rtific - dirit d tr dirit prc d trabalho · critérios de distinção entre os referidos ramos, ......

RETIFICAO - DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

1. Direito do Trabalho. Natureza. Contedo. .....................................................................................................................................................012. Fontes: conceito. Classificao e hierarquia, conflitos, solues. .........................................................................................................033. Interpretao, integrao e aplicao do Direito do Trabalho. .............................................................................................................064. Princpios do Direito do Trabalho. Indisponibilidade e irrenunciabilidade dos direitos. Fraude lei. ..................................115. Direito do trabalho na Constituio. Alteraes advindas da Emenda Constitucional n 45/2005. Projeo dos direitos fundamentais no contrato de trabalho. ...............................................................................................................................................................146. Relao de trabalho e relao de emprego. Contrato individual de trabalho: denominao, conceito, classificao, ca-racterizao. Identificao profissional. Trabalho voluntrio. Morfologia do contrato. Elementos integrantes: essenciais, naturais, acidentais. ......................................................................................................................................................................................................407. Efeitos do contrato de trabalho: direitos, deveres e obrigaes das partes. Efeitos conexos do contrato. .......................548. Modalidades de contratos de trabalho. Tipos de contratos a termo. Contrato de experincia e perodo de experincia. Diferenas entre contratos de trabalho e locao de servios, empreitada, representao comercial, mandato, sociedade e parceria. Pr-contrataes: requisitos para configurao, efeitos, direitos decorrentes, hiptese de perdas e danos. ..............589. Formas de invalidade do contrato de trabalho. Nulidades: total e parcial. Trabalho ilcito e trabalho proibido. Efeitos da declarao de nulidade. .............................................................................................................................................................................................7010. Empregado. Estagirio. Aprendiz. ...................................................................................................................................................................7511. Empregador. Empresa e estabelecimento. Sucesso trabalhista. Terceirizao e intermediao de mo-de-obra no Direito do Trabalho. Terceirizao lcita e ilcita. Trabalho temporrio. Entes estatais e terceirizao. Responsabilidade na terceirizao. ...................................................................................................................................................................................................................7712. Jornada de trabalho, delimitaes. Horrio de trabalho. Trabalho extraordinrio. Acordo de prorrogao e acordo de compensao de horas. Banco de horas. Horas in itinere. Empregados excludos do direito s horas extras. Intervalos inter e intrajornada. Jornadas especiais de trabalho. Trabalho em regime de revezamento e em regime de tempo parcial.................9013. Remunerao e salrio: conceito, distines. Salrio mnimo, piso salarial. Gorjetas. Caracteres e classificao do salrio. Composio do salrio. Modalidades de salrio. Adicionais. Gratificao. Comisses. 13 salrio. Parcelas no-salariais. Sa-lrio e indenizao. Salrio in natura e utilidades no-salariais. Equiparao salarial Desvio de funo. ....................................10314. Repouso semanal remunerado. Frias. 13 Salrio. Interrupo e suspenso do contrato de trabalho: conceito, carac-terizao, distines. Situaes tipificadas e controvertidas. .................................................................................................................. 11415. Alterao do contrato de trabalho. Alterao unilateral e bilateral. Transferncia de local de trabalho. Remoo. Re-verso. Promoo e rebaixamento. Alterao de horrio de trabalho. Reduo de remunerao. Jus variandi. Jus resisten-tiae ................................................................................................................................................................................................................................... 121.16. Cessao do contrato de trabalho: causas, modalidades, procedimentos. Obrigaes decorrentes da cessao do contrato de trabalho. ................................................................................................................................................................................................ 12717. Aviso prvio. FGTS. Estabilidade. .................................................................................................................................................................. 13218. Empregados pblicos na administrao direta e indireta. ................................................................................................................ 13919. Segurana e medicina do trabalho. Proteo do trabalho da mulher e do menor. ................................................................ 14120. Responsabilidade civil e as relaes de trabalho. ................................................................................................................................. 16321. Direito Coletivo do Trabalho: Princpios. Sindicalizao. Contribuies sindicais. Negociao coletiva. Acordo. Conven-o. Contrato coletivo. Greve. ............................................................................................................................................................................... 16522. Dissdio coletivo: sentena normativa. Ao de cumprimento. ....................................................................................................... 17723. Comisso de Conciliao Prvia. ................................................................................................................................................................. 18324. Princpios do processo do trabalho. Organizao judiciria do trabalho. A Justia do Trabalho: sua jurisdio e com-petncia. ......................................................................................................................................................................................................................... 18525. Processo judicirio do trabalho. Procedimentos. Recursos. Correio parcial. Liquidao. Execuo trabalhista. Exe-cuo contra a Fazenda Pblica: precatrios e dvidas de pequeno valor. Execuo das contribuies previdencirias: competncia, alcance e procedimento. ............................................................................................................................................................ 20426. Tutela antecipatria de mrito e tutelas cautelares no Direito Processual do Trabalho. ...................................................... 26227. Ao rescisria na Justia do Trabalho. Aes constitucionais e cveis admissveis no processo do trabalho. ........... 26728. Ao civil pblica. Ao civil coletiva. Legitimados, substituio processual, condenao genrica e liquidao. Coisa julgada e litispendncia. .......................................................................................................................................................................................... 28129. Prescrio e decadncia. .................................................................................................................................................................................. 28730. Smulas e Orientaes Jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho. ............................................................................. 289

1


PROF. MS. MARCUS VINCIUS GAZZOLA. Advogado e consultor jurdico. Possui graduao em Di-

reito pela Faculdade de Direito de Marlia, Centro Universitrio Euripedes de Marlia (2006), Ps-Graduao em Direito P-blico com nfase em Direito Constitucional pela Universida-de Estadual de Londrina (UEL, 2009) e Mestrado em Direito Pblico pelo Centro Universitrio Euripides de Marlia (2013). Scio fundados da sociedade Gazzola & Bispo Sociedade de Advogados. Especialista em Direito Empresarial e do Trabalho. Professor em cursos de preparao para concursos, presen-ciais e on line. Conselheiro Assessor da 22 Turma do Tribu-nal de tica e Disciplina da OAB/SP.

1. DIREITO DO TRABALHO. NATUREZA. CONTEDO.

O Direito do Trabalho regula a relao de trabalho, e no apenas a relao empregatcia, sendo ramo especializado e autnomo do Direito. Sua denominao e sua natureza jurdi-ca, entretanto, no so pacficas na doutrina, razo pela qual tais temas sero abordados.

O Direito do Trabalho ramo autnomo? H muito esta polmica j se encontra superada, que somente fez sentido no momento da afirmao do Direito do Trabalho, poca em que alguns afirmavam pertencer tal ramo ao Direito das Obri-gaes.

Alfredo Rocco prope trs critrios para que a autonomia de um ramo seja alcanada, quais sejam: 1) a existncia de um campo temtico especfico, 2) a elaborao de teorias pr-prias e 3) uma metodologia especfica.

Analisemos se o Direito do Trabalho preenche tais requi-sitos. 1) Campo temtico especfico: o Direito do Trabalho tem por objeto principal o estudo da relao de trabalho, relao esta jamais sistematizada por qualquer outro ramo. Por ou-tro lado, possui ainda em seu campo de estudo outras es-pecificidades, tais como a negociao coletiva e a greve. 2) Teorias prprias: o ramo sob anlise possui teorias prprias, sendo uma delas a da hierarquia das normas jurdicas, que determina que uma norma de hierarquia inferior pode preva-lecer sobre outra de natureza superior desde que observado o princpio da norma mais benfica. 3) Metodologia especfi-ca: a metodologia especfica do Direito do Trabalho pode ser comprovada pelos mtodos peculiares de criao do Direito, como a possibilidade da criao de normas gerais atravs da negociao coletiva ou da sentena normativa.

Portanto, demonstrado est o fato de ser o Direito do Tra-balho ramo autnomo do Direito.

Natureza jurdica: A natureza jurdica do Direito do Trabalho, que deve ser

extrada dos elementos essenciais deste ramo, objeto de di-vergncias entre os mais renomados juristas. H cinco poss-veis posicionamentos sobre sua natureza jurdica.

Primeiramente, discute-se se tal ramo pertence ao Direi-to Pblico ou ao Direito Privado. A doutrina aponta certos critrios de distino entre os referidos ramos, os quais ci-tar-se- trs deles: o critrio da titularidade, o critrio do

interesse e o da sujeio. Pelo primeiro, a diferenciao est no titular do direito, que pode ser pblico ou privado. O critrio do interesse, lado outro, examina se o interesse jurdico envolvido eminentemente pblico ou se possui carter privado. Finalmente, o critrio da sujeio examina se h subordinao, e, portanto, desigualdade na relao, ou se h coordenao ou igualdade entre as partes.

Com base nestes e em outros critrios os autores cos-tumam se embasar para a defesa de um ou de outro ramo.

Os que defendem que o Direito do Trabalho se enqua-dra como ramo do Direito (como, por exemplo, Mrio de la Cueva) ponderam que a livre manifestao de vontade da parte foi substituda pela vontade do Estado, o que resul-ta na imposio estatal da maioria das normas trabalhistas e na institucionalizao deste Direito, com o consequente controle estatal. No haveria, de fato, liberdade em con-tratar, haja vista que o empregado no pode renunciar, mesmo expressamente, alguns direitos estabelecidos pelo ordenamento jurdico.

Lado outro, outros entendem que se trata de ramo do Direito Privado, haja vista que, alm de ter nascido este ramo do Direito Civil, o instituto bsico do Direito do Traba-lho o contrato trabalhista, que possui carter eminente-mente privado. Afirmam, estes, ademais, que a relevncia da noo do ser coletivo em seu interior, em contraposio ao individualismo prevalecente no Direito Civil no , como visto, caracterstica isolada do ramo justrabalhista, estando hoje presente em outros ramos do Direito Privado, como o Direito do Consumidor, conforme palavras de Maurcio Godinho Delgado.

Entre estas posies, observa-se a defesa do Direito do Trabalho com um novo e terceiro ramo do Direito, carac-terizando-se como Direito Social, cujo fundamento an-teriormente exposto est na socializao do Direito, em oposio ao Direito individual.

Um quarto posicionamento defende o carter misto do Direito do Trabalho. Assim, no se reconhece a unidade conceitual do direito, devendo ser examinado cada institu-to do Direito do Trabalho, que ser encaixado ora dentro do Direito Pblico, ora no Direito Privado.

Finalmente, uma quinta corrente defende o Direito Unitrio, e tem por adepto Arnaldo Sussekind. defendi-da a natureza jurdica unitria do Direito do Trabalho, que abrange, entretanto, normas de Direito Pblico (como nor-mas de tutela e inspeo do trabalho), e normas de Direito Privado (como as alusivas ao contrato individual de traba-lho).

Estamos em que, no obstante a existncia de normas de ordem pblica presentes no Direito do Trabalho, este pertence ao ramo do Direito Privado. Primeiramente, por possuir como titular da ralao a presena de particulares e no do Estado. Em segundo lugar, por cuidar a relao de emprego, apesar do interesse pblico envolvido, de in-teresse prevalentemente privado, patrimonial. O terceiro critrio abordado, qual seja, o da sujeio, seria, para ns, o que mais poderia suscitar dvidas quanto ao enquadra-mento ao Direito Pblico ou Privado, haja vista ser a su-bordinao do empregado em relao ao empregador um critrio de caracterizao da relao de emprego.

2


Entretanto, acreditamos que a subordinao na rela-o de emprego no se confunde com aquela existente no Direito Pblico. A subordinao no Direito do Trabalho refere-se to-somente direo da prestao laboral pelo empregador, que ir determinar o modo da realizao dos servios. Ademais, a subordinao deriva de um contrato livremente firmado entre as partes, diferentemente do que ocorre no Direito Pblico, o que pode ser exemplificado pelo poder de polcia da Administrao Pblica, que existe independentemente de contrato entre particulares.

Denominao e contedo do Direito do Trabalho:

A definio do Direito do Trabalho pode ser analisada tanto sob um prisma subjetivista, enfocando as partes da relao justrabalhista (sendo o Direito do Trabalho aquele conjunto de normas e institutos destinados a regular o di-reito dos trabalhadores), quanto sob o aspecto objetivista, com destaque para o objeto principal do Direito do Tra-balho, caso em que este seria a reunio de regras, prin-cpios e institutos que regulam as relaes de emprego. Explica Maurcio Godinho Delgado que a melhor definio do Direito do Trabalho deveria conter ambos os aspectos, eis que a anlise sob o primeiro prisma tem a vantagem de valorizar o carter teleolgico do Direito do Trabalho, que seria a melhora das condies de trabalho, enquanto o enfoque objetivista valoriza a categoria jurdica essencial do Direito do Trabalho, qual seja, a relao empregatcia. Deve ainda a definio abranger tanto o Direito Individual do Trabalho como o Direito Coletivo do Trabalho.

Desta forma, o Direito do Trabalho definido pelo su-pra citado autor como o complexo de princpios, regras e institutos jurdicos que regulam, no tocante s pessoas e matrias envolvidas, a relao empregatcia de trabalho e outras relaes normativamente especificadas, engloban-do, tambm, os institutos, regras e princpios concernentes s relaes coletivas entre trabalhadores e tomadores de servios, em especial atravs de suas associaes coletivas.

A denominao Direito do Trabalho , indubitavel-mente, a mais utilizada nos dias atuais. Entretanto, este ramo tambm j possuiu outras denominaes na histria, tais como, Direito Industrial, Direito Sindical, Direito Corpo-rativo, Direito Operrio e Direito Social. Quanto s quatro primeiras expresses, estas j se encontram superadas pela doutrina, haja vista que no so hbeis a abrangerem todas as especificidades da matria tratada pelo ramo do Direito em comento.

Entretanto, a denominao Direito Social ainda re-lativamente prestigiada. Os que defendem esta expresso afirmam que o Direito Social um terceiro gnero do Di-reito, ao lado do Direito Pblico e do Direito Privado, e tem por escopo a cooperao e o solidarismo. Segundo seus adeptos, tal Direito assim deveria ser denominado em ra-zo de ter nascido para resolver os problemas sociais dos trabalhadores, e por fundar-se na prevalncia do coletivo sobre o privado.

A expresso Direito Social, todavia, alvo de duras ob-jees pelos doutrinadores. Refuta-se, principalmente, esta denominao, em razo da tendncia socializadora de todo

ramo do Direito, at mesmo do Direito Civil, o que pode ser exemplificado pelo Direito do Consumidor. O consumidor fortemente protegido pelo sistema jurdico, e nem por isso este ramo denominado Direito Social. O mesmo se diga em relao ao Direito Ambiental, que preza pelo aspecto social e pela proteo da coletividade. Na realidade, todo Direito social, pelo que a expresso em anlise seria de-masiadamente abrangente.

Entretanto, a expresso Direito do Trabalho tambm alvo de crticas sem razo de sua amplitude, eis que tal ramo do Direito no abrange todas as relaes de traba-lho, como, por exemplo, o trabalho autnomo, o estagirio e o trabalhador eventual. Alguns afirmam, por isso, que a expresso mais adequada seria Direito Empregatcio. Esta denominao, lado outro, seria restrita, tendo em vista que atualmente o Direito do Trabalho regula outras situaes que no aquelas estritamente empregatcias, o que o caso do trabalhador avulso.

Desta forma, a doutrina optou, majoritariamente, pela denominao Direito do Trabalho. Acreditamos que esta de fato a terminologia mais adequada, principalmente se a reforma trabalhista, como se pretende, ampliar a com-petncia da Justia do Trabalho para todas as outras re-laes de trabalho que no as empregatcias, mesmo que tais relaes continuem a serem regidas por outros ramos do Direito.

Por fim, cumpre diferenciarmos a denominao Direi-to do Trabalho de Legislao do Trabalho, expresso de-fendida por alguns na fase de consolidao deste ramo do Direito. Na verdade, no h que se falar em Legislao do Trabalho, haja vista que h uma universalidade de normas trabalhistas no restritas s leis, mas que englobam tam-bm institutos peculiares do ramo como as convenes e acordos coletivos de trabalho e as sentenas normativas, alm de existirem tambm princpios doutrinrios no ne-cessariamente expressos em lei.

pacfico o entendimento doutrinrio de que a Segu-ridade Social, que engloba a Previdncia Social, a Sade e a Assistncia Social, j alcanou autonomia cientfica, de modo que seu contedo no mais integra o objeto do Di-reito do Trabalho.

Assim, quanto ao contedo do Direito do Trabalho, Maurcio Godinho Delgado afirma que esse ramo possui complexo de princpios, regras e institutos jurdicos que regulam a relao empregatcia de trabalho e outras rela-es normativamente especificadas, englobando, tambm, os institutos, regras e princpios concernentes s relaes coletivas entre trabalhadores e tomadores de servios, em especial atravs de suas associaes coletivas.

Evaristo de Moraes Filho e Antnio Carlos Flores de Moraes, comentando o contedo, e a fim de fixar o que consideram caracteres fundamentais do Direito do Traba-lho, fizeram a seguinte exposio: a) um direito in fieri, um werdendes Recht, que tende cada vez mais a ampliar-se; b) trata-se de uma reivindicao de classe tuitivo por isso mesmo; c) intervencionista, contra o dogma liberal da economia, por isso mesmo cogente, imperativo, irrenunci-vel; d) de cunho nitidamente cosmopolita, internacional ou universal; a) os seus institutos mais tpicos so de ordem coletiva ou socializante; f) um direito de transio, para uma civilizao em mudana.

3


Seguindo a mesma orientao, Alice Monteiro de Bar-ros leciona que entre as caractersticas do Direito do Tra-balho, a doutrina nacional aponta: a) a tendncia in fieri, isto , ampliao crescente; b) o fato de ser um direito tuitivo, de reivindicao de classe; c) de cunho unterven-cionista; d) o carter cosmopolita, isto , influenciado pelas normas internacionais; e) o fato de os seus institutos jurdi-cos mais tpicos serem de ordem coletiva ou socializante; f) o fato de ser um direito em transio.

Sem intuito exaustivo, pode-se apontar, como caracte-rsticas principais do Direito do Trabalho em relao ao seu contedo, as seguintes: a) tendncia ampliativa; b) prote-cionismo; c) dirigismo estatal; d) estabelecimento de rela-es de subordinao; e) enfoque coletivo; f) carter cos-mopolita; g) promoo de reformas sociais e h) socialidade.

2. FONTES: CONCEITO. CLASSIFICAO E HIERARQUIA, CONFLITOS, SOLUES.

Conceito:Quanto s fontes do direito do trabalho, em linhas

gerais o verbete fonte, entre outras definies, pode ser entendido como procedncia, provenincia, origem, da por que, ao tratar das fontes do Direito do Trabalho, estamos falando da origem das normas trabalhistas.

Fontes do Direito so os meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurdicas. tudo o que d origem, que produz o direito. As fontes materiais so os fatos sociais, polticos e econmicos que fazem nascer a re-gra jurdica. Ou seja, fonte material o acontecimento que inspira o legislador a editar a lei. So todas as influncias externas, em determinado momento, que levam forma-o das normas jurdicas.

Classificao e hierarquia:Temos como exemplos: movimentos sociais, ecolgi-

cos, princpios ideolgicos, necessidades locais, regionais, nacionais, forma de governo, riqueza econmica, crises econmicas, etc. As fontes formais so justamente aquelas que tm a forma do Direito; que vestem a regra jurdica, conferindo-lhe o aspecto de Direito Positivo. As fontes ma-teriais sintetizam o conhecimento, a criao da norma ju-rdica. Por outro lado, as fontes formais so retratadas nas normas jurdicas.

Assim, fontes formais so as formas de exteriorizao do Direito (leis, costumes, etc.) e fontes materiais so o complexo de fatores que ocasiona o surgimento de nor-mas, envolvendo fatos e valores. As fontes do Direito po-dem ser heternomas ou autnomas. Heternomas so as impostas por agentes externos (Constituio, leis, etc.). Autnomas so as elaboradas pelos prprios interessados (costume, conveno e acordos coletivos, etc.).

Quanto origem as fontes podem ser: estatais (leis, sentena normativa, etc.); extraestatais, quando emanada dos grupos e no do estado (regulamento de empresa, contrato de trabalho, etc.); profissionais, so estabelecidas

pelos trabalhadores e empregadores interessados (conven-o e acordo coletivo de trabalho). Quanto vontade das pessoas as fontes podem ser: voluntrias (contrato de tra-balho, conveno e acordo, etc.) e imperativas, (Constitui-o, leis, etc.).

As fontes dividem-se em diretas ou imediatas e indire-tas ou mediatas. So fontes formais diretas do Direito do Trabalho a Constituio, as leis em geral (incluindo decretos, portarias, regulamentos, instrues, etc.), os costumes, as sentenas normativas, os acordos e convenes coletivas, os regulamentos de empresa e os contratos de trabalho.

A lei fonte formal por excelncia. O termo deriva do verbo latino ligare, sintetizando aquilo que liga, aquilo que vincula, aquilo que obriga. O Direito tem como fonte bsica a lei, ela a norma geral e abstrata emanada do poder com-petente e provida de fora obrigatria.

A lei um elemento vital para a prpria manuteno da ordem social, constituindo-se em fonte primordial do Direito. Por intermdio deste preceito o Direito atua como fonte reguladora dos comportamentos em sociedade, im-pondo regras e sanes. No Brasil, a lei trabalhista revela-se na Constituio, na Consolidao das Leis do trabalho e na legislao esparsa.

Essas fontes do Direito do Trabalho, ou seja, sua proce-dncia, sua origem, podem ser divididas em:

a) Fontes Materiais Para Mozart Victor Russomano, so as que ditam a substncia do prprio direito. So os princpios ideolgicos que se refletem na lei.

Trocando em midos, podemos dizer que so os fatores que emanam, surgem da sociedade, como os econmicos, sociolgicos, polticos e filosficos, entre outros, que aca-bam por determinar o surgimento, o contedo, a orientao e o movimento das normas jurdicas.

Como exemplo, podemos citar o caso das greves por melhorias das condies de trabalho. Essas reivindicaes organizadas dos trabalhadores acabam gerando alteraes na legislao e nas normas coletivas com os empregadores. As leis, editadas sempre com vistas ao coletivo, so geradas pela necessidade social em um determinado momento his-trico: as normas so sempre contemporneas ao tempo de sua edio.

As necessidades coletivas, citadas acima, em nmero de trs, so as fontes materiais do Direito do Trabalho, e podemos dividir em: - A necessidade de proteo tutelar, pois preciso equilibrar a relao empregado/patro com interveno estatal nessa relao; - A necessidade da or-ganizao profissional e - A necessidade de colaborao, que decorre da necessidade de encontrar nova forma de convivncia (Estado, patres e empregados) e de enfrentar problemas graves como o desemprego e a superproduo. Na falta de colaborao, discute-se a criao de uma nova estrutura social, em que cada uma das faces tem uma misso a cumprir. Ex.: Organizao Internacional do Traba-lho e Ministrio do Trabalho.

b) Formais Para Maurcio Godinho Delgado, so os meios de revelao e transparncia da norma jurdica os mecanismos exteriores estilizados pelos quais as normas in-gressam, instauram-se e cristalizam-se na ordem jurdica. So as normas jurdicas propriamente ditas, obrigatrias e predeterminadas. As fontes formais condizem com a aplica-o das normas jurdicas.

4


De forma simples, podemos dizer que as fontes for-mais so a roupa, a forma pelo qual aquele ideal material visto anteriormente, se apresenta sociedade, sendo a for-ma pela qual ela exterioriza a sua existncia.

Quanto sua classificao, elas podem ter origem es-tatal, ou seja, nascer da vontade do Estado Brasileiro (cha-madas de autnomas) ou no estatal (chamadas heter-nomas):

Heternomas - composta pela Constituio Federal; as leis em geral, como a prpria CLT (Decreto-Lei 5.452/43), a Lei do FGTS (Lei 8.036/90), do Seguro-Desemprego (Lei 7.998/90); regulamentos normativos (expedidos atravs de decretos pelo Presidente da Repblica); tratados e conven-es internacionais e pelas sentenas normativas.

Autnomas so os costumes; convenes coletivas de trabalho e acordos coletivos de trabalho.

Uma subclassificao das Fontes Formais: as fontes for-mais tambm podem ser subdivididas em:

a) Internacionais - emanam de organismos interna-cionais, como por exemplo, a OIT que edita convenes, recomendaes e resolues aplicveis no Brasil se ratifi-cadas.

b) Estatais - emanam da atividade normatizadora do Estado-Poder (Constituio, Leis Complementares, Leis Or-dinrias, Delegadas, Medidas Provisrias, Decretos Legis-lativos e Resolues). Obs.: a competncia legislativa em matria de Direito do Trabalho da Unio Federal (C.F. art. 22, I).

c) Profissionais - emanam da atividade normatiza-dora dos grupos interessados em desenhar seus padres genricos de conduta, irrecusavelmente refletveis sobre o contrato individual de emprego. Ex.: a Conveno Coletiva, o Acordo Coletivo e o regulamento da Empresa (quando no unilateral) formam-se sem a participao do Estado. Contrato Coletivo - art. 1, 1, da Lei 8.542/92.

d) Mista - resulta da atividade conjugada e sucessiva das representaes de segmentos profissionais e econ-micos e do Estado por seu Poder Judicirio. Materializa-se na sentena normativa uma singularidade do Direito Pro-cessual do Trabalho, consubstanciada na competncia nor-mativa dos tribunais trabalhistas, ou seja, a atribuio para legislar sobre condies de trabalho (C.F. art. 114, 2).

Alm das fontes de direito do trabalho propriamente ditas, h outros institutos que podem orientar a resoluo de controvrsias trabalhistas, conforme elencados no art. 8, Pargrafo nico, da CLT (Consolidao das Leis do Tra-balho):

Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, de-cidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente de direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.

Pargrafo nico: O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste.

H tambm a classificao nas chamadas Fontes Auxi-liares do direito do trabalho, quais sejam:

a) Doutrina - o conjunto de solues jurdicas con-tidas nas obras dos jurisconsultos sobre determinadas ma-trias jurdicas.

b) Jurisprudncia - o conjunto de pronunciamentos por parte do mesmo Poder Judicirio, num determinado sentido, a respeito de certo objeto, de modo constante, rei-terado e pacfico. Pode ser entendida como a reiterao de entendimento na aplicao de determinada norma jurdica, pelos tribunais, a partir do exame de casos concretos apre-ciados. Por um lado, as normas surgem em decorrncia de necessidades sociais identificadas, impondo ao legislador criar a regra de maneira que melhor discipline as relaes multifacetadas que se estabelecem em torno de um fato objetivamente identificado, o que reclama, tambm, o exer-ccio de abstrao na construo de hipteses em seu en-torno, de cuja eficcia depender a amplitude, a extenso e a concretizao da vontade de regulao que nela vem expressa.

De outro lado, ao Judicirio compete aplicar as leis aos casos concretos, traduzindo da maneira mais fidedigna quanto possvel a inteno e o esprito do legislador no mo-mento em que construiu e editou a lei, atuando com vistas sua aplicao de forma integrada frente s demais normas jurdicas, de maneira a fazer expressar a ordem, represen-tada pelo conjunto harmnico de dispositivos legais que regulam interesses de uma determinada coletividade, e a justia, expressa pela aplicao universal das leis e a sua vo-cao precpua de produzir e perpetuar a igualdade jurdica entre os indivduos que integram determinado grupo social.

c) Analogia - a operao lgica em virtude da qual o intrprete estende o dispositivo da lei a casos por ela no previstos (no caso de aplicao analgica fonte de direito e no caso de interpretao analgica forma de integrao do direito). Exemplos de interpretao analgica: art. 131, III, CLT (antes da edio do art. 131, II), referente aos casos de suspenso do contrato de emprego no previstos como no redutores das frias. Exemplos de aplicao analgica: art. 238, 3 da CLT aplicado com a Smula 90/TST e o caso do art. 72 da CLT aplicado com a Smula 346/TST.

d) Equidade - a justia do juiz, em contraposio lei, justia do legislador. Podemos citar como exemplo o caso do julgamento de dissdio coletivo e art. 852-I, 1, da CLT (Lei n9.956 de 12/01/2000 o juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime, atendendo aos fins sociais e as exigncias do bem comum.) para mostrar a equidade. Equidade a ideia do justo.

Da mesma forma que a analogia, o Juiz s poder fazer uso da equidade, caso haja real lacuna no texto legal.

e) Usos e Costumes - so as prticas reiteradas de um certo grupo ou comunidade e que so aceitas por todos os seus componentes.

f) Princpios Gerais do Direito e Princpios Peculia-res do Direito do Trabalho: os Princpios Gerais do Direito seriam as ideias basilares e fundamentais do Direito, que lhe do apoio e coerncia, respaldados pelo ideal de Justia, que envolve o Direito. Seriam ideias fundamentais de car-ter geral dentro de cada rea de atuao do Direito. Cumpre salientar que, embora a expresso seja Princpios Gerais do Direito, essa noo vai abranger tanto os princpios gerais quanto os especficos, relativos a uma determinada rea, como os peculiares do direito do trabalho.

5


So, pois, as ideias de justia, liberdade, igualdade, de-mocracia, dignidade, etc., que serviram,servem e podero continuar servindo de alicerce para o edifcio do Direito, em permanente construo.

Como exemplos podemos citar, na rea constitucional (chamados normas principiolgicas), o princpio de que Todos devem ser tratados como iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza; Todos so inocentes at prova em contrrio; Ningum dever ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, etc.. j na rea civil, so alguns princpios: Nas declaraes de vontade dever ser mais considerada a inteno do que o sentido literal da linguagem; O enriquecimento ilcito deve ser proibido; Ningum deve transferir ou transmitir mais direitos do que tem; A boa-f se deve presumir e a m-f deve ser provada, etc.

Esses princpios gerais tm dupla funo, vez que orientam tanto o legislador na feitura das normas, quanto o aplicador do Direito, diante de uma lacuna ou omisso legal.

importante dizer que, devido ao carter essencial-mente amplo dos Princpios Gerais do Direito, o aplicador do Direito, bem como o legislador, que neles se baseiam, devem ter cautela e limites para a atuao, sob pena busca incoerente a soluo para uma determinada situao.

Quanto aos princpios especficos do direito do traba-lho, esses seguiro mais adiante no presente trabalho.

Hierarquia entre fontes normativas: De observar que h hierarquia entre as fontes normativas: a Constituio e as emendas Constituio esto sobre todas as demais normas; em seguida, em ordem decrescente de prepon-derncia, vem as leis complementares, as leis ordinrias, as leis delegadas, as medidas provisrias e os decretos. No Direito do Trabalho, contudo, diferentemente de outros ra-mos do Direito, cuja hierarquia observada com absoluta rigidez, h espao para aplicar ao caso concreto o instituto que melhor atenda, observado o carter social da deman-da, pacificao dos interesses em conflito.

Um dos princpios informadores do Direito do Trabalho o da norma mais favorvel ao trabalhador, o que explica a necessidade de uma maior abertura na aplicao das leis ao caso em concreto, permitindo-se, assim, que se trave uma disputa entre a norma heternoma estatal e a norma autnoma no-estatal no sentido de aferir qual aquela que melhor acomodar os interesses do trabalhador, maneira pela qual ser ento prevalente.

Vale lembrar que o princpio da norma mais favor-vel ao trabalhador no colide, em nenhuma circunstncia, com os princpios que norteiam o devido processo legal e a igualdade de direitos das partes em Juzo, posto que talhado com especial e particular escopo social, tende a reduzir as maisculas desigualdades de fato mediante o reconhecimento jurdico de tais desigualdades: no se faz justia tratando igualmente os desiguais, mas sim, tratando desigualmente os desiguais.

Estabelece o critrio comum de hierarquia das normas jurdicas que uma norma sempre encontra seu fundamento de validade em outra hierarquicamente superior, portanto, a Constituio o vrtice da pirmide hierrquica.

Assim, conforme o critrio do direito comum, a hierar-quia seria a seguinte:

1) Constituio;2) Emendas Constitucionais;3) Leis Complementares, Leis Ordinrias, Leis Delega-

das, Medidas Provisrias;4) Decretos;5) Outros atos normativos.Ocorre que, no Direito do Trabalho foi estabelecido um

critrio hierrquico prprio, considerando as especificida-des do ramo da Justia do Trabalho.

A hierarquia trabalhista origina-se a partir de dois eixos centrais, quais sejam:

- No Direito do Trabalho no se deve, em princpio, fa-lar em hierarquia de diplomas normativos (lei em sentido material), mas sim em hierarquia de normas jurdicas (hete-rnomas e autnomas);

- O critrio informador da pirmide hierrquica justra-balhista no rgido como ocorre no direito comum.

Isto ocorre porque o princpio da norma mais favorvel orienta todo o Direito do Trabalho, que no se coaduna com a inflexibilidade da pirmide hierrquica do direito co-mum.

Pode-se afirmar, deste modo, que o critrio normativo hierrquico vigorante no Direito do Trabalho atua da se-guinte forma: a pirmide normativa apresenta-se de modo varivel, optando-se para seu vrtice dominante a norma que mais se aproxime do objetivo maior do Direito do Tra-balho, que o reequilbrio das relaes sociais (norma mais favorvel, oriunda do princpio protetor).

A ttulo de exemplo, cita-se a previso legal da prescri-o trabalhista (art. 7, XXIX, Constituio Federal de 1988), que, por constituir norma proibitiva estatal (visando alcan-ar o interesse coletivo de pacificao social e segurana jurdica), no admite norma coletiva em sentido contrrio, ainda que mais benfica ao trabalhador.

Desta forma, h ainda grande confuso e obscurida-de no critrio para determinar qual a norma mais benfi-ca, quando duas se apresentarem igualmente aplicveis ao caso concreto.

Srgio Pinto Martins, ao discorrer sobre o assunto, tambm afirma que o pice da pirmide da hierarquia das normas trabalhistas a norma mais favorvel ao trabalha-dor.

Conflito e soluo:Como citado acima, h o Princpio da hierarquia din-

mica das normas. Em razo da sua plurinormatividade, ou seja, o uso de diversas fontes, para Amauri Mascaro Nasci-mento, o Direito do Trabalho no acolhe o sistema clssico, mas sim o princpio da hierarquia dinmica das normas, con-sistente na aplicao prioritria de uma norma fundamental que ser a mais favorvel ao trabalhador, salvo disposies estatais imperativas ou de ordem pblica. Como corolrio, segue-se que as condies mais benficas aos trabalhadores so sempre preservadas, ainda que a norma jurdica poste-rior estabelea condies menos favorveis.

6


O Direito do Trabalho no adota o sistema clssico. Em havendo o conflito de normas, dever imperar a norma mais benfica ao trabalhador, mesmo que seja hierarquica-mente inferior. Os direitos trabalhistas previstos na Consti-tuio e na legislao extravagante representam o mnimo legal. Ao lado desses direitos outros podem ser criados, valorizando tanto a autonomia individual como a coleti-va, justificando os contratos individuais e os instrumentos normativos, como a conveno coletiva, acordo coletivo e contrato coletivo de trabalho, todos so fontes do Direito do Trabalho.

Importante frisar que somente a Unio tem compe-tncia para legislar acerca de Direito do Trabalho. Assim, somente a Constituio, a lei, o decreto, a portaria e regu-lamentos federais podem tratar do tema. Como j dito, a principal lei que regula a matria a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT).

O art. 8 d uma orientao a respeito das fontes do Direito do Trabalho. Esse artigo determina que, na falta de disposies legais ou contratuais, as questes trabalhistas sero decididas levando em conta jurisprudncia, a ana-logia, a equidade, os princpios e normas gerais de Direito, principalmente do Direito do Trabalho, e ainda de acordo com os usos e costumes e o direito comparado.

Na verdade, a equidade e a analogia so tcnicas de in-tegrao, utilizadas apenas para suprir as eventuais lacunas existentes no ordenamento jurdico. A conveno coletiva (sindicato dos empregados e sindicato patronal) e o acor-do coletivo (sindicato dos empregados e empresa) tambm constituem importante fonte do Direito do Trabalho.

Jurisprudncia do TST acerca do tema:Smula n 51 do TST. NORMA REGULAMENTAR. VAN-

TAGENS E OPO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientao Jurisprudencial n 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

I - As clusulas regulamentares, que revoguem ou alte-rem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os tra-balhadores admitidos aps a revogao ou alterao do re-gulamento. (ex-Smula n 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973).

II - Havendo a coexistncia de dois regulamentos da empresa, a opo do empregado por um deles tem efeito jurdico de renncia s regras do sistema do outro. (ex-OJ n 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)

Smula n 277 do TST. CONVENO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFIC-CIA. ULTRATIVIDADE (redao alterada na s na sesso do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. As clusulas nor-mativas dos acordos coletivos ou convenes coletivas in-tegram os contratos individuais de trabalho e somente po-dero ser modificados ou suprimidas mediante negociao coletiva de trabalho.

OJ SDI-1 322. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. CLU-SULA DE TERMO ADITIVO PRORROGANDO O ACORDO PARA PRAZO INDETERMINADO. INVLIDA (DJ 09.12.2003). Nos termos do art. 614, 3, da CLT, de 2 anos o prazo m-ximo de vigncia dos acordos e das convenes coletivas. As-sim sendo, invlida, naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, a clusula de termo aditivo que prorroga a vigncia do instrumento coletivo originrio por prazo indeterminado.

3. INTERPRETAO, INTEGRAO E APLICAO DO DIREITO DO TRABALHO.

Interpretar a norma jurdica significa encontrar seu ver-dadeiro sentido e alcance. A interpretao se diferencia da hermenutica, tendo em vista que esta a cincia do Direi-to que trata do conjunto de teorias, princpios e meios de interpretao das normas jurdicas.

Deste modo, essencial que o intrprete consiga loca-lizar com a maior preciso possvel a denominada vontade da lei, que no se confunde com a vontade do legislador.

A vontade da lei, em muitos casos, pode ir alm da prpria vontade do legislador, uma vez que a partir da pu-blicao da lei, esta passa a ter autonomia, dissociando-se com frequncia da vontade de seu criador, quando ento, passa a ser influenciada por novas realidades decorrentes da evoluo social. A propsito, destaco a seguinte lio de Amaury Mascavo do Nascimento: Toda interpretao pode suscitar inmeras discusses e tambm divergncias, no s porque o intrprete sempre inicia a sua avaliao, como corretamente ensina Arthur Kaufmann, em Filosofia do direito, fiel assertiva de que todo compreender come-a com uma pr- compreenso condicionada a todo tipo de influncia, sociolgica, ideolgica, jurdica e, at mes-mo, de convenincia, como, tambm porque difcil , para o intrprete, situar-se num ponto objetivo distante da sua subjetividade, capaz de permitir uma viso o quanto pos-svel isenta dos fatores pessoais no seu ato de interpretar.

Escolas de interpretao:Para que a interpretao fosse entendida e aplicada da

maneira como hoje, no passado, diversas correntes dou-trinrias se formaram para tratar do assunto, e que reuni-das as suas caractersticas principais, formam trs sistemas interpretativos bsicos, que so a Escola Exegtica, a Escola Histrica e a Escola do Direito Livre, conforme o doutrina-dor Amaury Mascavo do Nascimento.

- Escola Exegtica: A Escola Exegtica parte do pressu-posto de que o intrprete do direito um servo da lei. Sua caracterstica mais marcante o culto ao texto da lei e no o culto ao direito.

O segundo trao distintivo do mtodo exegtico o predomnio da inteno do legislador na interpretao do texto de lei, sob a afirmao de que o texto da lei no pos-sui valor por si s, dependendo unicamente da inteno do legislador que se considera nela introduzida.

Notadamente, fcil compreender que a Escola Exeg-tica no atende s necessidades peculiares da interpreta-o do Direito do Trabalho, haja vista que o contexto deste diferente.

- Escola Histrica: Os fundamentos lanados pela Esco-la Histrica de interpretao do direito so encontrados nas ideias disseminas por Savigny, para quem o direito um produto da histria, surge da conscincia do povo (Volks-geist), desenvolve-se com o povo e modifica-se quando este perde a sua individualidade, encontrando, portanto, a

7


sua expresso inconsciente por meio do costume e no da lei. Sendo o costume superior lei, a vontade do legislador, por consequncia, substituda pela vontade do povo, a qual deve ser atendida pelo intrprete.

A Escola Histrica tem como principal fundamento a adaptao da literalidade da lei ao mundo ftico, ou seja, o Direito positivado pelo Estado deve interagir com a reali-dade social. Assim, no se deve abandonar a lei velha, mas adapt-la aos tempos novos. Quando se adapta a lei s transformaes sociais ocorridas no transcurso do tempo, seu sentido evolui paralelamente sociedade.

Amauri Mascavo do Nascimento (2011) critica a Escola Histrica por passar por alto sobre a lei e sobre sua cons-truo histrica, tendo em vista que o direito, e, portan-to, tambm o direito do trabalho, como produto cultural e histrico que so, podem conectar de alguma forma a interpretao histrica ao seu contexto.

- Escola do Direito Livre: A Escola do Direito Livre se-gundo Amauri Mascaro Nascimento, fundamenta-se na ideia de que sendo a interpretao um problema metaju-rdico e no contendo a lei todos os comandos necessrios para abranger todos os fatos que ocorrem na vida concreta, a sentena , tambm, um ato criativo, de justa distribuio do direito. A lei s pode governar para o presente e no para o futuro. Sua interpretao uma constante adapta-o da norma s contingncias.

Para os adeptos do Direito Livre, o ordenamento jurdi-co no deve estar vinculado apenas ao Estado, mas ser livre em sua realizao e constituir-se de convices numa rela-o de tempo e espao, devendo tambm ser legitimado pela sociedade em razo de suas necessidades.

- Interpretao moderna ou atual das normas: Como visto anteriormente, concepes distintas foram suscitadas sobre a aplicao do Direito pelas diversas Escolas de Inter-pretao. Em posies extremas, verificamos que enquanto a Escola Exegtica afirma que o nico Direito aplicvel a lei, a Escola do Direito Livre defende a liberdade absoluta do juiz para aplicao do Direito ao caso concreto, poden-do at mesmo decidir contra a lei.

Entretanto, entendemos que a funo do magistrado moderno extremamente ampla, principalmente no tocan-te Justia do Trabalho, que protecionista, no devendo o juiz limitar-se apenas literalidade da lei para estabelecer sua convico, mas sim compreender e at mesmo expan-dir o significado da norma atravs de uma anlise interpre-tativa, mas sempre a levando em considerao, atendendo aos fins sociais e aos propsitos de justia.

Mtodos de interpretao:- gramatical ou literal (verba legis): A interpretao

gramatical, como o prprio nome diz, consiste em verificar qual o sentido gramatical do texto da norma jurdica, ana-lisando-se a extenso das palavras empregadas no texto da lei.

- lgica (mens legis): Na interpretao lgica a norma jurdica analisada de acordo com razoabilidade e bom senso, de forma lgica, observando-se a coerncia na dis-posio normativa. Atravs deste mtodo, busca-se o pen-samento contido na prpria norma jurdica, e no a vonta-de de quem a produziu.

- teleolgica ou finalstica: No mtodo teleolgico ou definitivo, a interpretao ser dada ao dispositivo legal de acordo com o fim estabelecido pelo legislador.

- sistemtica: No mtodo de interpretao sistemti-ca ser dada ao dispositivo legal interpretao conforme a anlise do sistema no qual est inserido, sem se vincular interpretao isolada de um dispositivo, mas dever ser considerado seu conjunto.

- extensiva ou ampliativa: Neste mtodo se d um sen-tido mais amplo norma a ser interpretada do que ela nor-malmente teria.

- restritiva ou limitativa: Na interpretao restritiva ou limitativa d se um sentido mais restrito norma, limitan-do-a.

- histrica: Conforme afirma Srgio Pinto Martins, neste mtodo h necessidade de se analisar, na evoluo histri-ca dos fatos, o pensamento do legislador no s poca da edio da lei, mas tambm de acordo com a sua exposio de motivos, mensagens, emendas, as discusses parlamen-tares etc. O Direito, portanto, uma forma de adaptao do meio em que vivemos em funo da evoluo natural das coisas.

- autntica: Por meio deste mtodo a interpretao deve ser realizada pelo prprio rgo que editou a norma, que ir declarar seu sentido, alcance e contedo, por meio de outra norma jurdica. Como exemplo, podemos citar um decreto-Lei que vise a interpretar a aplicao de outra Lei Ordinria.

- sociolgica: Na interpretao sociolgica verifica-se a realidade e a necessidade social na elaborao da lei e em sua aplicao. Conforme o ilustre doutrinador Srgio Pinto Martins, no Direito do Trabalho no h apenas uma nica interpretao que pode ser feita, mas devem-se seguir os mtodos de interpretao mencionados [...]. Muitas vezes, a interpretao literal do preceito legal, ou a interpretao sistemtica (ao se analisar o sistema no qual est inserida a lei, em seu conjunto), que dar a melhor soluo ao caso que se pretenda resolver.

Convm mencionar, no entanto, como as normas tra-balhistas so antigas, muitas vezes a interpretao mais utilizada a histrico-evolutiva. Todavia, ao interpretar as normas trabalhistas, deve-se observar o princpio in dubio pro misero e o da norma mais favorvel, tendo em vista a essncia protecionista da justia do trabalho.

Integrao e aplicao da Norma:Integrar tem o significado de completar, inteirar. O in-

trprete tem autorizao para suprir as lacunas existentes na norma jurdica por meio da utilizao de tcnicas jurdicas.

Isto significa que se a lei no prev ou alcana determi-nado fato, o intrprete deve utilizar-se de outros mecanis-mos para preencher estes vazios normativos. A integrao ocorre pela utilizao de fontes normativas subsidirias, tambm chamadas de fontes supletivas.

H dois tipos de integrao segundo Ricardo Resende:a ) autointegrao, a qual ocorre sempre que o ope-

rador do direito se vale de norma supletiva integrante das fontes principais do direito. O exemplo clssico a analogia, pois este critrio parte de uma autntica fonte formal (lei), que utilizada como tal em condies normais, mas que pode ser utilizada como elemento de integrao jurdica caso exista lacuna em uma situao semelhante;

8


b) heterointegrao, a qual ocorre sempre que o ope-rador do direito se vale de norma supletiva por excelncia, ou seja, que no integra as fontes principais do direito. So exemplos a jurisprudncia, a equidade e o direito compa-rado.

De acordo com o art.4 da Lei de Introduo s Nor-mas do Direito Brasileiro, quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito.

Em relao ao Direito do Trabalho, especificamente, o art. 8., caput, da CLT, estabelece que na falta de disposi-es legais ou contratuais, as autoridades administrativas e a Justia do Trabalho devero decidir, conforme o caso: pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais do Direito, principalmente do Direito do Trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e cos-tumes e o Direito comparado:

Art. 8 As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, de-cidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.

1o O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho.

2o Smulas e outros enunciados de jurisprudncia editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribu-nais Regionais do Trabalho no podero restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigaes que no este-jam previstas em lei.

3o No exame de conveno coletiva ou acordo co-letivo de trabalho, a Justia do Trabalho analisar exclusi-vamente a conformidade dos elementos essenciais do ne-gcio jurdico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil), e balizar sua atuao pelo princpio da interveno mnima na auto-nomia da vontade coletiva.

Referidos pargrafos trazidos pela Reforma Trabalhis-ta de 2017 (Lei 13.467/2017) restringiram o alcance das smulas e entendimentos jurisprudenciais pelo TST, bem como inserindo o critrio e princpio da interveno mni-ma da autonomia da vontade coletiva.

Conforme relacionado, o art. 8 da CLT prev vrios instrumentos ou recursos de integrao que devero ser utilizados nos casos em que houver omisso ou lacuna na lei. Analisaremos cada um deles:

- Jurisprudncia: No obstante a jurisprudncia no ser reconhecida por parte expressiva da doutrina como fon-te de direito, a prpria CLT condicionou a jurisprudncia como fonte subsidiria ou supletiva do Direito do Trabalho. Em relao jurisprudncia trabalhista, mostra-se interes-sante, esclarecer o motivo da profuso de verbetes Smu-las, OJs, Precedentes Normativos etc., que possuem as se-guintes caractersticas:

a) Smulas:As smulas representam o entendimento sedimenta-

do da Corte Trabalhista (TST) sobre determinada matria. Embora no sejam vinculantes, carregam consigo o peso de um grande nmero de julgados anteriores no mesmo sentido, de forma que o operador do direito tem, de an-temo, uma prvia do que acontecer com uma demanda que chegue ao TST versando sobre aquele contedo. Seu processo de edio, reviso e cancelamento mais rgido, exatamente para conferir mais estabilidade jurisprudn-cia do TST, nas palavras de Resende (2014, p.117).

b) Orientaes Jurisprudenciais OJs: Em relao as orientaes jurisprudenciais, estas possuem o mesmo ob-jetivo das smulas, que firmar o posicionamento do TST a respeito de determinados assuntos, mas se diferenciam pelo seu maior dinamismo em relao s smulas. Isto por-que o processo de edio, reviso e cancelamento mais simples, podendo sofrer alteraes conforme a realidade social do momento. Frise-se, inclusive, que existem orien-taes jurisprudenciais transitrias, aplicveis especifica-mente a determinada questo, envolvendo uma categoria profissional ou mesmo uma empresa, a fim de resolver pro-cessos idnticos. (RESENDE , 2014, p.118)

c) Precedentes Normativos: Precedentes Normativos so verbetes originados de decises reiteradas em sen-tenas normativas (decises dos dissdios coletivos), a fim de posterior uniformizao. Se determinadas condies postuladas no dissdio coletivo so concedidas por diversas sentenas normativas, o precedente normativo positivo. Se, ao contrrio, so reiteradamente denegadas, o prece-dente normativo negativo. (RESENDE , 2014, p.118)

- Analogia: Deve ser exposto, inicialmente, que a analo-gia no um meio de interpretao da norma jurdica, mas sim um mtodo de preenchimento das lacunas deixados pelo legislador. Consiste na utilizao de uma regra seme-lhante para um caso em que no tem lei prpria dispondo sobre o mesmo.

O doutrinador Ricardo Resende d o seguinte exem-plo: originalmente criada para a categoria dos ferrovirios (art. 244, 2, da CLT), a figura do tempo de sobreaviso foi estendida, por analogia, aos eletricitrios, conforme se depreende da Smula 229 do TST: Sm. 229. Sobreaviso. Eletricitrios (nova redao). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Por aplicao analgica do art. 244, 2, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitrios so remune-radas base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de na-tureza salarial. (RESENDE, 2014, p.118).

- Equidade: Equidade significa julgamento justo, jul-gar com valores de justia. A melhor doutrina afirma que importante no confundir a noo de julgamento com equidade e julgamento por equidade. Deste modo, toda causa deve ser julgada com equidade, no sentido de que o Juiz deve decidi-la baseado pelo senso de justia e de equanimidade. De forma diversa, o julgamento por equi-dade significaria a concesso de carta branca ao Juiz para criar o direito e julgar conforme suas convices pessoais, o que nosso ordenamento, como regra, no admite.

9


Em regra geral, o julgamento por equidade no ad-mitido no direito brasileiro. Excepcionalmente, entretanto, o art. 114, 2, da Constituio Federal de 1988, cominado com o art. 766 da CLT preveem a nica hiptese de julga-mento por equidade:

Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar:

(...) 2 Recusando-se qualquer das partes negociao

coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de co-mum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza eco-nmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

Art. 766. Nos dissdios sobre estipulao de salrios, sero estabelecidas condies que, assegurando justos sa-lrios aos trabalhadores, permitam tambm justa retribui-o s empresas interessadas.

Assim, a equidade funciona como fonte material do Direito do Trabalho, pois propicia a criao de uma fonte formal (sentena normativa).

- Princpios e normas gerais de direito: Ressalte-se aqui a funo integrativa dos princpios, segundo a qual os prin-cpios preenchem as lacunas surgidas no caso concreto, as-sumindo, portanto, funo normativa supletiva.

- Usos e costumes: Os usos e os costumes tambm de-vem ser utilizados na resoluo de lacunas no Direito do Trabalho. Frise-se, no entanto, o fato de que os usos e cos-tumes constituem, para a doutrina majoritria, fonte formal do Direito do Trabalho.

- Direito Comparado: Pode-se recorrer ao direito es-trangeiro como forma de suprir lacunas. A grande dificul-dade deste mtodo estabelecer os critrios para se saber qual direito estrangeiro dever ser utilizado. Destaca-se ainda, outra importante diretriz de direito comparado, as Recomendaes da OIT (Organizao Internacional do Tra-balho), pois seu acervo conhecido e acessvel, bem como indicam solues bastante genricas, de forma que podem ser adaptadas a cada Estado.

- Direito Comum: Pode-se utilizar no mbito da Justi-a do Trabalho qualquer norma de direito comum, desde que no seja incompatvel com a principiologia prpria do Direito do Trabalho. So duas as condies para integra-o utilizando regra do direito comum, segundo Ricardo Resende:

deve existir lacuna na legislao trabalhista. Se a CLT trata de determinada matria, no se recorrer ao direito comum, pois este ser fonte subsidiria, nos termos do pa-rgrafo nico do art. 8 da CLT, e no fonte concorrente. Exemplo clssico o da menoridade. Como a CLT regula a menoridade trabalhista (art. 402), no se aplica hiptese o direito comum;

deve haver compatibilidade entre a norma do direito comum e os princpios do Direito do Trabalho. (RESENDE, 2014, p.120)

Os principais exemplos de incompatibilidade surgem na seara processual, como ocorre no tratamento da inter-veno de terceiros. Com efeito, embora a CLT no dispo-nha sobre a interveno de terceiros no Processo do Tra-

balho, entende-se majoritariamente que, como regra, a in-terveno no cabe no processo trabalhista, tendo em vista que provoca o retardamento da prestao jurisdicional, o que conflita com o princpio da celeridade processual, mar-ca registrada do processo trabalhista.

Aplicao do Direito do TrabalhoAplicao do direito o processo de enquadrar o caso

concreto norma legal em abstrato. A aplicao do direito se d em relao ao tempo, ao espao e s pessoas. Srgio Pinto Martins ainda faz uma advertncia acerca da aplica-bilidade: Tal conceito no se confunde com validade, que a fora imponvel que a norma tem, isto , a possibilidade de ser observada. A vigncia da norma diz respeito ao seu tempo de atuao.

Aplicao do tempo: A aplicao do Direito do Traba-lho no tempo refere-se entrada da lei em vigor, seguindo a regra geral do direito comum. Assim, aplica-se a lei nova de forma imediata e no retroativa, que significa que tem efeitos imediatos, mas no atinge o direito adquirido, a coi-sa julgada e o ato jurdico perfeito.

Em matria de interpretao e aplicao da lei traba-lhista, aquilo que no for resolvido pelo art. 8 da CLT o ser pela LINDB, nos termos do pargrafo primeiro do pr-prio art. 8, segundo o qual o direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo que no for in-compatvel com os princpios fundamentais deste.

Deste modo, normalmente as disposies do Direito do Trabalho entram em vigor a partir da data da publica-o da lei, tendo eficcia imediata. No havendo disposi-o expressa na lei, o art. 1. da LINDB estabelece que esta comea a vigorar 45 dias depois de oficialmente publicada, quando no houver disposio estabelecendo outro pe-rodo de vacatio legis. Nos Estados estrangeiros, a obriga-toriedade da lei brasileira, quando admitida, inicia-se trs meses depois de oficialmente publicada.

Quanto s convenes e acordos coletivos de trabalho, os 1. e 3. do art. 614, da CLT, estabelecem a entrada em vigor trs dias aps a data da sua entrega no rgo competente do Ministrio do Trabalho e Emprego, sendo vedado fixar durao superior a dois anos.

Por sua vez, a revogao da lei trabalhista tambm se-gue basicamente os mesmos mecanismos utilizados para revogao das leis no direito comum.

A revogao pode ser tcita ou expressa, total (tam-bm denominada de ab-rogao) ou parcial (denominada derrogao).

Como regra, lei geral no revoga lei especial anterior, sendo que as leis trabalhistas so, na maioria dos casos, leis especiais para a rea trabalhista.

Aplicao no espao: Por muito tempo, para aplicao da norma no espao utilizava-se como regra o critrio da territorialidade (Lex loci executionis): a norma jurdica apli-cvel aquela do lugar da execuo dos servios. Esta regra tinha fundamento legal (art. 198 da Conveno de Direito Internacional Privado de Havana 1928 Cdigo Busta-mante) e fundamento jurisprudencial, conforme a antiga Smula 207 do TST, segundo a qual a relao jurdica tra-balhista regida pelas leis vigentes no pas da prestao de servio e no por aquelas do local da contratao.

10


Posteriormente, a Lei 7.064/1982 e suas alteraes ul-teriores passaram a regular, de forma geral, a situao de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar servio no exterior, o que acarretou o cancelamento da Smula 207 do Tribunal Su-perior do Trabalho.

Em sntese, so assegurados aos trabalhadores contra-tados no Brasil por empregador brasileiro ou transferidos para prestar servios no exterior, alm dos direitos previs-tos na Lei n 7.064/1982, os da lei brasileira, se esta for mais benfica que a lei territorial (lei do local da execuo dos servios), conforme art. 3:

Art. 3 A empresa responsvel pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-, independente-mente da observncia da legislao do local da execuo dos servios:

I os direitos previstos nesta Lei;II a aplicao da legislao brasileira de proteo ao

trabalho, naquilo que no for incompatvel com o disposto nesta Lei, quando mais favorvel do que a legislao terri-torial, no conjunto de normas e em relao a cada matria.

Pargrafo nico. Respeitadas as disposies especiais desta Lei, aplicar-se- a legislao brasileira sobre Previdn-cia Social, Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS e Programa de Integrao Social PIS/PASEP.

exatamente o contedo do inciso II do art. 3 da Lei n 7.064/1982 que leva a doutrina a considerar que o le-gislador brasileiro optou expressamente pelo critrio do conglobamento (a norma mais favorvel deve ser extrada de um processo comparativo das normas jurdicas conside-radas em seu conjunto), como o aplicvel para aferio da norma mais favorvel.

Hodiernamente, portanto, o critrio para aplicao da lei trabalhista no espao segue, como regra geral, o critrio da norma mais favorvel.

Oportunamente observe-se que na hiptese de con-trao de brasileiro por empresa estrangeira no se aplica o disposto no art. 3 supramencionado, e sim a lei territo-rial, somada aos direitos previstos no Captulo III da Lei n 7.064/1982 (arts. 12-20).

Na viso do direito interno, a Constituio Federal de 1988 atribuiu Unio a competncia para legislar sobre direito do trabalho, motivo pelo qual a norma estatal traba-lhista possui eficcia em todo o territrio nacional.

Excepciona-se competncia privativa da Unio para legislar sobre direito do trabalho, a regra contida no par-grafo nico do art. 22 da Constituio Federal de 1988, que dispe que lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacio-nadas neste artigo. Exemplifica-se esta exceo citando a Lei Complementar n 103/2000, que autorizou os Estados e o Distrito Federal a, mediante iniciativa do Poder Executivo, instituir piso salarial proporcional extenso e complexi-dade do trabalho.

Alm da hiptese da Lei n 7.064/1982, h outras situa-es em que a aplicao da lei trabalhista no espao gera dvidas. O doutrinador Ricardo Resende apresenta algu-mas destas situaes.

Martimo :Aplica-se a lei do pas da bandeira ou pavi-lho da embarcao. Assim, se o navio brasileiro, aplica-se a lei brasileira, esteja onde estiver a embarcao.

Trabalho do tcnico estrangeiro no Brasil: O Decreto-Lei n 691/1969 disciplina o trabalho do tcnico estrangeiro no Brasil. Aplica-se a lei brasileira (critrio territorial, portanto), porm com as especificidades previstas no Decreto-Lei n 691/1969, como, por exemplo, os contratos sero sempre firmados por prazo determinado; so garantidos ao es-trangeiro direitos trabalhistas mnimos, estipulados pelo art. 210; aplicam-se resciso os arts. 479-481 da CLT.

- Base territorial das normas coletivas: O alcance terri-torial da vigncia dos instrumentos coletivos de trabalho (acordo coletivo de trabalho e conveno coletiva de traba-lho) coincide com a base territorial comum aos contratan-tes coletivos. Tratando-se de acordo coletivo de trabalho, a questo no tem grande interesse prtico, tendo em vista que a norma valer no mbito da(s) empresa(s) represen-tada(s).

A controvrsia surge basicamente em relao s con-venes coletivas de trabalho, quando as bases territoriais dos sindicatos forem distintas. Assim, se as bases territo-riais dos sindicatos contratantes so diferentes, a norma coletiva valer no espao geogrfico correspondente base territorial comum aos dois sindicatos.

Como exemplificado acima, o espao territorial do sin-dicato profissional est contido no espao territorial do sin-dicato patronal, sendo, portanto, espao comum entre am-bos, o territrio que corresponde ao espao do sindicato profissional. A validade de eventual conveno coletiva de trabalho coincide com a base territorial do sindicato profis-sional. Assim, se um empregado for transferido para outro local dentro do Brasil, mas fora da base territorial original, aplicar-se- a norma coletiva do novo local de execuo do contrato.

- Aplicao quanto s pessoas: Em que pese parte da doutrina no mencionar a aplicao do Direito do Trabalho quanto s pessoas, entendemos importante faz-lo.

Interessa-nos analisar quem so os destinatrios das normas trabalhistas, para que se possa saber se determi-nado trabalhador (lato sensu) ou no beneficirio de tais direitos.

Em regra, o Direito do Trabalho se aplica aos trabalha-dores subordinados. Todavia, h vrias excees. Em resu-mo, pode-se traar o seguinte quadro, proposto pelo dou-trinador Ricardo Resende:

a) Aplicao integral aos empregados (ou seja, aos tra-balhadores subordinados) urbanos e rurais (art. 7, caput, CRFB/88);

b) Aplicao integral aos trabalhadores avulsos que, embora no sejam empregados, foram constitucionalmen-te equiparados aos empregados para fins trabalhistas (art. 7, XXXIV, CRFB/88);

c) No aplicao aos servidores pblicos civis - estatu-trios (stricto sensu) e militares (art. 39 e 42, CRFB/88).

No se pode olvidar ainda, que embora o estagirio seja inserido no gnero trabalhador, sua atividade no regulada pelas normas de relao de emprego, mas sim por lei especfica, a Lei n.11.788/08.

11


Por ltimo, importante mencionar que no se deve confundir direito material e direito processual. Com efeito, a Emenda Constitucional n.45/2004 ampliou a competn-cia da Justia do Trabalho, passando a abranger tambm as aes oriundas das relaes de trabalho (art. 114, I, CRFB/88), todavia, no est autorizada a proceder aplica-o da lei material trabalhista a toda e qualquer relao de trabalho.

4. PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO. INDISPONIBILIDADE E IRRENUNCIABILIDADE

DOS DIREITOS. FRAUDE LEI.

Voltando s fontes auxiliares do direito do trabalho, quanto aos princpios, necessrio estud-los em separado. Vejamos quais so os principais princpios de Direito do Tra-balho:

a) Princpio da proteo: Renato Saraiva sustenta que o princpio da proteo, sem dvidas o de maior amplitude e importncia no Direito do Trabalho, consiste em conferir ao polo mais fraco da relao laboral o empregado uma superioridade jurdica capaz de lhe garantir mecanismos destinados a tutelar os direitos mnimos estampados na le-gislao laboral vigente. Portanto, o princpio da proteo visa proteger o trabalhador, hipossuficiente na relao em-pregatcia, garantindo-lhe os direitos mnimos previstos na legislao trabalhista.

Os princpios abaixo da norma mais favorvel e da con-dio mais benfica so, para alguns doutrinadores, sub-princpios do princpio da proteo. De qualquer forma sig-nificam que:

b) Princpio da Norma mais Favorvel: decorrente tambm do princpio da proteo e aplicado independen-te da posio hierrquica da norma. o princpio da norma mais favorvel ao trabalhador, segundo o qual, havendo duas ou mais normas sobre a mesma matria, ser aplica-da, no caso concreto, a mais benfica para o trabalhador (Amauri Mascaro Nascimento). Sobre o princpio em ques-to, o art. 620 da CLT corrobora a aplicao da norma mais favorvel ao trabalhador, veja:

Art. 620. As condies estabelecidas em conveno, quando mais favorveis, prevalecero sobre as estipuladas em Acordo. Importante destacar, ainda, que o princpio da norma mais favorvel atua na elaborao, hierarquizao e interpretao das regras jurdicas. Por ltimo, relaciona-se ao princpio em discusso a teoria do conglobamento, que se constitui na aplicao do instrumento jurdico, que no conjunto, for mais favorvel ao trabalhador.

c) Princpio da Condio mais Benfica: Este princpio decorrente do princpio da proteo. Ele garante a preser-vao de clusulas contratuais mais vantajosas ao trabalha-dor, relacionando-se teoria do direito adquirido, esta com previso no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal de 1988, in verbis: Art. 5, XXXVI/CF/88: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Sobre o tema, destacamos as smulas 51, I, e 288 do TST:

Smula 51. Norma regulamentar. Vantagens e opo pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT. I - As clusulas re-gulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferi-das anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento. II Haven-do a coexistncia de dois regulamentos da empresa, a opo do empregado por um deles tem efeito jurdico de renncia s regras do sistema do outro.

Smula 288. Complementao dos proventos de apo-sentadoria. A complementao dos proventos da aposenta-doria regida pelas normas em vigor na data da admisso do empregado, observando-se as alteraes posteriores des-de que mais favorveis ao beneficirio do direito.

d) Princpio da Irredutibilidade ou intangibilidade salarial: o empregado no pode renunciar, abrir mo ou ter diminudo seu salrio pelo empregador. Previso no art. 462 da CLT. Este princpio tem carter relativo, por conta do inciso VI, do art. 7, da CF/88, o qual estabelece que direito do trabalhador urbano e rural a irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo. Importante destacarmos a Orientao Jurisprudencial 358 da SDI-1 do TST que dispe o seguinte:

OJ SBDI-1 358. Salrio mnimo e piso salarial proporcio-nal jornada reduzida. Possibilidade. Havendo contratao para cumprimento de jornada reduzida, inferior previso constitucional de oito horas dirias ou quarenta e quatro se-manais, lcito o pagamento do piso salarial ou do salrio mnimo proporcional ao tempo trabalhado.

Art. 462 CLT: Ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos salrios do empregado, salvo quando este re-sultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contra-to coletivo.

Cumpre ressaltar, que a irredutibilidade salarial a re-gra, no obstante a possibilidade de reduo temporria de salrio, atravs de norma coletiva.

e) Princpio da Inalterabilidade Contratual Lesiva: Como o prprio nome diz, este princpio versa sobre a im-possibilidade de alterao do contrato para prejudicar o empregado. O art. 468 da CLT dispe que s lcita a al-terao das condies pactuadas nos contratos individuais de trabalho quando h mtuo consentimento das partes e desde que no traga prejuzo ao empregado, veja:

Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consenti-mento, e ainda assim, desde que no resultem, direta ou in-diretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia.

Pargrafo nico - No se considera alterao unilate-ral a determinao do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupa-do, deixando o exerccio de funo de confiana.

f) Princpio da Imperatividade das Normas Traba-lhistas: refere-se que as normas de trabalho so impera-tivas ou obrigatrias, no podendo haver transaes, re-nncia em relao a essas normas ou direitos trabalhistas, salvo se houver previso conforme os artigos 9, 444 e 468 da CLT.

12


Art. 9 - Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao.

Art. 444 - As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes.

g) princpio da irrenunciabilidade dos Direitos Tra-balhistas: a impossibilidade jurdica de privar o empre-gado de uma ou mais vantagens concedidas pelo Direito do Trabalho. Isto significa que as partes no podem abrir mo de direitos de ordem pblica os quais, para protege-rem o empregado, foram criados como um contedo mni-mo a ser estabelecido no contrato.

h) Princpio da Primazia da Realidade: Pelo princpio da primazia da realidade, o operador do direito dever le-var em considerao a verdade real (a inteno das partes e o que realmente acontece no caso em concreto), sobre a verdade formal ou documental.

i) Princpio da Continuidade da Relao de Empre-go: Desse princpio decorre a regra de que os contratos de-vem ser pactuados por prazo indeterminado, com o obje-tivo de integrar o trabalhador estrutura da empresa, pro-vocando a elevao dos direitos trabalhistas e a afirmao social do obreiro. O princpio da continuidade da relao de emprego tem como finalidade a preservao do contra-to de trabalho, de modo que haja presuno de que este seja por prazo indeterminado, permitindo-se a contratao por prazo certo apenas como exceo. Sobre o princpio em debate, destacamos a Smula 212 do TST:

Smula 212. Despedimento. nus da prova. O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando negados a prestao de servio e o despedimento, do empregador, pois o princpio da continuidade da relao de emprego constitui presuno favorvel ao empregado.

j) Princpio in dubio pro operario: Tambm conhe-cido como in dbio pro misero. Este princpio encontra-se absorvido pelo princpio da norma mais favorvel, que co-locou margem eventuais estrabismos jurdicos que pre-tendiam legitimar a desigualdade entre as partes atravs do franco favorecimento ao trabalhador. No ser demais lembrar que os supracitados princpios, notadamente este ora em estudo, inclinados de forma patente a proteger os interesses do trabalhador, devem ser aplicados com a fina-lidade precpua de reduzir as desigualdades entre as par-tes, uma vez que o trabalhador notoriamente a parte mais frgil na relao.

k) Princpio da interveno mnima da autono-mia da vontade coletiva: A Reforma Trabalhista da Lei 13.467/2017 trouxe este novo princpio, que teve como objetivo restringir ao mximo o exerccio do controle de le-galidade e de constitucionalidade de convenes coletivas e acordos coletivos de trabalho pela Justia do Trabalho.

O exame das convenes coletivas e dos acordos co-letivos de trabalho deve restringir-se conformidade dos elementos essenciais do negcio jurdico, estabelecidos no artigo 104 do Cdigo Civil.

Nos termos desse dispositivo, a validade do negcio jurdico requer, dentre tantas outras coisas, objeto lcito (inciso II). Por si s, isso permite, sim, que a Justia do Tra-balho prossiga exercendo o controle de legalidade e de constitucionalidade das convenes coletivas e dos acor-dos coletivos de trabalho.

Conjugado com o disposto no caput do artigo 611-A da CLT aps a reforma, segundo o qual A conveno cole-tiva e o acordo coletivo de trabalho tm prevalncia sobre a lei (...), o princpio da interveno mnima na autonomia da vontade coletiva parece franquear ao poder econmico ampla margem de negociao para reduzir ou suprimir direitos dos trabalhadores, sem o risco de ver-se submetido ao crivo do Poder Judicirio.

E, neste ponto, o princpio concebido pelos legislado-res que reformaram a CLT vai de encontro a direito fun-damental de todo trabalhador e trabalhadora brasileira ou estrangeira residente no pas, no sentido de que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

Indisponibilidade e irrenunciabilidade dos direitos.

O Princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhis-tas deriva da imperatividade das regras trabalhistas, tradu-zindo a inviabilidade de o empregado poder, salvo exce-es, despojar-se das vantagens e protees legais.

A indisponibilidade, ou, em outras palavras, a irrenun-ciabilidade dos direitos trabalhistas por parte do emprega-do, encontra alicerce na presuno de que o trabalhador, hipossuficiente, poderia ser forado a abrir mo de alguns direitos com o escopo de apenas garantir o trabalho.

A desigualdade das partes contratuais, j comentada neste resumo, seria o motivo justificador da indisponibi-lidade. O termo indisponibilidade termina assumindo um sentido mais amplo do que a mera irrenunciabilidade, j que renunciar um ato unilateral. Em face do princpio em comento, o empregado no poderia renunciar, nem tam-pouco negociar a diminuio de um direito (proibio ao despojamento unilateral e proibio ao despojamento bilateral).

O princpio no incide na transao judicial, pois nela o juiz do trabalho atuar de forma decisiva, sendo seu o ato homologatrio necessrio para a validade da conciliao. A priori tambm no incide nas comisses de conciliao prvia, em face da participao obrigatria do sindicato da categoria profissional. A jurisprudncia vem amenizando o peso deste princpio, como no caso em que o empregado pode abrir mo do aviso prvio, quando j conseguiu um novo emprego (Smula 276 do TST).

O princpio da irrenunciabilidade a impossibilidade jurdica de privar o empregado de uma ou mais vantagens concedidas pelo Direito do Trabalho. Isto significa que as partes no podem abrir mo de direitos de ordem pbli-ca os quais, para protegerem o empregado, foram criados como um contedo mnimo a ser estabelecido no contrato.

De acordo com Americo Pl Rodriguez, o princpio da irrenunciabilidade no se limita a obstar a privao volun-tria de direitos em carter amplo e abstrato, mas tambm,

13


a privao voluntria de direitos em carter restrito e con-creto, prevenindo, assim, tanto a renncia por antecipao como a que se efetue posteriormente. Esse princpio tem fundamento na indisponibilidade de certos bens e direitos, no cunho imperativo de certas normas trabalhistas e na prpria necessidade de limitar a autonomia privada como forma de restabelecer a igualdade das partes no contrato de trabalho.

Segundo a reforma trabalhista da Lei 13.467/2017, o contrato de trabalho poder ser modificado nos seguintes itens, no havendo renncia ou carter indisponvel, diante da insero do pargrafo nico ao art. 444 da CLT, que in-dica aplicao do art. 611-A:

Art. 444 - As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes.

Pargrafo nico. A livre estipulao a que se refere o caput deste artigo aplica-se s hipteses previstas no art. 611-A desta Consolidao, com a mesma eficcia legal e preponderncia sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nvel superior e que perceba salrio mensal igual ou superior a duas vezes o limite mximo dos benefcios do Regime Geral de Pre-vidncia Social.

Lembramos que o teto atual da previdncia social de R$ 5.531,31. Assim, quem tiver diploma superior e receber duas vezes o valor do teto, poder negociar livremente as seguintes questes:

611-A. A conveno coletiva e o acordo coletivo de tra-balho tm prevalncia sobre a lei quando, entre outros, dis-puserem sobre:

I - pacto quanto jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;

II - banco de horas anual; III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mnimo

de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;IV - adeso ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que

trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015; V - plano de cargos, salrios e funes compatveis com

a condio pessoal do empregado, bem como identificao dos cargos que se enquadram como funes de confiana;

VI - regulamento empresarial; VII - representante dos trabalhadores no local de tra-

balho; VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho in-

termitente; IX - remunerao por produtividade, includas as gorje-

tas percebidas pelo empregado, e remunerao por desem-penho individual;

X - modalidade de registro de jornada de trabalho; XI - troca do dia de feriado; XII - enquadramento do grau de Insalubridade; XIII - prorrogao de jornada em ambientes insalubres,

sem licena prvia das autoridades competentes do Minist-rio do Trabalho;

XIV - prmios de incentivo em bens ou servios, even-tualmente concedidos em programas de incentivo;

XV - participao nos lucros ou resultados da empresa. 1 No exame da conveno coletiva ou do acordo

coletivo de trabalho, a Justia do Trabalho observar o dis-posto no 3 do art. 8 desta Consolidao.

2 A inexistncia de expressa indicao de contrapar-tidas recprocas em conveno coletiva ou acordo coletivo de trabalho no ensejar sua nulidade por no caracterizar um vcio do negcio jurdico.

3 Se for pactuada clusula que reduza o salrio ou a jornada, a conveno coletiva ou o acordo coletivo de tra-balho devero prever a proteo dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigncia do instru-mento coletivo.

4 Na hiptese de procedncia de ao anulatria de clusula de conveno coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a clusula compensatria, esta dever ser igualmente anulada, sem repetio do indbito.

5 Os sindicatos subscritores de conveno coletiva ou de acordo coletivo de trabalho devero participar, como litisconsortes necessrios, em ao individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulao de clusulas desses ins-trumentos.

Fraude lei.Um dos artigos fundamentais da CLT e de todo Direito

Trabalhista com certeza o 9 da CLT: Art. 9 - Sero nulos de pleno direito os atos praticados

com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplica-o dos preceitos contidos na presente Consolidao.

Conforme ensina Arnaldo Sussekind: A fraude lei no se confunde, portanto, com a violao da lei. No primeiro caso a lei cumprida sob o prisma objetivo e vul-nerada sob o aspecto subjetivo; no segundo, ao contrrio, ocorre a infrao objetiva do prprio texto legal. o que salienta, com preciso, ALPIO SILVEIRA, quando escreve: agem em fraude lei aqueles que, embora no vul-nerando a letra, se desvia conscientemente do esprito, inteno ou finalidade da lei; j a violao da lei ocorre quando vulnera objetivamente o texto legal, no impor-tando a inteno do infrator. E acrescenta: no caso de fraude lei, o elemento subjetivo da inteno passa ao primeiro plano, sendo que a ausncia de vulnerao da le-tra da lei no obsta a violao do esprito ou finalidade de norma.

O direito positivo brasileiro possui, inquestionavel-mente, as normas capazes de ensejar a represso frau-de intentada nas relaes de trabalho. Alm da prescrio consagrada pelo art. 9 da CLT, cujo campo de incidncia no deve se limitar aos casos de fraude aos dispositivos consolidados.

Convm acrescentar, ainda que, em matria de fraude, e, em geral, quando prova de todo ato em que se procu-ra iludir a outrem, admite-se como de grande relevo, no a prova incisiva, mas a certeza inferida de indcios e cir-cunstncias. Se da combinao dos elementos em estudo transparece o conluio ou a m-f, dela no se pode exigir prova incisiva.

14


O fato de natureza oculta foge luz, procurando vestir-se sob formas irreconhecveis e a prova direta jamais pode trazer elucidao do dolo ou da fraude contingente de relevo (JORGE AMERICANO Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, pg. 543).

O Cdigo Civil prev que: Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: VI - tiver por objetivo fraudar lei imperati-va; o referido coaduna

Utilizando-se dos princpios do direito do trabalho. Alm das leis trabalhistas citadas no subitem anterior, o Di-reito do Trabalho regido tambm e principalmente, de alguns princpios que norteiam as relaes do trabalho.

O Direito do Trabalho, atravs das leis trabalhistas e da aplicao destes princpios, busca garantir um equilbrio entre o hiper (empregador) e o hipossuficiente (emprega-do), j que o hipossuficiente se apresenta mais vulnervel numa relao de trabalho, frente ao poder econmico e diretivo do empregador.

O princpio da primazia da realidade destaca justamen-te que o que vale o que acontece realmente e no o que est escrito. Neste princpio a verdade dos fatos impera so-bre qualquer contrato formal, ou seja, caso haja conflito entre o que est escrito e o que ocorre de fato, prevalece o que ocorre de fato. Princpio da Proteo do Trabalhador Este princpio envolve trs regras, a saber: a) In dubio pro msero; b) Condio mais favorvel; c) Norma mais ben-fica.

Para algumas hipteses, nas quais a fraude era prati-cada com maior intensidade, a Consolidao prescreveu regras especiais, regulando especificamente os efeitos do ato anormal. o que ocorre, por exemplo, com a despedida de empregado com o objetivo de obstar-lhe a aquisio da estabilidade no emprego, que sujeitar o empregador ao pagamento em dobro da indenizao normalmente devida ( 3 do art. 499); com a sucesso de contratos por prazo determinado, com interregno inferior a seis meses, desde que a expirao do primeiro no dependeu da execuo de servios especializados ou da realizao de certo aconteci-mentos, quando a relao de emprego se ter como ajus-tada por prazo indeterminado (art. 453); com o pagamento de dirias para viagem superiores a cinquenta por cento do salrio, hiptese em que sero computadas como se salrio fossem ( 3 do art. 457), etc.

Consequentemente, como conclumos alhures, em face dos dispositivos legais supra transcritos, a regra que preva-lece no direito do trabalho a da nulidade absoluta do ato anormal praticado com o intuito de evitar a aplicao das normas jurdicas de proteo ao trabalho.

Sempre que possvel, desde que da lei no resulte solu-o diversa, a relao de emprego deve prosseguir como se o referido ato no tivesse sido praticado; em caso contr-rio, deve ser reparado nos limites da lei trabalhista, o dano oriundo do ato malicioso. Ocorrendo simulao fraudulen-ta, atinente relao de trabalho, ou a uma de suas condi-es, as normas jurdicas pertinentes devero ser aplicadas em face da verdadeira natureza da relao ajustada ou da condio realmente estipulada.

Em certos casos, entretanto, conforme j acentuamos, o exerccio anormal do direito constituir violao e no fraude lei, sendo expressamente reguladas as conse-quncias jurdicas da respectiva infrao. Os casos mais co-muns de frau

rtific - dirit d tr dirit prc d trabalho · critérios de distinção entre os referidos ramos, ......

Documents