e) Rígido esquema de controlo;f) Justiça do Rei (aplicação de uma sanção penal, predominando ao nível cível a arbitragem privada);g) Fragmentação do Poder público central;h) Sistema penal romano, juntamente com formas privadas de reacção criminal dos visigodos.

- O regime da auto-tutela:

a) não implica a ausência de recurso aos esquemas de justiça pública;b) direito consuetudinário da Idade média portuguesa;c) falta de um efectivo poder comunitário para a reparação dos crimes (deixado ao ofendido ou ao grupo familiar);d) “linchamentos populares”, resultantes da fraca protecção do poder central;e) poder de protecção penal deixado às comunidades locais;f) esquemas primitivos da justiça pessoal/familiar (Lei de Talião);

- Evolução progressiva/tendencial do esquema da vindicta privada para o monopólio estadual da punição (Publicização do Direito de Punir):

A comunidade começa a estabelecer as condições em que a vingança privada pode ser exercida; A vingança terá de ser proporcional à ofensa cometida (“olho por olho, dente por dente”); A autoridade comunitária passa a propor e depois a exigir que a ofensa seja remida através de uma recompensa, composição pecuniária, para garantir a sua execução; Estabelecimento do regime de arbitragem (três momentos):

• facultativa, sendo o árbitro uma entidade privada;• privada, mas obrigatória;• obrigatória e pública:

- princípios e valores sociais;- monopólio estadual da punição penal (definição de crimes e aplicação de penas), permanecendo vestígios locais de vingança privada.

- A perda da paz relativa:

vingança privada (forma pura de auto-tutela); sistema misto, romano/germânico; reacção reservada para delitos mais graves (violação, homicídio); instituição jurídica regulada nas suas condições e efeitos; momentos para a efectuação da vingança:

a) ofendido teria que previamente fazer um desafio formal perante a assembleia do concelho;b) o desafiado (autor do delito) ou “inimigo” gozava de uma trégua/seguro de nove dias;c) findo os nove dias procedia-se à declaração solene de inimizade;d) o criminoso poderia abandonar o lugar nos oito dias seguintes, desde que satisfizesse as obrigações económicas de inimizade, revertendo parte para o ofendido e parte para a comunidade (fredum).

três tipos de efeitos normais da “inimicitia”:

a) Fredum, ou sanção pecuniária, a qual por vezes poderia adiar a efectivação da vingança;b) Desterro por determinado período, durante o qual o réu não poderia voltar ao lugar;c) Faida (vingança ou inimizade), pela qual o autor do delito, depois de declarado inimigo, ficava sujeito à perseguição do desafiador ou dos seus parentes, que o poderiam legitimamente matar.

poderia cessar pela “composição”:

a) delinquente poderia comprar a paz, através do pagamento do wehr (Homem) geld (dinheiro). Quantia per aver (preço em dinheiro que se reputava equivalente à perda resultante da ofensa para o ofendido, ou para a sua família, nos casos de homicídio), a qual difere do fredum, uma vez que contrariamente a essa, exclui o exercício posterior da vingança;b) composição corporal (“per açoutes), nos casos em que o criminoso não tivesse bens. Por exemplo, entrar às varas, em que o agressor recebia publicamente do agredido um certo número de varadas;c) composição por missas, por intenção do ofendido, as quais o agressor mandava rezar;d) composição por prisão, cárcere privado a que o agressor se tinha de sujeitar.

composição satisfeita, dava origem à reconciliação pública dos inimigos. A cerimónia terminaria com o

“osculum pacis” (amizade reposta). natureza da composição, não se traduz numa pena, mas sim num sacrifício que a lei facultava ao criminoso para evitar a vingança do lesado/parentes, quando o primeiro morrera.

- A perda da paz absoluta:

transformava o criminoso em “fora do direito”, em “inimigo público”; perdia todos os direitos (diferentemente da perda da paz relativa); incumbia/impendia sobre todos os membros da comunidade o dever de o perseguir e matar, sendo-lhe, também, destruídos a casa e outros bens (diferentemente da perda da paz relativa); delitos de extrema gravidade, como por exemplo, a aleivosia ou traição, certos homicídios, nomeadamente aqueles que ocorriam por violação de tréguas, morte de inimigo após a reconciliação, ofensa de um especial dever de fidelidade de um inferior relativamente a um superior, etc; ira régia, a qual consistia na ofensa feita ao Rei ou ao Poder Real, podendo ser morto por qualquer membro da comunidade; origem da pena de morte (concepções de alguns criminalistas).

- Publicização do direito de punir:

primeiros Reis, através do Direito Romano e do Direito Canónico, encetaram por via legislativa uma política criminal para publicizar o direito de punir (ius puniendi); reacção contra formas de auto-tutela (própria de uma situação de fragmentação dos poderes públicos); tipologias de penas e processos de imputação:

a) de morte, genericamente imposta pela comunidade;b) pecuniárias, autónomas ou subsidiárias e o anoveado (noveas);c) corporais, as quais são subsidiárias das pecuniárias (no caso dessas não serem pagas) e autónomas;d) privativas da liberdade, como sejam a servidão (no caso de não pagamento das penas pecuniárias), coercivas e não retributivas;e) infamantes.

- A legislação régia e a vindicta privada: reacção do Monarca contra a vindicta privada (formas de auto-tutela) no sentido de Monopolização do Poder Punitivo:

proibição da vindicta privada dentro da casa do inimigo (1211); os homicídios em proporcionalidade; ilicitude da vindicta privada em geral, ressalvando-se a prevalência do costume, em certos casos (D. Afonso V, 1325); proibição geral da vindicta privada, sob a égide do direito comum que é consentânea com a lei de Deus (1326).

- A legislação régia e a defesa da justiça pública:

reacção contra os abusos de ovençais e poderosos; proibição e repressão de abusos contra as populações; controlo do trabalho dos juizes.

- A legislação régia e o Direito Criminal:

esporádica a definição de crimes pela via legal (deixada ao Direito Romano/Direito Canónico); princípio da retroactividade da lei penal (diferentemente do princípio da legalidade e dos princípios humanistas do Direito Penal); Arbitrariedade das penas; Penas cruéis e desproporcionadas; Penas variáveis conforme a condição das pessoas, chegando a estabelecer-se a respectiva transmissibilidade; Punição de factos absurdos e delitos puramente religiosos.

- Os crimes públicos:

crimes políticos; homicídio doloso qualificado e certos ferimentos graves; crimes contra a justiça pública; crimes religiosos; crimes sexuais; feitiçaria; crimes contra a propriedade.

O CASAMENTO

- Esponsais:

instituto familiar; recíproca promessa de casamento a celebrar entre:

• futuros cônjuges;• quem represente os cônjuges legalmente.

controvérsia sobre a sua autonomização do casamento, propriamente dito; considerado, muitas das vezes, como a primeira fase do casamento.

- Períodos:

Período clássico (jurisprudência de Roma):

• cláusulas penais que se apusessem nos esponsais eram consideradas nulas, sem qualquer efeito jurídico;• princípio da liberdade do matrimónio.

Período pós-clássico:

• equiparação dos seus efeitos aos do matrimónio (Imperador Constantino).

Legislação Justineaneia:

• evolução dos regimes (pessoal e patrimonial) do matrimónio a uma equiparação aos esponsais.

Direito Germânico:

• primeira fase do casamento;• casamento era igual a esponsais com traditio;• traditio equivaleria a uma:

# série de actos materiais e solenidades;

#ideia de transmissão da mulher da sua família de origem para o domínio familiar do marido.

Direito Visigótico (ramo do Direito Germânico):

• processo idêntico ao Direito Germânico;• realização por escrito ou perante testemunhas;• idade para se obrigarem ao casamento seria de 15 anos, sem os quais seriam representados pelos seus pais ou pelos seus irmãos;• acordo de esponsais obrigava à celebração de casamento dentro dos dois anos seguintes, período este que seria improrrogável, ainda que com o consentimento das partes;• anel esponsalítico e escritura dotal;• Código Visigótico:# punia o Homem que faltasse ao prometido;#punia como adúltera a mulher que não guardasse fidelidade.

Estados Cristãos da Reconquista:

• cerimónia esponsalícia e a “lei do ósculo”;• depois da cerimónia do beijo, se o noivo falecesse, a noiva tinha direito a receber metade das erras (dote ex maritio), “mulher arrada”, quantitativo determinado qualitativa ou numericamente;• dupla perspectiva da “Donatio ante nuptias”, doação por altura dos esponsais que o noivo faz à noiva:

# segurança no cumprimento da promessa de casamento;# garantia da situação patrimonial da mulher (viuvez ou repúdio injustificado), após a cerimónia do beijo.

• presentes esponsalícios, dupla perspectiva progressiva:

# ordem afectiva/sentimental;# carácter patrimonial de maior vulto.

Direito Português:

• Garantia através da “mulher recabdada” ou “carta de recabdo”;• Sponsio, que se traduzia numa promessa solene pelo fiador (sponsor) ao credor.

Direito Canónico:

• primeira fase do casamento;• consenso nupcial patente;• casamento presumido, equivale à promessa de casamento juntamente com a cópula carnal dos promitentes.

- Casamento:

relatividade conceptual; estado factual entre duas pessoas vs contrato/acto inicial solene.

- Duas questões do casamento:

liberdade do casamento (condições e circunstâncias em que os noivos podem, por si, decidir com quem vão contrair casamento); consenso (elemento essencial para a perfeição do contrato).

- Da Liberdade no casamento:

Limitações sociais; Preconceitos; Exercício do poder paternal; Estrutura da sociedade; Legislação tendencialmente contrária.

- Do consenso no casamento:

Direito Visigótico:

• casamento tradicional, excluía, praticamente, o consentimento da mulher, dominando a ideia de patrimonialidade, compra e venda, sendo composto por duas fases;• casamento por rapto, no qual o Homem livre e a mulher livre, com o consentimento desta, se casavam, sem ter de existir qualquer oferenda ao pai da noiva;

Direito Canónico (correntes do humanismo cristão defendiam o consenso e livre expressão da vontade da mulher para a contracção de casamento):

• Consenso nupcial trocado (affectio maritalis);• Livremente expresso (pacto livre e privado);• Não existindo impedimentos;• Com a intenção de contrair validamente matrimónio;• Plenamente produtor de todos os efeitos;• “Palavras de presente” e “Palavras de futuro”;• Desvalorização das formalidades solenes de celebração e meros rituais.

- Formas de casamento:

necessidade do seu estudo em sede de elaboração do Código Civil de 1867; teoria de Alexandre Herculano sobre o casamento na Idade Média:

• casamento canónico (de benção);• casamento civil (de pública fama/forma, conhuçudos):

# sem formalidades prescritas pela Igreja;# sem sacramentalidade;# valor social inferior ao canónico;# efeitos jurídicos diferentes.

• casamento de juras, casamento médio:

# mútuo consenso dos contraentes era firmado perante um ministro do culto;# sem carácter de sacramentalidade;# valor diverso e inferior ao de benção.

teoria de Cabral de Moncada: um só regime jurídico, apesar do particularismo, da instabilidade e da diversidade da Ordem Jurídica, para além da sua individualidade relativamente aos casamentos:

• de benção;• de furto ou de juras;• de pública forma/fama.

Assumiam igualdade quanto:

• quantias de que goza a família;• direitos e deveres recíprocos do cônjuges;• efeitos patrimoniais;• validade religiosa do acto;• efeitos e carácter de sacramentalidade e indissolubilidade;• etc.

- Casamentos clandestinos (posição da legislação régia):

não celebrados no templo perante sacerdote e testemunhas; não os considera actos nulos (só pela ausência de formalidades); cominando sanções espirituais aos infractores.

- Presunções inilidiveis (iure et de iure) de casamento perante situações de facto:

homem vive com uma mulher; mantendo ambos casa própria; sete anos consecutivos; tratam-se ambos por marido e mulher; fazem compras/vendas juntos; têm documentos como se de marido e mulher se tratassem; tratados como tal pela vizinhança.

- Registo do matrimónio;

- Relações patrimoniais dos cônjuges:

cônjuges mantinham propriedade exclusiva dos bens que levavam para o casamento (não comunicação dos bens próprios de cada um deles); administração dos bens indiferenciadamente atribuída ao marido (podendo, inclusivamente, aliená-los); mulher detinha capacidade de exercício dos direitos deveras limitada (por exemplo, não se poderia apresentar em juízo activa/passivamente; não poderia fazer contratações, a não ser que fosse comerciante, isto é, que

“merque e compre”); bens comuns, seriam aqueles que fossem adquiridos na constância do casamento; regime da carta de metade (comunhão geral de bens).

AS FONTES DE DIREITO

1. A LEI

1.1 FUNDAMENTAÇÃO E TEORIZAÇÃO

- 2º período, 1ª fase da História do Direito Português (1415-1820);

- importância crescente da lei (monopolização progressiva, maxime a partir de D. Afonso II);

- factores condicionantes para a importância crescente da lei:

alargamento da esfera da acção régia; fortalecimento do poder do princeps; aparecimento do Estado (como realidade em si, aparelho/instituição), o qual difere da coroa, reino, república; a ideia de Soberania (Estadual);

- a lei como preceito autoritário (norma, regra obrigatória imposta por vontade superior);

- a lei como vontade (arbitrária) do princeps;

- vontade do princeps condicionada ao:

Direito Natural; Direito Divino; Bem Comum.

- o progresso tendente à Lei Fundamental;

- A “recepção voluntária do povo” (século XVIII);

- Direito privado vs Direito Público (a pessoa do monarca vs o monarca legiferante).

1.2 ESPÉCIES DE LEIS

- origem: vontade superior imperativa;

- matéria: ausência da generalidade e da abstracção;

- forma de redacção: cartas, alvarás, provisões, decretos, cartas régias, resoluções, avisos, portarias).

1.3 ELABORAÇÃO DA LEI

- requisitos (para obrigarem) de vinculatividade:

exigência de respeito do Bem comum e da Justiça; honestidade; necessária; proveitosa; manifesta; clara; com utilidade para os cidadãos e povos; não proibir virtudes; não impor vícios; realizada por agente com competência; respeito pelo Direito Divino e pelo Direito Natural; publicada; recebida (dependente da vontade do povo);

1.4 PUBLICAÇÃO E REGISTO DAS LEIS

- registo nos livros da Chancelaria régia;

- notificação de certas autoridades;

- publicação das leis pelo Chanceler-mor no próprio dia da emissão e que sejam enviadas ao Corregedor (Ordenações Filipinas);

- difundidas na imprensa.

1.5 VIGÊNCIA DA LEI

- em todo o território, três meses depois da sua publicação na Chancelaria da Corte, que não nas comarcas;

- Ordenações Filipinas (dois prazos):

8 dias (Corte); 3 meses (demais lugares).

1.6 DISPENSA DA LEI

- dispensa por parte do princeps de determinados entes (de acordo com o Bem Comum).

1.7 COMPILAÇÃO DE LEIS.GENERALIDADES

- recolhas de leis;

- Ordenações de D. Duarte (século XV), consideradas como os trabalhos preparatórios para as Ordenações Afonsinas:

Discurso do Bom Julgador; Livro de Leis e Posturas.

1.8 ORDENAÇÕES AFONSINAS

1.8.1 ELABORAÇÃO

- D. João I, encarregou o corregedor João Mendes da elaboração das leis;- João Mendes falece, entretanto, tendo D. Duarte encarregado o Doutor Rui Fernandes de proceder à continuação do trabalho;- Em 1446 finalizou-se a obra, tendo D. Pedro mandado revê-la pelo Doutor Rui Fernandes e outros legistas.- Em 1447, é finalizada a revisão do texto.1.8.2 SISTEMATIZAÇÃO

- Ordenações Afonsinas: compostas por 5 livros, estes estão divididos por títulos, os quais por sua vez estão divididos em parágrafos.

- 5 livros das Ordenações Afonsinas:

# cargos públicos;# Igreja, clérigos, direitos do Rei, fisco, donatarias, nobreza, judeus, mouros;# processo civil;# direito civil;# direito penal.

1.8.3 APRECIAÇÃO

- sentimento de necessidade de compilação legal;- simplicidade e método compilatório das Leis (1º livro, estilo decretório);- vigência discutida por ser formada no reinado de D. Pedro;- visão não exaustiva das fontes de direito (por exemplo, não há qualquer referência ao direito foraleiro).

1.8.4 FONTES SUBSIDIÁRIAS

- lacunas;- recurso a outras Ordens Jurídicas;- direito subsidiário:

# Direito Canónico;# Direito Romano (opinião de Bártolo, glosas de Acúrsio).

- hierarquia do direito subsidiário:

a) Direito Romano nas coisas temporais, excepto se contrariando o Direito Canónico implicasse pecado;b) Direito Canónico em:

# matéria espiritual;# matéria temporal que implicasse pecado;# lacunas do Direito Romano.

c) Glosa da Acúrsio;d) Opinião de Bártolo;e) Resolução do Rei.

- dúvidas na hierarquia das fontes subsidiárias (Utrumque Ius, entre outras).

1.9 ORDENAÇÕES MANUELINAS

1.9.1 ELABORAÇÃO

- invenção (advento) da imprensa;- D. Manuel confiou em 1505 a vários jurisconsultos a missão de rever, reformar, ampliar as Ordenações Afonsinas;- aparecimento faseado.1.9.2 SISTEMATIZAÇÃO

- 5 livros, tal como as Ordenações Afonsinas; - estilo decretório ou legislativo, diferentemente das Ordenações Afonsinas;- várias mudanças no conteúdo e na matéria.

1.9.3 APRECIAÇÃO

- mais sistemáticas que as Ordenações Afonsinas, porque já não se trata de uma simples recolha de leis, mas da introdução/construção de textos legais inovadores.

1.9.4 FONTES SUBSIDIÁRIAS

- clarificação das dúvidas sobre a hierarquia das fontes de direito (subsidiárias):

a) Direito Romano/Imperial;b) Direito Canónico;c) Glosa de Acúrsio, de acordo com a opinião comum dos Doutores;d) Opinião de Bártolo, desde que não contrária a opinião comum dos Doutores mais recente.

1.10 ORDENAÇÕES FILIPINAS

1.10.1 ELABORAÇÃO

- D. Filipe I encarregou vários juristas da missão de reformar as Ordenações Manuelinas;- Em 1603 entrou em vigor, na vigência do reinado de D. Filipe II;- Caracteres:

a) progresso do Direito em geral;b) criação do Tribunal da Relação do Porto;c) reformulação das Ordenações Manuelinas.

1.10.2 SISTEMATIZAÇÃO

- idêntica às anteriores;- adenda de leis anteriores.

1.10.3 APRECIAÇÃO

- alguns defeitos/contradições (filipismos);- D. João IV confirmou as Ordenações em 1643.

1.10.4 FONTES SUBSIDIÁRIAS

- matéria incluída, não no Livro II, mas no Livro III (Direito Processual);- idêntica às anteriores.

1.11 OUTRAS LEIS EXTRAVAGANTES

- continuação do processo legislativo (extravagantes);- colecção de Duarte Nunes e Leão:

compilação:

• ofícios, jurisdições, privilégios;• causas judiciais;• delitos e penas;• causas extraordinárias.

- outras colecções.

2. OS ASSENTOS

2.1 ÓRGÃO, VALOR E ESPÉCIE

- Poder dos monarcas:

legislar; interpretação das leis (no caso de dúvidas), através dos assentos (poder já reconhecido nas Ordenações Afonsinas).

- Interpretação das leis: poder que se estendia aos Tribunais superiores:

Casa da Suplicação; Casa do Cível.

- Poder do monarca tomado na presença da Casa da Suplicação e da Casa do Cível.

- 1518, D. Manuel delegou o poder de resolver as dúvidas resultantes da interpretação das leis, por assento (o qual assume autoridade legal), na Casa da Suplicação;

- Assentos assumem valor fora do caso julgado (valor legal genérico);

- Extinção da Casa Cível origina que a sua competência seja transferida para o Tribunal da Relação do Porto;

- Lei da Boa Razão: recursos das decisões dos Tribunais da Relação do Porto e do Brasil e Oriente são resolvidos por assentos da Casa da Suplicação, os quais admitem, em última instância, recurso para o monarca.

- Assentos (finalidade interpretativa), os quais diferem da resolução pelo Soberano/Rei de casos omissos (integração de lacunas);

- Assentos:

de autos: caso julgado formal; legais: caso julgado material (Leis); económicos: disciplina da Casa da Suplicação.

3. O ESTILO DA CORTE

- presente em todas as Ordenações;

- conceito: costume de origem judiciária (provindo do Tribunal Superior), sobre questão não unívoca;

- doutrina controverte-se:

costume derivado da prática de um ou mais Juizes? Direito Adjectivo (Processual) ou Material (Substantivo)?

- requisitos do estilo da corte:

não deveriam contrariar a Lei; deveria ser prescrito/existente há mais de 10 anos; deveria ser plural (multiplicidade de actos);

deveria ser conforme à Lei da Boa Razão (1757).

4. O COSTUME

- depreciação com o advento do Direito Romano em detrimento da Lei;

- requisitos do costume (antes da Lei da Boa Razão):

lapso temporal:

• 10 anos de costume de acordo com a Lei;• 40 anos para o costume contra-legem.

número de actos: no mínimo dois para ser vinculativo

- ausência de referência vinculativa para as Ordenações;

- requisitos do costume (depois da Lei da Boa Razão):

Antiguidade: mais de 100 anos de prática; Conformidade/Consensualidade com a Boa Razão; Racionalidade (ausência de oposição à Lei, isto é, à vontade do Rei).

- forma de resolução dos confrontos entre a Lei (vontade do Rei) e o Costume (vontade do povo, situação de facto):

presunção da vontade régia em dar prevalência à Lei; costume como manifestação da vontade do monarca; legiferação do costume.

6. OS FORAIS

- descrédito:

desfazados da realidade; leis avulsas a regulamentar, progressivamente, matérias neles contidas; conteúdo desactualizado.

- reformulação.

7. O DIREITO CANÓNICO

- relevância do Direito Canónico face às fontes do Direito está relacionada com o posicionamento da Coroa face à Igreja/Papado.

- superlatividade do Papa face ao Monarca: legitimidade do reino de Portugal nos quadros internacionais.

- dois fenómenos resultantes da superlatividade Papal sobre o Monarca:

a) Beneplácito Régio:

D. Pedro I; Instituto jurídico de autorização da publicação das leis apostólicas; Várias incursões da Igreja para a sua revogação; Revogação com D. João II (expansão, razões políticas); D. João II restabeleceu-o; D. João V alargou-o; Marquês do Pombal reafirmou-o.

b) Recepção dos Decretos do Concílio de Trento ou Tridentino:

Concílio de 1545-1563;

Necessidade dos monarcas apoiarem a observância destas regras; Recepção condicionada.

- direito canónico como fonte subsidiária de legislação régia;

- com a Lei da Boa Razão (devido ás contradições com o Direito Civil e Real), o direito canónico só deveria ser aplicado em 4 hipóteses:

quando a lei civil o expressamente mandasse; quando fossem aplicados pelo uso das nações civilizadas, em correcção do direito romano; impossibilidade de recurso a outros ordenamentos; para obviar à opressão/força dos Juizes eclesiásticos (recurso para o Juiz da Coroa).

7. O DIREITO PRUDENCIAL

- importante fonte jurídica relacionada com o trabalho do Direito Romano;

- Direito Romano-prudencial, perdeu um pouco da sua relevância, pois, o Direito Romano é relegado para fonte subsidiária;;

- Opinião Comum dos Doutores (como fonte de direito):

critério quantitativo (Baldo); critério qualitativo (defendida em Portugal pela Escola de comentadores de Bártolo e pelo Humanismo Jurídico); critério misto ou da maioria qualificada.

- Factores para a vitalidade da cultura jurídica no período de 1415 a 1820:

Internos:

• Universidade.

Externos:

• pensamento intelectual (do direito em particular):

a) Humanismo (mos gallicus, que não mos italicus);b) Racionalismo.

- Humanismo Jurídico:

contestação da metodologia medieval (nomeadamente, lição de Bártolo); referência de que os juristas medievos haviam deturpado o Direito Romano (que não seria Direito Romano clássico, autêntico); necessidade de uma restitutio (libertação do Direito Romano de glosemas, interpolações, etc); Restitutio: atitude filológica; Retorno ao original: coloca-se em causa o Corpus Iuris Civilis, tendente a alcançar o Direito Romano Justineaneu, clássico.

- fraca influência nos juristas lusos.

- Racionalismo Jurídico:

século XVIII; linhas de pensamento:

• Escola Racionalista do Direito Natural;• Usus modernus pandectarum;• Iluminismo.

Escola Racionalista do Direito Natural:

• Hugo Grócio e outros juristas;• Direito Natural (eterno, imutável, baseado na razão humana/recta ratio, respeitado pelo direito positivo.

Usus modernus padectarum:

• ajustamento do Direito Romano aplicável à realidade.

Iluminismo:

• Luz da razão (iluminismo).

A QUESTÃO DO NOVO CÓDIGO

- morte de D. José I e o afastamento do Marquês do Pombal, fez com que em 1776, D.Maria I nomeasse uma ”Junta de Ministros” para proceder à reforma da legislação vigente:

• 15 elementos;• verificar a vigência e racionalizar a legislação;• verificar leis antiquadas;• verificar leis revogadas.• Verificar leis diversas/contraditórias.

- participação de Melo Freire;

- Junta de Censura e Revisão;

- A censura de Ribeiro dos Santos:

adepto do liberalismo; ideias fundamentais:

• monarquia consensualista e representativa;• constituição histórica limitada por um direito superior aos Reis e aos povos;• constituição histórica limitada pelos foros tradicionais;• monismo legalista;• codificação uniformista;• não considerar o direito romano como subsidiário;• abolicionismo da pena de morte.

- A contradita de Melo Freire:

adepto de um despotismo iluminado; ideias fundamentais:

• rei não deve o seu poder ao povo;• nada restringe o poder do rei;• sucessão do rei deverá ser decidida pelas Cortes e não pelos princípios do Direito Público Universal e das Gentes;• Rei equivale à ideia de Reino;• manutenção da pena de morte;• não considerar o direito romano como subsidiário.

CODIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL DO SÉCULO XIX

- 2º período, 2ª fase da História do Direito Português;

- Influência da História do constitucionalismo:

sucessão das constituições escritas (actos adicionais); alterações e ideias políticas, sociais, económicas (fenómenos sociais/factuais).

- Sistema político:

ideia de constituição escrita; monarquia constitucional; separação de poderes; governo representativo; soberania popular nacional; liberdade e igualdade de todos os Homens perante a Lei; direitos individuais naturais do Homem e do cidadão.

- Constitucionalismo do século XIX:

monopólio da lei (modo de criação do Direito); monopólio do Estado (criador/aplicador do Direito); eliminação do pluralismo da 1ª fase do 1º período

- Movimento geral de codificação:

Constituições; Outros (Código Civil francês de 1804 e Código de Seabra de 1867).

- Evolução cronológica da ideia de “Constituição”, como núcleo de princípios fundamentais da Sociedade (Constituições materiais);

- Caracteres das constituições liberais-formais (Maurice Hariou):

a) fundação efectuada por um poder constituinte (que não um mero poder legislativo);b) especial formalização dos textos constitucionais (que não poder legislativo ordinário);c) estatuto fundamental do Estado.

- Constituições antigas:

• processo lento;• condicionalismos complexos;• contrato entre Soberano e o povo.• visam o Bem Comum.

- Constituições modernas:

• processo repentino;• representação da causa final;• contrato entre o Soberano e a comunidade (todos os membros).• visam o Bem Comum.

- Origem das principais constituições liberais;

- Tipologia das constituições liberais:

a) Constituição americana de 1787 (liberalismo anglo-saxónico):

- conjunto de direitos individuais e naturais que não poderá ser racionalmente reduzido à sociedade (como por exemplo, o direito de propriedade), os quais terão de ter intervenção do Estado;

- difere do constitucionalismo inglês, porque não deu origem a qualquer texto constitucional escrito unificado.

b) Constituições de origem francesa (liberalismo provindo originado pela Revolução Francesa):

- “Contrato Social”: os indivíduos são detentores da liberdade (direitos naturais), a qual atribui ao Estado, que a devolve em plena igualdade aos indivíduos;

- 1ª Constituição Francesa: 1791 (…), 1793, (…), 1795, (…), 1799, (…), 1802, (…), 1804 (…), 1814 (…), 1815 (…), 1830 (…), 1848 (…), 1852 (…), 1875 (…), 3ª República;

- 1791, Assembleia Legislativa francesa eleita por sufrágio universal e directo;

c) Constituições espanholas (1812/…):

- Influência da constituição francesa;- Influencia os textos constitucionais liberais portugueses.

d) Textos constitucionais portugueses do século XIX:

- Constituição de 1822, com influências da:

» Constituição de Cádis de 1812;» Constituição francesa de 1791;» vigência: 1822/23; 1836/38.

- Carta Constitucional de 1826, com influências da:

» Carta Constitucional Brasileira de 1824;» vigência: 1826/28; 1834/36; 1842/1910.

- Constituição de 1838, com influências da:

» Constituição Belga de 1831;» Constituição Espanhola de 1837;» vigência: 1838/42.

- Textos constitucionais portugueses do século XIX: indefinição institucional do Estado pós-Pombalino.

- Implantação do liberalismo (ideias demo-liberais) em Portugal e sua conjugação nos textos constitucionais:

lutas intrínsecas:

• consensualistas (Ribeiro dos Santos) e absolutistas (Melo Freire);• estrangeirados e tradicionalistas;• “partido francês” e “partido inglês”.

invasões:

• espanhola (Olivença), “guerra das laranjas”;• invasões napoleónicas;• gestão de Beresford.

pensamentos inovadores da liberdade, igualdade e fraternidade (cultura letrada humanista;

propaganda liberalista via imprensa.

- De Gomes Freire a 1820;

- Revolução ou Restauração?;

- As Leis Fundamentais:

Constituições anteriores a 1820 (Almeida Garrett):

a) livres e representativas;b) princípios sólidos e naturais;c) derivação do Poder real de princípios democráticos (base representativa);d) carecia de regularidade/nexo de harmonia;e) carecia de garantias contra infracções ilegítimas da lei ordinária.

Tipologias de Constituições (António Ribeiro dos Santos):

a) Leis Fundamentais escritas;b) Leis Fundamentais consuetudinárias (costumes gerais e notórios por consentimento tácito dos seus Princeps):

- professavam a religião cristã;- indivisibilidade do reino;- indivisibilidade dos bens, costumes, Coroa;- estabelecimento das Cortes;- liberdade para tributar o povo (...).

Constituição de 1822:

a) Processo Constituinte: Cortes Gerais Extraordinárias de 1821 e de 1822;

b) Fontes:

- Constituição Espanhola de 1812;- Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.

c) Poderes:

- legislativo, executivo, judicial;- Conselho de Estado.

d) Poder Legislativo:

- uma Câmara única;- deputados eleitos por 2 anos;- sessão legislativa de 3 meses prorrogados por mais um;- sufrágio directo e quase universal;- veto do monarca (com efeito suspensivo).

e) Poder Executivo: exercido pelo Rei através dos Secretários de Estado, os quais eram:

* demitidos livremente pelo Rei;* responsabilizados criminalmente perante as Cortes.

f) Rei:

- autoridade provinda da Nação;- irresponsável por qualquer acção;- sem iniciativa legislativa.

g) Soberania: reside essencialmente na Nação.

- A contra-revolução tradicionalista:

divergência aparente entre vintistas e realistas (defensores do Rei):

• ambos são restauracionistas;• divergem, apenas, no respectivo conteúdo;• ambos rejeitam um despotismo iluminado;• vintistas, defendem uma “nova sociedade” com os cidadãos como elementos estruturais intermediários;

“Vilafrancada” e “Abrilada”: projectos legislativos.

- O novo Código de D. João VI:

D. João VI organizou uma Junta encarregando-a de preparar um Projecto de Lei Fundamental, composta por 14 membros e presidida pelo Duque de Palmela; Objectivos reais da Junta:

• estruturação dos direitos fundamentais;• aproximação analógica às mais avançadas monarquias da Europa.

Extinta por ausência de consenso.

- Regresso à Ordem Tradicional:

Carta Constitucional de 1826:

a) Fontes:

- Constituição Brasileira de 1824;- Constituição portuguesa de 1822;- Carta francesa de 1814.

b) Poderes:

- Legislativo;- Executivo;- Judicial;- Moderador (Conselho de Estado).

c) Poder Legislativo (Cortes Gerais):

- Câmara de Deputados:

* eleita por sufrágio indirecto e restrito (censitário);* legislatura de 4 anos;* sessão anual de 3 meses.

- Câmara dos Pares:

* membros vitalícios e hereditários;* sem número fixo;* nomeação régia.

- Legislações são votadas pelas duas Câmaras, necessitando de sancionamento do Rei, o qual tem o direito de veto absoluto.

d) Poder Moderador:

- exercido pelo Rei, com a cooperação e assistência de um Conselho de Estado, podendo:* adiar as Cortes Gerais;* demitir a Câmara de Deputados.

e) Poder Executivo:

- desenvolvido pelos ministros, os quais são nomeados/demitidos pelo Rei, e que referendam os actos deste.

- 1826:

morte de D. João VI; D. Pedro é Imperador do Brasil; D. Miguel encontra-se no exílio em Viena; Testamento de D. João VI: instituiu-se um Conselho de regência, sob a presidência da Infanta Dª Isabel Maria. Questão política/Sucessão Régia (?).

- D. Pedro, sucessor da Coroa, abdica em favor de sua filha Dª Maria da Glória, de 6 anos de idade.

- D. Miguel jura esponsais à sobrinha de 8 anos de idade;

- Novo texto constitucional:

Constituição de 1838:

a) Fontes:

- Constituição de 1822;- Carta Constitucional de 1826;- Constituição Belga de 1831;- Constituição Espanhola de 1837.

b) Poderes:

- Legislativo;- Executivo (sem Conselho de Estado);- Judicial.

c) Poder Legislativo, desenvolvido por duas assembleias:

- Câmara dos Deputados;- Câmara dos Senadores:

* eleitos por sufrágio directo e censitário;* deputados eleitos por 3 anos;* leis são aprovadas pelas duas Câmaras, tendo o Rei de veto absoluto.

d) Poder Executivo:

- Rei como chefe do poder executivo;- Rei nomeia/demite livremente os ministros;- ministros referendam os actos régios, pelos quais ficam responsáveis.

- O Cabralismo;

- Os actos adicionais;

- O processo de implantação do liberalismo;

- A estabilidade constitucional.

O MOVIMENTO GERAL DA CODIFICAÇÃO

- Codificação/racionalização da Ordem Jurídica: meados do século XIX;

- Factores conducentes para a codificação:

amadurecimento da ciência do direito amenização da vida política.

- Influências:

autores da Escola do Direito Natural moderno; autores da corrente dos Usus Modernus Pandectarum; vontade política de se proceder a reformas legislativas profundas; movimento reformista e revolucionário português, a partir de 1820;

- Recurso ao Direito Romano conforme à boa-razão, como fonte de direito subsidiária;

- Recurso ao Direito das Nações estrangeiras consideradas iluminadas;

- Visão racionalista, no sentido da criação de Códigos.

- Direito Comercial:

codificação comercial portuguesa: Ferreira Borges (Código Comercial de 1833); importância do comércio para Portugal e para a generalidade das nações; objectivo:

• Código de Comércio (sistema comum);• Evitar legislação comercial fragmentária e dispersa insuficiente;• Codificar normas de direito mercantil e de direito marítimo.

aplicação ao direito comercial:

• direito subsidiário: leis das nações civilizadas e polidas da Europa;• praxes e usos das praças comerciais.

- Criação de “prémios” para projectos de Códigos de Comércio: insucesso de várias Comissões instaladas;- Trabalho individual de Ferreira Borges, como primeiro Código do Direito Comercial, tendo em atenção na sua elaboração:

jurisprudência terra/mar; costumes/usos do mar; julgados de diferentes Tribunais mercantis; grande experiência do autor;

fontes:

• Códigos do Direito Comercial da Prússia, Flandres, França, Itália e Espanha;• Leis comerciais Inglesa, Escocesa, Russa e Alemã.

legislação pátria ultrapassada;

doutrina nacional e estrangeira diversa.

- Código Comercial de 1833 (aprovado por Decreto de 18 de Setembro de 1833), composto por três partes:

comércio terrestre; comércio marítimo; organização do foro mercantil e das acções comerciais.

- Código Comercial de 1833 (revogado pelo Código Comercial de 1888, de Veiga Beirão), composto por quatro partes:

comércio em geral; contratos especiais de comércio; tradição do comércio marítimo; matéria adjectiva afastada do Código.

- Direito Administrativo:

sucessivos códigos; oscilação entre:

• modelo francês centralizador;• tradicional autonomia municipal.

Conceitos de câmara, vereador, província, concelho, comarca, perfeito, sub-perfeito, provedor, distrito, freguesia, administrador, regedor, governador civil.

- Direito Penal:

movimento de humanitarismo do Direito Penal: proporcionalidade das penas aos delitos; caracteres do Direito Penal antes do regime liberal do século XIX:

• penas corporais;• penas infamantes;• penas arbitrárias (regra geral);• penas de aplicação desigual (condição social do réu);• penas transmissíveis;• punem-se factos absurdos e de escassa relevância ético-social;• admissão da tortura como meio de prova.

Caracteres do trabalho de Freire de Melo (1822):

• influência da escola humanitarista de Beccaria e Filangieri;• raízes filosóficas aos autores racionalistas (século XVII/XVIII);• ética racionalista;• rejeita formas gravosas de reacção social (penas cruéis e infamantes, prisão perpétua, pena de morte);• proporcionalidade entre penas e delitos;• clareza e segurança da lei penal (precisas, gerais, não deixadas ao livre arbítrio);• impugnação da transmissibilidade das penas;• função preventiva da prisão;• mantém pena de morte (para casos de assassínio voluntário e traição à pátria).

- Direito Civil:

Código de Seabra de 1867.

- Direito Processual:

Civil e Penal; 1º Código do Processo Civil (1876); Código do Processo Comercial (1939); Código do Processo Penal (1929).